Revista nº 82 - 2013 - Edição impressa - Tribunal Regional Federal ...

evistadotribunalregionalfederalQUARTA REGIÃO

evistadotribunalregionalfederalQUARTA REGIÃOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 1-782, 2013

Ficha TécnicaDireção:Des. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoAssessoria:Isabel Cristina Lima SelauDireçãoDireçãodadaDivisãoDivisãodedePublicações:Publicações:ArleteArleteHartmannHartmannAnálise e Indexação:Análise Indexação:Giovana Torresan VieiraGiovana Torresan VieiraMarta Freitas HeemannMarta Freitas HeemannRevisão e Formatação:Candice Revisão de e Morais Formatação: AlcântaraCarlos Campos PalmeiroLeonardo SchneiderMarina Spadaro JacquesOs textos publicados nesta revista são revisados pela Escola da Magistraturado Tribunal Regional Federal da 4ª Região.Revista do Tribunal Regional Federal 4. Região. – Vol. 1, n. 1(jan./mar. 1990)- . – Porto Alegre: Tribunal Regional Federalda 4. Região, 1990- .v. ; 23 cm.Semestral.Inicialmente trimestral.Repositório Oficial do TRF4 Região.ISSN 0103-65991. Direito – Periódicos. I. Título. II. Brasil. Tribunal Regional Federal.Região, 4ª.CDU 34(051)TRIBUNAL REGIONAL FEDERALTRIBUNAL REGIONAL 4ª Região FEDERALRua Otávio Francisco 4ª Região Caruso da Rocha, 300Rua CEP Otávio 90.010-395 Francisco – Caruso Porto Alegre da Rocha, – RS300CEP PABX: 90.010-395 0 XX – 51-3213-3000Porto Alegre – RSPABX:e-mail:0revista@trf4.gov.brXX 51-3213-3000e-mail: revista@trf4.gov.brTiragem: 850 exemplaresTiragem: 850 exemplares

evistadotribunalregionalfederalQUARTA REGIÃOLUIZ FERNANDO WOWK PENTEADODes. Federal Diretor da Escola da Magistratura

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃOJURISDIÇÃORio Grande do Sul, Santa Catarina, ParanáCOMPOSIÇÃOEm 6 de março de 2013Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – 09.12.1994 – PresidenteDes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – 17.09.1999 – Vice-PresidenteDes. Federal Tadaaqui Hirose – 08.11.1999 – Corregedor RegionalDesa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – 09.12.1994Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – 05.02.1997 – Coordenadora dos JEFsDes. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – 28.06.2001 – Coordenador-Geral do Sistema de ConciliaçãoDes. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – 28.06.2001 – Diretor da EmagisDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – 28.06.2001 – Conselheiro da EmagisDes. Federal Néfi Cordeiro – 13.05.2002Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – 03.02.2003Des. Federal João Batista Pinto Silveira – 06.02.2004Des. Federal Celso Kipper – 29.03.2004Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – 02.07.2004 – Conselheiro da EmagisDes. Federal Álvaro Eduardo Junqueira – 02.07.2004Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – 27.04.2005Des. Federal Joel Ilan Paciornik – 14.08.2006 – Vice-Corregedor RegionalDes. Federal Rômulo Pizzolatti – 09.10.2006Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – 11.12.2006 – OuvidorDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch – 26.11.2007Des. Federal Fernando Quadros da Silva – 23.11.2009Des. Federal Márcio Antônio Rocha – 26.04.2010Des. Federal Rogerio Favreto – 11.07.2011Des. Federal Jorge Antonio Maurique – 24.02.2012Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior – 22.06.2012Desa. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha – 08.11.2013Juiz Federal Leandro Paulsen (convocado)Juiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene (convocada)Juiz Federal Roger Raupp Rios (convocado)Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia (convocado)Juiz Federal Nivaldo Brunoni (convocado)

CORTE ESPECIALEm 6 de março de 2013Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – PresidenteDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Vice-PresidenteDes. Federal Tadaaqui Hirose – Corregedor RegionalDes. Federal Paulo Afonso Brum VazDes. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – Diretor da EmagisDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – Conselheiro da EmagisDes. Federal Néfi CordeiroDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausDes. Federal João Batista Pinto SilveiraDes. Federal Celso KipperDes. Federal Otávio Roberto Pamplona – Conselheiro da EmagisDes. Federal Luís Alberto d’Azevedo AurvalleDes. Federal Joel Ilan PaciornikSuplentes:Des. Federal Álvaro Eduardo JunqueiraDes. Federal Rômulo PizzolattiDes. Federal Ricardo Teixeira do Valle PereiraCONSELHO DE ADMINISTRAÇÃOEm 6 de março de 2013Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – PresidenteDes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Vice-PresidenteDes. Federal Tadaaqui Hirose – Corregedor RegionalDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausDes. Federal João Batista Pinto SilveiraSuplentes:Des. Federal Fernando Quadros da SilvaDes. Federal Paulo Afonso Brum Vaz

PRIMEIRA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Otávio Roberto PamplonaDes. Federal Joel Ilan PaciornikDes. Federal Rômulo PizzolattiDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchDes. Federal Jorge Antonio MauriqueSEGUNDA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzDes. Federal Luís Alberto d’Azevedo AurvalleDes. Federal Fernando Quadros da SilvaDes. Federal Cândido Alfredo Silva Leal JúniorJuiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)TERCEIRA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDes. Federal Néfi CordeiroDes. Federal João Batista Pinto SilveiraDes. Federal Celso KipperDes. Federal Ricardo Teixeira do Valle PereiraDes. Federal Rogerio FavretoDesa. Federal Vivian Josete Pantaleão CaminhaQUARTA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDes. Federal Paulo Afonso Brum VazDes. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausDes. Federal Álvaro Eduardo JunqueiraDes. Federal Márcio Antônio RochaJuíza Federal Salise Monteiro Sanchotene (convocada)

