Boletim da - Defensoria

BOLETIM DADEFENSORIA PÚBLICAN. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875ArtigosESCOLA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADOBrasao cor-H.pdf 1 08/02/2011 15:12:53CMYCMMYCYCMYBoletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875KDEFENSORIA PÚBLICADO ESTADO DE SÃO PAULO1

ExpedienteEscola da Defensoria Pública do Estado de São PauloRua Boa Vista, 103 - 13º- andar - 01014-001 - São Paulo - SPTel. 11-3101-8455e-mail: escola@defensoria.sp.gov.brBoletim da Escola da Defensoria PúblicaN. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875Diretora da Escola da Defensoria Pública do Estado:Elaine Moraes Ruas SouzaÍndiceComissão Editorial:Amanda Polastro SchaeferBruna SimõesFabiana Ferraz Luz MihichGenival Torres Dantas JuniorLeandro de Marzo BarretoPaulo Fernando de Andrade GiostriRenata Flores TibyriçaTatiana Belons VieiraJuliana Garcia BeloqueJosé Henrique Golin MatosPaula Carolina Bardoni Dantas NascimentosMarilene AlbertiniEDITORIAL ................................................................................ 3DESCASOSDiscursoAlexandra Szafir ............................................................................... 4ARTIGOSDireitos sexuais e reprodutivos – direitos sexuais dapopulação LGBT: Breve análise e legislação sobre o temaBruna Molina Hernandes ................................................................. 5Transferência da propriedade de veículo automotor e aparticipação da atividade notarialLuiz Rascovski.................................................................................. 15A atuação da defensoria pública no combate à sindromeda alienação parentalLuciana Rocha Barros Veloni Alvarenga ........................................ 24A relação íntima de afeto da Lei Maria da PenhaThais Helena Costa Nader ............................................................... 27Reflexões acerca da responsabilidade civil parental porabandono afetivoSamir Nicolau Nassralla ................................................................... 29Mandado de segurança contra lei em tese: possívelrelativização da súmula 266, do STFBruno Haddad Galvão ...................................................................... 43Considerações críticas acerca da medida socioeducativade internaçãoFernanda Carolina de Araujo Ifanger .............................................. 442 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

EditorialEditorialÉ com muita satisfação que a EDEPE publica a segunda edição de seu Boletim. Conformeo leitor perceberá ao longo da leitura do Boletim, sua estrutura foi reformulada. Trata-se,agora, de uma publicação semestral, na qual será concedido espaço a artigos de cunho científico,sobretudo, porém, em linguagem ágil e de fácil leitura. As seções de notícias e jurisprudênciaforam excluídas, tendo em vista que tais conteúdos serão disponibilizados em outros veículos,mais apropriados à divulgação de tais materiais. Seguindo a tendência das publicaçõesmais modernas, o Boletim tornou-se uma publicação eletrônica, permitindo acesso amplo aopúblico interessado.Foi incluída uma nova seção neste Boletim chamada “Descasos”, em homenagem àDra. Alexandra Szafir. Nessa seção, inaugurada por um texto da própria autora, lido duranteevento ocorrido no Auditório da Defensoria, serão publicados relatos de casos, enviados porDefensores Públicos, que ajudem a sensibilizar o leitor e a comunidade em geral sobre as mazelasa que são submetidas as pessoas hipossuficientes que se deparam com o sistema de justiçae com suas distorções.A EDEPE agradece aos Defensores e aos pesquisadores que, ao encaminharem suasproduções para avaliação pelo Conselho Editorial, possibilitaram que esta segunda ediçãoviesse a público. Esperamos, com este pequeno volume, contribuir para o debate científico emtorno das questões que, de alguma forma, estejam relacionadas aos princípios e atribuições daDefensoria Pública do Estado de São Paulo.Convidamos, por fim, os interessados para que enviem seus trabalhos para o Boletim,ajudando, assim, a construir um veículo de divulgação de ideias que fomentem os direitoshumanos, especialmente pela via da difusão de saberes que possam beneficiar as populaçõesatendidas pela instituição.Desejamos uma boa leitura!Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-48753

DescasosDiscursoAlexandra SzafirDefensora Pública do Estado de São PauloOlá! Meu nome é Alexandra e escrevi um livro contandoalgumas das minhas experiências fazendo umpouco do que vocês fazem todos os dias: defender réuspobres sem cobrar honorários. Procurei mostrar a diferençaentre ter um defensor e ter um pseudo advogadoque, em bom português, não está nem aí.Pensei muito antes de disponibilizar meu endereçod e-mail no livro. Meu receio era de receber mensagenscheias de ódio, estilo “Conte Lopes”, me chamando de“defensora de bandidos”, etc. tenho certeza de que vocêsconhecem o resto desse discurso imbecil.A boa notícia é que não recebi um único e-mail dessetipo, embora eu receba e-mails de leitores literalmentetodos os dias. Alguns são de estudantes, outros de advogadose juízes; outros, ainda, de pessoas que não têmnada a ver com direito. Em comum, uma vontade deajudar. Eu acredito que o grande desafio é organizar ecanalizar essa vontade para ações concretas.Uma das coisas que me deixaram mais feliz de lerfoi “olha, eu tinha essa visão de que na cadeia não temnenhum bonzinho. Alguma eles fizeram para estar lá.Mas depois de ler o livro, mudei minha visão e gostariade ajudar de alguma forma”. Não é o máximo? Ele passoupara o nosso lado!Outro erro é me ver como quase uma santa por fazero que eu faço. O meu amigo Prado certamente diria aessas pessoas que todo mundo é egoísta – e ele tem razão.Faço o que faço porque advogar de graça para réuspobres me dá imenso prazer, sentimento obviamentecompartilhado por todos aqui. Também faço porquequero viver num mundo melhor (outro motivo egoísta),onde as pessoas não fiquem presas por serem pobres.A Lu pediu que eu escolhesse alguns trechos do livropara serem lidos hoje. Os dois capítulos que escolhitocam num problema pelo qual, como bem sabemo Toron e a Lu, já briguei com muita gente boa (e comoutras nem tanto): a necessidade de se fazerem mutirõesnas cadeias, ao invés de esperar o processo chegar,eventualmente, às nossas mãos.Os dois casos são emblemáticos: o primeiro sequerteria sido preso se tivesse advogado; como não tinha,ficou um ano e oito meses. O segundo, se não tivessesido “descoberto” num mutirão, teria ficado preso maisalguns anos. Espero que vocês gostem.Mas há dois aspectos nos quais todos – sem exceção– têm a percepção errada a meu respeito. O primeiro éme considerar uma espécie de heroína porque escrevio livro sem usar as mãos. As pessoas imaginam que fizum enorme sacrifício. Grande bobagem. Para colocarserealmente no meu lugar, vocês precisam imaginarque não podem falar nem escrever. Seus pensamentosestão literalmente presos na sua cabeça. E aparece esseprograma que lhe permite escrever, falar no Messenger,jogar gamão (sim, Toron, continuo viciada!). É uma felicidade,não um sacrifício.Eu sequer ia mencionar a doença no livro; só o fiz apedido do editor e acabou sendo bom para promover olivro. Todos parecem impressionadíssimos. Mas – repito– não é sacrifício algum.4 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

ArtigosDireitos sexuais e reprodutivos –direitos sexuais da população LGBT:Breve análise e legislação sobre o temaBruna Molina HernandesDefensora Pública. Colaboradora do Núcleo de Combate à Discriminação, Racismo e Preconceito da DefensoriaPública do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Processual Civil. Mestranda da Pontifícia UniversidadeCatólica de São Paulo na área de Direito das Relações Sociais, subárea direitos difusos e coletivos.SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Histórico – 3. Princípios– 4. Direitos sexuais, gênero, identidade de gênero, rantam privacidade, sigilo e atendimento de qualidadede DST/HIV/AIDS, direito a serviços de saúde que ga-sexualidade e orientação sexual: diferenças – 5. Estatísticasda Discriminação Homofóbica – 6. Legislação educação sexual e reprodutiva.e sem discriminação e, por fim, direito à informação e àsobre o tema – 7. Conclusão – 8. Referências.De acordo com a Carta de Direitos Sexuais e Reprodutivosaprovada no Conselho Central e na Assembleia1. INTRODUÇÃOGeral da International Planned Parenthood Federation(IPPF), 2 devem ser considerados sempre que formosOs direitos sexuais e reprodutivos são temas relativamentenovos em nosso direito, ainda pouco estudados etrabalhar com tais conceitos os seguintes pressupostos:com previsão legal defasada e escassa. Segundo o Ministérioda Saúde, em cartilha lançada para apoiar as ações um fundamento ético e constitui um aspecto essenciala) O direito à saúde sexual e reprodutiva releva deeducativas sobre esses temas realizadas pelos serviços de dos direitos da pessoa humana, que deve ser traduzidosaúde com as(os) usuárias(os) do SUS (Sistema Único na melhoria da qualidade de vida das populações.de Saúde), 1 são direitos reprodutivos, dentre outros, o direitodas pessoas de decidirem, de forma livre e responsável,se querem ou não ter filhos, quantos filhos desejam sexual e reprodutiva devem ser garantidos aos indi-b) Os direitos e liberdades em matéria de saúdeter e em que momento de suas vidas. Ainda, o direito a víduos (homens e mulheres) e aos casais de todos osinformações, meios, métodos e técnicas para ter ou não estratos sociais.ter filhos, o direito de exercer a sexualidade e a reproduçãolivre de discriminação, imposição e violência. c) Os direitos à saúde sexual e reprodutiva, enquantodireitos humanos, são universais e intimamenteJá os direitos sexuais contemplam o direito de vivere expressar livremente a sexualidade sem violênbidosglobalmente, de forma equitativa e equilibrada,associados aos restantes direitos, devendo ser concecia,discriminações e imposições e com respeito pleno acordando-lhes a mesma importância, tendo sempre empelo corpo do(a) parceiro(a), o direito de escolher o(a) conta as particularidades nacionais, históricas e as especificidadessocioculturais e religiosas.parceiro(a) sexual, direito de viver plenamente a sexualidadesem medo, vergonha, culpa e falsas crenças, bemcomo o direito de viver a sexualidade independentementede estado civil, idade ou condição física. E mais, to a participar e se beneficiar do desenvolvimento eco-d) Toda a pessoa humana e todos os povos têm direi-o direito de escolher se quer ou não quer ter relação nômico, social, cultural e político, no qual os direitossexual, direito de expressar livremente sua orientação humanos e todas as liberdades fundamentais possamsexual: heterossexualidade, homossexualidade, bissexualidade,entre outras, o direito de ter relação sexualser plenamente realizados.independentemente da reprodução. E também: direitoao sexo seguro para prevenção da gravidez indesejada e1 In: http://portal.saude.gov.br/portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=248162 A IPPF (International Planned Parenthood Federation) é uma provedora mundial deserviços e liderança na defesa da saúde e dos direitos sexuais e reprodutivos para todos.Trata-se de um movimento mundial de organizações nacionais trabalhando junto àscomunidades e indivíduos.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-48755

Artigos2. HISTÓRICOblicas para atingir a seus objetivos. Atualmente, existeuma campanha por uma Convenção InteramericanaComo já dito, os conceitos de direitos sexuais e direitosreprodutivos são novos. Tais conceitos começam a impulsionar um instrumento internacional que pro-de Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos, que visaa se formar a partir do final da Segunda Guerra Mundial,quando a ideia de direitos individuais começa a direitos humanos.mova e potencialize o reconhecimento e a vigência dosganhar força.A Convenção Interamericana, cuja campanha é promovidapor uma aliança regional de redes e organiza-Sexualidade e reprodução foram utilizadas ao longoda história como forma de controle do corpo e da mente, ções, se fundamenta na proteção dos direitos sexuaisprincipalmente das mulheres, e é na busca de expressão e reprodutivos. Segundo Roxana Vásquez, do Comitêda sexualidade de forma autônoma e libertária em que Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitosda Mulher (CLADEM),a sexualidade tem sentido, não apenas em função da reprodução,mas também na busca do prazer e felicidadee também a reprodução encontra sentido, não apenas naconquistar uma convenção que defina e proteja os direitosobrigação que a evolução da espécie impõe às mulheres,sexuais e os direitos reprodutivos, [sic] não é uma tarefafácil nem poderá ser alcançada a curto prazo. Devemosmas na realização das pessoas que desejam ter filhos.somar forças para que se dê um debate amplo e sustentadoregionalmente, sabendo que este é um campo polêmicoonde se confrontam múltiplos argumentos e atores,Em poucas décadas já se passou a pensar a questãoda sexualidade e da reprodução de forma libertária evalores e mitos. É necessário que sejamos muitas pessoasdentro da lógica dos direitos internacionais e dos direitoshumanos. A década de 1980 foi um marco em taispensando e atuando juntas. 4evoluções e conquistas.No Brasil, além do CLADEM, são integrantes dessaaliança: Ações em Gênero, Cidadania e Desenvolvimento(AGENDE); Articulação de Mulheres Brasi-Na Conferência das Nações Unidas para a Década daMulher: Igualdade, Desenvolvimento e Paz, realizada leiras (AMB); Comissão de Cidadania e Reproduçãoem Nairóbi, no Quênia, em Julho de 1985, foi produzidoum documento intitulado “Estratégias para o Futuro- tro Feminista de Estudos e Assessoria (CFÊMEA);(CCR); Católicas pelo Direito de Decidir (CDD); Cen-Progresso das Mulheres até ao ano 2000”. É nessa Conferênciaque os países em desenvolvimento assumem Feminista; GELEDÉS - Instituto da Mulher Negra;CONECTAS – Direitos Humanos; CUNHÃ Coletivocompromisso com o combate à mortalidade materna. Rede Mulher de Educação; Rede de DesenvolvimentoHumano (REDEH); Rede Nacional Feminista de SaúdeEm 1987, a OMS realizou a Conferência chamada “IniciativaMaternidade Segura”, que defendeu a redução da Corpo – Instituto Feminista para a Democracia; THE-(RFS), Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos; SOSmortalidade materna em até 50%. Nesse mesmo ano, aconteceuo III Encontro Mulher e Saúde na Costa Rica, onde foiMIS – Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero. 5lançada a Campanha pela redução da mortalidade materna. Os principais objetivos dessa campanha são colocarem debate público a sexualidade e a reprodução comoA Conferência de População de Desenvolvimento do um assunto de direitos na nossa sociedade; gerar informaçãoconfiável, veraz, com a finalidade de que to-Cairo em 1994 e a Conferência da Mulher de Pequimem 1995 vieram reforçar essa questão, ao afirmarem que: das as pessoas e organizações contem com elementospara formar seus próprios critérios em campos cheiosMulheres e homens têm o direito de decidir livre e conscientementese desejam ter filhos, o seu número, o espaçamento políticas e jurídicas sobre os direitos sexuais e os di-de mitos e prejuízos; acordar e precisar as orientaçõesentre eles, devendo-lhes ser asseguradas as informações e os reitos reprodutivos; promover articulações locais quemeios necessários para concretizar esta decisão. Têm ainda,impulsionem o processo em toda a região; alertar sobreo direito de viver com plenitude e saúde a sua sexualidade.Assim como durante a gestação e o abortamento legal ou as violações aos direitos humanos nessas esferas, assiminseguro, as mulheres têm o pleno direito de ser atendidas como em relação aos possíveis retrocessos institucionaise normativos e responder frente a eles. 6com segurança e qualidade pelos serviços de saúde. 3O Brasil é signatário de todas essas conferências, o 4 In http://www.clam.org.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=240&sid=8que o compromete com a construção de políticas pú- 5 In http://www.convencion.org.uy3 In: http://www.pps.org.br/mulheres/documentos/3enc_pal_dirsexuais.doc6 In http://www.convencion.org.uy6 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

ArtigosOs direitos reprodutivos dizem respeito à igualdadee à liberdade na esfera da vida reprodutiva. Os direitossexuais dizem respeito à igualdade e à liberdade noexercício da sexualidade. Assim, devemos tratar sexualidadee reprodução como dimensões da cidadania econsequentemente da vida democrática. Tratá-los comodois campos separados também é necessário no sentidode assegurar a autonomia dessas duas esferas da vida,o que permite relacioná-los entre si e com várias outrasdimensões da vida social.É também um reconhecimento das razões históricasque levaram o movimento feminista a defender a liberdadesexual das mulheres como diretamente relacionada àsua autonomia de decisão na vida reprodutiva. A luta nocampo ideológico para romper com a moral conservadora,que prescrevia para as mulheres a submissão da sexualidadeà reprodução, teve um significado muito forte nahistória da prática política e do pensamento feministas.Essa mesma moral é também definidora da heterossexualidadecomo expressão “natural” de relacionamentosexual e como a única que deveria ser aceitasocialmente. A heterossexualidade como norma foi oesteio desse modelo de sexualidade baseado em sexoprocriação.Direitos sexuais, ao colocar as relações sexuaiscomo relações sociais a serem consideradas noplano da cidadania e, portanto, mediadas e garantidasnas necessidades que produzem por meio de direitos,colocam a heterossexualidade e a homossexualidadecomo práticas sexuais igualmente livres. Nesse sentido,o processo de construção dos direitos reprodutivose direitos sexuais se integra ao processo mais amplo deconstrução da democracia.3. PRINCÍPIOSEm maio de 2008, foi apresentada e adotada pelo ConselhoDiretivo da IPPF uma Declaração, construída combase na Carta da IPPF, sobre Direitos Sexuais e Reprodutivos.Essa Declaração é uma ferramenta para todas asorganizações, ativistas, pesquisadores, legisladores e formadoresde opinião que trabalham para promover e garantiros Direitos Humanos e de Saúde Sexual e Reprodutiva.A Declaração traz sete princípios orientadores quefornecem uma estrutura para todos os direitos sexuaisnela incluídos. Os direitos sexuais são parte dos direitoshumanos, universais e indivisíveis, e estão de acordocom os princípios da não discriminação.Apresentam-se, assim, os sete princípios norteadoresda moderna doutrina acerca dos direitos sexuais:Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-48751) Sexualidade é uma parte integrante da personalidadede todo ser humano, e, por essa razão, um ambientefavorável, onde todos possam usufruir de todos os direitossexuais como parte do processo de desenvolvimento,deve ser criado. A sexualidade é parte integrante da personalidadede cada ser humano em todas as sociedades.Embora os indivíduos experimentem sua sexualidadeao longo de suas vidas de variadas formas, de acordocom fatores internos e externos, os direitos humanosrelacionados à sexualidade, sua proteção e promoçãodevem ser parte da existência diária de todos os indivíduos,em todos os lugares. Além disso, a sexualidadedeveria ser reconhecida como um aspecto positivo davida. Os direitos sexuais são direitos humanos universaisbaseados na liberdade, dignidade e igualdade inerentesa todos os seres humanos.De acordo com a Carta sobre Direitos Sexuais eReprodutivos, a IPPF afirma que a pessoa é o sujeitocentral do desenvolvimento e reconhece a importânciade se criar um ambiente favorável, em que todoindivíduo possa desfrutar de todos os direitos sexuaise seja capaz de ter um papel ativo nos processos de desenvolvimentoeconômico, social, cultural e político.A sexualidade é um aspecto da vida social e humanaque abrange as dimensões do corpo, mente, políticas,saúde e sociedade.2) Os direitos e proteções garantidos a pessoas menoresde dezoito anos diferem daqueles dos adultos edevem levar em consideração a capacidade e o discernimentode cada criança para exercer os direitos emseu próprio nome.A IPPF entende que os direitos e proteções garantidosa pessoas menores de 18 anos de idade, paraefeito de direito internacional e nacional, às vezesdiferem dos direitos dos adultos. Essas diferenças sereferem a todos os aspectos dos Direitos Humanos,mas exigem abordagens especiais com relação aosdireitos sexuais.Além disso, o princípio da capacidade em desenvolvimentocombina o respeito pelas crianças, suadignidade e direito à proteção contra todas as formasde danos, enquanto também reconhece o valor de suaprópria contribuição para a proteção dessas crianças.As sociedades devem criar ambientes nos quais ascrianças e os adolescentes possam alcançar suas capacidadesideais e onde seja conferido maior respeitoa seu potencial para a participação e responsabilidadepela tomada de decisões sobre suas próprias vidas.7

ArtigosAqui se respeitam, também, os princípios da prioridadeabsoluta das crianças e adolescentes e o principio do respeitoà pessoa em especial processo de desenvolvimento.3) A não discriminação sustenta a proteção e promoçãode todos os Direitos Humanos.A IPPF compreende que uma estrutura de não discriminaçãopermeia a proteção e promoção de todos osdireitos humanos. Esse princípio de não discriminaçãoproíbe qualquer distinção, exclusão ou restrição combase no sexo, idade, gênero, identidade de gênero, orientaçãosexual, estado civil, histórico ou comportamentosexual – quer real ou imputado –, raça, cor, etnia, idioma,religião, opinião política ou outra, origem nacional, geográficaou social, propriedade, nascimento, invalidez físicaou mental, condição de saúde, incluindo HIV/AIDS,e estado civil, político, social ou outro que tenha o propósitoou a finalidade de prejudicar ou anular o reconhecimento,usufruto ou exercício, sob uma base de igualdadecom os demais indivíduos, de todos os direitos humanose liberdades fundamentais no campo político, econômico,social, cultural, civil ou qualquer outro campo.Os indivíduos experimentam barreiras diferentespara a realização de seus direitos sexuais. A equidadeexige a retirada dessas barreiras para que os diversosindivíduos desfrutem dos direitos fundamentais e liberdadesem base de igualdade com os demais. Isso podeexigir que seja dada uma atenção especial a gruposmarginalizados e com dificuldade de acesso a serviços.4) A sexualidade e o prazer derivado dela são aspectoscentrais do ser humano, quer a pessoa opte porreproduzir-se ou não.A saúde sexual se estende por toda a vida. A sexualidadeé um fator integrante em quase todas as decisõesreprodutivas; porém, é um aspecto central do ser humano,quer a pessoa opte por reproduzir-se ou não.A sexualidade não é meramente um veículo para queos indivíduos satisfaçam seus interesses reprodutivos.O direito à experiência e a usufruir da sexualidade, independentementeda reprodução, e a reprodução, independenteda sexualidade, deve ser protegida, prestando-semaior atenção àqueles a quem, historicamente eno momento atual, tal direito é negado.5) A garantia dos direitos sexuais para todos inclui umcompromisso com a liberdade e a proteção contra danos.O direito de ser protegido e ter recurso contra todasas formas de violência e danos dão suporte aos direitossexuais. O dano relacionado à sexualidade inclui tantoa violência quanto o abuso de natureza física, verbal,psicológica, econômica e sexual, assim como tambéma violência contra indivíduos com base em sexo, idade,gênero, identidade de gênero, orientação sexual, estadocivil, histórico ou comportamento sexual, quer real ouimputado, práticas sexuais ou formas de manifestaçãode sua sexualidade.Todas as crianças e adolescentes têm o direito dedesfrutar do direito à proteção especial contra todasas formas de exploração. Isso inclui proteção contra aexploração sexual e todas as formas de abuso sexual,violência e assédio, inclusive coerção de crianças paraquaisquer práticas sexuais, e o uso de crianças em espetáculose materiais pornográficos.6) Os direitos sexuais devem estar sujeitos apenasàquelas limitações determinadas pela lei, com a finalidadede garantir o devido reconhecimento e respeitoaos direitos e liberdades de terceiros e ao bem-estargeral em uma sociedade democrática.Os direitos sexuais, assim como outros direitos humanos,devem estar submetidos apenas àquelas limitaçõesdeterminadas pela lei com a finalidade de garantir odevido reconhecimento e respeito aos direitos e liberdadesde terceiros, e ao bem-estar geral em uma sociedadedemocrática, saúde pública e ordem pública, de acordocom os princípios dos Direitos Humanos. Tais limitaçõesdevem ser não discriminatórias, necessárias e proporcionaisà realização de um objetivo legítimo. O exercíciodos direitos sexuais deve ser orientado pela consciênciado relacionamento dinâmico entre os interesses pessoaise sociais, reconhecimento da existência de uma pluralidadede opiniões e a necessidade de garantir a igualdade,a dignidade e o respeito pela diferença.7) As obrigações de respeitar, proteger e cumprir sãoaplicáveis a todos os direitos sexuais e liberdades.Os direitos sexuais e liberdades abrangem causas legais,bem como o acesso aos meios para a realização dessasreivindicações. Assim como ocorre com outros DireitosHumanos, os Estados têm obrigações em três níveis:respeitar, proteger e cumprir os Direitos Sexuais de todos.A obrigação “respeitar” exige que os Estados seabstenham de interferir, direta ou indiretamente, como desfrute de um determinado direito, nesse caso, osdireitos sexuais. A obrigação de “proteger” exige queos Estados tomem medidas que impeçam que terceiros8 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigosinterfiram com as garantias dos Direitos Humanos. Aobrigação de “cumprir” exige que os Estados adotemmedidas legislativas, administrativas, orçamentárias,judiciais, promocionais e outras medidas apropriadaspara a realização plena do direito.4. DIREITOS SEXUAIS, GÊNERO, IDENTIDADEDE GÊNERO, SEXUALIDADE E ORIENTAÇÃOSEXUAL: DIFERENÇASÉ muito comum que se confunda gênero, identidadede gênero, sexualidade e orientação sexual. Entretanto,tais expressões possuem significados diversos.Gênero é o termo que se refere a um princípio de organizaçãoe hierarquização do mundo ao nosso redor quetoma por base as diferenças percebidas entre os sexos;não diz respeito apenas aos corpos humanos e suas respectivasgenitálias, mas a tudo que se relaciona com essescorpos (os objetos, as atividades, os lugares, as cores,as roupas e adereços, os comportamentos, o gestual).A definição de gênero leva em consideração que oscomportamentos de indivíduos de sexos diferentes não sãobiologicamente determinados, mas socialmente construídospor meio da relação entre o indivíduo e a cultura, em umprocesso de socialização. Comportamentos masculinos efemininos não são dados pela natureza, logo há várias formasde ser homem ou mulher, menino ou menina.Já a identidade de gênero diz respeito à percepção subjetivade ser masculino ou feminino. Nossa cultura privilegiaa diferença sexual biológica como sendo a base da identidadede gênero. Assim, diferenças anatômicas entre os sexossão tomadas como base não apenas para dividir o mundoentre homens e mulheres, como também para definir quemdeve se sentir masculino ou feminina e como “homens“ e“mulheres” devem se vestir, comportar e desejar.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875Apesar das normas sociais que dividem rigidamenteo mundo entre homens e mulheres, masculinos e femininas,há uma ampla gama de sujeitos que não estãoincluídos a partir de tais normas. As transformistas oucrossdressers são aquelas que assumem as roupas e asaparências do sexo oposto em ocasiões especiais; as travestisse vestem e vivem cotidianamente como pessoasdo sexo oposto, muitas vezes realizando mudanças corporaisnessa direção; os transexuais se identificam como sexo oposto a ponto de não se reconhecerem com osexo com que foram designados ao nascer, realizando,inclusive, cirurgias para alteração da genitália; já os intersexuaisapresentam variações bioanatômicas no quediz respeito à corporalidade masculina ou feminina, especialmenteem relação aos genitais. Assim, identidadede gênero significa o gênero com o qual o indivíduose identifica, se apercebe subjetivamente, psicologicamente,independentemente de seu corpo físico.Diferentemente dos conceitos acima expostos, oconceito de sexualidade diz respeito ao prazer e desejossexuais. Do século XIX até após a metade do séculoXX, pensava-se a sexualidade como força ou instintoirrefreável nos seres humanos, guiada pela natureza ounecessidade de perpetuação da espécie e acreditava-seque expressões específicas da sexualidade atravessariama história e as culturas, porque seriam inerentesaos sujeitos ou aos seus corpos.Hoje a psicologia nos ensina que a sexualidade éalgo bem mais complexo, envolvendo uma articulaçãode fatores biológicos, psicológicos e sociais. A formacomo pensamos e vivemos a sexualidade se diferenciados modos como se pensava e vivia as atividadesligadas ao prazer e à reprodução em outras épocas elugares; os atos sexuais fisicamente idênticos podemter importância e significados variados para diferentesgrupos humanos, sendo que a relação entre atos sexuaise significados sexuais não é fixa.Por fim, a orientação sexual se refere ao sexo daspessoas que elegemos como objetos de desejo e afeto.Hoje são reconhecidos três tipos de orientação sexual:a heterossexualidade, que consiste na atração físicae emocional por pessoas do sexo oposto; a homossexualidade,atração física e emocional por pessoas domesmo sexo; e a bissexualidade que nada mais é quea atração física e emocional tanto pelo mesmo sexoquanto pelo sexo oposto. Frise-se que a orientação sexualnão implica nenhum outro tipo de comportamentode ordem moral, sexual ou de gênero, além da atraçãoafetivo-sexual.Assim, o gênero, a identidade de gênero, a sexualidadee a orientação sexual decorrem da própria naturezado individuo. E, nas palavras da doutrinadora MariaBerenice Dias,como direito do individuo, é um direito natural, inalienávele imprescritível. Ninguém pode realizar-se como serhumano se não tiver assegurado o respeito ao exercício dasexualidade, conceito que compreende tanto a liberdadesexual como a liberdade à livre orientação sexual. (...)Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livreexercício da sexualidade. 77 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 1849

Artigos5. ESTATÍSTICAS DA DISCRIMINAÇÃO HO-MOFÓBICANo ano de 2006, foi realizada pesquisa na 10ª Paradado Orgulho LGBTT de São Paulo, fruto do projeto CidadaniaGLBT e vitimização homofóbica, organizado pelaAssociação da Parada do Orgulho GLBT de São Paulo(APOGLBT-SP) com recursos do Programa Brasil semHomofobia, disponibilizado pela Secretaria Especial deDireitos Humanos da Presidência da República.Como resultado da pesquisa realizada, constatou-seque 67% dos entrevistados já haviam sido vitimas dealgum tipo de discriminação no emprego, comércio,sistema de saúde, escola ou faculdade, ambiente familiar,entre amigos e vizinhos, ambiente religioso, aodoar sangue e em delegacias. Ainda, 59% dos entrevistadosafirmaram que já haviam sido vitimas de algumtipo de agressão em virtude de sua orientação sexual(agressões verbais, agressões físicas, chantagens, extorsões,violência sexual, golpes).Dentre as formas mais relatadas de discriminação,há predominância dos que relataram ter sido excluídosou marginalizados por amigos ou vizinhos (32%) e porprofessores ou colegas de escola/faculdade (29%). Notocante às agressões, os maiores índices estão presentesentre as agressões verbais ou ameaças de agressão,com 55% dos relatos. Para 60% dos entrevistados, asagressões mais marcantes foram aquelas sofridas emlocais públicos. Os agressores, em 48% dos casos, sãopessoas desconhecidas. As agressões menos relatadassão as sexuais. Em cada cinco casos, apenas um chegouao conhecimento de terceiros, em geral, amigos. A cadacinco agressões verbais ou ameaças de agressão ouchantagens e extorsões, dois casos foram relatados àsautoridades e um deles apenas para amigos. As agressõesmais denunciadas em delegacias são as que dizemrespeito a ocorrências do golpe “Boa noite Cinderela”,perfazendo a metade dos casos encontrados perante asautoridades, seguido das agressões físicas.Na conclusão, os autores da pesquisa chamam a atençãopara o fato de que a população encontrada na Paradado Orgulho LGBTT de São Paulo possui diferenciais comrelação ao total da população LGBTT: trata-se de um públicoaltamente escolarizado, com boa inserção no mercadode trabalho e níveis de politização e conhecimento dedireitos provavelmente maiores do que os que podem serencontrados entre o restante da população LGBTT.Assim, se os dados de vitimização encontrados napesquisa são tão altos e o encaminhamento dos casos deviolência às autoridades tão baixo, é muito provável que arealidade entre LGBTT que tenham menos recursos econômicose menor acesso a informações seja muito maisgrave do que a pesquisa detectou. Logo, a implementaçãode políticas públicas de proteção à população LGBTT e decombate à discriminação homofóbica é urgente.A revista Superinteressante, em Julho de 2004, apresentouuma matéria com os 37 direitos civis que o Brasilnega aos homossexuais (além de muitos outros que aindaexistem, segundo a população LGBT), dentre eles, 8 nãopodem casar; não têm reconhecida a união estável; nãoparticipam de programas do Estado vinculados à família;não têm garantia de pensão alimentícia em caso deseparação; não podem assumir a guarda do filho do cônjuge;não adotam filho em conjunto; não têm licença-maternidadepara nascimento de filha da parceira; não têmdireito à herança; não têm garantia a permanência no larquando o(a) parceiro(a) morre; não podem ser curadoresdo(a) parceiro(a) declarado judicialmente incapaz; nãopodem declarar parceiro(a) como dependente do Impostode Renda (IR); não são reconhecidos como entidadefamiliar, mas sim como sócios(as); não têm suas açõeslegais julgadas pelas varas de família.6. LEGISLAÇÃO SOBRE O TEMAQuanto aos direitos sexuais relativos ao público LGBT,o que temos atualmente normatizando acerca do assuntosão portarias do Ministério da Saúde, resoluções, circularese decisões jurisprudenciais, além de projetos de lei que tratamda matéria. Trataremos de alguns desses instrumentos.6.1) Portaria do Ministério da Saúde n.º 1.707, de 18de Agosto de 2008Publicada no Diário oficial da União em 19.08.2008,“institui, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS),o Processo Transexualizador, a ser implantado nas unidadesfederadas, respeitadas as competências das trêsesferas de gestão”.Além das orientações fixadas e da possibilidade darealização de processo transexualizador pelo SistemaÚnico de Saúde, é importante também verificarmosneste diploma legal seus “considerandos” que reconhecema orientação sexual e a identidade de gênero comodeterminantes e condicionantes da situação de saúdedas pessoas que vivenciam esta realidade, conforme severifica no texto da portaria mencionada:Considerando que a orientação sexual e a identidade de8 Revista Superinteressante, Edição 202 - Julho de 2004, de Sergio Gwercman.10 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigosgênero são fatores reconhecidos pelo Ministério da Saúdecomo determinantes e condicionantes da situação de saúde,não apenas por implicarem práticas sexuais e sociais específicas,mas também por expor a população GLBTT (Gays,Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais) a agravosdecorrentes do estigma, dos processos discriminatórios e deexclusão que violam seus direitos humanos, dentre os quaisos direitos à saúde, à dignidade, à não discriminação, à autonomiae ao livre desenvolvimento da personalidade;Considerando que a Carta dos Direitos dos Usuários daSaúde, instituída pela Portaria nº 675/GM, de 31 de marçode 2006, menciona, explicitamente, o direito ao atendimentohumanizado e livre de discriminação por orientaçãosexual e identidade de gênero a todos os usuários doSistema Único de Saúde (SUS);Considerando que o transexualismo trata-se de um desejode viver e ser aceito na condição de enquanto pessoa dosexo oposto, que em geral vem acompanhado de um malestarou de sentimento de inadaptação por referência aseu próprio sexo anatômico, situações estas que devemser abordadas dentro da integralidade da atenção à saúdepreconizada e a ser prestada pelo SUS;Considerando a Resolução nº 1.652, de 6 de novembrode 2002, do Conselho Federal de Medicina, que dispõesobre a cirurgia do transgenitalismo;Considerando a necessidade de regulamentação dos procedimentosde transgenitalização no SUS;Art. 1º Instituir, no âmbito do Sistema Único de Saúde(SUS), o Processo Transexualizador a ser empreendidoem serviços de referência devidamente habilitados à atençãointegral à saúde aos indivíduos que dele necessitem,observadas as condições estabelecidas na Resolução nº1.652, de 6 de novembro de 2002, expedida pelo ConselhoFederal de Medicina.O processo transexualizador obedece a uma série deregras e necessita do preenchimento de diversos requisitospara que se chegue à realização da cirurgia, como previstona resolução n.º 1652/02 do Conselho Federal de Medicina. 96.2) Circular da Superintendência de Seguros Privadosdo Ministério da Fazenda n.º 257, de 21 dejunho de 2004Esse documento regulamenta o direito do companheiroou companheira homossexual à percepção de indenizaçãoem caso de morte do outro, na condição de dependentepreferencial da mesma classe dos companheirosheterossexuais, como beneficiário do Seguro Obrigatóriode Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores9 Como exemplo podemos citar os artigos 3 e 4 da citada resolução, a saber: “Art.3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixoenumerados: 1) Desconforto com o sexo anatômico natural; 2) Desejo expresso deeliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do própriosexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínuae consistente por, no mínimo, dois anos; 4) Ausência de outros transtornosmentais. Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedeceráa avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra,cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critériosabaixo definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:1) Diagnóstico médico de transgenitalismo; 2) Maior de 21 (vinte e um) anos; 3) Ausênciade características físicas inapropriadas para a cirurgia”.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875de Via Terrestre, ou por sua Carga, a Pessoas Transportadasou não - Seguro DPVAT. Essa circular foi elaboradaem cumprimento à decisão judicial concedida em sedede tutela antecipada em Ação Civil Pública movida peloMinistério Público em face da SUSEP.Por ela, como a própria ementa acima transcrita indica,companheiros homossexuais podem, em igualdade com odireito atribuído a companheiros heterossexuais, receber seguroindenizatório obrigatório e decorrente de lei em casode danos causados por acidentes envolvendo veículos automotoresterrestres. É um grande avanço para a populaçãoLGBT e para o reconhecimento de igualdade entre os cidadãos,independentemente de sua orientação sexual.6.3) Circular n.º 293/2005 do Colégio Notarial doEstado de São PauloO Colégio Notarial, na mencionada circular, informouque todos os Tabeliães do Estado de São Pauloestão autorizados a registrar documentos referentes àunião estável de pessoas do mesmo sexo. Com essadecisão, qualquer cidadão habitante no Estado de SãoPaulo pode registrar sua união estável.A decisão é de extrema importância porque é o DocumentoDeclaratório de Convivência Homoafetiva,devidamente registrado, que permite recebimento depensão vitalícia em caso de morte de companheiro juntoao INSS e também oficializar outros direitos previdenciáriosou patrimoniais. Trata-se de documento públicoque reconhece e oficializa a união homossexual.6.4) Instrução Normativa INSS/PRES n.º 20 de 10de outubro de 2007Em termos de pensão por morte aos homossexuais,podemos considerar que a Previdência Social está emuma posição de vanguarda em relação aos demais órgãospúblicos, já que os inclui no rol dos DependentesPreferenciais de Classe I, ao lado do cônjuge, dofilho não emancipado menor de 21 anos e do dependenteinválido. Essa inclusão é fruto do julgamento deuma Ação Civil Pública ajuizada no Rio Grande do Sulproposta para que fosse garantido tal direito, lograndoêxito perante o STF, por meio do Ministro MarcoAurélio, 10 encontrando-se atualmente na Instrução Nor-10 Ação Civil Pública - Tutela Imediata - INSS - Condição de Dependente - Companheiroou Companheira Homossexual - Eficácia Erga Omnes - Excepcionalidade NãoVerificada - Suspensão Indeferida.1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na peça de folha 2 a 14, requer a suspensãodos efeitos da liminar deferida na Ação Civil Pública n.º 2000.71.00.009347-0,ajuizada pelo Ministério Público Federal. O requerente alega que, por meio do atojudicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o reconhecimento, parafins previdenciários, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. Eis11

Artigosmativa INSS/PRES n.º 20 de 10 de outubro de 2007,que, em seu art. 30 prevê:Art. 30. O companheiro ou a companheira homossexual desegurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentese, desde que comprovada a vida em comum, concorre,para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, comos dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art.16 da Lei n.º 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorridoa partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo anterior àdata da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública n.º2000.71.00.009347-0.Frise-se que os dependentes de Classe I não precisamcomprovar a dependência econômica, sendo que, nocaso dos (as) companheiros (as), homossexuais ou não,deve-se apenas comprovar a união estável, o que atualmentepode ser realizado de diversas maneiras (provastestemunhais, documentais, etc.) e, mesmo que referidasprovas não sejam admitidas administrativamente peloINSS, a pretensão poderá ser perseguida judicialmente.6.5) Recurso Especial n.º 820.475O Superior Tribunal de Justiça, no Resp n.º 820.475,decidiu que a Constituição não proíbe expressamentea união estável entre homossexuais. E, assim, abriu apossibilidade para que homossexuais formem uma família.Os Ministros mandaram a 4ª Vara de Família deSão Gonçalo (RJ) julgar o processo ajuizado.Foi a primeira vez que o STJ analisou o caso sob aótica do Direito de Família. Até então, a união homossexualvinha sendo reconhecida pelos tribunais comosociedade de fato sob o aspecto patrimonial. A votaçãona 4ª Turma foi por 3 votos a 2. Com o voto desempatedo ministro Luís Felipe Salomão, a Turma afastou oimpedimento jurídico para que o mérito do pedido sejaanalisado na vara de família.O casal entrou com ação de reconhecimento daunião na primeira instância. Os dois alegaram que vivemjuntos há anos de forma duradoura, contínua e pública.O pedido foi negado e o processo extinto semjulgamento do mérito. Eles recorreram ao Tribunal deJustiça do Rio de Janeiro, que também rejeitou a proaparte conclusiva do ato (folhas 33 e 34):Com as considerações supra, DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangência nacional,para o fim de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que:a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependentepreferencial (art. 16, I, da Lei 8.213/91);b) possibilite que a inscrição de companheiro ou companheira homossexual, como dependente,seja feita diretamente nas dependências da Autarquia, inclusive nos casos desegurado empregado ou trabalhador avulso;c) passe a processar e a deferir os pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão realizadospor companheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, noque couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 daLei 8.213/91 e art. 22 do Decreto nº 3.048/99).posta. Para os desembargadores, não há previsão legalpara tal hipótese na legislação brasileira. O caso foi parar,então, no STJ.Os ministros Pádua Ribeiro e Massami Uyeda votarama favor do pedido. Eles entenderam que a legislaçãobrasileira não traz nenhuma proibição ao reconhecimentode união estável entre pessoas do mesmo sexo.Os ministros Fernando Gonçalves e Aldir PassarinhoJúnior negaram o recurso. Para eles, a ConstituiçãoFederal só considera a relação entre homem e mulhercomo entidade familiar.O ministro Luís Felipe Salomão também ressaltouque o legislador, caso desejasse, poderia utilizar expressãorestritiva de modo a impedir que a união entrepessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente excluídada abrangência legal, mas não procedeu dessa maneira.Ele concluiu seu voto destacando que o STJ não julgou aprocedência ou improcedência da ação, ou seja, não discutiua legalidade ou não da união estável entre homossexuais,mas apenas a possibilidade jurídica do pedido.Porém, essa aparentemente simples decisão do STJreconhece a existência jurídica de uniões homossexuais,sua possibilidade como pedido e, mais, a necessidadede serem julgadas tais ações nas varas de família,visto que tais uniões configuram entidades familiares. 116.6) Projeto de Lei n.º 2285 de 2007 – Estatuto dasFamíliasDe autoria do Deputado Federal Sergio BarradasCarneiro, o Estatuto das Famílias, texto legal elaboradopelo Instituto Brasileiro de Direito de Família(IBDFAM), prevê em diversos de seus artigos direitosatribuídos à população LGBT. Tal projeto de lei visa asubstituir o Livro de Direito de Família e Sucessões doatual Código Civil.Em seu art. 68, o Estatuto prevê que:É reconhecida como entidade familiar a união entre duas11 Processual Civil. Princípio da Identidade Física do Juiz. CPC, Art. 132. Ofensa NãoCaracterizada. Ação Declaratória de União Estável. Pessoas do mesmo sexo. PossibilidadeJurídica do Pedido. Viabilidade. Aplicação do Método de Integração do Direito.I - Se a magistrada que presidiu a colheita das provas estava de férias, não há identificarofensa ao art. 132 do CPC. Tanto mais no caso em que as provas foram colhidasantecipadamente.II - É firme o entendimento, tanto doutrinário como jurisprudencial, no sentido de que apossibilidade jurídica do pedido, uma das condições da ação, está vinculada à inexistênciade vedação explícita pelo ordenamento jurídico do pleito contido da demanda. Precedentes.III - Não havendo vedação expressa no ordenamento jurídico quanto ao pedido de declaraçãode União estável de pessoas do mesmo sexo, embora a união homoafetiva nãoconfigure união estável nos termos da lei de regência, devem serem aplicadas as regrasdeste instituto atendendo-se aos preceitos contidos nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC.IV - Recurso especial conhecido e provido.12 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigospessoas de mesmo sexo que mantenham convivência pública,contínua, duradoura com objetivo de constituir de constituiçãode família, aplicando-se, no que couber, as regrasconcernentes à união estável.Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados incluem-se:I – guarda e convivência com os filhos;II – a adoção de filhos;III – direito previdenciário;IV – direito à herança.O Estatuto também regula a questão de guarda de filhosnas uniões designadas homoafetivas (art. 97), o direito aalimentos entre os companheiros e forma de sua extinção(art. 121), apresentando um capítulo inteiro para reconhecimentosdas uniões estáveis e das uniões homoafetivas(Capitulo III do Título VII) bem como sua dissolução.Em sua justificação, o projeto de lei comenta acercadas uniões homoafetivas:O estágio cultural que a sociedade brasileira vive, na atualidade,encaminha-se para o pleno reconhecimento daunião homoafetiva como entidade familiar. A norma do art.226 da Constituição é de inclusão - diferentemente das normasde exclusão das Constituições pré-1988 -, abrigandogenerosamente os arranjos familiares existentes na sociedade,ainda que diferentes do modelo matrimonial. A explicitaçãodo casamento, da união estável e da família monoparentalnão exclui as demais que se constituem comocomunhão de vida afetiva, com finalidade de família, demodo público e contínuo. Em momento algum a Constituiçãoveda o relacionamento de pessoas do mesmo sexo. Ajurisprudência brasileira tem procurado preencher o vazionormativo infraconstitucional, atribuindo efeitos pessoaise familiares às relações entre essas pessoas. Ignorar essarealidade é negar direitos às minorias, incompatível como Estado Democrático. Tratar essas relações cuja naturezafamiliar salta aos olhos como meras sociedades de fato,como se as pessoas fossem sócios de uma sociedade de finslucrativos, é violência que se perpetra contra o princípio dadignidade das pessoas humanas, consagrado no art. 1º, III,da Constituição. Se esses cidadãos brasileiros trabalham,pagam impostos, contribuem para o progresso do país, éinconcebível interditar-lhes direitos assegurados a todos,em razão de suas orientações sexuais.6.7) Lei n.º 11.340, de 7 de agosto de 2006 – Lei Mariada PenhaA chamada “Lei Maria da Penha” é a única lei noordenamento jurídico brasileiro que prevê direitos à populaçãoLGBT quando, em seu artigo 2º dispõe:Art. 2 o Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia,orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idadee religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoahumana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidadespara viver sem violência, preservar sua saúde física e mental eseu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875E mais, no artigo 5º reconhece a existência de uniõeshomoafetivas (grifos nossos):Art. 5 o Para os efeitos desta Lei, configura violência domésticae familiar contra a mulher qualquer ação ou omissãobaseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimentofísico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida comoo espaço de convívio permanente de pessoas, com ou semvínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;II - no âmbito da família, compreendida como a comunidadeformada por indivíduos que são ou se consideram aparentados,unidos por laços naturais, por afinidade ou porvontade expressa;III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressorconviva ou tenha convivido com a ofendida, independentementede coabitação.Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigoindependem de orientação sexual.Esta lei é de extrema importância, pois é a primeira(e até o momento é a única) lei no ordenamento jurídiconacional que prevê direitos às pessoas com orientaçãosexual diversa da heterossexual, e ainda, reconhece aexistência destas relações. Esse é o primeiro passo parao reconhecimento legal das relações homoafetivas.7. CONCLUSÃOA felicidade é a busca derradeira da humanidade.Assim, sendo a aspiração de todos, é também uma expressãode direitos; o direito à busca da felicidade é umconsectário do princípio da dignidade da pessoa humana.Segundo Luiz Alberto David Araújo,ao arrolar princípios como o do Estado Democrático, oda dignidade da pessoa humana e o da necessidade depromoção do bem de todos, sem qualquer preconceito, oconstituinte garantiu o direito à felicidade. Não o escreveude forma expressa, mas deixou claro que o Estado,dentro do sistema nacional, tem a função de promover afelicidade, pois a dignidade, o bem de todos, pressupõe odireito de ser feliz. 12A cada um é dado o direito de buscar a felicidade da formaque lhe convém, sejam quais forem os meios que empreguem.O ideal de felicidade varia de pessoa para pessoae se constitui em seu próprio universo. Reconhecer aooutro o direito à felicidade deve ser a razão de existir dospoderes do Estado. Erika Harumi Fugie afirma: A liberdadede expressão sexual, como direito da personalidade,é direito de personalidade, é direito subjetivo que temcomo objeto a própria pessoa. Assim, é dotado de umaespecificidade e se insere no minimum necessário e imprescindívelao conteúdo do indivíduo. De maneira queo aniquilamento de um direito de personalidade ofusca apessoa como tal. A esses direitos mais preciosos relativos12 Luiz Alberto David Araujo, A proteção constitucional do transexual, p. 74.13