PRIMEIRA TURMADes. Federal Joel Ilan Paciornik – PresidenteDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Jorge Antonio MauriqueSEGUNDA TURMADes. Federal Otávio Roberto Pamplona – PresidenteDes. Federal Rômulo PizzolattiDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchTERCEIRA TURMADes. Federal Fernando Quadros da Silva – PresidenteDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzQUARTA TURMADes. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – PresidenteDes. Federal Cândido Alfredo Silva Leal JúniorJuiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)QUINTA TURMADes. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – PresidenteDes. Federal Rogerio FavretoDesa. Federal Vivian Josete Pantaleão CaminhaSEXTA TURMADes. Federal Celso Kipper – PresidenteDes. Federal Néfi CordeiroDes. Federal João Batista Pinto SilveiraSÉTIMA TURMADes. Federal Márcio Antônio Rocha – PresidenteDes. Federal Álvaro Eduardo JunqueiraJuíza Federal Salise Monteiro Sanchotene (convocada)OITAVA TURMADes. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – PresidenteDes. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Victor Luiz dos Santos Laus

SUMÁRIODOUTRINA.........................................................................................13Uma visão hermenêutica sobre o interesse público como diretrizde inclusão dos portadores de deficiência: a relativização dodireito de autor em face do direito de igualdadeMaria Lúcia Luz Leiria e Laura Lessa Gaudie Ley.................15Condições de elegibilidade e inelegibilidadesCarlos Eduardo Thompson Flores Lenz..................................49A Intervenção no Domínio Econômico e a Constituição de 1988Manoel Gonçalves Ferreira Filho...........................................61DISCURSOS.......................................................................................75Maria de Fátima Freitas Labarrère.........................................77Vivian Josete Pantaleão Caminha...........................................81ACÓRDÃOS.......................................................................................85Direito Administrativo e Direito Civil.....................................87Direito Penal e Direito Processual Penal...............................437Direito Previdenciário............................................................493Direito Processual Civil.........................................................525Direito Tributário...................................................................537

ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE..........................609SÚMULAS........................................................................................741RESUMO...........................................................................................751ÍNDICE NUMÉRICO........................................................................755ÍNDICE ANALÍTICO.......................................................................759ÍNDICE LEGISLATIVO...................................................................773

DOUTRINA

Uma visão hermenêutica sobre o interesse públicocomo diretriz de inclusão dos portadores dedeficiência: a relativização do direito de autor emface do direito de igualdadeIntroduçãoMaria Lúcia Luz Leiria *1Laura Lessa Gaudie Ley **2Na contemporaneidade, vislumbra-se a grande importância dos direitosde propriedade intelectual, mormente em um mundo informatizado,em um mundo de avanços tecnológicos e aceleração de conhecimentos,com novas técnicas em todos os ramos do conhecimento humano aoalcance de um “clic” de botão. Assim, em face da realidade brasileira,na qual, a partir de 1988, vive-se um estado democrático de direito, emque os direitos do cidadão, os deveres do Estado, enfim, toda a regulaçãoda sociedade brasileira, encontram-se insculpidos no próprio textoconstitucional, constata-se a importância de toda política pública, todaregulamentação jurídica tendente a excluir discriminações. Tece-seum arcabouço de inclusão social, quer por meio de ações afirmativas,exemplo das cotas, quer por meio de licenças compulsórias de patentes,para permitir o alcance de todos a novos medicamentos, por exemplo.* Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Mestre e Doutora em Direito, Pós-Doutoranda na Universidade de Lisboa.** Advogada, Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Universidade de Montreal.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201315

A regulação por meio de limitações aos direitos individuais, como é ocaso da acessibilidade dos portadores de deficiência a todo o arsenal deobras educativas, de informação e de cultura, é objeto de exame nestetrabalho. Aí, o ponto em que se tecem considerações acerca da possívele aparente colidência de interesses públicos e privados, nos casosespecíficos do direito de autor e do direito à educação, à informação e àcultura daqueles portadores de deficiência.Navega-se na legislação brasileira, incursionando-se nos postuladosinternacionais, para concluir-se que muito tem sido feito para a concretizaçãodos direitos sociais.1 HermenêuticaPassados mais de vinte anos desde a promulgação de nossa Constituição,ainda é necessário dizer que somente é válido o texto que estáconforme a Constituição. Essa conformidade passa por uma interpretaçãocapaz de se aliar ao que é o Estado Democrático de Direito.Desde sempre, o estudioso do Direito tem pela frente grandes questõese um mundo novo que lhe parece distanciado, afastado, do mundoreal, aquele em que vive, em que se relaciona, em que transita com suasemoções e sua razão.A partir daí, começa a visualizar uma dualidade entre o chamado“mundo fático” e o “mundo jurídico”. Ambos precisam partir dos conhecimentosque se lhes vão ajuntando e que permitem, por fim, a claravisão de que os textos, as relações, os fatos e os atos do mundo doDireito são tão reais e tão necessariamente ligados ao mundo visível,sentido e ouvido. Da ideia da abstração primeira, surge a ideia da necessáriaequivalência, conexão, coexistência e explicação da importânciado aprimoramento e do aprofundamento nesta ciência que, em toda equalquer sociedade humana, torna-se cada vez mais imprescindível àprópria sobrevivência do homem como ser social.A ideia de homem como ser social remonta às concepções do contratosocial criadas por Rousseau. Com efeito, para este filósofo iluminista,os homens, em busca da sobrevivência, deixam o seu estado denatureza, 1 que é um estado primitivo, e reúnem todas as suas forças e1Sobre a passagem do homem do estado de natureza ao estado civil, afirma Rousseau: “Esta passagem doestado de natureza ao estado civil produz no homem uma mudança notabilíssima, substituindo em sua conduta16R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