Artigosà pessoa se atribui a denominação de medula da personalidade.Assim, o direito à orientação sexual, em sendoum direito da personalidade, é atributo inerente à pessoahumana. (Inconstitucionalidade do art.226, § 3º, da CF?RT 813/64, 2003, p.76)Sobre o tema, Ronald Dworkin destaca quepara um indivíduo de orientação homossexual, a escolhanão é entre estabelecer relações com pessoas do mesmosexo ou de sexo diferente, mas entre abster-se de suaorientação sexual ou vivê-la clandestinamente. As pessoasdevem ter liberdades individuais que não podem sercerceadas pela maioria, pela imposição de sua própriamoral. (Sovereign virtue, 2000, p. 453 e ss)Os direitos sexuais e reprodutivos necessitam sermais bem estudados, de modo a criar uma doutrina robusta,técnica e especializada sobre o tema, possibilitandoa criação legislativa e a proteção das populaçõeshoje mais vulneráveis –, em grande parte, pela falta dedireitos positivados em seu favor.Não só os direitos sexuais da população LGBT,mas a proteção aos direitos sexuais da mulher, aosdireitos reprodutivos, por meio da edição de normasregulamentadoras das formas de reprodução assistida,do aborto, dentre outros assuntos, são necessários.FACHINNI, Regina; FRANÇA, Isadora Lins; VEN-TURI, Gustavo. Sexualidade, cidadania e homofobia:pesquisa 10ª Parada do Orgulho GLBT de São Paulo.São Paulo, APOGLBT, 2007.FUGIE, Erika Harumi. Inconstitucionalidade doart.226, § 3º, da CF? RT 813/64, p.76, 2003.http://portal.saude.gov.br/portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=24816http://www.pps.org.br/mulheres/documentos/3enc_pal_dirsexuais.dochttp://www.clam.org.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=240&sid=8http://www.convencion.org.uyhttp://www.ippf.org/NR/rdonlyres/EB54D2F2-BB46-48EE-8FB9-4BF6570E6A1C/0/SexualRightsDeclarationPortuguese.pdfRevista SuperInteressante, Edição 202, Julho de 2004.O estudo de temas tão novos e que permeiam o diaa dia de toda sociedade precisa deixar de ser um mitoe passar a fazer parte também do cotidiano jurídicopara, assim, auxiliarmos no caminho de busca da felicidadede toda a sociedade, sem discriminações.8. REFERÊNCIASARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucionaldo transexuaI. São Paulo: Saraiva, 2000.Boletim IBDFAM, n.º 53, Ano 8, novembro/dezembro 2008.DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.4ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revistados Tribunais, 2007.DWORKIN, Ronald. Sovereign virtue: the theory andpractice of equality. Cambridge, Mass.: Harvard UniversityPress, 2000.FACHINNI, Regina. II Curso de capacitação em direitoshumanos e diversidade sexual para gestores públicos doEstado de São Paulo – Orientação sexual e identidade degênero: conceitos e definições. São Paulo, 2008.14 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

ArtigosTransferência da propriedade de veículoautomotor e a participação da atividade notarialLuiz RascovskiDefensor Público do Estado de São Paulo. Membro do ASF - Instituto de Estudos Avançados de Processo PenalAntonio Scarance Fernandes. Mestrando em Direito Processual Penal pela FADUSP. Formado em Direito pela FMU.Formado em Administração de Empresas pela FAAP.SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O procedimento legalexigido na venda de veículo automotor; 3. SoluçãoJurídica; 4. A participação da atividade notarial noprocedimento de transferência de veículo automotor;5. Conclusão; 6. Referências.1. INTRODUÇÃONa primeira edição da Revista de Direito Notarial,instrumento que se revelou de elevada utilidade para acomunidade jurídica, tive o prazer dela participar, pormeio de entrevista concedida ao registrador Dr. SergioJacomino. 1 Naquela oportunidade comentei a questãodas fraudes na constituição e alteração de sociedadesmercantis na Junta Comercial do Estado de São Paulo,identificadas no meu trabalho diário na DefensoriaPública. A extensão das fraudes causou-me tamanhaaflição que me levou a redigir um esboço de projeto delei, que encaminhei ao Congresso Nacional, rendendo,inclusive, reportagem no Jornal Nacional veiculada naRede Globo. 2 Dentre as soluções que propus naquelaalteração legislativa, no intuito de reduzir as falsificações,foi a necessidade de adoção de reconhecimentode firma, por autenticidade, nos contratos sociais arquivadosna Junta. A participação da atividade notarial, decusto relativamente reduzido, traria a segurança desejadapara a operação, uma vez que faria o controle préviode confronto de assinaturas.Nesta segunda edição da Revista de Direito Notarialmuito me honra o renovado convite, para colaborarcom a elaboração de um artigo. O trabalho do DefensorPúblico atuante na área cível está intrinsecamente1Entrevista disponível em: http://registradores.org.br/tag/fraudes/ ou também emhttp://cartorios.org/2009/04/ e http://pt-br.wordpress.com/tag/tabeliaes/2Reportagem disponível em: http://jornalnacional.globo.com/Telejornais/JN/0,,MUL1075812-10406,00-QUEM+PERDE+DOCUMENTO+PODE+VIRAR+LARANJA.html>Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875ligado às atividades notarias e de registro, em sentidoamplo. Seja pela natureza das demandas que lidamosna rotina diária (usucapião, alienação de bens, contratos,retificação de assentos civis etc.), que de certaforma dependem, em algum momento, da prática cartorária,seja pelos problemas ocasionados pela falta deprovidências ou participação dos serviços cartoráriosem referidas operações, que culminam na necessidadede solução jurisdicional. Isto ocorre, demais das vezes,porque a população carente, não apenas por falta derecursos, mas mais ainda por falta de orientação, nãose beneficia da segurança jurídica advinda da prestaçãodos serviços notariais.Neste cenário, decidi aqui tratar de questão tormentosa,que exemplifica uma dessas situações que envolveo trabalho da Defensoria Pública, sua relação com aatividade cartorária e a falta de segurança ocasionadapela não utilização de seus serviços: a transferência deveículo automotor.Não passa um dia sequer sem que a Defensoria Públicareceba pedido de assistência jurídica, porque ocidadão vendeu seu veículo automotor e, por não terobservado os procedimentos dispostos na legislação,ainda encontra-se vinculado a este, sendo cobrado pelosimpostos (IPVA), taxa de licenciamento, seguroDPVAT e multas, mesmo decorridos diversos anos davenda do seu automóvel, motocicleta ou caminhão.Esse problema corriqueiro - e que causa tremendador de cabeça aos proprietários de veículos automotores- acontece porque o dono do veículo, ao celebrarnegócio jurídico bilateral de alienação do bem, não comunicaa operação de transferência ao DETRAN (DepartamentoEstadual de Trânsito), permanecendo, paratodos os efeitos, como o efetivo proprietário do bem,respondendo civil, administrativa e criminalmente poratos relacionados ao veículo já alienado.15

ArtigosA grande maioria da população acredita que bastaapenas vender o veículo e entregá-lo ao adquirente parase exonerar de multas, tributos e taxas que recaiam sobreo veículo vendido. Porém, isso não é verdade. Estaparcela da população sequer tem conhecimento quese deve preenche o Certificado de Registro de Veículo(CRV) com os dados do vendedor e comprador para seefetivar a transferência do veículo. Outra parcela, decerta maneira mais orientada, toma a precaução de preenchero Certificado de Registro do Veículo e reconheceras assinaturas dos celebrantes do negócio jurídicoem cartório de notas, passando o documento do vendedorao comprador.Contudo, tanto no caso do não preenchimento doCertificado de Registro do Veículo, como no caso deseu preenchimento, com o reconhecimento de firma emcartório e simples entrega deste documento ao comprador,a obrigação do vendedor não se esgota por aí. Ovendedor não se desvincula das responsabilidades decorrentesdo veículo vendido se não informar a transferênciaao DETRAN de seu Estado (a chamada comunicaçãoda venda do veículo).A questão se agrava ainda mais quando o proprietáriode um veículo entrega seu carro usado numa concessionáriacomo parte de pagamento para a aquisiçãode outro veículo ou apenas deixa o veículo na revendedorapara ser vendido, mediante o pagamento de umacomissão. Nessa situação o dono da revenda solicita aoproprietário que lhe entregue o Certificado de Registrodo Veículo em branco ou pede para que seja assinadoo Certificado, mas sem inserir a data e, tampouco, reconhecera firma no Cartório. A alegação da concessionáriapara que o proprietário proceda dessa maneira éa possibilidade de não conseguir vender o bem em 30dias, que é o prazo previsto em lei para comunicar atransferência.Todavia, quando finalmente ocorre a venda do veículodeixado na concessionária, esta entrega o Certificadoao comprador para que este preencha e comunique aalienação ao DETRAN, porque supostamente precisaráregistrar o veículo em seu nome. Além deste adquirentenão providenciar a transferência, não raro ele repassa oveículo para outro comprador e assim sucessivamente,permanecendo o primeiro proprietário como o titular responsávelpelo veículo automotor, diante das transaçõesnão comunicadas ao DETRAN. Isto porque, sem receberinformações sobre as sucessivas vendas do carro, os órgãosde trânsito continuam autuando o veículo e registrandoos pontos no prontuário do proprietário original.O mesmo ocorre com a cobrança de impostos e taxas.Para o comprador, a situação é extremamente cômoda,uma vez que pode transitar livremente com oveículo adquirido sem ter que se responsabilizar pelasinfrações que porventura cometer, nem tampouco tera pontuação lançada em seu prontuário. Tem, assim, oadquirente, basicamente, um salvo conduto. Por essarazão, milhares de adquirentes, notadamente de má-fé,recebem o CRV devidamente preenchido das mãos dovendedor, mas não fazem a comunicação ao DETRAN.Apesar de essa atitude caber ao vendedor, muitos nãoo fazem, por acreditarem que tendo preenchido o documentoe reconhecida a firma em cartório, estariamisentos de qualquer responsabilidade.A ausência da comunicação da venda do veículo aoDETRAN gera uma série de problemas ao vendedor, quevão do prejuízo financeiro que terá de arcar com o pagamentodas multas e tributos, bem como à possibilidadeda perda do direito de dirigir, consequente do acúmuloindevido de pontos na Carteira de Habilitação e, atémesmo, a possibilidade de responsabilização no âmbitocriminal. Nos tópicos a seguir tratar-se-ão das exigênciaslegais que devem ser observadas, além das providênciasque deverão ser observadas para evitar tal transtorno,apresentando, por fim, como a atividade notarial podeser benéfica na operação de transferência do veículo.2. O PROCEDIMENTO LEGAL EXIGIDO NAVENDA DE VEÍCULO AUTOMOTORDispõe o artigo 134 do Código de Trânsito Brasileiro:Art. 134. No caso de transferência de propriedade, o proprietárioantigo deverá encaminhar ao órgão executivo detrânsito do Estado, dentro de um prazo de trinta dias, cópiaautenticada do comprovante de transferência de propriedade,devidamente assinado e datado, sob pena de ter que seresponsabilizar solidariamente pelas penalidades impostas esuas reincidências até a data da comunicação.A norma em comento impõe ao vendedor (antigoproprietário) o dever de avisar o DETRAN da transferênciado seu veículo automotor. Tal aviso deve ocorrerpor meio da entrega da cópia do CRV, devidamentepreenchido e com as firmas do vendedor e compradorreconhecidas no documento. A lei possibilita que referidacomunicação seja feita dentro do prazo de 30 dias.Passado esse prazo, o vendedor, caso não tenha realizadoa devida comunicação, permanecerá responsávelpelas penalidades impostas.Em 05 de agosto de 2009, o Diretor do DepartamentoNacional de Trânsito (DENATRAN), no uso deseu poder regulamentador (cujas atribuições lhe são16 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigosconferidas pelo artigo 19, incisos IX e XIV, da Lei n.º9.503/97), expediu a Portaria de n.º 288, 3 tratando daquestão da transferência do veículo.A Portaria n.º 288/2009 reforça a obrigatoriedade para oantigo proprietário da comunicação da venda do veículo aoDETRAN e cria dois sistemas de comunicação da venda:1) pela entrega de cópia da autorização de transferência doveículo que consta no CRV, protocolizando-a no DETRANou 2) pela comunicação de venda por sistema eletrônico (eaqui entra a atividade cartorária para facilitação desta comunicaçãode venda, sobre a qual se tratará em tópico futuro).A Portaria n.º 288/2009, considerando o disposto noartigo 134 do Código de Trânsito Brasileiro e considerandoa necessidade de manter atualizadas as Bases Estaduaise a Base de Índice Nacional (BIN) do Sistemade Registro Nacional de Veículos Automotores (RENA-VAM), bem como de padronizar os procedimentos decomunicação de venda de veículos, estabelece que:Artigo 1º A comunicação de venda de veículo, obrigatória parao antigo proprietário nos termos do artigo 134 do CTB, poderáser realizada de forma documental ou processada, ou meiodo sistema eletrônico de comunicação de venda implantadopelo DENATRAN na Base de índice Nacional, isentando-odas infrações e suas reincidências a partir da data da tradição.Artigo 2º A comunicação de venda documental será protocolizadano órgão ou entidade executivo de trânsito do Estadoou do Distrito Federal em que o veículo estiver registrado, porintermédio de cópia autenticada da Autorização para Transferênciade Propriedade de Veículo (ATPV), que consta noverso do Certificado de Registro de Veículos (CRV), devidamentepreenchida.Parágrafo Único – Protocolizada a comunicação de vendao órgão ou entidade executivo de trânsito do Estado ou doDistrito Federal deverá atualizar imediatamente a BIN doSistema RENAVAM.Artigo 3º A comunicação de venda processada pelo sistemaeletrônico de comunicação de venda deverá conter os seguintesdados a serem fornecidos pelo antigo proprietário:Identificação do comprador com nome ou razão social, RG,CPF ou CNPJ, endereço completo e data;Identificação do veículo por meio de placa e CPF ou CNPJdo antigo proprietário.Parágrafo único – Com a comunicação de venda eletrônicana BIN, órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estadose do Distrito Federal deverão atualizar sua base estadualimediatamente de forma a garantir ao antigo proprietário odisposto no artigo 1º desta PortariaArtigo 4º Os órgãos ou entidades executivos de trânsito dosEstados e do Distrito Federal, após registrarem a comunicaçãode venda nas formas previstas nesta Portaria, farão constarem seus sistemas com acesso público a informação de ‘comunicaçãode venda ativa’.De se perceber pelos textos normativos, que a obrigatoriedadeda comunicação da venda ao órgão detrânsito impõe-se para fins não apenas de atualizaçãode cadastros, mas, especialmente, para firmar a responsabilidadepelas cominações por infrações. 4 Se comunicadaa venda, mesmo que o adquirente não faça atransferência do bem para seu nome, o vendedor estaráisento. E mesmo que o CTB tenha estipulado o prazode até 30 dias após a venda do veículo para efetivar acomunicação de venda, nada impede que o proprietárioo faça imediatamente após a venda. Se não comunicadaa venda, permanecerá vinculado ao veículo.Há farta jurisprudência que confirma a obrigaçãodo vendedor do veículo de comunicar o DETRAN davenda, sob pena de ficar responsável pelas penalidadesimpostas ao veículo, mesmo após tê-lo alienado.Transcreve-se um exemplo extraído da Apelação n.º925.223.5/0-00, Relator Lineu Peinado, Acórdão n.º02621674, 2ª Câmara de Direito Público do Tribunalde Justiça do Estado de São Paulo:Ementa - CNH - Segunda via - Multas - É obrigaçãodo proprietário antigo informar ao órgão de trânsito atransferência de propriedade, nos termos do artigo 134,do Código de Trânsito Brasileiro ficando responsávelde forma integral pelas multas ocorridas antes da informação.Recurso Improvido.O apelante carreia aos autos documento comprobatório davenda do veículo antes da data em que foram efetuadas asautuações por infração de trânsito, mas a responsabilidadepelas multas remanesce até que se faça a transferência juntoà repartição de trânsito, eis que é obrigação do proprietáriocomunicar a transferência do veículo, nos termos do artigo134 do Código Brasileiro de Trânsito. O fato de não ser oimpetrante o condutor do veículo nas datas das autuaçõesnão tem o condão de afastar sua responsabilidade.Segundo o texto de lei expresso na redação do artigo134 do CTB unicamente as penalidades (multas)deveriam ser exigidas do antigo proprietário que nãocomunicou a venda do veículo automotor ao DETRAN.Nada consta na lei no tocante ao imposto (IPVA). Entretanto,com base no Código Tributário Nacional, a jurisprudênciavem entendendo que a mesma responsabilidadesolidária, com relação às infrações, se aplica aovendedor também com relação ao imposto, devendo oproprietário originário ser cobrado dos tributos e taxas,porquanto não se sabe quem seria o adquirente do bem,em decorrência da falta de comunicação de venda.3 Reportagem veiculada na TV Globo ressaltou a importância da Portaria http://www.comven.com.br/pub/index.php/comunicacao-de-venda/Noticias/Portaria-288-Comunicar-a-venda-e-obrigatorio.html.4 RIZZARDO, Arnaldo. Comentários Ao Código de Trânsito Brasileiro. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 397.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-487517

Artigos3. SOLUÇÃO JURÍDICAChegamos aqui no momento em que a Defensoria Públicaingressa na história, para prestar assistência judiciáriaa milhares de necessitados, que venderam seus veículos enão fizeram a comunicação da venda, enquadrados exatamentenas situações fáticas que foram acima expostas.Entretanto, a solução não é simples e tem geradodiversas discussões nos Tribunais. Inicialmente, é dese alertar: somente com ação judicial (declaratória deinexistência de relação jurídica) que o vendedor poderá,desde que acolhida algumas das teses que serão expostas,livrar-se da responsabilidade, obrigando o novocomprador a se responsabilizar pelas penalidades.Isto porque, para o vendedor, a via administrativa encontra-secerrada. Por essa via extrajudicial, o bloqueiodo veículo seria possível, apenas e tão somente, com aapresentação do CRV (documento de transferência), devidamentepreenchido em nome do comprador, e por esteassinado (firma reconhecida). No entanto, este documentonão está mais na posse do vendedor, por óbvio. Aliás, representaum verdadeiro contra-senso tal exigência administrativa,já que o vendedor, justamente por não ter mais oCRV é que procura informar tal fato ao DETRAN, que somenteaceita a comunicação com a apresentação do CRV,que, repita-se, se encontra na posse do adquirente.Insolúvel de forma administrativa, leva-se a questãoao Poder Judiciário. A primeira tese a ser levantada é justamentea de que a regra contida no artigo 134 do CTBé clara ao dispor que a falta de comunicação cria a responsabilidadesolidária do vendedor apenas no tocante àspenalidades, a saber, multas e subsequentes pontuações.Com essa alegação, se pretende afastar a responsabilidaderelacionada aos tributos (IPVA), taxas de licenciamento eDPVAT, porquanto seria dar interpretação extensiva ao artigo134 do CTB, que só menciona a responsabilidade porpenalidades, leia-se: infrações de trânsito.Aliás, admitir que a expressão “pelas penalidadesimpostas” do supracitado artigo 134 do CTB englobatributo vai contra a própria definição e natureza deste.Com efeito, nos termos do artigo 3º do Código TributárioNacional: “tributo é toda prestação pecuniária compulsória,em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em leie cobrada mediante atividade administrativa plenamentevinculada”. Não constituindo sanção de ato ilícito, nãopode um tributo ser confundido com penalidade. Assim,o disciplinado no artigo 134, CTB, não se aplica a débitotributário, mas apenas às infrações de trânsito.Neste sentido já julgou o Superior Tribunal de Justiça:I - Recurso Especial nº. 1.116.937/PR, Rel. Min. BeneditoGonçalves, Primeira Turma:EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPVA.ALIENAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ANTIGOPROPRIETÁRIO. ARTIGO 134 DO CÓDIGO DE TRÂN-SITO BRASILEIRO. INFRAÇÕES DE TRÂNSITO.1. O artigo 134 do CTB dispõe sobre a incumbência do alienantede comunicar a transferência de propriedade ao órgãode trânsito, no prazo de trinta dias, sob pena de respondersolidariamente por eventuais infrações de trânsito. O referidodispositivo não se aplica a débitos tributários relativosao não pagamento de IPVA, por não serem relacionados apenalidade aplicada em decorrência de infração de trânsito.2. Recurso especial não provido.II – Recurso Especial 938.553/DF, Rel. Min. Massami Uyeda,Terceira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe 8/6/2009:EMENTA: RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENI-ZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ROUBO DE VEÍCULO- TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE À SEGURA-DORA - ART. 134 DO CTN - APLICAÇÃO AOS CASOSDE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO – NÃO OCORRÊN-CIA, NA ESPÉCIE - OBRIGAÇÃO DO ADQUIRENTEDE REQUERER O REGISTRO DA TRANSFERÊNCIADO VEÍCULO PERANTE O ÓRGÃO DE TRÂNSITO -PROVIDÊNCIA NÃO ADOTADA, NA ESPÉCIE - RES-PONSABILIDADE DO NOVO PROPRIETÁRIO PELOSDÉBITOS, NÃO RELACIONADOS À INFRAÇÕES DETRÂNSITO, POSTERIORES À TRANSFERÊNCIA -RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.I - Embora o art. 134 do Código Brasileiro de Trânsito atribuaao antigo proprietário a responsabilidade de comunicar ao órgãoexecutivo de trânsito a transferência do veículo, sob penade ter que arcar solidariamente com as penalidades impostas,referida disposição legal somente se aplica às infrações detrânsito, não se estendendo a todos os débitos do veículo apósa transferência da propriedade, tal como a cobrança de IPVA;II - Realizada a transferência da propriedade do veículo, incumbeao novo proprietário requerer, perante os órgãos competentes,a emissão do novo Certificado de Registro do Veículo(art. 123, § 1º, I, do CTB), providência não adotada, ‘in casu’.III - Recurso especial improvido.Para corroborar a tese que afasta a responsabilidadetributária do vendedor (além da interpretação restritivaque deve ser dada ao artigo 134 do CTB, para entenderque a lei refere-se apenas às infrações), temos a alegaçãode insubsistência do fato gerador do tributo. Istoporque o fato gerador do IPVA é ser proprietário de veículoautomotor. Se o vendedor alienou seu veículo automotor,não é mais proprietário do bem e, consequentemente,não incide a hipótese tributária em questão.Com efeito, preceitua o Código Civil de 2002, em seuartigo 1.275, inciso I, que: “Além das causas consideradasneste Código, perde-se a propriedade por alienação”.18 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