propriedades por meio do chamado “pacto social”, pelo qual “todos oscidadãos são iguais, o que todos devem fazer, todos podem prescrever,ao passo que ninguém tem o direito de exigir que um outro faça aquiloque ele mesmo não faz.” 2 Fundam, assim, um estado civil cuja finalidadeé o bem comum, 3 entregando todos, em igual medida, a sua liberdadee os seus direitos a todos, associando-se em um estado pautado pelaigualdade social que corrige as desigualdades físicas existentes entre oshomens, em virtude da natureza, por meio da convenção e do direito. 4Já a filosofia atual da integração, desenvolvida por Michel Serres,parte da premissa de que o homem é um com a natureza, propondo umarevisão do contrato social 5 primitivo, concebido por Rousseau, de modoa redirecionar esse contrato para o seu genuíno objeto, que é a natureza,formando o denominado “contrato natural”. 6 Michel Serres, diante daso instinto pela justiça, e dando às suas ações a moralidade de que não dispunha anteriormente. É só então que,a voz do dever sucedendo ao impulso físico e o direito ao apetite, o homem, que até então apenas havia olhadopara si mesmo, é forçado a agir tomando como base outros princípios e consultando sua razão antes de serinfluenciado por suas tendências. Embora neste estado se prive de muitas das vantagens que frui da natureza,ganha outras de mesmo porte, suas faculdades se exercitam e se desenvolvem, suas ideias ganham amplitude,seus sentimentos se enobrecem, sua alma inteira se eleva a tal ponto que, se os abusos dessa nova condiçãonão o degradassem frequentemente abaixo daquela de onde saiu, deveria bendizer incessantemente o instantefeliz que o arrancou dela para sempre e que, de um animal estúpido e limitado, fez um ser inteligente e umhomem”. (ROSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. São Paulo: Hemus, p. 31)2Conferir em ROUSSEAU, Jean Jacques. Op. cit. p. 104.3Segundo Rousseau, “A primeira e a mais importante consequência dos princípios anteriormenteestabelecidos é que a vontade geral apenas pode dirigir as forças do Estado segundo o fim de sua instituição,que é o bem comum, pois se a oposição dos interesses particulares tornou necessário o estabelecimentodas sociedades, foi o acordo desses mesmos interesses que o tornou possível. É o que há de comum nosdiferentes interesses que formam o vínculo social, e se não houvesse algum ponto no qual todos os interessesconcordassem, nenhuma sociedade poderia existir. Ora, é unicamente segundo este interesse comum que asociedade deve ser governada”. (Op. cit., p. 37)4Assim conclui este autor: “Terminarei este capítulo e este primeiro livro por uma nota que deve servir debase a todo sistema social; é que, em lugar de destruir a igualdade social, o pacto fundamental substitui, aocontrário, uma igualdade moral e legítima naquilo que a natureza poderia trazer de desigualdade física entreos homens, e que, podendo ser desiguais na força ou capacidade, tornam-se todos iguais por convenção edireito”. (Op. cit., p. 34)5A respeito do contrato social, diz Michel Serres: “Os filósofos do direito natural moderno associam porvezes a nossa origem a um contrato social que, pelo menos virtualmente, teríamos estabelecido entre nóspara entrarmos no coletivo que fez de nós os homens que somos. Estranhamente mudo sobre o mundo,esse contrato, dizem, nos fez deixar o Estado de natureza para formar a sociedade. A partir do pacto, tudose passa como se o grupo que o assinou, ao despedir-se do mundo, não mais se enraizasse senão em suahistória”. (SERRES, Michel. O contrato natural. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990. p. 47)6Conforme Michel Serres, “Se existe um direito e uma história para as guerras subjetivas, não existenenhum para a violência objetiva, sem limite nem regra, portanto, sem história. O aumento dos nossosmeios racionais nos leva, numa velocidade difícil de calcular, em direção à destruição do mundo que,por um efeito de retorno bastante recente, pode condenar-nos todos juntos, e não mais por localidades,à extinção automática. Repentinamente voltamos aos tempos mais antigos, de que apenas os filósofosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201317

constatações de que “o que está em risco é a Terra em sua totalidade, eos homens, em seu conjunto”, 7 e de que “a história global entra na natureza,a natureza global entra na história”, 8 defende que o homem, aorealizar o contrato social, apenas se ocupou consigo como ser social ecom a sociedade em si, sem se ocupar minimamente da natureza, sendoimprescindível para a sobrevivência da humanidade e do planeta ampliar,ou mesmo deixar para trás, os conceitos de contrato social 9 e decontrato científico. 10 Propõe, então, um retorno à natureza, sem o qualnão será mais possível viver ou conviver harmonicamente.Nas palavras deste autor:“Volta à natureza! Isto significa: ao contrato exclusivamente social juntar o estabelecimentode um contrato natural de simbiose e de reciprocidade onde a nossa relaçãocom as coisas deixaria domínio e posse pela escuta admirativa, pela reciprocidade,pela contemplação e pelo respeito, onde o conhecimento não mais suporia a propriedade,nem a ação a dominação, nem estas os seus resultados ou condições estercorárias.Contrato de armistício na guerra objetiva, contrato de parasita, nosso estatutoatual condena à morte aquele que pilha e que habita, sem tomar consciência de que nofinal condena-se a desaparecer.O parasita toma tudo e não dá nada, o hospedeiro dá tudo e não toma nada. O diteóricosdo direito guardaram a memória – em suas concepções e através delas – o momento em quenossas culturas, salvas por um contrato, inventaram a nossa história, definida pelo esquecimento do estadoque a precedeu. Nas condições muito diferentes deste estado anterior, mas a elas paralelas, é preciso que,novamente, sob a ameaça da morte coletiva, inventemos um direito para a violência objetiva, exatamentecomo ancestrais impossíveis de imaginar inventaram o direito mais antigo que, através do contrato, levousua violência subjetiva a tornar-se o que chamamos de guerras. Um novo pacto, um novo acordo prévio,que devemos fazer com o inimigo objetivo do mundo humano: o mundo tal como está. Guerras de todoscontra tudo.” Mais adiante, afirma: “É mais do que isto: trata-se da necessidade de rever e, até mesmo, derenunciar ao contrato social primitivo. Este nos reuniu, para o melhor e para o pior, segundo a primeiradiagonal, sem mundo; agora que sabemos nos associar diante do perigo, é preciso prever, ao longo daoutra diagonal, um novo pacto a assinar com o mundo: o contrato natural. Cruzam-se assim os doiscontratos fundamentais.” (Op cit., p. 24 e 25) (destaquei)7SERRES, Michel. O contrato natural. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990. p. 15.8Idem, ibidem.9Ainda, no tocante ao contrato social, observa Michel Serres: “Tão miticamente quanto o pensávamos, ocontrato social marca o início das sociedades. Em função destas ou daquelas necessidades, alguns homensdecidem, certo dia, viver em conjunto e se associam; desde então não sabemos mais passar uns sem osoutros. Quando, como e por que esse contrato foi – ou não – assinado, não sabemos e, sem dúvida, nuncasaberemos. Não importa.” (Op. cit., p. 57)10Sobre o contrato científico, afirma este autor: “O contrato de verdade científica sintetiza um contratosocial, exclusivamente intersubjetivo, de constante supervisão recíproca e de acordo em tempo real arespeito do que convém dizer e fazer, e um contrato realmente jurídico de definição de certos objetos, dedelimitação das competências, de procedimentos de experiências e de atribuição analítica de propriedades.Pouco a pouco as coisas deixam a rede das nossas relações para adquirir uma certa independência; averdade exige que falemos delas como se não estivéssemos ali. Uma ciência, desde o seu nascimento,associa indissociavelmente o coletivo e o mundo, o acordo e o objeto do acordo.” (Op. cit., p. 58)18R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