ArtigosDe se destacar que o sistema tributário nacional écomposto por normas de sobreposição, o que implicadizer que os fatos geradores por ele descritos são conceituadose regulamentados em outros ramos do Direito.A aquisição e perda de propriedade, por exemplo, ématéria prevista no ordenamento civil.E nenhuma norma impõe como condição ou requisitopara alienação de veículo a realização de procedimentoadministrativo de transferência do registro juntoao DETRAN. Vale dizer, tal procedimento não tem ocondão de definir a transferência de propriedade, vistoque isso, repita-se, é matéria afeta ao Código Civil.Uma vez afastada a hipótese de incidência, diante danão-existência do fato gerador, em razão de ter se operadoa alienação do veículo automotor, não há que se falarem surgimento da obrigação de pagar o tributo, e, tampouco,em lançamento hábil para constituir o crédito tributário.Ademais, é elementar que tal procedimento nãopode desprezar o fato jurídico da alienação do bem, fatojurídico este capaz de impedir a cobrança de tributos.O IPVA é tributo de natureza real que incide sobrea propriedade do veículo automotor. Uma vez alienadoesse bem, a responsabilidade pelo débito fiscal se transmiteao adquirente, ainda que a transferência não tenhasido comunicada ao órgão estadual de trânsito, já queem relação ao bem móvel, a transferência da propriedadese opera com a tradição.Nesse sentido, surge a terceira tese jurídica que possibilitasalvaguardar os direitos do vendedor de boa-fé: “aalienação se dá pela tradição”. A alienação de bens móveisprescinde de qualquer formalidade. 5 Perfaz-se pelamera traditio da coisa, sendo desnecessária a informaçãodo negócio ao órgão executivo de trânsito. Isto, nos termosdos artigos 108 e 166 do Código Civil de 2002.Veja-se a jurisprudência:I – Recurso Especial nº. 162.410/MS, Segunda Turma,Min. Rel. Adhemar Maciel, ementa do julgado que saiu noinformativo n.º 409 do STJ:EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁ-RIO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE A PRO-PRIEDADE DE VEÍCULO AUTOMOTOR. TRIBUTODE NATUREZA REAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOEXECUTADO RECONHECIDA. BEM ALIENADO ATERCEIRO. FATO GERADOR DO TRIBUTO POSTE-RIOR À ALIENAÇÃO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.EFETIVA PROPRIEDADE DO BEM. TRANSFERÊNCIA5“De modo geral, não se submete a compra e venda a formas especiais. É livre a suaconstituição. Mesmo verbalmente é admitida, como sempre aconteceu” (Arnaldo Rizzardo.Contratos. 7ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p .312).Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875DA PROPRIEDADE APERFEIÇOADA COM A TRADI-ÇÃO. SUB-ROGAÇÃO LEGAL DA OBRIGAÇÃO TRI-BUTÁRIA. ARTIGO 130 DO CTN. COMUNICAÇÃODA VENDA AO DETRAN. FATO NÃO INFLUENTESOBRE A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. EN-TENDIMENTO DA JURISPRUDÊNCIA.Por força do art. 620 e seguintes do CC, a transferência dapropriedade do veículo se dá com a tradição, não sendonecessária a transferência no Detran. O IPVA é tributo denatureza real e incide sobre a propriedade do veículo automotore, por força da regra do artigo 130 do CTN, uma vezalienado esse bem, a responsabilidade pelo débito fiscal setransmite ao adquirente, ainda que a transferência não tenhasido comunicada ao órgão estadual de trânsito, pois em relaçãoao bem móvel a transferência da propriedade se operacom a tradição. Recurso parcialmente provido.PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.PENHORA. VEÍCULO AUTOMOTOR. TRANSFERÊN-CIA DA PROPRIEDADE. RECURSO IMPROVIDO.I – Se não formalizada a penhora, o bem ainda não foialvo de apreensão judicial, não estando vinculado a processoexecutivo. O juiz não pode, por conseqüência, impedira respectiva alienação.II – Ainda que o bem esteja penhorado, não há como impedirsua alienação. É que, no plano jurídico, o executado continualivre para vendê-lo. No entanto, o bem constrito continuavinculado ao processo executório. Por conseqüência, denada adianta o executado ou terceiro invocarem a alienaçãopara fins de liberação de bem, pois, no tocante ao processoexecutivo, a alienação é ineficaz.III – Por força do art. 620 e seguintes do CC, a transferênciada propriedade de veículo automotor se dá com a tradição,não sendo necessária a transferência no DETRAN.IV – Recurso especial conhecido, mas improvido.Ainda com relação à transferência do registro do bemjunto ao DETRAN o artigo 123, inciso I, § 1º, do Códigode Trânsito Brasileiro, dispõe que:Artigo 123: Será obrigatória a expedição de novo Certificadode Registro de Veículo quando:I – for transferida a propriedade; (...)§ 1º - No caso de transferência de propriedade o prazo para oproprietário adotar as providências necessárias à efetivaçãoda expedição do novo Certificado de Registro de Veículo éde trinta dias, sendo que nos demais casos as providênciasdeverão ser imediatas.Vê-se, portanto, ser obrigação do comprador, naqualidade de adquirente, proceder à transferência doregistro do veículo automotor para seu nome. Mas este,geralmente não faz porque sua posição é cômoda, umavez que usufrui o bem e não arca com a tributação edemais ônus. Necessária se faz, desta forma, a intervençãodo Estado-Juiz, para que o registro do veículo sejatransferido para o nome do adquirente.Vários julgados, em especial do Tribunal de Justiçade São Paulo, têm percebido que o comprador vem19

Artigosse beneficiando, de forma maliciosa, do artigo 134 doCTB, que atribui a obrigatoriedade de comunicação devenda ao vendedor e que deixa o comprador em situaçãoconfortável. Por conta disso, o artigo 123, I, § 1º,do Código de Trânsito Brasileiro, tem sido um alentopara os vendedores. Porque se de um lado o vendedortem obrigação de comunicar o DETRAN da venda (artigo134 CTB), por outro - e não menos importante -o comprador tem o dever de proceder à transferência,com obrigatoriedade de expedição de novo Certificadode Registro do Veículo, no prazo de 30 dias. Inclusive,os Tribunais tem ido além e condenado o compradorem indenização por danos morais, pela decorrênciade tempo (muitas vezes) sem que tenham efetivado atransferência, em nítida má-fé (em geral a condenaçãotem sido fixada em torno de 15 a 20 salários mínimos).Vejamos a jurisprudência neste sentido:I – Apelação com Revisão nº. 1278056-0/2, Rel. Des. CarlosAlberto Garbi, 26ª Câmara de Direito Privado do Tribunalde Justiça do Estado de São Paulo, j. 04/08/09:Ementa: Bem móvel. Ação de obrigação de fazer cumuladacom pedido de indenização por danos materiais e morais julgadaprocedente. Prescrição afastada. Cumpre ao compradorou adquirente, nos termos do art. 123, I e § 1º, do CTB,a responsabilidade pela transferência da titularidade do veículojunto ao DETRAN, não se justificando a alegação daapelante de que se trata de culpa exclusiva do consumidor,portanto, excludente do dever de indenizar. A autorizaçãopara transferência do veículo foi assinada e registrada pelavendedora no dia anterior ao da venda do veículo. A apresentaçãodos documentos de transferência ao DETRAN é merafaculdade do vendedor, cabendo ao comprador, a obrigaçãode fazer a transferência. Demonstrada a negligência da compradoraque, decorridos 5 anos do negócio, não efetuou atransferência da propriedade, restou configurado o deverde indenizar pelo danos morais suportados pela vendedora.Indenização que deve ser fixada com moderação. Recursoparcialmente provido para reduzir o quantum indenizatório.A despeito da alienação e transferência da posse do veículo,deixou a requerida de efetuar a transferência da titularidadedo veículo junto ao DETRAN. A autora foi, então, surpreendidapor uma notificação de autuação de trânsito em14.05.2003, razão pela qual solicitou o bloqueio do Certificadode Registro do Veículo junto ao DETRAN para impedirque a pontuação relativa às novas infrações, cometidaspelo adquirente, fosse anotada em sua carteira de motorista.Sucede que, mesmo com o bloqueio junto ao DETRAN, oveículo permaneceu registrado em nome da autora, de modoque, em 08.02.2008, foi a autora notificada pela Prefeiturado Município de São Bernardo do Campo a respeito da execuçãofiscal dos débitos referentes às multas aplicadas (fls.26/27). Ao contrário do que pretende a apelante, nos termosdo art. 123, inc. I e § 1º, do Código de Trânsito Brasileiro,cumpre ao comprador ou adquirente a responsabilidade pelatransferência da propriedade do veículo junto ao DETRAN,não se justificando, portanto, a alegação de que se trata deculpa exclusiva do consumidor.II - Apelação com Revisão n° 1.114.334 - 0/5, Rel.Des. Felipe Ferreira, j. 23.06.2008:EMENTA: BEM MÓVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER.1. Não socorre ao apelante, decorrido sete anos da comprado veículo, a alegação de que não realizou a transferênciapor não ter sido entregue o documento pertinente pelovendedor. 2. Na esteira do artigo 123, I, § 1º, do Códigode Trânsito Brasileiro é obrigação do adquirente realizar atransferência da titularidade do veículo alienado. Sentençamantida. Recurso improvido.III - Apelação n° 989.878- 0/4, Rei. Des. Adilson deAraújo, j. 08.07.2008:EMENTA: CIVIL. COISA MÓVEL. NEGÓCIO JURÍ-DICO. AUTOMÓVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER EDANOS MORAIS. VENDA DE AUTOMÓVEL. NÃOTRANSFERÊNCIA PELO COMPRADOR. MULTASIMPOSTAS EM NOME DA VENDEDORA. OUTROSTRANSTORNOS. DANO MORAL TIPIFICADO. RE-CURSO IMPROVIDO.O comprador de veículo automotor tem a obrigação legal derealizar a transferência para seu nome no prazo de trinta dias(art. 123 do CTB). Sem realizar e trafegando com o veículopor dois anos, recebendo multas em seu nome e em nome daproprietária primitiva, fica sujeito a ordem judicial de regularizara situação e indenizar a proprietária anterior pelos dissaboresdecorrentes não só das multas como também dos riscosda perda de crédito, execuções e enfrentamento judicial.Todavia, a questão como mencionado outrora, nãoé pacífica e causa polêmica, porque há diversos julgadoscom entendimento em sentido contrário do acimaexposto. Tais decisões se pautam na obrigatoriedadeda comunicação da venda, sob pena de o vendedor serresponsabilizado pelo pagamento do tributo, já que alei do IPVA estabelece que o alienante é solidário peloseu pagamento. Referida corrente não leva em conta aquestão de que o imposto tem natureza real e o bemteria sido transferido com a simples tradição.Abaixo a transcrição de um dos julgados, de tantosque existem neste sentido, que prefere proteger o fiscoao vendedor menos avisado.I – Apelação com Revisão n.º 854.915-5/7-00, Rel. Des. JoséHabice, 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo, j. 03/08/09:EMENTA: DECLARATÓRIA - Anulação de lançamento deIPVA - Veículo vendido e não comunicado à repartição competente– Responsabilidade do vendedor, conhecido da Administração- Ação julgada improcedente - Recurso desprovido.“A legislação que regulamenta a questão disciplina a responsabilidadesolidária do proprietário-alienante pelo pagamentodo IPVA quando ele não cuida de comunicar o órgão de trânsitoa respeito da transferência. A medida tem a finalidade deproteger o interesse público, inclusive porque a Administra-20 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigosção não pode fazer outra coisa senão lançar o tributo no nomedaquele que figura em seus cadastros, já que nem o vendedornem o comprador comunicaram a transação ao órgão de trânsito,para atualização do cadastro. No caso, a solidariedadeestá prevista na Lei n. 6.606, de 20 de dezembro de 1989,com a redação da Lei n. 9.459, de 16/12/1996, art. 4, º, incisoIII. No caso, como o autor não comunicou a alienação e estaocorreu após o fato gerador do tributo a impetrante é solidariamenteresponsável pelo pagamento e na hipótese de duplicidadetem legitimidade para discutir e até repetir o valor pago,eventualmente, em outro Estado. Por fim não comprovou opagamento do tributo em favor de outro Estado da Federação,de maneira que não resta outra solução senão a denegação dasegurança.”. (fls. 77/78).Assim, o contribuinte, nos termos da legislação estadual,é o proprietário do veículo (art. 3º da Lei n° 6.606/89) esua responsabilidade tributária subsiste, na falta de comunicaçãoda venda do veículo ao órgão público (art. 4°, IIIda Lei n° 6.606/89).Além disso, o art. 13-A daquele diploma legal prevê que:“Verificado que o débito fiscal relativo ao imposto não foi recolhido,ou que o seu recolhimento tenha sido efetuado cominobservância das disposições estabelecidas nesta lei, será ocontribuinte ou responsável notificado a recolher o impostoou a diferença apurada de oficio, com os acréscimos legaisestabelecidos nesta lei, no prazo de 30 (trinta) dias contadosda data do recebimento da notificação, sob pena de inscriçãodo débito na dívida ativa, reservado o direito de contestação.Portanto, não há vício no questionado lançamento.Como aqui decidido: “Ação declaratória - Trânsito - Comprae venda de veículo sem a respectiva transferência juntoao DETRAN - Débitos de IPVA - Responsabilidade doproprietário – Licenciamento - Presunção de propriedade- Recurso provido para julgar ação improcedente.” (AC581.924-5/3-00 - v.u. j . de 19.12.06 - Rel. Des. Corrêa Viana).Ressalte-se, outrossim, que a comunicação da transferênciade propriedade deve ser feita no prazo estabelecido,pela forma adequada e instruída com os documentos necessários,conforme previsto no art. 134doCTB. O Certificadode Registro de Veículo é o documento oficial de propriedade,não se prestando para efetivação da transferênciao recibo de venda do veículo. Nem haveria, aliás, comose pretender o lançamento do tributo ao novo proprietário,cujos dados não eram conhecidos pela repartição competente.A propósito, ressalte-se texto de v. acórdão proferidopor esta C. Câmara, relatado pelo E. DesembargadorCoimbra Schmidt, nos autos da Apelação n° 113.228.5,assim lavrado: “Com efeito, conquanto a propriedade doveículo automotor adquira-se pela simples tradição da coisa,há esta de ser declarada perante a repartição de trânsito.E é ao proprietário reconhecido pela Administração que seencaminham as notificações de autuações e de imposiçãode multas por infração à legislação de trânsito “.A superveniência da Lei Estadual 13.296/2008, que tratada responsabilidade tributária do IPVA, amenizou a questão,mas não afasta a tese contida no v. acórdão apresentado.Referida Lei, em seu artigo 6º, inciso II, dispõe que:Artigo 6º - São responsáveis pelo pagamento do imposto eacréscimos legais:Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875II - o proprietário de veículo automotor que o alienar e nãofornecer os dados necessários à alteração no Cadastro de Contribuintesdo IPVA no prazo de 30 (trinta) dias, em relação aosfatos geradores ocorridos entre o momento da alienação e odo conhecimento desta pela autoridade responsável; (...)Dessa forma, a lei abre a possibilidade de o vendedoravisar quem seria o responsável tributário (ou seja, o adquirente)ao Cadastro de Contribuintes do IPVA, para se escusardo tributo. Mas, tal exigência se equipara exatamenteà obrigação de informar ao DETRAN a comunicação davenda do veículo, o que, por si só, já afastaria a cobrança dotributo. Portanto, não tem muita utilidade prática.Não menos tormentosa é a questão da pontuação geradapelas infrações de trânsito, que são assinaladas noprontuário do vendedor que já alienou o veículo, porémnão observou a exigência contida no artigo 134 do CTB,de comunicar a venda ao DETRAN de seu Estado. Sob aalegação de que o vendedor tem presunção de ser o proprietáriodo veículo, porque não há informação no DE-TRAN da transferência do bem, o órgão competente nãosó lhe cobra das multas, no sentido pecuniário, mas tambémlhe computa os pontos decorrentes das infrações. Talprocedimento pode gerar, inclusive, a perda do direito dedirigir do alienante do veículo, mesmo que não tenha tomadouma multa sequer das tantas que lhe são imputadas.Nesse passo, dentre os tantos julgados existentes sobreo tema, de se citar o quanto decidido nos Embargos de Declaraçãon.° 942.452-5/1-01, Relator Antonio Celso AguilarCortez, Acórdão n.º 02732675, 10ª Câmara de DireitoPúblico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:Ementa: Mandado de segurança. Alienação de veículonão comunicada ao DETRAN. Multas lavradas após avenda. Pontuação lançada no prontuário do antigo proprietário.Regularidade dos atos administrativos. Recursooficial, considerado interposto, e apelação providos. Inexistênciade omissão, obscuridade ou contradição. Embargosde declaração rejeitados.Em relação aos embargos de declaração apresentados peloautor, não há omissão, obscuridade ou contradição a reconhecer.Ressaltou-se que, no caso de alienação, de acordocom o artigo 134 do CTB, compete ao antigo proprietário,dentro de trinta dias, encaminhar cópia autenticada do comprovantede transferência do título de propriedade do veículo,devidamente assinado e datado, ao órgão executivo detrânsito do Estado, “sob pena de ser responsabilizado solidariamentepelas penalidades impostas e suas reincidências atéa data da comunicação”O acórdão foi claro ao afirmar que, no presente caso, a despeitodo requerimento de bloqueio por falta de transferência feitaao CIRETRAN de Valinhos, de acordo com as informaçõesprestadas pela autoridade coatora, o impetrante não comunicoua alienação do veículo Por conta disso, os autos de infraçãocontinuaram a ser lavrados em seu nome e encaminhados21

Artigosao seu endereço, sendo a pontuação inerente às infrações lançadaem seu prontuário, o que também acarretou, em virtudeda somatória de pontos, a instauração de procedimento administrativopara suspensão do direito de dirigir.Sustentou-se que não houve qualquer abuso ou ilegalidadenos atos praticados pela autoridade impetrada, uma vez que,sem a referida comunicação, não lhe era possível atribuir apontuação a outra pessoa senão ao impetrante. E o requerimentorealizado não substitui a comunicação prevista no artigo134 do CTB, posto que não possui os dados do adquirente,tais como nome, endereço, CPF e etc, o que permitiria à autoridadeimpetrada autuar o novo proprietário. Afirmou-se quetodo o dissabor por que passa o impetrante foi causado por suaprópria desídia, não por ato ilegal ou abusivo do impetrado, ea reparação deve ser buscada pelas vias adequadas. Por fim,a ordem foi denegada, por não haver vulneração a direito líquidoe certo Ressaltando que os atos administrativos gozamde presunção de legitimidade e para fim de mandado de segurançadeve haver prova pré-constituída da ilegalidade, quenão existe nestes autos. Como se vê, não há qualquer omissão,obscuridade ou contradição a reparar O “Bloqueio por Faltade Transferência” não substitui a “Comunicação de Venda deVeículo”, são procedimentos distintos e não se confundem Oautor não logrou êxito em demonstrar ter feito a referida comunicação,e a alegação de que o próprio DETRAN afirmater sido esta realizada não subsiste a uma leitura atenda dasinformações prestadas, restando evidente que houve inversãode termos, uma vez que o Bloqueio por falta de Transferênciafoi realizado em 01/04/08, segundo a documentação de fl 10,acostada pelo próprio autor, e não a “Comunicação de Vendade Veículo” “Ao Tribunal toca decidir a matéria impugnada edevolvida A função teleológica da decisão judicial é a de compor,precipuamente, litígios Não é peça acadêmica ou doutrinária,tampouco se destina a responder argumentos, à guisa dequesitos, como se laudo pericial fora Contenta-se o sistemacom a solução da controvérsia, observada a “res in ludiciumdeducta”, o que se deu no caso em exame” (EDcl no AgRg noAgravo de Instrumento n 442 193- SP, STJ, rel. Min FranciulliNetto, 19 08 04 v RT 841/213-217, STJ, AgRg no REsp 462431-RN, 16 08 05, rel Min Denise Arruda).Para combater o entendimento acima revelado, é possívelse valer do v. acórdão da Apelação com Revisão n.º742.805.5/3-00, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez,10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça doEstado de São Paulo, j. 03/08/09, a seguir transcrito, queafasta a possibilidade de inscrição da pontuação no inventáriodo antigo proprietário. Referida decisão faz umadistinção entre a responsabilidade pela infração (penalidade)e a responsabilidade pela pontuação:Também é cediço que, no caso de alienação, deacordo com o artigo 134 do CTB, compete ao antigoproprietário, dentro de trinta dias. providenciar a transferênciado título de propriedade do veículo junto aoórgão executivo de trânsito do Estado, “sob pena de serresponsabilizado solidariamente pelas penalidades impostase suas reincidências até a data da comunicação.Entretanto, com a alienação do veículo, que se efetivapela tradição - por se tratar de bem móvel - , não competemais ao antigo proprietário indicar o infrator, mastão-somente a obrigação de comunicar ao DETRAN atransferência de propriedade, sem o que, como dito, setorna responsável solidariamente pelas infrações. Todavia,essa responsabilidade não abrange a pontuação,mas apenas o pagamento das multas. Isto porque, alémde o instituto da solidariedade só ser aplicável a este,não àquela, uma vez que exige pluralidade de sujeitose possibilidade de ação regressiva, as normas punitivasdevem ser interpretadas restritivamente. Logo, a FazendaPública pode cobrar tanto do atual proprietário quantodo antigo o valor das penalidades aplicadas, mas apontuação não pode ser imposta a este.Assim, o que se verifica é que a inobservância das regrasprocedimentais contidas na legislação para a operaçãode transferência de veículo automotor acarretará umasérie de consequências ao vendedor do veículo, a saber:emissão equivocada de multas de trânsito, imputação daresponsabilidade civil, criminal e administrativa ao vendedor,a possibilidade de perda do direito de dirigir coma suspensão da carteira de habilitação e o enfrentamentode ações executivas propostas pelo Fisco.4. A PARTICIPAÇÃO DA ATIVIDADE NOTA-RIAL NO PROCEDIMENTO DE TRANSFERÊN-CIA DE VEÍCULO AUTOMOTORE onde entra a atividade cartorária nesta história?No início deste artigo apontei que a atividade cartorária,no caso específico a notarial, pode ter acentuadaimportância na transferência dos veículos, trazendo asegurança jurídica esperada nas vendas de automotores.Isto porque a Portaria n.º 288 do Departamento Nacionalde Trânsito (DENATRAN), editada em 05 deagosto de 2009, que reforça a obrigatoriedade da comunicaçãoda venda pelo proprietário do veículo, cria umnovo sistema - agora eletrônico - de comunicação datransação e que, via de consequência, isenta o vendedor.Desta forma, de acordo com o texto da Portaria, acomunicação pode ser feita de duas maneiras. Uma delasé a forma documental (tradicionalmente conhecida),em que o vendedor, após autenticar em cartório a autorizaçãopara transferência do veículo, deve protocolar odocumento junto ao DETRAN de seu Estado.A outra modalidade é a eletrônica, em que a comunicaçãode venda é processada por um sistema – chamadoComven – em tempo real, em cartório, no instante emque o proprietário-vendedor reconhece sua firma porautenticidade. Neste modo, o cidadão não precisa se22 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigoslação carente, notadamente carecedora de informação,deslocar até o DETRAN e os dados são transferidos online,7 Dado do ano de 2009. ser-comunicada-em-ate-30-dias.htmlde maneira segura.deixa de observá-las. No caso da transferência de veículoautomotor, existe previsão no Código de Trânsito Brasileiro,O Comven traz mais celeridade à comunicação de venda,pois o cidadão sai do cartório com o processo já finalizado,não precisando enfrentar filas ou perder tempo comparecendoao DETRAN. 6 Contudo, o mais importante desse sistemaé que soluciona, de forma prática, todos os problemas quetratamos no artigo quanto à falta de comunicação ao DE-TRAN da venda do veículo. Esse sistema torna automática aexpressa no artigo 134, que determina que o ven-dedor deve comunicar a venda de seu veículo, no prazode 30 dias, ao órgão competente, no caso o DETRAN doEstado em que o veículo esteja registrado. Somente pormeio desta comunicação que se afasta a responsabilidadecivil, administrativa e penal do antigo proprietário, transferindoao adquirente do veículo.comunicação da venda ao DETRAN, transferindo a responsabilidadeao comprador no momento em que a efetivaçãoda transferência é realizada no cartório pelas partes envolvidasno negócio. Resta afastada, pois, a discussão da responsabilidadedos envolvidos e põe um ponto final na graveinjustiça que ocorre, quando o documento de transferêncianão chega ao conhecimento das autoridades competentes.O Comven é resultado de um acordo de cooperaçãotécnica entre o DENATRAN e a Federação Brasileira deNotários e Registradores (Febranor), e tal sistema vemsendo utilizado no Estado de Minas Gerais e no RioGrande do Norte. 7 Se a pessoa optar por fazer a comunicaçãoem cartório, será necessário identificar o veículopor meio da placa, e levar CPF ou CNPJ (no caso depessoa jurídica), além de informar o nome do compradore seu RG, CPF ou CNPJ (no caso de pessoa jurídica).Contudo, seja por desconhecimento de referida regra oupor desídia do vendedor, muitas transferências de veículosautomotores não são informadas ao DETRAN. Ao alienantedo veículo recai a presunção de ser o efetivo proprietáriodo veículo e deve percorrer uma verdadeira via crucis parademonstrar não ser mais o responsável do bem.A criação de um sistema de informação automáticade comunicação da venda do veículo, via on-line, feitapelo Cartório de notas ao DETRAN, quando do reconhecimentoda firma no documento do veículo, afasta a obrigaçãodo vendedor levar o documento até o DETRAN,suprimindo justamente a etapa que tem causado tantotranstorno. O sistema de informação eletrônica evita quea informação da venda deixa de chegar ao conhecimentodo DETRAN. Referido sistema vem ao encontro dos anseiosda sociedade e traz a segurança jurídica desejada àCom o Comven, a comunicação da venda passa a ser operação de transferência do veículo automotor.imediata e as partes envolvidas ganham tranquilidade eatendem as obrigações legais, usufruindo dos seguintes 6. REFERÊNCIASbenefícios: 1) exime imediatamente o vendedor de quaisquerresponsabilidades civil, administrativa e criminalsobre o veículo após a confirmação da Comunicação daRIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 7ª edição. Rio de Janeiro:Editora Forense, 2008.Venda; 2) o vendedor recebe a confirmação da comunicaçãode venda através de certidão emitida no momento doenvio da informação ao DETRAN; 3) trata-se de um serviçoComentários Ao Código de Trânsito Brasileiro. SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.realizado em cartório e tem a fé pública de um Tabelião,além da garantia de autenticidade da transação através datecnologia da Certificação Digital; 4) o vendedor fica isentodo ônus trazido pelas infrações cometidas pelo comprador;Entrevista disponível em: http://registradores.org.br/tag/fraudes ou também em http://cartorios.org/2009/04/ ehttp://pt-br.wordpress.com/tag/tabeliaes.5) elimina a necessidade de fazer a Comunicação deVenda posteriormente nos postos do DETRAN. Reportagem: http://jornalnacional.globo.com/Telejornais/JN/0,,MUL1075812-10406,00-QUEM+PERDE+5. CONCLUSÃOMuitas vezes obrigações administrativas previstas emleis ou atos infralegais não são tão divulgadas e a popu-DOCUMENTO+PODE+VIRAR+ LARANJA.htmlSite do Comven: http://www.comven.com.br/pub/in-dex.php/comunicacao-de-venda/Noticias/Portaria-288-Comunicar-a-venda-e-obrigatorio.html6Conferir a explicação do Sr. Rogério Portugal Bacellar, presidente da FederaçãoBrasileira dos Notários e Registradores (Febranor), disponível no site: http://www.comven.com.br/pub/index.php/ comunicacao-de-venda/Noticias/Venda-de-veiculodeve-ser-comunicada-em-ate-30-dias.htmlnicacao-de-venda/Noticias/Site: http://www.comven.com.br/pub/index.php/comu-Venda-de-veiculo-deve-Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-487523

ArtigosA atuação da Defensoria Pública no combateà sindrome da alienação parentalLuciana Rocha Barros Veloni AlvarengaFormada em Direito pela Faculdade Laudo de Camargo – UNAERPDefensora Pública do Estado de São PauloSubouvidora da Regional de Ribeirão PretoSUMÁRIO: Introdução – Famílias, Conjugalidade eCoparentalidade – Alienação Parental e Síndrome daAlienação Parental (SAP) – A Defensoria Pública e aDefesa Precípua dos Interesses do Menor – Referências.INTRODUÇÃOEm 2010 foi promulgada a Lei 12.318/10, que semdúvida terá grande impacto na atuação dos DefensoresPúblicos do Estado. Essa Lei trata da Alienação Parental,prevendo sanção ao genitor alienante, de modo apreservar o melhor interesse da criança.Para entender os efeitos dessa Lei na atuação da DefensoriaPública, é necessário discorrer sobre o conceitode Alienação Parental e Síndrome da Alienação Parental,bem como fazer um paralelo com seus efeitos navida da criança e/ou adolescente a elas exposto. Ainda,é preciso entender a evolução histórica do conceito defamília e o papel do Estado lato sensu em sua proteção.Uma vez desvendadas todas essas facetas, será possívelalinhavar o combate à Alienação e a função essencialdo Defensor Público nesse processo.FAMÍLIAS, CONJUGALIDADE E COPARENTA-LIDADEÉ notório que a noção de Família passou por diversasmodificações até atingir hoje um conceito amplo eirrestrito, em que as relações se baseiam no afeto.Tem-se que a Família não é mais somente unidadeheterossexual, consanguínea, matrimonial e patriarcal.A Família deve ser entendida como qualquer sociedadeque conduza à realização pessoal de seus integrantes,unidos pelo laço da afetividade. Assim é que hoje percebemosfamílias monoparentais, anaparentais, entretantos outros conceitos.Nesse panorama, tem-se que todas essas formas deFamília possuem a especial proteção do Estado previstana Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226.E toda criança que vive (ou sobrevive) nessas famíliaspossui a prioridade no atendimento de seus interesses,prevista no artigo 227 da Constituição.A par do conceito de Família, no entanto, estão os deconjugalidade e coparentalidade. A partir da Lei de Divórciode 1977, famílias que antes viviam sob o mesmoteto apesar da falta de afeto passaram a se desmembrar,separando-se pais e pais e filhos.Ocorre que muitos pais não conseguem entender que,apesar do término da conjugalidade, a coparentalidade é infinita.Os deveres e direitos de ambos perante os filhos emcomum continuam a existir, devendo ser exercidos da maneiramais salutar possível ao desenvolvimento da criança.Devido a não aceitação do fim da conjugalidade, milharesde pais expõem seus filhos à Síndrome da AlienaçãoParental, por meio da Alienação Parental, engendrandoum processo destruidor e, na grande parte dasvezes, irremediável.A Alienação Parental se inicia por um processo dedivórcio/separação conflituoso. O genitor guardião, aonão aceitar a perda do outro, se investe de um sentimentode vingança e passa a utilizar o filho menor comoarma para atingir o ex-cônjuge.Nesse processo de Alienação Parental, percebe-seque todos os direitos da criança são violados e todos osdeveres do genitor alienante ignorados.ALIENAÇÃO PARENTAL E SÍNDROME DAALIENAÇÃO PARENTAL (SAP)Segundo a Lei 12.318/10:24 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

ArtigosArt. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferênciana formação psicológica da criança ou do adolescentepromovida ou induzida por um dos genitores, pelosavós ou pelos que tenham a criança ou adolescente soba sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudiegenitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou àmanutenção de vínculos com este.A alienação parental se trata, pois, de um processode desmoralização e humilhação do genitor não guardião,engendrado pelo genitor guardião, que se utilizado filho como arma em uma batalha de vingança e ódiopor uma perda inaceitável.É uma campanha, uma lavagem cerebral, que tempor intuito o afastamento total da criança e do genitoralienado, criando-se uma imagem negativa do outro,que na realidade é falsa e injustificada.Apesar de muitos entenderem não haver diferençaentre a Alienação Parental e a Síndrome da AlienaçãoParental, esta pode ser tida como o resultado daquela.A Síndrome reflete os sintomas do menor exposto àAlienação.O primeiro a conceituar a SAP foi o pedopsiquiatraDr. Richard Gardner, em 1985, que definiu a síndromecomo um distúrbio, que surge no contexto de disputaspela guarda infantil. Segundo eleEsta síndrome resulta da combinação de um programa dedoutrinação dos pais (lavagem cerebral) juntamente coma contribuição da própria criança para envilecer a figuraparental que está na mira desse processo1A SAP revela um ambiente devastador para a criança,pois esta é usada como joguete em uma guerraentre os pais. O genitor alienante (guardião), injustificadamente,instala na criança um sentimento de rejeiçãocom relação ao genitor alienado. Ele manipulao menor até o ponto em que a própria criança participaativamente do processo, incorporando os valorese sentimentos do alienante e rechaçando completamenteo alienado.O genitor alienante pode se utilizar dos mais variadosmeios para afastar a criança do outro. São algumasdas formas mais conhecidas e recorrentes:• obstaculizar o direito de visitas;• interceptar telefonemas e não transmitir recados;• não informar o outro genitor sobre fatos importantesda vida da criança;1 REANI, Valeria. A Síndrome da Alienação Parental – SAP. Disponívelem: . Acesso em 23 abr. 2011.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875• tomar decisões importantes com relação à criançasem comunicar o outro;• ridicularizar o outro genitor para a criança;• fomentar um sentimento de medo da criança peranteo outro genitor;• tecer denúncias de falso abuso sexualPor meio da Alienação Parental, o alienante criatodo um mundo no qual não cabe o alienado, no qualeste se revela um intruso. Desse modo, a criança o rechaçarásempre que ele tentar invadi-lo.O genitor alienante se coloca como o único genitorbom, sendo o outro necessariamente o mal. Essa noçãose irradia para a família estendida do alienado, causandosegregação também entre avós e netos, tios, primose sobrinhos.A ideia maniqueísta ainda permeará o circulo socialdo alienante. Escola, vizinhos e amigos passarão a evitaro contato com o alienado e acreditarão ser melhorpara a criança a distância com ele, dado à figura ameaçadoraque o alienante criou.Nos casos mais graves de SAP, a visitação se tornaimpossível e a criança deseja total afastamento dogenitor. Ainda, o alienado, cansado da rejeição, muitasvezes desiste por si próprio de aproximação, gerandoum distanciamento que pode durar anos ou até pelo restoda vida. Aqui resta completamente afetado o direitoconstitucional da criança à convivência familiar.A criança exposta à SAP sofre danos que poderão perduraro resto da vida. Percebe-se, assim, que durante aAlienação o genitor guardião fere os mais fundamentaisdireitos da criança, aqueles previstos no artigo227 da Constituição Federal, especialmente o direitoà saúde (mental), à convivência familiar, à dignidadee ao respeito.Por dignidade deve-se entender possuir todos osmeios necessários ao completo e salutar desenvolvimentode suas habilidades. A SAP cria uma criançamedrosa, apreensiva, assustada e desconfiada. NaSAP, o menor passa por um processo de coisificação– ele se torna simplesmente um objeto manipulávelpelo alienante.Esse processo trata, pois, de verdadeiro abuso infantil,de violência contra a criança, que se vê oprimidadiante da situação em que é colocada. Ela deve escolherum dos genitores (o guardião) e a ele se unir, sob pena(em tese) de ser abandonada mais uma vez.25

ArtigosA DEFENSORIA PÚBLICA E A DEFESA PRECÍ-PUA DOS INTERESSES DO MENORSegundo a Lei 988/06, é atribuição institucionalda Defensoria Pública promover a tutela individual ecoletiva dos interesses e direitos da criança e do adolescente,bem como a tutela dos direitos das pessoasnecessitadas, vítimas de qualquer forma de opressão ouviolência (art. 5º, VI, “c” e “i”).Uma vez que a Alienação Parental é tida como umaforma de abuso infantil, de violência contra o menor, édever do Defensor Público que se depara com o casoagir rapidamente e preocupadamente. É importante queo Defensor se utilize da Lei 12.318/10, requerendo emsuas petições a aplicação das sanções ali previstas, realizaçãode exames periciais e analisando se é caso dealteração da guarda judicial em favor do alienado, entreoutras medidas cabíveis.A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, porsua vez, como já se manifestou no sentido de que éprioridade sua o atendimento à criança e ao adolescente,deve se estruturar para garantir a primazia da defesados interesses do menor, prestando o atendimento multidisciplinarque o caso merece e capacitando seus servidores(Defensores, Estagiários, Assistentes Sociais ePsicólogos) a lidar com a situação.O combate à Alienação Parental – e à SAP – consiste,em última instância, em um desmembramento daatribuição institucional de lutar contra a violência e aopressão e de prestar um atendimento humano e multidisciplinarà criança necessitada.REFERÊNCIASDIAS, Maria Berenice. Incesto e Alienação Parental.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.GOUDARD, Bénédicte. A Sindrome de Alienação Parental.Disponível em: http://www.sos-papai.org/documentos/0.%20Doutorado%20em%20Medicina%20-%20A%20SNDROME%20DE%20ALIENAO%20PARENTAL.pdf.REANI, Valeria. A Síndrome da Alienação Parental –SAP. Disponível em: http://www.valeriareani.com.br/?p=3062. Acesso em 23 abr. 2011XAXÁ, Igor Nazarovicz. A Sindrome da AlienaçãoParental e o Poder Judiciário. Disponível em: http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap26 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

ArtigosA relação íntima de afeto da Lei Maria da PenhaThais Helena Costa NaderDefensora Pública do Estado de São Paulo. Coordenadora do NúcleoEspecializado de Promoção e Defesa dos Direitos da MullherA Lei n.º 11.340/06, mais conhecida como Lei Mariada Penha, previu em seu artigo 5º que a violência domésticae familiar contra a mulher configura-se no âmbitoda unidade doméstica, da família ou em qualquer relaçãoíntima de afeto, esta última sendo entendida comoa relação afetiva entre o agressor e a vítima, presente oupretérita, e independentemente de coabitação.Há questionamentos jurídicos acerca da extensão daexpressão “relação íntima de afeto”, tais como se englobao namoro e situações circunstanciais afetivas (relacionamentoscurtos ou de um dia, tidos como passageiros).Contra o alargamento da proteção temos a posiçãode Guilherme de Souza Nucci 1 e de Rogério SanchesCunha 2 de que o conceito foi além do previsto na ConvençãoInteramericana para prevenir, punir e erradicara violência contra a mulher.Não nos parece a melhor posição, eis que a própriaConvenção, em seu artigo 13, 3 impõe que seus dispositivosnão podem restringir normas internas dos países.Assim, a lei brasileira pode estender os conceitos legaispara proteger a mulher, sendo totalmente constitucionalo alargamento protecionista visando a impedir a violênciade gênero contra a mulher. 4Ana Cecilia Parodi e Ricardo Rodrigues Gama, ao escreveremsobre a Lei Maria da Penha, trazem conceitosdas relações de afeto e incluem um capítulo denominado“Ficar, Namorar e Noivar – Do Começo ao Fim”, explicandotodas as formas de relacionamento e a incidênciada Lei em questão. Tecem, inclusive, o comentário de1NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 865.2 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica (LeiMaria da Penha): Lei 11.340/2006. Comentada artigo por artigo”, São Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 2007, p. 30/31.3 “Nada do disposto na presente Convenção poderá ser interpretado como restriçãoou limitação à legislação interna dos Estados Membros que preveja iguais ou maioresproteções e garantias aos direitos da mulher e salvaguardas adequadas para prevenir eerradicar a violência contra a mulher.”4 No mesmo sentido é o posicionamento de Wilson Lavorenti, em Violência e Discriminaçãocontra a Mulher (Campinas: Millenium, 2009, p. 239-240).Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875que relações virtuais, diante de seu crescimento, podem,em um futuro próximo, ser abarcadas e protegidas pelalei de repressão à violência contra a mulher. 5Demais disso, são dessas relações tidas como efêmerasque nascem as relações duradouras e a constituiçãoda família. Não prevenir o início da violência seria chancelarsua ocorrência no casamento ou união estável.Ademais, a jurisprudência 6 vem caminhando neste sentido,tendo, inclusive, enunciados já a respeito, tais como:13. O inciso III do artigo 5º da Lei 11.340/06 abarca asrelações de namoro e de ex-namorados, mesmo sem terhavido convivência, bem como a relação entre amantes.(Conclusões aprovadas no Congresso sobre o tema “Lei11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Um ano de vigência.Avanços e retrocessos, sob o ponto de vista prático, naopinião dos operadores do Direito”, promovido pela CorregedoriaGeral de Justiça e pelo Tribunal de Justiça doEstado de São Paulo).Enunciado 1. Para incidência da Lei Maria da Penhanão importa o período de relacionamento entre vítima eagressor(a), nem o tempo decorrido desde o seu rompimento,bastando que reste comprovado que a violênciafoi decorrente da relação de afeto. (I FONAVID – FórumNacional dos Juízes dos Juizados de Violência Domésticae Familiar contra a Mulher, do Conselho Nacional de Justiça,ocorrido em novembro de 2009)Não é só. A violência que se quer prevenir e reprimircom a Lei n.º 11.340/06 não é somente aqueladecorrente do âmbito familiar e doméstico, mas sim aviolência de gênero, baseada na superioridade, no poderde dominação do homem em relação à mulher. Seassim não fosse, a esposa agredida pelo marido em viapública não teria a chancela da lei e a possibilidade deconcessão de seus benefícios, tais como as medidasprotetivas de urgência.O nome violência doméstica e familiar contra a mu-5 PARODI, Ana Cecília; GAMA, Ricardo Rodrigues. Lei Maria da Penha: Comentáriosà Lei n.º 11.340/2006. Campinas: Russel Editores, 2009, p. 39-416 Veja: STJ, Conflitos de Competência n.º 103813, 100654 e 96532 e HC n.º 92875.27

Artigoslher disse menos do que a proteção conferida pela lei enão pode servir de base para sua não aplicação.O Grupo de Trabalho Interministerial que ficou incumbidode elaborar a Lei Maria da Penha explicitouque a violência doméstica fica condicionada à relaçãode gênero, que é entendida comorelações desiguais e assimétricas de valor e poder atribuídasàs pessoas do segundo sexo, ressaltando que as desigualdadesde gênero advêm de uma construção sociocultural semfulcro em diferenças biológicas que levou a um sistema dedominação apresentado como natural, propiciando, por consequência,ampla oportunidade a condutas discriminatóriase violentas que moldam o cotidiano das mulheres. 7Conclui-se, portanto, que, mais do que reprimir aviolência de gênero contra a mulher, a Lei Maria daPenha visa a prevenir que ela ocorra, aplicando-se nonascedouro das relações de afeto até após seu término,garantindo à mulher uma vida sem violência.REFERÊNCIASCUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista.Violência Doméstica (Lei Maria da Penha): Lei11.340/2006. Comentada artigo por artigo, São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007.LAVORENTI, Wilson. Violência e Discriminação contraa Mulher. Campinas: Millenium, 2009.NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuaispenais comentadas. São Paulo: Editora Revista dosTribunais, 2006.PARODI, Ana Cecília; GAMA, Ricardo Rodrigues. LeiMaria da Penha: Comentários à Lei n.º 11.340/2006.Campinas: Russel Editores, 2009.STJ, Conflitos de Competência n.º 103813, 100654 e96532 e HC n.º 92875.7 LAVORENTI, Wilson, op. cit., p. 226.28 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

ArtigosReflexões acerca da responsabilidade civilparental por abandono afetivoSamir Nicolau NassrallaDefensor Público do Estado de São PauloEspecialista em Direito Civil pela PUC-MG.SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Reflexões sobre o temada afetividade; 3 Conceito e pressupostos de responsabilidadecivil em confronto com a tese da responsabilidadecivil parental por abandono afetivo; 4Repercussão jurídica do abandono afetivo parental:possibilidade de destituição do poder familiar; 5 Conclusão;Referências.1 INTRODUÇÃOHistoricamente, desde a vigência da ConstituiçãoItaliana de 1948, o Código Civil daquele país, apesar deainda funcionar como eixo do sistema privado, estabelecendoas principais normas de índole eminentementeprivadas que disciplinam as relações jurídicas entre osindivíduos, passou a ser interpretado e ressignificadopor normas constitucionais. Tal fenômeno, posteriormentedenominado de constitucionalização do direitocivil, ocorreu na Itália, pelo fato de que o Código Civillá editado em 1942 o foi sob a égide de governo autoritárioou fascista que suprimia os direitos dos indivíduosem face do Estado, frontalmente oposto ao espírito democráticoda nova ordem constitucional e dos direitosfundamentais.Sobre o tema, explica Timm (2008, p.16):Na Itália, o fenômeno em tela tem a data de 1º de janeiro de1948, com a entrada em vigor da sua nova Constituição epode ser caracterizado como segue. Primeiro, o Código Civildeixou de constituir o centro geométrico de toda ordemjurídica constituída. O primado da legislação passou paraa Constituição, ao lançar as bases de uma nova sociedadeideologicamente comprometida. A Constituição passou aregular não só a organização do Estado e a tutelar as liberdadespúblicas e os direitos políticos, mas também imiscuiu-seem institutos basilares da sociedade burguesa liberal, antestratados exclusivamente nos Códigos, como o casamento,a propriedade, a liberdade econômica, etc., dando poderesa grupos intermediários, ou seja, que ficam entre a pessoahumana e o Estado e se constituem em organizações sociaisonde o indivíduo exerce a sua personalidade.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875A Constituição Federal do Brasil de 1988 elevou aoseu texto diversas relações de direito privado, como, porexemplo, a disciplina da propriedade privada que passa ater função social (artigo 170, inciso III), proteção à imageme indenização por dano moral (artigo 5º, inciso V),além de vários temas de direito de família (artigo 226).Assim, surge no Brasil a chamada Escola de DireitoCivil-Constitucional, conforme anota Sampaio Júnior(2009, p. 71):Para os teóricos dessa escola, a Constituição da República de1988 teria instaurado novos parâmetros hermenêuticos, queexigiriam da imediata adequação das normas vigentes à ordemconstitucional. Entretanto, não se tratava apenas de umaanálise do instituto da recepção da normas anteriores pelonovo regramento constitucional. Tratava-se, sim, de aplicaro Direito conforme o espírito da Constituição e com amparona sua principiologia, centrada na dignidade da pessoa humana.Isto é, a validade do ordenamento infraconstitucionalé condicionada à sua adequação aos princípios constitucionais,sendo juridicamente reconhecidas e tuteladas apenasaquelas normas que com ele guardem sintonia.Escrevendo sobre o tema da Constitucionalizaçãodo direito civil, menciona Dias (2007, p. 36):Grande parte do direito civil está na Constituição, que acabouenlançando os temas sociais juridicamente relevantespara garantir-lhes efetividade. A intervenção do Estado nasrelações de direito privado permite o revigoramento dasinstituições de direito civil e, diante do novo texto constitucional,forçoso ao intérprete redesenhar o tecido do direitocivil à luz da nova Constituição. Essa é uma característica dochamado estado social, que intervém em setores da vida privadacomo forma de proteger o cidadão, postura impensávelem um estado liberal que prestigia, antes e acima de tudo,a liberdade. O direito civil constitucionalizou-se, afastandoseda concepção individualista, tradicional e conservadoraelitistada época das codificações do século passado. Agora,qualquer norma jurídica de direito das famílias exige a presençade fundamento de validade constitucional.Em harmonia com o pensamento da citada doutrinabrasileira civil-constitucional, liderada por autores29