eito de domínio e de propriedade se reduz ao parasitismo. Ao contrário, o direito desimbiose se define por reciprocidade: o que a natureza dá ao homem é o que este deverestituir a ela, transformada em sujeito de direito.” 11Portanto, para o citado autor,“O contrato natural nos leva a considerar o ponto de vista do mundo em sua totalidade.Todo contrato cria um conjunto de elos cuja rede canoniza as relações; a naturezahoje se define por um conjunto de relações cuja rede unifica a Terra inteira; o contratonatural conecta em rede o segundo ao primeiro.” 12É assim que, a partir da obrigatória caminhada pelas inúmeras teoriasque buscam explicar e fundamentar o Direito como ciência, deforma a possibilitar a sua função maior, que é a de transformar e manteruma sociedade mais justa, de criar para todas as relações interindividuaise multifacetadas os mais justos e benéficos resultados, encontra-seo operador jurídico frente a uma primeira e basilar constatação: existemtextos jurídicos, existem situações fáticas, existem litígios, e, paratanto, mister que se busque nos textos a sua função regradora, a suaatribuição regulamentadora, capaz de permitir a manutenção da ordem,da paz e do progresso das sociedades humanas.É exatamente nessa base, nesse início, que se apresenta a necessidadede se interpretar, de se conhecer o texto que deve ser aplicado, o quedeve ser compreendido, o que deve ser manifestado. E isso é o objetoda Hermenêutica.Para abordar a questão proposta, mister que, já de início, fique estabelecida,no mínimo, uma distinção entre o que seja uma interpretaçãolegal, para concluir que ela “não consiste apenas no estudo isolado esistemático do referido texto, para surpreender-lhe o sentido e o alcance,e na análise dos fatos (aos quais o dito texto se deva aplicar) em facedos diversos elementos legais que contenha”, 13 e a nova postura hermenêuticacomo instrumento da construção jurídica, nas exatas palavrasde Lenio Streck, 14 de que é necessário compreender e de que interpre-11SERRES, Michel. Op. cit., p. 51.12Idem, p. 59.13CARVALHO, Francisco Pereira de Bulhões. Interpretação da lei e arbítrio judicial (direito romanoe atual). In: SANTOS, J. M. de Carvalho (org.). Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio deJaneiro: Borsoi, 1947. v. 28, p. 54.14Segundo Lenio Streck, “compreendendo que interpretar é compreender e que somente pela compreensãoé que é possível interpretar, não se pode falar na existência de uma hermenêutica constitucional strictosensu, isto é, como uma disciplina autônoma. Admitir a existência de uma hermenêutica constitucionalR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201319

tação é compreensão.Considerando-se que a doutrina diverge acerca do que seja o objetode estudo da hermenêutica jurídica, reporta-se este trabalho, inicialmente,à concepção tradicional de hermenêutica formulada por FrancescoFerrara, que assim afirma sobre o papel do juiz na interpretação ena aplicação das leis:“O juiz é o intermediário entre a norma e a vida: é o instrumento vivo que transformaa regulamentação típica imposta pelo legislador na regulamentação individual dasrelações dos particulares; que traduz o comando abstrato da lei no comando concretoentre as partes, formulado na sentença. O juiz é a viva vox iuris.” 15Ressalte-se, no entanto, que a hermenêutica, como tema a ser desenvolvidoao longo deste trabalho, deve ser entendida aqui não sobeste enfoque tradicional acima mencionado, a partir do qual o seu objetosão as técnicas para uma interpretação o mais objetiva possível dalei, na busca de sua vontade objetiva, mas sob o prisma que concebea hermenêutica como condição de ser no mundo, onde interpretar éaplicar. É que a hermenêutica deve levar em consideração não apenaso campo abstrato da lei, mas também o campo concreto e real dos fatos.A doutrina tradicional da interpretação 16 por meio de métodos e fórmuespecíficaseria admitir, também, a existência de uma hermenêutica do direito penal, do direito processual,etc. O processo de interpretação da Constituição tem, sim, uma série de especificidades e peculiaridades,uma vez que a Constituição – entendida como espaço garantidor das relações democráticas entre oEstado e a Sociedade e como o espaço de mediação ético-política da sociedade – é o topos hermenêuticoconformador de todo o processo interpretativo do restante do sistema jurídico. A especificidade de umahermenêutica constitucional está contida tão somente no fato de que o texto constitucional (compreendendonele as regras e os princípios) deve se autossustentar, enquanto os demais textos normativos, de cunhoinfraconstitucional, devem ser interpretados em conformidade com aquele. Como bem diz Ivo Dantas,a interpretação constitucional há de ser feita levando-se em conta o sentido exposto nos princípiosfundamentais consagrados na Lei Maior. Acrescente-se, ainda, o dizer de Baracho, para quem ‘ainterpretação constitucional tem princípios próprios do Direito Constitucional, entretanto não abandonandoos fundamentos da interpretação da lei, utilizados pela Teoria Geral do Direito, pelos magistrados ou pelaadministração’.” (STRECK, Lenio. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado,1999. p. 238) (grifo no original)15FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. São Paulo: Saraiva & Cia., 1934. p. 1.16Sobre a questão, assim se manifesta Konrad Hesse: “A doutrina da interpretação tradicional procura, emgeral, averiguar a vontade (objetiva) da norma ou a vontade (subjetiva) do legislador ao ter em conta o texto,o trabalho preparatório, a conexão sistemática da norma, a história da regulação e o sentido e a finalidade,o ‘telos’, a ‘ratio’ da norma. Ao conteúdo da norma, comprovado, deste modo, sem atenção ao problemaconcreto colocado para a decisão, deve então ser subsumido o fato da vida a ser regulado no caminho deconclusão silogística e, deste modo, deve ser encontrada a decisão. Segundo a pretensão, existe interpretação– também interpretação constitucional –, portanto, fundamentalmente na mera assimilação de uma vontade(objetiva ou subjetiva) preexistente que, por meio daqueles métodos, independentemente do problema a serresolvido, pode ser averiguada com certeza objetiva.” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional20R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

las pretende atingir a vontade objetiva da norma ou a vontade subjetivado legislador. Há a ilusão da possibilidade de reprodução do texto semque o intérprete se insira dentro do ambiente histórico/cultural do qualdepende também a sua interpretação, para, interagindo, chegar à construçãoda norma para o caso concreto, para o caso posto.Feitas essas considerações, cumpre, então, destacar que apenas namodernidade passou-se a entender a hermenêutica e a interpretaçãocomo conceitos diversos. A hermenêutica é concebida, desde então,como ciência que se ocupa das técnicas pertinentes à elaboração dainterpretação, enquanto a interpretação diz com o estabelecimento dasrelações de um texto com o presente, ao aplicá-lo a uma situação presente.Ou melhor, o julgador, como intérprete do texto, necessita sopesartodos os elementos fáticos que envolvam o caso posto a fim de concluirpela aplicação do texto da forma mais justa, de maneira a estabeleceruma relação com o texto já vindo do passado para o momento presenteem que será aplicado.Também a respeito da interpretação é necessário destacar alguns aspectos.Igualmente, o conceito de interpretação que vai ser trabalhadoe adotado neste texto é mais amplo que o conceito clássico, pelo qualnormalmente não se indaga sobre quem são os participantes da interpretação.Contudo, especialmente em matéria de direitos e garantiasindividuais e sociais previstos em sede constitucional, há que se adotarum modelo de interpretação mais aberto, levando em conta a interpretaçãodos intitulados “participantes materiais do processo social”, 17 quesão, entre outros, os cidadãos, seus grupos e os órgãos estatais, sendoimpossível discriminar e quantificar todos os que fazem parte da interpretação.É este, aliás, o conteúdo central da tese de Peter Häberle, que propõea democratização da interpretação constitucional, nos seguintes termos:“Se se considera que uma teoria da interpretação constitucional deve encarar seriamenteo tema ‘Constituição e realidade constitucional’ – aqui se pensa na exigênciada República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998. p. 56)17Tal expressão foi utilizada por Peter Häberle em sua tese (HÄBERLE, Peter. Hermenêuticaconstitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretaçãopluralista e procedimental da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1997. p. 13).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201321

de incorporação das ciências sociais e também nas teorias jurídico-funcionais, bemcomo nos métodos de interpretação voltados para atendimento do interesse públicoe do bem-estar geral –, então há de se perguntar, de forma mais decidida, sobre osagentes conformadores da ‘realidade constitucional’.” 18Mais adiante, prossegue este mesmo autor:“O conceito de interpretação reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado:quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos por cointerpretá-la(Wer die Norm ‘lebt’, interpretiert sie auch (mit)). Toda atualização da Constituição,por meio da atuação de qualquer indivíduo, constitui, ainda que parcialmente, umainterpretação constitucional antecipada. Originalmente, indica-se como interpretaçãoapenas a atividade que, de forma consciente e intencional, dirige-se à compreensãoe à explicitação de sentido de uma norma (de um texto). A utilização de um conceitode interpretação delimitado também faz sentido: a pergunta sobre o método,por exemplo, apenas se pode fazer quando se tem uma interpretação intencional ouconsciente. Para uma pesquisa ou investigação realista do desenvolvimento da interpretaçãoconstitucional, pode ser exigível um conceito mais amplo de hermenêutica:cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública (...)representam forças produtivas de interpretação (interpretatorische Produktivkräfte);eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos,como pré-intérpretes (Vorinterpreten). Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdiçãoconstitucional, que fornece, em geral, a última palavra sobre interpretação (coma ressalva da força normatizadora do voto minoritário). Se se quiser, tem-se aqui umademocratização da interpretação constitucional. Isso significa que a teoria da interpretaçãodeve ser garantida sob a influência da teoria democrática. Portanto, é impensáveluma interpretação da Constituição sem o cidadão ativo e sem as potênciaspúblicas mencionadas.” 19Desde os tempos em que o homem, dominando a natureza, passoua se relacionar com os demais, aparece em qualquer grupo aquele quediz o caminho, a lei, as regras, as condutas. E aquele que determina assanções, que escolhe as consequências, que julga os demais.É deste ator, o julgador, que se passa a exigir uma perfeita sincroniacom o mundo em que vive, para que possa permitir o desenvolvimentoda própria sociedade. Assim, tanto a hermenêutica precisa do juiz comoo juiz precisa da hermenêutica. Um não vive sem o outro. Não há julgamentosem interpretação; não há juiz que não interprete.O homem, através dos tempos, foi-se relacionando e interagindocom os seus semelhantes e com a natureza. Para poder sobreviver e18HÄBERLE, Peter. Op. cit., p. 12. (destaquei)19Idem, p. 13 e 14. (destaquei)22R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