Artigoscomo Gustavo Tepedino, alguns estudiosos do direitode família brasileiro, como Maria Berenice Dias (2008)e Ana Carolina Brochado Teixeira (2008), partem daideia de que o estudo e interpretação das normas infraconstitucionaisrelativas ao direito de família contidosno Código Civil e legislação esparsa devam ser operacionalizadospela aplicação de vários subprincípios(afetos às relações de direito de família) derivados dadignidade da pessoa humana, que se expressa em umdos fundamentos da República Federativa do Brasil(artigo 1º, III, da Constituição Federal).Essa doutrina cita, dentre outros, o princípio da nãointervenção ou da liberdade do planejamento familiar,da igualdade dos filhos havidos ou não na constânciado casamento, da igualdade entre cônjuges e companheiros,da igualdade no exercício do poder familiar, dasolidariedade familiar, do melhor interesse da criança,da função social da família, e, finalmente, o princípioda afetividade (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2008).Sob o fundamento de que a afetividade é princípio dedireito de família, como derivação implícita do princípioda solidariedade (artigo 3º, inciso I, da ConstituiçãoFederal) e da dignidade da pessoa humana, começarama surgir provocações ao Poder Judiciário pleiteando indenizaçõespor dano moral em casos em que há abandonoafetivo de pais em relação aos seus filhos, diantedo presumido dano moral e psíquico sofrido em decorrênciada ausência ou desprezo do ascendente, sob oargumento que a obrigação daquele não se esgotaria nodever de sustento material, mas também no dever deafeto, conforme anota Gonçalves (2007, p. 699):Algumas decisões de São Paulo, Minas Gerais e RioGrande do Sul têm acolhido a pretensão de filhos que sedizem abandonados ou rejeitados pelos pais, sofrendotranstornos psíquicos em razão da falta de carinho e deafeto na infância e juventude. Não basta pagar a pensãoalimentícia e fornecer os meios de subsistência dos filhos.Queixam-se estes do descaso, da indiferença e da rejeiçãodos pais, tendo alguns obtido o reconhecimento judicialdo direito à indenização como compensação pelos danosmorais, ao fundamento de que a educação abrange nãosomente a escolaridade, mas também a convivência familiar,o afeto, o amor, o carinho, devendo o descaso entrepais e filhos ser punido severamente por constituir abandonomoral grave.No Rio Grande do Sul, na cidade de Capão da Canoa,há registro de sentença oriunda do processo n.º1.030.012.032-0, que reconheceu o direito à indenizaçãode uma filha abandonada afetivamente pelo pai,fixando-se o valor do abandono em duzentos saláriosmínimos, conforme cita Castro (2010, p. 01):A história é de uma jovem, fruto de um relacionamento semsucesso, que desde seus primeiros anos relacionou-se com ogenitor apenas em audiências. Apesar do comprometimento,inclusive em juízo, de estar presente durante a criaçãoda filha, o pai jamais demonstrou qualquer afetividade pelacriança, pouco se importando com a sua existência, dandosesatisfeito com a condenação à obrigação materialCaso emblemático foi dirimido pelo Superior Tribunalde Justiça, ao julgar o Recurso Especial n.º 757.411-MG, j. 29-11-2005, que reformou decisão Tribunal deJustiça de Minas Gerais da 7ª Câmara Cível, na Apelaçãon.º 408.550-5-BH, que havia fixado indenização de200 salários mínimos ao pai, com fundamento de que aresponsabilidade (pelo filho) não se pauta tão-somenteno dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitaro desenvolvimento humano dos filhos, baseadono princípio da dignidade da pessoa humana.O Superior Tribunal de Justiça reformou o acórdão,que dividiu as opiniões dos ministros. Ressaltando-seque apenas um ministro (Barros Monteiro), entendeu queo genitor tem o dever de assistir moral e afetivamente ofilho, e só estaria desobrigado de pagar a indenização secomprovasse a ocorrência de motivo de força maior. Osoutros ministros assim não entenderam, afirmando que oque a lei prevê como punição pelo abandono afetivo é aperda do poder familiar, devendo ser afastada a responsabilidadepatrimonial (GONÇALVES, 2007).Em resumo, a decisão citada foi no sentido da inexistênciade ato ilícito a ser indenizável em virtude doabandono afetivo, nos moldes do artigo 159 do CódigoCivil de 1916. Em suma, o Superior Tribunal de Justiçaentendeu que o abandono afetivo não configura danomoral, conforme ementa do julgado:RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL.REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDA-DE. A indenização por dano moral pressupõe a prática deato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da normado artigo 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo,incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especialconhecido e provido, STJ, REsp n. 757411, 4ª T, Rel. Min.Fernando Gonçalves, julgado em 29/11/2005. Votou vencidoo Ministro Barros Monteiro, que dele não conhecia. OsMinistros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e CesarAsfor Rocha votaram com o Ministro relator. (TEIXEIRA;RIBEIRO, 2008, p. 40-41)Recente decisão do Tribunal de Justiça de São Pauloinovou em relação ao mencionado entendimento do SuperiorTribunal de Justiça relativo ao tema do abandonoafetivo ao reconhecer o direito à indenização ao filho,em virtude da alegação de que seu pai o teria desprezadodesde criança em virtude de uma deformidade física em30 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigossua orelha, o que teria lhe gerado angústia e dano psíquico.A decisão da 4ª Câmara de Direito Privado tevecomo base o entendimento do Desembargador Ênio Zuliani,relator do recurso, e a divergência do DesembargadorMaia da Cunha. Segundo Zuliani o pai não teriasido solidário com o drama do filho, restringindo-se acumprir a sentença da ação de alimentos, nada tendofeito para amenizar o drama pessoal vivido pelo filhoem decorrência da má-formação da sua orelha. 1Somando-se à importância da análise da jurisprudêncianacional que já enfrentou o tema, há notícia deque tramita na Câmara o Projeto de Lei 4294/08 deautoria do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT) quesujeita pais que abandonarem afetivamente seus filhosa pagamento de indenização por dano moral, propondoalteração no Código Civil. 2Com efeito, coloca-se como relevante a reflexão sobrea possibilidade ou não da atribuição de indenizaçãocivil pelo abandono afetivo parental.Primeiramente, deve-se enfrentar a questão da naturezajurídica do afeto. Há de fato um dever jurídicode afeto dos pais em relação aos filhos? Trata-se de umônus? Trata-se de mera obrigação moral?Em um segundo aspecto, deve-se enfrentar a possibilidadeem tese do preenchimento dos pressupostos geraisda responsabilidade civil, já que a matéria relativa ao direitode família avançaria sob os pilares do sistema geraldo Código Civil, que permanece íntegro no sistema normativo.Logo, deve-se indagar: 1) qual o tipo de responsabilidadeatribuída ao agente: subjetiva ou objetiva?; 2)o abandono afetivo configura dano moral por omissão?;3) pode ser provado o dano psíquico sofrido pelo abandonado?;4) Como provar o nexo de causalidade entre oabandono e o suposto dano psíquico?Por último, ressalta-se o perigo da patrimonializaçãode questões de família e a crítica da utilização da responsabilidadecivil punitiva, bem como a inutilidade defixação dessa indenização do ponto de vista do restabelecimentoou surgimento do bom convívio entre aquelesligados pelo vínculo de sangue, mas separados por fatoresíntimos. Nesse aspecto, deve-se analisar a conveniência eoportunidade sociais da adoção da tese da reparabilidadecivil por ausência de afeto nas relações parentais, inclusivelevando-se em conta, em caso de menor, a doutrina daproteção integral e do melhor interesse da criança.1 Retirado do site Consultor Jurídico (Disponível em: Acesso em8/02/2010).2 Disponível em: http://ultimainstancia.uol.com.br.> Acesso em 06 jan. 2010.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-48752. REFLEXÕES SOBRE O TEMA DA AFETIVIDADEPode-se afirmar que, segundo significativa correntedoutrinária, a afetividade, ou seja, o liame psicológicoemocionalque une os indivíduos de um núcleo, seria ovínculo central e definidor da família contemporânea.Tecendo considerações sobre o tema, Tartuce (apudTEIXEIRA; RIBEIRO, 2008, p. 48) preleciona:No que tange a relações familiares, a valorização do afetoremonta ao brilhante trabalho de João Batista Vilella, escritono início da década de 1980, tratando da desbiologizaçãoda paternidade. Na essência, o trabalho procurava dizer queo vínculo familiar seria mais um vínculo de afeto do queum vínculo biológico. Assim, surgiria uma nova forma deparentesco civil – a parentalidade socioafetiva – baseada naposse de estado de filho.Para esse pensamento, a afetividade estaria caracterizadacomo verdadeiro princípio ou fundamento dodireito de família moderno por ser o elemento principalna identificação dos laços familiares não formalizadospela estrutura tradicional do casamento, ou na caracterizaçãodos vínculos de filiação, conforme prelecionaumas das principais vozes sobre o tema, Maria BereniceDias (2007, p. 41):O novo modelo da família funda-se sobre os pilares darepersonalização, da afetividade, da pluralidade e doeudemonismo, impingindo nova roupagem axiológicaao direito de família. Agora, a tônica reside no indivíduo,e não mais nos bens ou coisas que guarnecema relação familiar. A família-instituição foi substituídapela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribuitanto para o desenvolvimento da personalidade deseus integrantes como para o crescimento e formaçãoda própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteçãopelo Estado.Acrescenta, ainda, a mesma autora:Ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedorada tutela jurídica as uniões estáveis, que se constituem sem oselo do casamento, tal significa que o afeto, que une e enlaçaduas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistemajurídico. Houve constitucionalização de um modelo defamília eudemonista e igualitário, com maior espaço para oafeto e a realização individual. (DIAS, 2007, p. 67)Ganharia, assim, mais importância na caracterizaçãoda família o laço de união e amor do que propriamenteo fator meramente genético.Essa interpretação parte da ideia que a ConstituiçãoFederal do Brasil, ao prever a liberdade do planejamentofamiliar, em seu artigo 226, §7º, bem como a igualdadeentre os filhos havidos ou não dentro da estrutura31

Artigosdo casamento, no artigo 227, §6º, teria democratizado oconceito de família.O que uniria primordialmente os indivíduos numa relaçãofamiliar deixaria de ser a estrutura formal e passariaa ser primordialmente o vínculo psicológico-afetivo. Talafirmação parte da constatação princípio da igualdade eda liberdade, entre os diversos tipos de entidade familiar,seja a união estável, seja o casamento propriamente dito,seja a entidade monoparental, ou entidade homoafetiva,as quais devem merecer a mesma proteção jurídica estatal,o que se fundamentaria no princípio da dignidadeda pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal).Partindo-se desta premissa, lançada por parte dadoutrina familiarista brasileira, na jurisprudência nacionala relação de afeto passou a ser utilizada comocritério preponderante para solução de conflitos versandosobre filiação, invoncando-se, mais uma vez, oprincípio da dignidade da pessoa humana.É o que se extrai, por exemplo, da seguinte decisão:NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ADOÇÃO À BRA-SILEIRA. CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIO-LÓGICA E A SOCIOAFETIVA. TUTELA DA DIG-NIDADE DA PESSOA HUMANA. PROCEDÊNCIA.DECISÃO REFORMADA. 1. A ação negatória de paternidadeé imprescritível, na esteira do entendimentoconsagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versasobre o estado da pessoa, que é a emanação do direito dapersonalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica,atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva,decorrente da adoção à brasileira (isto é, da situação deum casal ter registrado, com outro nome, menor, comose deles filho fosse) e que perdura por quase 40 anos, háde prevalecer à solução que melhor tutele a dignidade dapessoa humana. 3. A paternidade socioafetiva, estandobaseada na tendência da personificação do direito civil,vê a família como instrumento de realização do ser humano;aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo ohistórico de vida e condição social, em razão de aspectosformais inerentes à irregular adoção à brasileira, não tutelariaa dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto,mas, ao contrário, por critérios meramente formais,proteger-se-iam as artimanhas, os ilícitos e as negligênciasutilizadas em benefício do próprio apelado (TJPR,Apelação Cível 0108417-9, Rel. Des. Accácio Cambi,publicado em DJ 04/02/2002).Neste sentido, explica Queiroz (apud TEIXEIRA;RIBEIRO, 2008, p. 199):É devido a tal mutabilidade conceitual que a filiação não podeser entendida como fenômeno biogenético (biológico peloparto e genético pela transmissão do código genético), mas,sim, como fenômeno cultural e prescrição jurídica. Nessediapasão, os termos pai e genitor não redundam mais em sinônimos.Genitor é aquele que fornece o material genético epai é aquele que detém o liame da filiação. As referidas figurasnão podem ser confundidas pela ordem normativa, dadaa distância que as separa no estágio atual da biotecnologia dereprodução humana e da configuração da paternidade.Entretanto, muito embora haja afirmação por parte dadoutrina que o princípio da afetividade seja extraído dos jámencionados princípios constitucionais, não há referênciaexpressa a ele na legislação infraconstitucional brasileira.É o que pondera a mesma doutrinadora acima referida:O Código Civil também não utiliza a palavra afeto, aindaque, em alguns dispositivos, se possa entrever esse elementopara caracterizar situação merecedora de tutela.Invoca somente o laço de afetividade como elemento indicativopara a definição de guarda do filho quando daseparação dos pais (CC 1584 parágrafo único). Ainda quecom grande esforço se consiga visualizar na lei a elevaçãodo afeto a valor jurídico, mister é reconhecer que tímidomostrou-se o legislador. (DIAS, 2007, p. 68)Há, inclusive, entre os estudiosos do direito de famíliabrasileiro, quem teça críticas ao conceito de famíliafundado no afeto, conforme expõe Rocha (2009, p. 61):Como se não bastasse o modo inapropriado comque o afeto tem sido invocado por parte da doutrinabrasileira, o “afeto” não é um dado da realidade capazde identificar a família nem mesmo em sentidofilosófico-científico. Há realidades afetivas que extrapolamos limites da família e realidades não afetivasque se incluem no conceito de família. Exorbitamdo conceito de família a mera amizade e onamoro. Faltam-lhes outros elementos que comparecemcom freqüência na formação da família: estabilidade,intuito de formação de família, coabitaçãoe dependência econômica. Há outras situações emque a socioafetividade se contrapõe ao sistema jurídico.O casamento gera família, independentementeda situação socioafetiva, por força do que dispõe aConstituição nos §§ 1º e 2º do artigo 226.E acrescenta o mesmo autor:A constatação de que a ordem jurídica sobre a família esua proteção não estão atreladas necessariamente aos fenômenospsíquicos, notadamente à existência de afeto, induzque este constitui apenas um dos elementos (um dos maisimportantes) para a construção constitucionalmente adequadado conceito de “família”. O conceito de “família”,no entanto, é sociológico, como anotou Popper: A psicologiaé uma ciência social visto depender, grandemente,nossos pensamentos e ações, de nossas condições sociais.Idéias como (a) imitação, (b) a linguagem, (c) a família,são obviamente idéias sociais; e está claro que a psicologiada aprendizagem e do pensamento e também, por exemplo,a psicanálise, não podem existir sem utilizar uma ououtra dessas idéias sociais. Portanto, a psicologia pressu-32 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigospõe idéias sociais, o que demonstra ser impossível explicara sociedade exclusivamente em termos psicológicos oureduzi-las à psicologia. Logo, não podemos considerar apsicologia como a base das ciências sociais. (2009, p. 64).Ainda, sobre o tema do afeto, arremata Lisboa(2008, p. 25):Afeição é um sentimento que se tem em relação a determinadapessoa ou algum bem. Afeiçoar-se significaidentificar-se, ter afeto, amizade ou amor. Os membrosde uma família, em sua maioria, possuem laços de afeiçãouns pelos outros. Entretanto, isso não é realidade absoluta.Há entidades familiares desgraçadas por inimizadescapitais e por relacionamentos praticamente nulos. Ora,nenhuma pessoa pode ser compelida a afeiçoar-se a outra,pouco importando se há entre elas algum parentesco ounão. Bom seria se todos tivessem afeto uns pelos outros,cumprindo o mandamento bíblico e de outras religiõesnão cristãs. Todavia, a complexidade das relações interpessoaismuitas vezes leva a situações que impedem oumesmo enfraquecem esse nível de relacionamento. E nãohá qualquer poder temporal capaz de modificar esse quadro,compelindo uma pessoa a se afeiçoar a outra.Pondera-se que a elevação da afetividade como verdadeiroprincípio de direito de família, que encontrarespaldo em grande parte da moderna doutrina familiaristanacional, não é tema pacífico, havendo críticas porser o afeto tema relacionado à psicologia, não podendoser o único critério para identificação dos modelosfamiliares, sendo abstrata tal tese unicamente baseadano princípio da dignidade da pessoa humana, princípiofundamental da República Federativa do Brasil, masque se constitui em cláusula aberta, de difícil conceituação,conforme expõe Tavares (2008, p. 537):[...] não se alcançará, no entanto, o que “efetivamente” éo âmbito de proteção da dignidade. Isso porque, segundoINGO WOLFANG SARLET, uma das principais dificuldades,todavia – e aqui recolhemos a lição de MICHAELSACHS – reside no fato de que no caso da dignidade dapessoa, diversamente do que ocorre com as demais normasjusfundamentais, não se cuida de aspectos mais ou menosespecíficos da existência humana (integridade física, intimidade,vida, propriedade, etc), mas, sim, de uma qualidadetida como inerente a todo e qualquer ser humano, de talsorte que a dignidade – como já restou evidenciado – passoua ser habitualmente definida como constituindo o valorpróprio que identifica o ser h umano como tal.3. CONCEITO E PRESSUPOSTOS DE RESPON-SABILIDADE CIVIL EM CONFRONTO COM ATESE DA RESPONSABILIDADE CIVIL PAREN-TAL POR ABANDONO AFETIVOAntes de se enfrentar propriamente o problema proposto,qual seja a possibilidade de reparação civil porBoletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875abandono afetivo parental, necessário se faz a conceituaçãode responsabilidade civil e suas hipóteses.Eis a redação do artigo 927 do Código Civil brasileiro:“Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187)causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Considera-secomo ato ilícito, “aquele que, por ação ouomissão voluntária, negligência ou imprudência, violardireito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamentemoral”, bem como “o titular de um direito que,ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostospelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé oupelos bons costumes”, conforme artigos 186 e 187 domesmo diploma legal.Em resumo, a responsabilidade civil consiste na obrigaçãoimposta àquele que praticou o ato ilícito de repararo prejuízo sofrido por outrem. É o dever jurídico atribuídoao causador do dano de reparar a lesão suportada porterceiro, conforme ensina Gonçalves (2007, p. 02):O instituto da responsabilidade civil é parte integrante dodireito obrigacional, pois a principal conseqüência de umato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, dereparar um dano, obrigação esta de natureza pessoal, que seresolve em perdas e danos. Costuma-se conceituar “obrigação”como o vínculo jurídico que confere ao credor o direitode exigir do devedor o cumprimento de determinadaprestação. A característica principal da obrigação consisteno direito conferido ao credor de exigir o adimplementoda prestação. É o patrimônio do devedor que respondepor suas obrigações. As obrigações derivadas dos “atosilícitos” são as que se constituem por meio de ações ouomissões culposas ou dolosas do agente, praticadas cominfração a um dever de conduta e das quais resultam umdano a outrem. A obrigação que, em conseqüência, surge éa de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado.Sérgio Cavalieri Filho (2009, p. 02) define o responsávelcomo:A pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violaçãode um precedente dever jurídico. E assim é porquea responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente,uma obrigação descumprida. Daí ser possível dizerque toda conduta humana que, violando dever jurídicooriginário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora deresponsabilidade civil.Acerca dos fundamentos éticos da responsabilidadecivil, Sampaio Júnior (2009, p. 23) pondera:Pode-se afirmar que a responsabilidade civil, tal comohoje desenvolvida, assenta-se sobre dois distintos fundamentoséticos: a sanção a uma conduta lesiva culposa,tratando-se da responsabilidade subjetiva, e no tocante àresponsabilidade objetiva, a assunção dos riscos decor-33

Artigosrentes de uma atividade que cria, para a coletividade, riscossuperiores aos que normalmente seriam de se esperarde uma atividade cotidianamente exercida.Portanto, a responsabilidade civil pode ser divididaem duas espécies: subjetiva e objetiva. A primeiraespécie ocorre quando há necessidade de ser provadaa culpa do agente causador do dano. Assim, para quese caracterize a subjetividade deverá haver necessariamenteum dano, a comprovação de dolo ou culpa e onexo causal entre o dano e a ação que o provocou.Por seu turno, a responsabilidade será objetiva demonstrando-seapenas a causalidade entre o ato e o prejuízocausado, não havendo a necessidade de se comprovara culpa ou dolo do agente. É também chamadade responsabilidade pelo risco, na qual “o exercício deuma atividade que possa representar um risco obrigapor si só a indenizar os danos causados por ela” segundoSílvio de Salvo Venosa (VENOSA, 2008, p. 15).Depreendem-se, assim, os pressupostos da responsabilidadecivil extracontratual subjetiva: 1) ato ilícito;2) conduta culposa; 3) dano; 4) nexo de Causalidade.O tema da ilicitude será analisado mais a frente. Porconduta culposa entende-se a inexecução de um deverque o agente podia conhecer e observar. O terceiro requisitodiz respeito ao dano ou lesão sofrida, já que sema prova do dano ninguém pode ser responsabilizado.Segundo a melhor doutrina, o dano pode ser material ousimplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbitafinanceira do ofendido (GONÇALVES, 2007).O quarto pressuposto, o nexo de causalidade, é explicadocomo “a vinculação entre determinada ação ouomissão e o dano experimentado” (PELUSO, 2009).Um pai que ostensivamente humilha seu filho, exteriorizandoqualquer tipo de conduta vexatória, aopraticar uma conduta ativa, inegavelmente, em tese,cometeria ato ilícito passível de indenização por danomoral, assim como qualquer outra pessoa poderia serresponsabilizada. A questão que se coloca é outra. Daconduta meramente negligente do pai ou mãe em darafeto ao filho, mesmo suprindo todas as suas necessidadesmateriais e intelectuais, através de conduta meramenteomissiva, acarretaria um dano moral passível deser indenizado?O artigo 186 do Código Civil menciona o termo“ação ou omissão voluntária”. E, em seguida, aponta asmodalidades de culpa: imprudência e negligência.A questão da possibilidade da reparação civil porabandono afetivo se baseia, em síntese, no argumentode que o dano psíquico sofrido pela prole desprezadapela conduta negligente do pai ou mãe configura, defato, espécie de dano moral e ofensa a direito de personalidadedo ofendido.A questão é polêmica e divide opiniões na doutrina.Sobre o tema vale transcrever a opinião do DesembargadorLuiz Felipe Brasil Santos, citado por Castro(2010, p. 2), que anota:A matéria (abandono afetivo) é polêmica e alcançar-seuma solução não prescinde do enfrentamento de um dosproblemas mais instigantes da responsabilidade civil, qualseja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentreaqueles que ocorrem ordinariamente, são passíveis de reparaçãopecuniária. Isso porque a noção do que seja danose altera com a dinâmica social, sendo ampliado a cada diao conjunto dos eventos cuja repercussão é tirada daquiloque se considera inerente à existência humana e transferidaao autor do fato. Assim, situações anteriormente tidascomo “fatos da vida”, hoje são tratadas como danos quemerecem atenção do Poder Judiciário, a exemplo do danoà imagem e à intimidade da pessoa.Magdaleno (2006, p. 159) é adepto da possibilidadeda responsabilização, expressando que o direito dedano é aplicável sim ao direito de família, tendo porfundamento o abuso de direito que prevê o artigo 187do Código Civil e não o ato ilícitoDefendendo a conveniência de responsabilização civilpor abandono afetivo, Giselda Maria Fernandes deNovaes Hironaka (2007, p. 16) sustenta que:a indenização por abandono afetivo, se for utilizada comparcimônia e bom senso, sem ser transformada em verdadeiroaltar de vaidades e vinganças ou em fonte de lucro fácil,poderá converter-se em instrumento de extrema importânciapara um direito de família mais consentâneo com a contemporaneidade,podendo desempenhar, inclusive, um importantepapel pedagógico no seio das relações familiares.Sobre o tema, posiciona-se, ainda, Gonçalves (2007,p. 700):A questão é delicada, devendo os juízes ser cautelosos naanálise de cada caso, para evitar que o Poder Judiciário sejausado, por mágoa ou por outro sentimento menos nobre,como instrumento de vingança contra pais ausentes ou negligentesno trato com os filhos. Somente casos especiais,em que fique cabalmente demonstrada a influência negativado descaso dos pais na formação e no desenvolvimento dosfilhos, com rejeição pública e humilhante, justifica o pedidode indenização por danos morais. Simples desamor e faltade afeto não bastam.Posicionando-se pela impossibilidade é Lopes34 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigos(2006, p. 54): “Filio-me ao entendimento que a violaçãoaos deveres familiares gera apenas as sanções noâmbito do direito de família, refletindo, evidentemente,no íntimo afetivo e psicológico da relação [...].”Percebe-se, de plano, que mesmo a doutrina favorávelà tese da reparabilidade do dano afetivo prega cautelae análise minuciosa dos casos levados à Justiça, afim de evitar uma espécie de patrimonialização da faltado sentimento no seio das famílias, banalizando-se essetipo de demanda.Tais considerações doutrinárias a respeito da conveniênciaou não de adoção da tese do dano afetivoabordam o tema no contexto da repercussão social damedida, preocupando-se com a questão já notória daindustrialização do dano moral, bem como ressaltam aduvidosa função pedagógica de fixação de indenizaçãoao causador do dano afetivo.Além das pertinentes objeções de índole sociológicalevantadas em relação à tese da reparabilidade dodano em razão do abandono afetivo, considerada em siuma conduta éticamente reprovável, deve-se enfrentara problemática da presença dos requisitos de responsabilizaçãocivil.3.1 Do abandono afetivo parental e ilicitudeA primeira questão é saber se a conduta do pai quesimplesmente despreza seu filho afetivamente, mesmoque o amparando com alimentos e necessidades materiais,contribuindo inclusive para seu estudo, configuraato ilícito.Nos termos da legislação vigente, cabe aos pais o deverde sustento, educação e formação moral dos filhosmenores. É o que dispõe o artigo 1634, inciso I, do CódigoCivil, segundo o qual: “Compete aos pais, quantoa pessoa dos filhos menores: I – Dirigir-lhes a criação eeducação;”. Já o Código Penal brasileiro reprime taxativamentea conduta do abandono material (artigo 244),bem como o abandono intelectual (artigo 246). 3Portanto, é expressa na lei a obrigação de sustento3 Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, oude filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválidoou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltandoao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada,deixar sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.Pena – detenção, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior saláriomínimo vigente no País. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustraou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função,o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idadeescolar. Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1(um) mês, ou multa.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875material e suporte moral e intelectual dos pais em relaçãoaos filhos. A questão é saber se o abandono ou inexistênciade afeto na relação parental constitui em obrigaçãojurídica, cujo descumprimento acarreta um ato ilícito.Acerca da conceituação de ato ilícito ensina Venosa(2008, p. 23):Por ato ilícito, entende-se aquele que promanam direta ouindiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mascontrários ao ordenamento. O ato de vontade, contudo, nocampo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhordiremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia ousucessão de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente,a ilicitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-seem um comportamento voluntário que transgride um dever.Como já analisamos, ontologicamente, o ilícito civil nãodifere do ilícito penal; a principal diferença reside na tipificaçãoestrita deste último. Na responsabilidade subjetiva,o centro do exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vairepousar justamente no exame de transgressão ao dever deconduta que constitui o ato ilícito. Como vimos, sua conceituaçãovem exposta no art. 186.Neste ponto, incide o princípio constitucional da legalidade,previsto no artigo 5º, inciso II, da ConstituiçãoFederal, segundo o qual “ninguém será obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtudede lei”. Logo, se o ato ilícito passível de reparação éaquele contrário ao direito, não havendo previsão normativado alcance e conteúdo mínimo da obrigação dedar afeto nem na Constituição Federal, nem na legislaçãoinfraconstitucional, não há como impor a responsabilidadecivil parental por essa conduta, deixando-se aoarbítrio judicial a imposição de verdadeira pena civil auma conduta não tipificada no sistema normativo, o queafrontaria os princípios democráticos e da separaçãodos poderes (respectivamente nos artigos 1º, caput, e 2ºda Constituição Federal). É o que explica José Afonsoda Silva (2008, p. 420):O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito.É também, por conseguinte, um princípio basilar doEstado Democrático de Direito, como vimos, porquantoda essência do seu conceito subordinar-se à Constituiçãoe fundar-se na legalidade democrática. [...] É nesse sentidoque se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o PoderPúblico, ou os administradores não podem exigir qualqueração, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampoucoproibir nada aos administrados, senão em virtude de lei.Com efeito, refletindo sobre o abandono afetivo, aoque parece, tal conduta negativa por parte dos pais violaum dever moral com consequências jurídicas do quepropriamente dever jurídico passível de ilicitude pelodescumprimento. Por esses motivos há extrema dificuldadeno preenchimento dos pressupostos gerais de35