conviver, foram surgindo, ao longo dos tempos e de acordo com asrealidades sociais, pensadores, filósofos, homens letrados que, ao ladodo poder da força, exerciam nas comunidades o poder de determinar, dedecidir o que era necessário para a sobrevida da comunidade e de suasrelações em todos os campos.Assim, a comunicação por meio de sinais, da linguagem, de símbolos,é o fator fundamental e básico para o crescimento da comunidade epara o enfrentamento dos fenômenos naturais que se foram conhecendo.Esta é, sem dúvida, desde os tempos bíblicos, a grande descobertado homem-ser-social: a habilidade de comunicar-se.A partir dessa rápida abordagem (e tendo em conta que a hermenêutica,como construção do Direito, permite a manutenção do EstadoDemocrático de Direito), afirma-se que cabe aos detentores do poder dedizer a norma a obrigação de interpretar de acordo com e conforme arealidade que os rodeia. Tudo porque é da própria essência desse poderesta atribuição, que emana da soberania popular (Constituição Federal,art. 1º, parágrafo único).Carlos Maximiliano, que, dentro de nossa cultura jurídica, foi umdos pioneiros em se preocupar com a aplicação dos textos legais aoscasos concretos, salientou que a hermenêutica não se confunde com ainterpretação. Diz que aquela é a teoria científica da arte de interpretar,afirmando que “a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e asistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e oalcance do Direito”. 20Tanto em valor histórico como na sempre presente busca de aplicar obem interpretado, pode-se dizer que a postura tradicional hermenêuticaé aquela que busca classificar métodos eficientes, enclausurando, muitasvezes, outros fatores e valores tão necessários para fazer o que diz obom direito: aplicar as normas com justiça.É que a hermenêutica contemplada a partir do paradigma clássico,bem reproduzido pela Escola da Exegese, restringe a atividade judicial,por meio de seus métodos de interpretação, a mera subsunção da normaao caso concreto, numa reprodução mecânica de seu sentido em quenão há qualquer espaço para a criação. Entretanto, não há como negar20MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 4.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201323

a liberdade de criação do intérprete, porque, como bem coloca MárcioAugusto de Vasconcelos Diniz, “isso equivaleria a negar a sua própriahumanidade” 21 e, já que “pensar é criar hermenêutica é cultura e, portanto,obra humana”. 22 Aliás, nesse sentido, pertinente a advertência realizadapor Paulo Bonavides de que a hermenêutica tradicional não foifeita para ser aplicada aos direitos fundamentais, tendo em vista queestes, em geral, simplesmente não se prestam à interpretação, mas sim àconcretização: “Os direitos fundamentais, em rigor, não se interpretam;concretizam-se”.A metodologia clássica da Velha Hermenêutica de Savigny, de ordinárioaplicada à lei e ao Direito Privado, quando empregada para interpretardireitos fundamentais, raramente alcança decifrar-lhes o sentido.Os métodos tradicionais, a saber, gramatical, lógico, sistemático e histórico,são de certo modo rebeldes a valores, neutros em sua aplicação,e por isso mesmo impotentes e inadequados para interpretar direitosfundamentais. Estes se impregnam de peculiaridades que lhes conferemum caráter específico, demandando técnicas ou meios interpretativosdistintos, cuja construção e emprego gerou a Nova Hermenêutica. 23Há, pois, que se estabelecer que, na busca da aplicação dos direitos egarantias fundamentais, a compreensão do presente, da atualidade quedeve ser conferida ao texto a ser aplicado, a ser entendido, deve passarpor uma presença do intérprete, por uma valoração do pretendido direitofrente aos objetivos e princípios constitucionais. Não há por quedeixar de referir que essa interpretação é sistemática, axiológica, hierárquicae teleológica, como método e forma a ser utilizada, 24 bem comoque está fincada na pré-compreensão do estar aí no mundo, como querLenio Streck, porque uma não afronta a outra; ao contrário, apontamnovos horizontes àquele cuja atribuição é a de construir o direito para21DINIZ, Márcio Augusto Vasconcelos. Constituição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte:Mandamentos, 1998. p. 269.22Idem, p. 268.23BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 545.(destaquei)24Segundo Juarez Freitas, “toda a perquirição empreendida parece revelar a necessidade de se robusteceruma formação consciente e séria do intérprete jurídico para a suma tarefa ético-jurídica que consiste em,diante das antinomias, alcançar o melhor e o mais fecundo desempenho da interpretação sistemática emtodos os ramos, com o escopo de fazer promissora a perspectiva de um Direito que se confirme dotadode efetiva coerência e de abertura. Em derradeiro, um Direito visto, ensinado e aplicado como o lídimosistema normativo do Estado Democrático.” (Op. cit., p. 205) (destaque no original)24R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

o caso concreto. 252 O interesse público e o interesse privadoAo se analisar o tema proposto, necessário se faz adentrar no estudodos interesses envolvidos e na sua valoração. Doutrinariamente, existeuma grande discussão sobre a coerência do principio da supremacia dointeresse público sobre o interesse privado.Em uma primeira corrente identifica-se Maria Sylvia Zanella diPietro, 26 que, mediante uma abordagem histórica calcada na dicotomiaentre público e privado, entende que, a fim de se alcançar o bem-estarcoletivo, necessário se faz reconhecer a proeminência do interesse públicosobre os interesses individuais. Nessa mesma linha, Celso AntônioBandeira de Mello 27 defende a superioridade do interesse público,definindo esse como “(...) o conjunto de interesses que os indivíduospessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membrosda sociedade”.Celso Antônio Bandeira de Mello diz que “a estrutura do conceito deinteresse público responde a uma categoria lógico-jurídica, que reclamatal identificação. Inversamente, a individuação dos múltiplos interessespúblicos responde a conceitos jurídico-positivos”. 28Daí que a falada supremacia do interesse público sobre o privado sópode ser entendida quando em linha direta para o alcance do interessepúblico, e não para “satisfazer apenas interesses ou conveniências tãosó do aparelho estatal, e muito menos dos agentes governamentais”. 29Por isso, atendendo-se ao tema ora em exame, temos que as limitaçõesimpostas ao direito de autor são flagrantes manifestações do atendimentoao interesse público, base e fundamento da própria democra-25Nas palavras de Eros Grau, “porque a interpretação do direito consiste em concretar a lei em cada caso,isto é, na sua aplicação (Gadamer, 1991, p. 401), o intérprete, ao interpretar a lei, desde um caso concreto, aaplica. Interpretação e aplicação não se realizam automaticamente. O intérprete discerne o sentido do textoa partir e em virtude de um determinado caso dado (Gadamer, 1991, p. 397). Assim, existe uma equaçãoentre interpretação e aplicação: não estamos, aqui, diante de dois momentos distintos, porém frente a umasó operação (Mari, 1991, p. 236). Interpretação e aplicação se superpõem.” (Op. cit., p. 154) (destaqueno original)26DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.27MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. p.57.28MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros.p. 32.29Idem, p. 73.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201325

cia, a fim de assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais: aliberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade ea justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralistae sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, naordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.Assim, o direito social de livre acesso à informação, à educação e àcultura deve compor-se de forma a garantir o alcance de todos aos bensinerentes à concretização do próprio direito.Por isso, bem andou o legislador infraconstitucional ao aderir a tratadose convenções internacionais, bem como ao regular no artigo 46 daLei nº 9610/98, como se vê no item abaixo.Oportuno referir que a doutrina, ao discorrer sobre a conceituação deinteresse público, tende a decompô-la em interesses públicos primáriose interesses públicos secundários. Os primeiros consistem nos fins quecabem ao Estado promover, enquanto os segundos se identificam comos interesses da pessoa jurídica de direito público.De outra banda, para Luís Roberto Barroso, 30 que defende uma posiçãointermediária, o interesse público primário sempre prevalece sobreo interesse privado, como se percebe, a contrário sensu, da transcrição,in verbis:“O interesse público primário é a razão de ser do Estado, e sintetiza-se nos finsque cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interessesde toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direitopúblico que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União,do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. Em ampla medida, podeser identificado como o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação eminimizar as despesas.(...) essa distinção não é estranha à ordem jurídica brasileira. É dela que decorre,por exemplo, a conformação constitucional das esferas de atuação do MinistérioPúblico e da Advocacia Pública. Ao primeiro cabe a defesa do interesse público primário;à segunda, a do interesse público secundário. Aliás, a separação clara dessasduas esferas foi uma importante inovação da Constituição Federal de 1988. É essadiferença conceitual entre ambos que justifica, também, a existência da ação popular eda ação civil pública, que se prestam à tutela dos interesses gerais da sociedade, mesmoquando em conflito com interesses secundários do ente estatal ou até dos própriosgovernantes.30BARROSO, Luis Roberto. Interesses públicos X interesses privados: desconstruindo o princípio dointeresse público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. Prefácio.26R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

(...)O interesse público secundário – i.e., o da pessoa jurídica de direito público, odo erário – jamais desfrutará de supremacia a priori e abstrata em face do interesseparticular.”Uma terceira corrente, por fim, discorda da existência de um princípiode supremacia, apontando para um “vazio semântico” do termo“interesse público”. Nesse sentido, Marçal Justen Filho 31 entende impossívelreunir a pluralidade de interesses, muitas vezes conflitantes,presentes na sociedade contemporânea em um só valor comum e homogêneo.Humberto Ávila, fundado nas lições de Robert Alexy, sustentaque a ideia de um princípio de supremacia do interesse público não correspondeà definição de normas-princípios. Assim, prescreve que nãoexiste respaldo normativo para este principio na Constituição brasileira,a Constituição cidadã, alicerçada na proteção dos interesses individuais.Segundo o autor, “o interesse público e o interesse privado estão detal forma instituídos pela CR que não podem ser separadamente descritosna análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privadosestão incluídos no próprio fim do Estado”. 32 Para Gustavo Binenbojm, 33“dimensões individuais e coletivas convivem, lado a lado, no textoconstitucional, impondo-se como paradigmas normativos a vincular aatuação do intérprete da Constituição”. De acordo com esse autor, nãohá que se falar em supremacia do interesse publico, uma vez que estemesmo pode significar direitos eminentemente individuais. Nesse contexto,defende que a determinação do conceito de interesse público sópoderia ser alcançada pela ponderação dos valores colidentes medianteo princípio da proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidadeem sentido estrito).Tem-se, pois, que é possível defender a supremacia do interesse público,e mais do que isso: em um Estado Democrático de Direito, fun-31JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a “personalização” do Direito Administrativo.Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, Malheiros, n. 26, p. 115-119.32ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”.Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público,n. 11, set./out./nov. 2007, p. 13. Disponível em: .Acesso em: 02 dez. 2010.33BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novoparadigma para o Direito Administrativo. Disponível em: . Acesso em:30 nov. 2010.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201327

dado na contemplação dos interesses da coletividade, isto é, na composiçãodos interesses individuais coincidentes, essa defesa é necessária.Nesse sentido, colacionam-se as palavras de Romeu Felipe BacellarFilho: 34“A Constituição estabelece que o Brasil constitui-se em um Estado Democráticode Direito, fundamentado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana,nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político (art. 1 daCF). Define ainda como um dos objetivos fundamentais da República Federativa doBrasil ‘promover o bem de todos’ (art. 3, IV, da CF). Se a cidadania e a dignidadeda pessoa humana constituem fundamentos republicanos, e a promoção do bem detodos configura um de seus objetivos fundamentais, não é possível que o interesseperseguido com o exercício da função administrativa não encontre seu princípio e fimno interesse dos próprios cidadãos, tanto numa perspectiva individual como coletiva.(...)Partindo-se dessa noção jurídica, não há qualquer dificuldade de se sustentar asupremacia do interesse público. Se, como visto, o interesse público representa os interessesda coletividade – aí incluídos os interesses individuais tutelados pelo ordenamentojurídico –, e o seu conteúdo nuclear é composto por princípios constitucionais,a afirmação de sua supremacia só pode significar a própria afirmação da supremaciada Constituição.”3 Direito do autor: breve históricoO direito brasileiro, de origem romano-germânica, adota, no que tangeà proteção das relações jurídicas surgidas a partir da criação de obrasliterárias, artísticas ou científicas, o sistema europeu continental. Essesistema caracteriza-se por colocar em foco a pessoa do direito, o autor.Difere, assim, do sistema anglo-saxão, baseado na Common Law, cujocentro de interesse é determinado pelo objeto do direito, isto é, a obra,e pela prerrogativa patrimonial de sua reprodução, daí o nome “copyright”.A natureza jurídica dessa forma de direito, todavia, ainda não é pacíficana doutrina. Historicamente, esses direitos assumem relevo constitucionala partir da Carta Magna de 1891, 35 em que foram inseridos34BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A Noção Jurídica de Interesse Público no Direito AdministrativoBrasileiro. In: Direito Administrativo e Interesse Público. Estudos em Homenagem ao Professor CelsoAntônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 94 e 112.35BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. D.O.U. 24.02.1891. Disponível em:. Acesso em: 01dez. 2010.28R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