Artigosresponsabilidade civil e patrimonialização da questão.Caio Mário da Silva Pereira (2009, p. 9) exprimebem a coincidência entre o preceito moral e a normajurídica, nos seguintes termos:Sendo ambos – moral e direito – normas de conduta,evidentemente têm um momento de incidência comum.Mas, analisados intrinsecamente, os respectivosprincípios se diferenciam, quer em razão do campode ação, quer no tocante à intensidade da sanção queacompanha a norma, quer no alcance ou efeitos desta.Moral e direito distinguem-se em que a primeiraatua no foro íntimo e o segundo no foro exterior. Sea conduta do agente ofende apenas a regra moral, encontrareprovação na sua consciência, e pode atrair odesapreço dos seus concidadãos. Se a ação implicainobservância da norma jurídica, autoriza a mobilizaçãodo aparelho estatal, para recondução do infrator àlinha de observância do preceito, ou para sua punição.Encarada do ângulo da intensidade, a norma jurídicaé dotada de coercibilidade, que não está presente naregra moral, representando esta um estado subjetivodo agente, que pode ser adotado, ou que deve ser adotadovoluntariamente, enquanto que a obediência aopreceito de direito é imposta coercitivamente pelo ordenamentojurídico.Na esteira desses argumentos está a opinião de Rodrigoda Cunha Pereira (apud ALVES, 2010, p. 23), queao prefaciar a obra que analisa o Estatuto das Famílias,projeto de lei 2.285/2007, comenta com propriedade:É preciso que as pessoas adultas, por elas mesmas,se responsabilizem pelas suas escolhas e desilusõesamorosas, suas uniões e desuniões e o Estado intervenhamenos na vida privada das pessoas. Poderiao Estado, através do Poder Judiciário, dizer quem éo culpado pelo fim de um casamento, por exemplo?Poderia o Estado, através do Poder Legislativo estabelecerregras para as uniões estáveis, e com istoaproximando-se cada vez mais do casamento e afastandoconseqüentemente a possibilidade de uniões livres?Estas intervenções, embora bem intencionadas,perdem, cada vez mais terreno no Direito de Família.Todas estas questões estão, de certa forma, relacionadascom a essência do ser humano e as velhasreivindicações de liberdade, agora reencarnadas pelaliberdade dos afetos, da solidariedade, da dignidadehumana, enfim ao Desejo.Percebe-se, ainda, que o espírito da legislação relativaao direito de família segue caminho inverso à excessivaintromissão do Estado na seara familiar, comoocorre pelo abandono do critério da culpa na separaçãojudicial ou divórcio. Não pode o direito obrigar os cônjugesa prestar afeto na relação conjugal. A ausênciadeste implica na falência de fato da união, podendo ensejara iniciativa da propositura da ação de separaçãoou divórcio com a consequência jurídica pertinente.A ausência ou abandono afetivo na relação conjugal,analogicamente, não poderia ensejar direito à indenizaçãopor dano moral do cônjuge desprezado, já esse éum risco inerente das relações humanas. Não parece serinteresse do Estado perquirir sobre assunto tão íntimoda relação familiar, assim como é culpar alguém pelafalta de amor nas relações de parentesco.É em harmonia com tal pensamento, que anota Pinto(apud PELUSO, 2009, p. 1645):Controvertida na doutrina é a questão relativa à possibilidadede reparação por dano moral no Direito de Família,especialmente nas hipóteses de separação judicial por descumprimentode alguns dos deveres do casamento. ReginaBeatriz Tavares da Silva sustenta ser cabível a indenizaçãoquando houver dano ao consorte em razão de tal descumprimento,não se enquadrando nessa hipótese o simples desamor,pois falta de amor, por si só, não pode acarretar qualquerconseqüência jurídica, já que amar não é dever jurídico,inexistindo ato ilícito na falta de amor.Deve-se advertir que a patrimonialização da questãoreferente ao tema proposto, por indeterminação dailicitude da conduta, corre o risco de gerar insegurançajurídica, ao atribuir indevida discricionariedade esentimentalismo às decisões judiciais sobre a questão.Acerca do perigo da jurisprudência sentimental, citandoo caso histórico de um tribuno francês, denominadode o bom juiz Magnaud (1889-1904), explica de formabrilhante Carlos Maximiliano (2007, p. 68), em sua lapidarobra Hermenêutica e Aplicação do Direito:Imbuído de idéias humanitárias avançadas, o magistradofrancês redigiu sentenças em estilo escorreito, lapidar,porém afastadas dos moldes comuns. Mostrava-seclemente e atencioso para os fracos e humildes, enérgicoe severo com opulentos e poderosos. Nas suas mãosa lei variava segundo a classe, mentalidade religiosa ouinclinações políticas das pessoas submetidas à sua jurisdição.[...] O fenômeno Magnaud foi apenas retumbantemanifestação de ideologia pessoal, atravessou ofirmamento jurídico da Europa como um meteoro, dasua trajetória curta e brilhante não ficaram vestígios.Quando o magistrado se deixa guiar pelo sentimento, alide degenera em loteria, ninguém sabe como cumprir alei a coberto de condenações forenses3.3 Do abandono afetivo e do dano moralO terceiro ponto a ser enfrentado é a existência dedano. Como se expôs, o principal fundamento da tese dapossibilidade de reparação pelo abandono afetivo parentalé que tal conduta espelha espécie de dano moral.A possibilidade de reparação do dano moral é pre-36 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigosvista tanto na Constituição (art. 5º, incisos V e X), comono artigo 186 do Código Civil. Por dano moral, entendesetoda ofensa a direito de personalidade ou à dignidadehumana. Não se confunde com o dano patrimonial, masdiz respeito à lesão de outros aspectos do direito da pessoa,não aferíveis economicamente, como, por exemplo,a honra, a imagem, seu nome, enfim todos os caracteresque se refiram ao aspecto personalíssimo do indivíduo.No dizer de uma das maiores autoridades sobre o tema,Sérgio Cavalieri Filho, o dano pode ser a direitos da personalidadeque não estão diretamente vinculados à suadignidade, possuindo, portanto, duplo aspecto:À luz da Constituição vigente, podemos conceituaro dano moral por dois aspectos distintos. Em sentidoestrito, dano moral é violação do direito à dignidade.E foi justamente por considerar a inviolabilidadeda intimidade, da vida privada, da honra e daimagem corolário da dignidade que a Constituiçãoinseriu em seu artigo 5º, V e X, a plena reparaçãodo dano moral. Este, pois, o novo enfoque constitucionalpelo qual deve ser examinado o dano moral,que já começou a ser assimilado pelo Judiciário,conforme se constata do aresto a seguir transcrito:“Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona ahonra, constitui dano moral e é por isso indenizável.Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho,a honestidade, aceitos pelo homem comum, formama realidade axiológica a que todos estamos sujeitos.Ofensa a tais postulados exige compensaçãoindenizatória - Ap. Cível 40.541, rel. Des. XavierVieira, ins ADCOAS 144.719” (2009, p. 80).A aceitação da possibilidade de reparação do danomoral foi inicialmente muito controvertida, passandopor fases: inicialmente pela da irreparabilidade, sob oargumento de que era impossível se aferir a dor, e, atualmente,pacificamente pela possibilidade de cumulaçãocom a indenização por danos materiais.Depreende-se dos ensinamentos sobre a configuraçãodo dano moral que este decorre de um ato ou condutaque provoca um ato ilícito ofensivo a direito dapersonalidade da vítima ou à sua própria dignidade,tendo a indenização função de trazer satisfação ou pazde espírito ao ofendido, pelo reconhecimento judicialda ilicitude, e de certa forma punindo o ofensor.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875Sabe-se que para configuração do dano moral, conformea mais moderna e pacífica doutrina, é dispensávela prova do sofrimento, já que o dano se presume deuma conduta ilícita ofensiva à dignidade ou aos direitosde personalidade do ofendido. Ou seja, se há umaconduta ofensiva ao nome de um indivíduo, como suainclusão indevida nos cadastros de inadimplentes, compublicidade, não é preciso ao ofendido provar seu sofrimento,basta apontar a conduta, que presumivelmentelhe acarretou prejuízo moral.A fixação da indenização para reprimir a condutalesiva atinge sua finalidade que é dar ao ofendido nãoa restituição material da ofensa dirigida, o que seriaimpossível no mundo dos fatos, mas a satisfação deque foi reconhecido o ato como ilícito e retribuído aoofensor o mal causado, conforme preleciona SampaioJúnior (2009, p. 99):Diante dessas considerações, talvez se possa realmenteconfirmar que o pretium Dolores deixoude ser o fundamento da responsabilidade por danosmorais. Não mais se paga o preço da dor, poissequer importa que de fato exista essa dor. O quereleva é sancionar uma conduta antiética. E, se possível,coibir aquela conduta.Percebe-se que a reparação por dano moral decorre decondutas ilícitas que ofendem bens jurídicos tutelados peloEstado, em que pode ser exigido respeito a esses bens.O amor e o afeto, ao contrário, são sentimentos humanos,que não podem ser exigidos, de forma a que seuinadimplemento gere direito à indenização. Na verdade,ontologicamente, não são obrigações, mas deveresmorais e éticos a que a lei comina pelo descumprimentotambém a mesma reprimenda, qual seja o afastamentodo vínculo jurídico parental. Na verdade, o abandonoafetivo não pode ser indenizado por não ter cunho obrigacional,por constituir o afeto um sentimento humano.Pereira (2009), ao traz o conceito de obrigação como“o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa podeexigir de outra prestação economicamente apreciável”.Assinala, ainda, o mesmo autor que um dos elementosde toda obrigação é que o objeto, isto é, a prestaçãoexigível pelo credor, seja determinada ou determinável:O que não é possível, sob pena de equiparar-se à faltade objeto e, pois, de ineficácia da obrigação, é a indeterminaçãodefinitiva, que importa na própria negaçãodo vínculo, por ausência de objetivação. Quando o objetoé indeterminável, ou pela sua natureza, ou porquecircunstâncias especiais obstam à determinação, nãohá obrigação válida. (2009, p. 21)Em relação aos direitos de personalidade, a lei cominasanção pelo descumprimento da obrigação geral derespeito (artigo 12 do Código Civil), passíveis de reparaçãopecuniária em decorrência do dano moral. Podeseexigir, por exemplo, o respeito à imagem, à honra,ao nome. Na maioria das vezes o direito impõe um nonfacere, isto é, uma abstenção de conduta para que não37

Artigossejam violados esses bens jurídicos, que se desrespeitadosgeram o direito a uma indenização para compensaro prejuízo moral suportado pela vítima.A tese da indenizabilidade do dano afetivo sustenta apossibilidade de que o Estado exija uma obrigação de fazerou entregar um sentimento por parte do indivíduo, cujoconceito é indeterminado, fluído e impreciso. Parece pertencerà seara da psicologia o estudo do desenvolvimentoda personalidade do indivíduo, bem como da repercussãoda boa ou má criação dos filhos, razão pela qual supostodano por abandono afetivo não pode ser presumido.No caso em tela existiria um comportamento omissivo,com reprovação ética e moral, com outras repercussõesjurídicas, como a definição de guarda, causa desuspensão ou destituição de poder familiar, mas que nãoconstitui isoladamente uma ofensa passível de reparaçãoatravés de indenização. A sutileza da diferenciaçãorepousa no fato que se trata de omissão de afeto, umcomportamento contínuo de índole íntima e negativa.Para certa parcela da doutrina a responsabilidade civilteria como função precípua restabelecer uma situaçãoda vida abalada. No dizer de Venosa (2008, p. 1-2):Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurarum equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo oudano não reparado é um fator de inquietação social. Os ordenamentoscontemporâneos buscam alargar cada vez maiso dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim decada vez menos restem danos irressarcidos. É claro que esseé um desiderato ideal que a complexidade da vida contemporâneacoloca sempre em xeque. Os danos que devem serreparados são aqueles de índole jurídica, embora possam terconteúdo também de cunho moral, religioso, social, ético,etc., somente merecendo reparação do dano as transgressõesdentro dos princípios obrigacionais.Ao se fixar indenização por abandono afetivo, istoé, pela conduta omissiva de um pai ou mãe que não dáamor a seu filho, o direito, através do Poder Judiciário,reprimiria um comportamento reprovável do ponto devista moral, mas, questionável, se tal ingerência estatalatenderia ao melhor interesse da família, qual seja aestimulação da própria retomada do vínculo afetivo, jáque para condutas personalíssimas atinentes a um fazer,dado ao seu caráter de infungibilidade e tendo em vistaa liberdade individual, a única solução seria conversãoem perdas e danos.Destaque-se que existe parcela significativa da doutrinacriticando a responsabilidade civil punitiva ou do punitivedamage, segundo explica Sampaio Júnior (2009, p. 100):Há forte rejeição da doutrina pátria à indenização punitiva,por vezes denominada pedagógica, sendo queo dispositivo do Projeto do Código de Defesa do Consumidorprevendo a sua introdução no âmbito das relaçõesde consumo foi vetado por inadequado à nossasistemática jurídica. Objeta-se que o Direito Civil nãotem a função de punir o ofensor. A responsabilidadecivil se assenta na idéia de amparar a vítima, ressarcindo-lheo dano sofrido. Assim, a punição a umaconduta não ética ficaria a cargo do Direito Penal oudo Direito Administrativo, sem o que se subverteria aregra de que não há crime sem prévia lei que o defina.Sacrificar-se-ia a segurança em nome de uma condutaética pouco palpável.Questionável, ainda, do ponto de vista constitucional(artigo 227 da Constituição Federal), seguindo a doutrinada proteção integral, prevista no artigo 1º do ECA,no caso de abandono afetivo de menores, se a fixaçãode pena pecuniária ao pai, atenderia ao melhor interesseda criança e do adolescente, dado que o processoque visa a indenização poderá ser palco de discussões emaior abalo psíquico à criança e ao adolescente que selembrará do conflito por toda a vida.Desnecessário mencionar que não há como se adotaro regime de cumprimento forçado (executivo) dasobrigações de fazer previsto no Código de Processo Civilem seu artigo 632 e seguintes, já que não se poderiaaferir o cumprimento ou não da obrigação de dar amor,devido à fluidez do conceito e indeterminação probatória,assim como seria a fixação de multa diária pelodescumprimento da obrigação de dar amor.A doutrina e jurisprudência da responsabilidade civilevoluiu, portanto, da irresponsabilidade por danoimaterial ou moral para aceitação incontroversa, nosdias atuais, dessa modalidade de reparação, com previsãoexpressa na Constituição Federal e no Código Civil.No entanto, razoável que não pode a teoria da responsabilidadecivil ir ao outro extremo de tentar repararcondutas não exteriorizadas, como o sentimento ou opensamento, sob o fundamento de ofensa ao princípioaberto da dignidade da pessoa humana, que se tornoupanaceia para todos os apetites ideológicos não satisfeitos(ROCHA, 2009).3.4 Do nexo de causalidadeO quarto aspecto diz respeito ao nexo de causalidadeentre a conduta do pai ou mãe que nega afeto aofilho e o dano causado. Segundo Neves (2009, p. 335),o nexo de causalidade pode ser conceituado como:[...] a relação que se estabelece entre o ato (por ação ouomissão) do devedor e o dano experimentado pelo credor.38 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigosjuiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandanteEvidentemente, para que se verifique o dever de indenizar,4 Disponível em: http://www.alienacaoparental.com.br/o-que-e. Acesso em 8 de fev. 2010. menda pecuniária, mas a outra solução jurídica, de na-deve estar presente essa relação de causa e efeito – o nexo deincumbe produzir.causalidade – entre o fato gerador e o dano.Infere-se, assim, que prova do nexo de causalidadeA conduta de não prestar afeto na relação parentalconfiguraria apenas uma omissão. Sobre a questão dacausalidade da omissão, ensina Cavalieri Filho (2009,p. 63) que:entre a conduta do suposto ofensor no caso do abandonoafetivo parental e o alegado dano, na maioria davezes, será controvertida, pela oposição de outros fatores,o que levaria ao magistrado a apenas um juízo deprobabilidade da real causa do abalo psíquico, o que[...] a omissão adquire relevância causal porque a norma lhepoderia gerar insegurança jurídica, conforme asseveraempresta esse sopro vital, impondo ao sujeito um determinadocomportamento. Quando não houver esse dever jurídicoNeves (2009, p. 339):de agir, a omissão não terá relevância causal e, conseqüentemente,nem jurídica.A verdade é que não existe uma uniformidade no tratamentodos Tribunais acerca do nexo causal. Muitas vezesnão será possível ter a certeza absoluta do liame causal,No caso do abandono afetivo, mesmo que, em tese,sendo necessário, nestes casos, recorrer-se à experiênciase admita o abalo psíquico, o nexo de causalidade entree à probabilidade.a conduta do ofensor e o dano mostrar-se-ia de im-provável constatação já que outros fatores poderiam 4. REPERCUSSÃO JURÍDICA DO ABANDONOter concorrido para a ofensa, dentre os quais pode ser AFETIVO PARENTAL: POSSIBILIDADE DEcitada a denominada síndrome da alienação parental, DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIARconforme explicação de sítio da internet específico sobreo assunto:Deduz-se do sistema normativo que o abandono oua inexistência de sentimento dos pais em relação aosSíndrome de Alienação Parental (SAP), também conhecidafilhos constitui conduta contrária aos valores éticospela sigla em inglês PAS, é o termo proposto por Richardprestigiados pelo direito. O Código Civil, ainda que emGardner [3] em 1985 para a situação em que a mãe ou o paide uma criança a treina para romper os laços afetivos com poucas ocasiões, aborda as hipóteses em que a afetividadeinfluencia, como na fixação de guarda dos filhos,o outro genitor, criando fortes sentimentos de ansiedadee temor em relação ao outro genitor. Os casos mais freqüentesou no caso da destituição ou suspensão do poder fami-da Síndrome da Alienação Parental estão associados liar. É o que dispõe o artigo 1638, II, do Código Civil,a situações onde a ruptura da vida conjugal gera, em um dosque expressamente diz que perderá o poder familiargenitores, uma tendência vingativa muito grande. Quandoeste não consegue elaborar adequadamente o luto da separação,desencadeia um processo de destruição, vingança, é o que prescreve o artigo 24 do Estatuto da Criança eo pai ou mãe que deixar o filho em abandono. Tambémdesmoralização e descrédito do ex-cônjuge. Neste processo do Adolescente.vingativo, o filho é utilizado como instrumento da agressividadedirecionada ao parceiro. 4Ainda, acerca do nexo de causalidade, Venosa(2008, p. 48) explica que:Neste diapasão, já decidiu o Tribunal de Justiça deMinas Gerais:Direito de Família. Destituição do poder familiar. Abandonodo filho. Demonstração nos autos. Recurso improvido. ONa identificação do nexo causal, há duas questões aserem analisadas. Primeiramente, existe a dificuldadeem sua prova; a seguir, apresenta-se a problemática daidentificação do fato que constitui a verdadeira causado dano, principalmente quando este decorre de causasmúltiplas. Nem sempre há condições de estabelecerda causa direta do fato, sua causa eficiente.poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada aeles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, nointeresse dos filhos. O exercício do múnus não é livre, masnecessário no interesse de outrem. A perda do poder familiaré definitiva, devendo ser observado para sua decretação, porsua gravidade que o fato que a ensejar seja de tal magnitudeque ponha em perigo permanente a segurança e a dignidadedo filho. (TJMG, Ap. cível n. 1.0132.06.003134-2/001, rel.E cabe ao demandante o ônus da prova no que dizCarreira Machado, j. 11.11.2008, DJ 26.11.2008)respeito ao nexo de causalidade, conforme ensina omesmo autor, citando Pereira (2008, p. 49):Assim, a interpretação teleológica, ou seja, de acordocom a finalidade da expressão “abandono” prevista[...] é estabelecer, em face do direito positivo, que houve no mencionado artigo 1638, II, do Código Civil, faz creruma violação de direito alheio e um dano, e que existe um que a cessação do carinho ou ausência total deste dosnexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Aopais em relação aos filhos não pode dar ensejo à repri-Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-487539

Artigostureza diversa, atentando-se ao princípio do melhor interesseda criança e do adolescente (artigo 227, caput, daConstituição Federal e artigo 1º do Estatuto da Criançae do Adolescente), que é a destituição do poder familiardentro da seara do direito de família, no caso da questãoenvolver a ausência de afeto em relação a menores.O princípio do melhor interesse da criança pode serreconhecido implicitamente tanto no artigo 1º do Estatutoda Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), comonos artigos 1583 e 1584 do Código Civil brasileiro,que dispõem que nos casos de separação ou divórcio aguarda dos filhos menores será atribuída a quem tivermelhor condições de exercê-la. Independentemente dequem tenha tido culpa na separação, atenta-se primordialmentepara o melhor interesse do menor envolvidoe sua proteção integral.Neste sentido, encontra-se a já mencionada decisãoexarada no Recurso Especial n.º 757.411/MG, do SuperiorTribunal de Justiça:No caso de abandono ou do descumprimento injustificadodo dever de sustento, guarda e educação dos filhos,porém, a legislação prevê como punição a perda do poderfamiliar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criançae do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art.1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com adeterminação da perda do poder familiar, a mais gravepena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega dafunção punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrandoeficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedadenão se compadecem com a conduta do abandono,com o que cai por terra a justificativa mais pungente dosque defendem a indenização pelo abandono moral. Poroutro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes,aquele que fica com a guarda isolada da criança transferea ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contrao ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que aindenização pode não atender exatamente o sofrimentodo menor, mas também a ambição financeira daquele quefoi preterido no relacionamento amoroso.Portanto, pode-se deduzir que o abandono afetivoconfigura uma conduta moralmente reprovável, com repercussãojurídica prevista, aferível pela realização deestudos sociais dentro de eventual e adequada demandade destituição do poder familiar.Esse é, inclusive, o entendimento da Ministra EllenGracie do STF que, enfrentando a questão aqui proposta,não conheceu de recurso extraordinário n. 567.164,que versava sobre a responsabilidade civil por abandonoafetivo, no qual se alegava ofensa aos artigos 1º e5º, incisos V e X, e artigo 229 da Constituição Federal.O recurso combatia a decisão do Superior Tribunal deJustiça que deu provimento a recurso especial pela inviabilidadedo reconhecimento de indenização por danosmorais decorrente de abandono afetivo, com fundamentono artigo 159 do Código Civil de 1916.Em seu parecer, asseverou a Ministra:O apelo extremo é inviável, pois esta Corte fixou o entendimentosegundo o qual a análise sobre a indenização por danosmorais limita-se ao âmbito de interpretação de matériainfraconstitucional, inatacável por recurso extraordinário.Conforme o ato contestado, a legislação pertinente prevêpunição específica, ou seja, perda do poder familiar, nos casosde abandono do dever de guarda e educação dos filhos. 5O arquivamento do Recurso Extraordinário se deucom fundamento na impossibilidade de análise dos fatose das provas contidas nos autos do pedido de reparaçãopecuniária por abandono moral, bem como dalegislação infraconstitucional que disciplina a matéria(Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente).Para a Ministra, “o caso não tem lugar nesta viarecursal considerados, respectivamente, o óbice da Súmula279, do STF, e a natureza reflexa ou indireta deeventual ofensa ao texto constitucional”. Cita ainda arelatora o parecer da Procuradoria Geral da República,que segundo o Código Civil e o Estatuto da Criança edo Adolescente, eventual lesão à Constituição Federal,se existente, ocorreria de forma reflexa e demandariaa reavaliação do contexto fático, o que, também, seriaincompatível com a via eleita.5 CONCLUSÃONo Estado Democrático de direito vigora o princípioda legalidade (artigo 5º, inciso II, da ConstituiçãoFederal). Logo, cabe à lei proibir as condutas contráriasao direito, aplicando sanção anteriormente prevista. Noque tange ao abandono afetivo, que diz respeito a umcomportamento moralmente reprovável, o legislador selimitou a estabelecer consequências afetas às questõesfamiliares, não trazendo, mesmo implicitamente, nenhumdispositivo que possibilitasse a interpretação deque se deve patrimonializar tal situação.A grande dificuldade de aceitação da tese da reparabilidadedo dano afetivo repousa no enfrentamento dospressupostos gerais da responsabilidade civil, cuja configuraçãomostra-se comprometida pela dificuldade em sedemonstrar juridicamente a ilicitude da conduta de nãodar afeto, apenas omissiva, além de se provar o dano psí-5 Disponível em: Acesso em 6 jan. 2009.40 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigosquico e o nexo de causalidade entre a conduta e tal lesão.Quando há apenas uma conduta não exteriorizada,consistente em simples omissão de amor, não se podeconfigurar ato ilícito merecedor de indenização civil,por ausência do conteúdo e alcance normativo dessaconduta. Também, de plano, encontra-se dificuldade nopreenchimento do segundo pressuposto de responsabilização,qual seja a existência de uma conduta culposa,pois a falta de afeto é conduta não exteriorizada,não podendo o direito regular ou intervir na ausênciade sentimento, como não pode fazê-lo no pensamento.Ademais, para toda responsabilidade deve haver a provade dano. Mesmo considerando-se que o dano moralé presumido, a ausência de afeto é conceito extremamenteimpreciso para embasar a responsabilidade civil,já que não figura como expressa violação a direito dapersonalidade expresso no sistema jurídico. Por fim,não há como se provar o nexo de causalidade entre aconduta do parente e o dano sofrido.Daí, concluir-se que a fixação de indenização peloabandono afetivo caracteriza ingerência indevida doEstado, ainda que com boas intenções, em assunto delicado,mas afeto somente à seara e contexto das relaçõesfamiliares, que pode apenas atribuir solução jurídicapertinente a esse ramo, como a destituição do poderfamiliar, atentando-se não para o desvalor da condutapraticada, mas para o critério do melhor interesse dacriança e do adolescente, em caso de menores, fundadono princípio da dignidade da pessoa humana.REFERÊNCIASALVES, Leonardo Barreto Moreira (Coord.). Códigodas Famílias Comentado. 1ª ed. Belo Horizonte: DelRey, 2010, p. 01-27.BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Código Civil.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 5 fev. 2010.BRASIL. Constituição da República Federativa doBrasil de 1988. Disponível em: http://ww.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm. Acessoem: 5 fev. 2010.BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei8.069/90. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acesso em: 5 fev. 2010.CASTRO, Leonardo. Precedente perigoso. O preço doabandono afetivo. Disponível em: http://jus2.uol.com.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875br/doutrina/texto.asp?id=10696. p. 01-07. Acesso em6 jan. 2010.DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara; OLIVEI-RA, Thales César de. Estatuto da Criança e do Adolescente.Série Provas e Concursos. São Paulo: Atlas,2008, p. 03-09.DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 36-69.FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de ResponsabilidadeCivil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 01-224.GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro.3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 01-120.______. Responsabilidade Civil. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva,2007, p. 9-705.HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes de Novaes.Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizarpor abandono afetivo. Instituto Brasileiro de Direito deFamília, 2007, p.16. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos&artigo=288. Acesso em 6 de nov. 2009.LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.LOPES, Renan Kfuri. Panorama da responsabilidadecivil. Adv Advocacia Dinâmica: Seleções Jurídicas.São Paulo: COAD, nov. 2006, p. 49-58.MADALENO, Rolf. O preço do afeto. In: Pereira, Tâniada Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coordenação).A ética da convivência familiar. Rio de Janeiro:Forense, 2006, p. 151-169.NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.Código de Processo Civil Comentado. 5.ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2001.NEVES, José Roberto de Castro. Direito das Obrigações.1ª ed. Rio de Janeiro: GZ editora, 2009.LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. 5ªEd. São Paulo: Saraiva, 2009, p.03-42PELUSO, Cezar. (Coord.) Código Civil Comentado.Doutrina e Jurisprudência. 3ª Ed. Barueri: Manole,2009, p.1570-1754.PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de DireitoCivil. Introdução ao Direito Civil e Teoria Geral do DireitoCivil. Vol. I. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.9-10.______. Instituições de Direito Civil. Teoria Geral das41

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ArtigosMandado de segurança contra lei em tese:possível relativização da súmula 266, do STFBruno Haddad GalvãoDefensor Público do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Constitucional pelaUNISUL e pelo IDP e em Direito Processual Civil pela UNISUL e pelo IBDPUma súmula que merece análise, até porque, aoque tudo indica, não demorará muito para ser excluída(overruling), ou afastada em razão de certos casos concretos(distinguishing) pelo Supremo Tribunal Federal,é a de número 266.Eis a sua redação: “não cabe mandado de segurançacontra lei em tese” (grifo meu).Nota-se que, por uma interpretação meramente literaldesta súmula, chega-se à conclusão de que o Mandadode Segurança não é a via adequada para atacar leiem tese, devendo a parte, caso seja legitimada, atacartal ato normativo por outras ações, como, por exemplo,a Ação Direta de Insconstitucionalidade.Far-se-á uma análise crítica, singela e resumida desseverbete.Uma pergunta fundamental é a seguinte: será queessa orientação sumular deve subsistir face às chamadasleis de efeitos concretos, ou seja, aquelas que implicamefeitos diretos e imediatos sobre uma ou maisposições jurídicas?Após uma leitura inocente de referido enunciado, imperativose dizer que não, até porque este é bem claro em dizerque “não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese”.Esta é, aliás, a interpretação que o Supremo TribunalFederal vem impondo.No entanto, não é esta a interpretação (absolutista)que vem dando algumas das Cortes Constitucionais, sobretudoa Alemã.Conforme ensinamento dos Professores GilmarFerreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e PauloGustavo Gonet Branco (2008), no âmbito da CorteConstitucional Alemã, tem-se admitido ao “recursoconstitucional” impugnação direta de leis que afetemposições jurídicas de forma direta.Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875Exemplificam afirmando que as leis que alteram adenominação de cargos ou proíbem o exercício de umaprofissão no futuro são dotadas de eficácia imediata emostram-se aptas a afetar direito subjetivo e, por isso,podem ser impugnadas diretamente pelo mandamus.Dessa forma, entende-se razoável se cogitar dasuperação da súmula referida ou, pelo menos, que seadote um distinguishing, para afirmar que as leis queafetam posições jurídicas de forma imediata possam serimpugnadas via mandado de segurança.Note-se que, por meio desse instituto (distinguishing),o Supremo Tribunal Federal pode deixar deaplicar a determinado caso concreto, em razão de suasespecificidades, o enunciado n.° 266 da súmula de suajurisprudência predominante.Para que o leitor não tenha dúvidas, distinguishingsignifica afastar um determinado precedente (ou súmula)sem abandoná-lo, tendo em vista uma condição essencialdo caso concreto que o diferencia dos demais.Não se deve confundir esse instituto com as chamadasdecisões overruling. Estas são as tomadas pelotribunal de forma contrária a seus precedentes ou súmulas,abandonando-os de forma definitiva.Desse modo, é possível a superação desse enunciadono futuro, sendo aconselhável a utilização do mandado desegurança como questionador de leis de efeitos concretos.REFERÊNCIASMENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires;BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de DireitoConstitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.43

ArtigosConsiderações críticas acerca da medidasocioeducativa de internaçãoFernanda Carolina de Araujo IfangerMestre em Direito Penal pela USPVislumbrando-se as características das instituiçõestotais propostas por Goffman, tem-se que os estabelecimentosde privação de liberdade destinados aos autoresde atos infracionais podem ser facilmente enquadradosnessa definição.Nas instituições totais as atividades de dormir, brincare trabalhar são desempenhadas em um mesmo locale sob uma única autoridade; estas se realizam na companhiaimediata de um grupo de pessoas, todas tratadasda mesma maneira e obrigadas a cumprir as mesmastarefas. Há horários a serem observados na consecuçãodessas atividades e o controle das necessidades dos alirecolhidos é realizado pela organização burocrática deum grupo de pessoas, os funcionários da instituição(GOFFMAN, 2008).Outrossim, elas exercitam sucessivos processos demortificação do eu, como, por exemplo, a separação entreo mundo externo e interno que impõe, a qual provocao despojamento do papel que o sujeito ostentava dolado de fora. O processo de admissão na instituição – aentrega dos objetos pessoais, o recebimento do uniforme,o corte do cabelo, o banho, a instrução quanto às regrasdo local, o recebimento de um número de registroque pode substituir o uso do nome – constitui uma segundamortificação do eu, ao enquadrar o interno no padrãoexigido pela administração e despi-lo de seu conjuntode identidade, bem como a perda de um sentidode segurança pessoal, desenvolvendo-se um constantesentimento e sensação de ameaça a sua integridade física(GOFFMAN, 2008). Tudo isso se verifica tambémnas instituições juvenis, minando a plenitude da autonomiados internos e permitindo sua qualificação comoinstituição total.Em virtude da nova rotina imposta e de todos os ultrajesque aí se verificam, pode advir da passagem pelainternação o fenômeno da institucionalização, ao qualsubjaz “o processo de confinamento de crianças e deadolescentes em estabelecimentos públicos ou privados,com características de instituição total” (SILVA, 1999, p.125). Representa ele a supressão da intimidade, da individualidadee das características individuais do jovem,introduzindo-o em um meio em que ele nunca será sujeitoe onde todas as dimensões de sua vida passarão a serencaradas sob o enfoque do que é mais conveniente paraa instituição, em termos da observância de suas regrasfuncionais e disciplinares (SILVA, 1999).Assim, a institucionalização, efeito do internamentojuvenil, contempla:a dinâmica previamente criada por meio de inúmeros olhares,reduzindo as crianças e adolescentes a objetos de análisede diversas práticas discursivas, abrangendo as esferas jurídica,pedagógica e médica, além dos meios de comunicação.Por meio da confluência destas vozes, procura-se a coisificaçãoe o enquadramento das crianças em espaços que sedefinem como reeducacionais. (RODRIGUES, 2001. p. 28)Logo, ainda que se discutam as finalidades a que sepropõem as medidas socioeducativas, não se podemnegar os efeitos deletérios de sua vivência, mormentequando se trata da privação da liberdade.Sobretudo o fator criminógeno ínsito a qualquermedida de caráter penal incide com mais força sobrea pessoa que ainda está formando sua personalidade(MACHADO, 2006).Explica-se. Em torno dos 10 ou 12 anos de idade,a criança já adquiriu vários elementos de sua autoimagem,uma vez que já construiu uma autoimagemfísica, introjetou as reações do outro, fez comparaçõescom companheiros e irmãos e formou identificaçõescom pais e outros referenciais de comportamento. Nessemomento, porém, esses elementos ainda podem serbastante inconsistentes e carentes de uma unidade particular,tais como o gosto por trigonometria e ursinhos,soldados e escola dominical, e assim por diante. Entretanto,a criança ainda não tem nenhum compromissomuito firme com qualquer desses elementos e não exis-44 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875

Artigostem intenções de que eles se tornem objetivos a longoprazo ou um estilo de vida permanente, sendo essespapéis, em grande parte, meros jogos que devem serjogados. Não obstante, com o início da adolescência,tudo isso é mudado e durante os poucos anos seguinteshá uma crescente pressão para que ele desenvolva umaidentidade unificada, que representa valores básicos ecompromissos permanentes (ARGYLE, 1976. p. 437).Portanto, o contato nessa fase com o sistema dejustiça juvenil, exatamente no auge da adolescência, éque determinará sobremaneira a identidade assumidapelo jovem. Sua personalidade e suas vivências serãoefetivadas em um ambiente inatural e contracultural,não condizente com a vida em liberdade. Internado oadolescente, não obstante um ser único em desenvolvimento,de vontade própria, perde sua autonomia, suacapacidade de autodeterminação e passa a assumir, fatalmente,a condição de passividade, assegurando, assim,sua própria sobrevivência em meio fechado (JUN-QUEIRA, 2009. p. 100).Por serem inconciliáveis com o desfrute da liberdade,ainda que as instituições reunissem condições ideaispara o tratamento do jovem, elas seriam danosas econtraproducentes (FRASSETO, 1999. p. 184). A internação,assim, “constitui-se na medida sócio-educativacom as piores condições para produzir resultados positivos”(SOTTO MAIOR NETO, 2006. p. 135).Contudo, além das mencionadas problemáticas inerentesà privação da liberdade, na realidade de sua execuçãorevelam-se traços “absolutamente incompatíveiscom o status de cidadão outorgado aos adolescentespela normativa em vigor” (FRASSETO, 2006. p. 315).Bretan (2008), em sua dissertação de mestrado, analisouas produções acadêmicas da USP e da PUC-SP envolvendoo tema adolescente e o ato infracional. Apesarde constatar serem poucos os estudos sobre a temática,relata que houve um incremento deles no período de1999 a 2001, sendo ainda que entre 2002 e 2006 foramproduzidos 63% dos trabalhos por ela pesquisados.A autora relaciona esse aumento à maior visibilidadee ocorrência de rebeliões nas unidades de internamentode jovens de São Paulo, bem como à divulgação deestudos internacionais dando conta das condições desumanasa que estavam submetidos os internos (BRE-TAN, 2008).O Relatório Global sobre a situação dos Direitos Humanosno mundo 2000 constatou que as condições deBoletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875reclusão dos adolescentes no Brasil, no ano de 1999, ficarammuito aquém das exigidas pelas normativas internacionaise pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.De acordo com o estudo, uma série de rebeliões nos estabelecimentosde detenção para adolescentes localizadosno Estado de São Paulo demonstrou a inabilidade em semanter a segurança ou garantir normas mínimas de acomodaçãodecente para os jovens mantidos nesses locais.Verificou-se a ocorrência de rebeliões nos meses demaio e julho na unidade Tatuapé da FEBEM; em agostoe setembro de grandes fugas na unidade Imigrantes,a qual abrigava 1.300 jovens, quando sua capacidadeera de 400. Também nessa unidade equipes de televisãoflagraram jovens sendo agredidos com cassetetes porfuncionários do complexo, mesmo após já terem sidoreunidos, rendidos e despidos no pátio.No Rio de Janeiro, internos do Instituto Padre Severinoe da Escola João Luis Alves denunciaram casos de abusossexuais envolvendo membros da supervisão desde, pelomenos, 1996 (HUMAN RIGHTS WATCH, s.d.).No que se refere ao Estado de São Paulo, em virtudedas constantes denúncias de violações de direitos humanos,no ano de 2006 a FEBEM mudou seu nome paraFundação CASA (Fundação Centro de Atendimento Socioeducativoao Adolescente) e substituiu suas grandesunidades por outras menores, com capacidade máximapara 56 jovens, visando a adequar a instituição às imposiçõesdo Estatuto da Criança e do Adolescente e do SistemaNacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE). Nãoobstante as citadas modificações, ainda são constantes oscasos de tortura, agressão e maus tratos aos internos 1 ..Assim,a relação cotidiana numa casa de reeducação e de contençãoé, portanto, mais uma ocasião de transgressão e essa é a ordemdas coisas...Daí se pode pensar que, por todos os poros, naquela situação,respira-se violência, transgressão e infração. E que, sea FEBEM não cria a violência, ela parece ser um nicho privilegiadopara sua reprodução (GUIRADO, 2005. p. 256).Em decorrência dos prejuízos advindos dessa experiência,voltando o jovem às ruas e ao contexto de criminalidade, atendência é de atos infracionais de maior gravidade e marcadospor mais violência, mormente quando a experiênciaimediatamente anterior – privação de liberdade – é caracterizadapelo sofrimento, aflição e desprezo pelos valores dadignidade humana. (GARRIDO DE PAULA, 2006. p. 42)1 Sobre o assunto ver: HUMAN RIGHTS WATCH. Site. Disponível em: http://www.hrw.orgI spanishIinf_anualI2000IamericasIbrasil.html . Acesso em: 1 de dez. 2009.45

ArtigosA internação, bem como todo o processo que antecedesua determinação, tem consequências nem sequersonhadas para o jovem submetido a essa experiência.A despeito de certamente haver muitos jovens igualmenteculpados por um ato, somente alguns deles caemnas redes da justiça. Somente este que foi detectado pelosistema recebe tratamento diverso dos demais, os quais,na realidade, são igualmente culpados. Assim, ele descobreum mundo totalmente novo, que pouco conhecia.Seu recolhimento precipita um sem-número de instituições,atitudes e experiências das quais as outras criançasnão compartilham, tais como o contato com a Polícia,a apresentação perante uma Corte de Justiça e a internação.Por conta da prática de um ato comum para elee sua gangue, o menino selecionado torna-se, de repente,o centro de um grande drama, no qual todo tipo deinesperados personagens assumem importantes papéis.Ele passa a ser classificado como um ladrão e, talvez, omundo torne-se um local diferente para ele e continuaráassim pelo resto de sua vida (TANNEMBAUM, 1951).Diante do exposto, evidencia-se que a experiência da privaçãode liberdade em uma instituição total tem o poder deestremecer as bases sobre as quais o indivíduo sedimenta suapersonalidade e redirecionar o rumo de sua história de vida.Essa realidade não pode mais ser desconsiderada.REFERÊNCIASARGYLE, Michael. A interação social: relações interpessoaise comportamento social. Tradução de Márcia Bandeirade Mello Leite Nunes. Rio de Janeiro: Zahar, 1976.BRETAN, Maria Emília Accioli Nobre. Os múltiplosolhares sobre o adolescente e o ato infracional: análisese reflexões sobre teses e dissertações da USP e da PU-CISP (1990 – 2006). 2008. 223f. Dissertação (Mestradoem Criminologia) – Faculdade de Direito, Universidadede São Paulo, [2008].FRASSETO, Flávio Américo. Execução da medidasócio-educativa de internação: primeiras linhas de umacrítica garantista. In: ILANUD et al. (Org.). Justiça,adolescente e ato infracional: socioeducação e responsabilização.São Paulo: ILANUD, 2006.______. Esboço de um roteiro para aplicação das medidassocioeducativas. Revista Brasileira de Ciências Criminais,São Paulo, a. 7, n. 26, abr./jun. 1999, p. 159-195.GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Ato infracionale natureza do sistema de responsabilização. In: ILA-NUD et al. (Org.). Justiça, adolescente e ato infracional:socioeducação e responsabilização. São Paulo:ILANUD, 2006.GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos.Tradução de Dante Moreira Leite. 8. ed. São Paulo:Perspectiva, 2008.GUIRADO, Marlene. Em instituições para adolescentesem conflito com a lei, o que pode a nossa vã psicologia?In: GONÇALVES, Hebe Signorini; BRANDÃO,Eduardo Ponte (Org.). Psicologia Jurídica no Brasil. 2.ed. Rio de Janeiro: Nau, 2005.HUMAN RIGHTS WATCH. Site. Disponível em: http://www.hrw.orgIspanishI inf_anualI2000IamericasIbrasil.html. Acesso em: 1 de dez. 2009.JUNQUEIRA, Ivan de Carvalho. Do ato infracional à luzdos Direitos Humanos. Campinas: Russell, 2009. p. 100.MACHADO, Martha de Toledo. Sistema especial deproteção da liberdade do adolescente na Constituiçãobrasileira de 1988 e no estado da criança e do adolescente.In: ILANUD et al. (Orgs.). Justiça, adolescente eato infracional: socioeducação e responsabilização. SãoPaulo: ILANUD, 2006.NÚCLEO DE ESTUDOS DA VIOLÊNCIA. Disponívelem: http://www.nevusp.org/portugues/index.php?option=com_content&task=view&id=1792&Itemid=155. Acesso em: 1 de dez. 2009.RODRIGUES, Gutemberg Alexandrino. Os filhos domundo: a face oculta da menoridade (1964-1979). SãoPaulo: IBCCRIM, 2001. p. 28.SILVA, Roberto da. O que é institucionalização/prisionalização.Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade,Rio de Janeiro, a. 4, n. 7-8, 1999, p. 125-134,SOTTO MAIOR NETO, Olympio de Sá. Garantias penaisdo adolescente autor de ato infracional. In: ILA-NUD et al. (Org.). Justiça, adolescente e ato infracional:socioeducação e responsabilização. São Paulo:ILANUD, 2006. p. 135.TANNEMBAUM, Frank. Crime and the community.Nova Iorque: Columbia University Press, 1951.46 Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 – jul/dez 2011 ISSN 1984-4875