como direitos fundamentais no seu artigo 72, § 26, a seguir transcrito:“Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Paísa inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e àpropriedade, nos termos seguintes:(...)§ 26 Aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o direito exclusivo dereproduzi-las, pela imprensa ou por qualquer outro processo mecânico. Os herdeirosdos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar.”Opta o legislador constituinte por conferir ao autor um direito exclusivode reprodução de suas obras, sendo essas consideradas sua propriedade.Essa posição foi adotada igualmente pela Constituição da Repúblicados estados Unidos do Brasil 36 de 1934, quando tratou do tema noartigo 113, item 20, Título III, Da Declaração de Direitos, Capítulo II,dos Direitos e das Garantias Individuais, inovando apenas ao dispor, noartigo 113, item 9, que “A publicação de livros e periódicos independede licença do Poder Público”. Por sua vez, a Constituição dos EstadosUnidos do Brasil de 1937 37 retira o direito de autor do rol dos Direitose Garantias individuais, tratando do tema dentro das competências dosentes federados, dando competência privativa à União de sobre ele legislar,conforme disposto no artigo 16, incisos XX e XXI. O posicionamentoantigo, todavia, é retomado na Constituição dos Estados Unidosdo Brasil de 1946, 38 que, no artigo 141 do Título IV, da Declaração deDireitos, Capítulo II, Dos Direitos e Garantias Individuais, dispõe:“Art. 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentesno País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurançaindividual e à propriedade, nos termos seguintes:(...)§ 5º É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvoquanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na formaque a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. Éassegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos não dependeráde licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de36BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. D.O.U. 16.07.1934. Disponívelem: . Acesso em: 01 dez.2010.37BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. D.O.U. 10.11.1937. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.38BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. D.O.U. 19.09.1946. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201329

processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos deraça ou de classe.(...)§ 19 Aos autores de obras literárias artísticas ou científicas pertence o direito exclusivode reproduzi-las. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempoque a lei fixar.”A suprareferida redação foi mantida na Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil de 1967 (EC 1/69), 39 no artigo 158, parágrafos 8ºe 25. Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasilde 1988, 40 também conhecida como Constituição Cidadã, o direitode autor tomou novos contornos. Primeiramente, o texto constitucionalvigente inova em sua redação, dispondo no artigo 5º do Capítulo sobreos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos, no Título referente aosDireitos e Garantias Fundamentais“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reproduçãode suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução daimagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criaremou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representaçõessindicais e associativas;”Em segundo lugar, a norma máxima vigente passou a proteger o institutojurídico da propriedade, desde que assegurada a sua função social.Essa disposição constitucional passa a relativizar o direito de propriedadefrente aos objetivos e princípios perseguidos pela República Federativado Brasil, dispostos nos artigos 1º a 4º do texto constitucional.Embora, como já referido, haja discussão na doutrina acerca da naturezajurídica do direito de autor, isto é, se ele consiste em um direitode propriedade, em um direito de personalidade, ou em um direito de39BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. D.O.U. 20.10.1967. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.40BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. D.O.U. 05.10.1988. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.30R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

natureza híbrida que abarque ambos, certo é referir que ele pode serdividido em duas esferas: direitos patrimoniais e direitos morais. Osprimeiros são os direitos de “propriedade” do autor sobre a sua obra,e como tais podem ser negociados, cedidos, transferidos. Já os segundossão identificados como direitos personalíssimos do autor, de cunhoinalienável. Nos primeiros, encontramos as faculdades de reprodução,edição, publicação e adaptação da obra. Nos segundos, apresentam-seos direitos inerentes ao autor de paternidade, integridade. Nos dizeresde Maristela Basso: 41“A divergência entre os representantes dos países anglo-saxões e os de tradiçãoromano-germânica tinha como foco o alcance da proteção, isto é, se aos autores seriamconferidos direitos econômicos e morais, ou somente os primeiros.Os países de tradição romano-germânica reconhecem aos autores direitos morais eeconômicos, posição prevalecente também na América Latina. Os direitos morais doautor têm dupla face: (a) o ‘direito de paternidade’, que implica o direito do autor dereclamar a autoria de sua obra, e (b) o ‘direito de integridade’, isto é, de objetar qualquermodificação, distorção ou mutilação que possa prejudicar a sua honra ou reputação.Os direitos morais são independentes dos econômicos, que incluem o direito deautorizar a reprodução, a tradução, a adaptação, a representação pública, a gravaçãosonora ou cinematográfica e a radiofusão da obra.”Nesse contexto, os direitos patrimoniais de um autor sobre a suaobra são constitucionalmente protegidos desde que mantida a sua funçãosocial, isto é, desde que o interesse privado do autor em sua obranão obstaculize de forma intransponível o interesse público de acesso àinformação, à educação, à cultura e ao conhecimento.A proteção do direito de autor na legislação infraconstitucional datada instituição dos primeiros cursos de Direito em solo pátrio (Olindae São Paulo), com o advento da Lei Imperial de 1827. 42 Em 1830, 43 oCódigo Penal Pátrio foi o primeiro na América Latina a criminalizar41BASSO, Maristela. O Direito Internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2000. p. 196.42BRASIL. Lei de 11 de Agosto de 1827. Publicada em 21.08.1827. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010. Segundo o disposto no artigo7 desse texto legal, “Os Lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão, ou os arranjarão, nãoexistindo já feitos, contanto que as doutrinas estejam de acordo com o sistema jurado pela nação. Estescompêndios, depois de aprovados pela Congregação, servirão interinamente; submetendo-se porém àaprovação da Assembleia Geral, e o Governo os fará imprimir e fornecer às escolas, competindo aos seusautores o privilegio exclusivo da obra, por dez anos.”43BRASIL. Código Criminal do Império do Brasil. CLBR de 1830. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201331

uma conduta de contrafação, garantindo, ainda, o privilégio de 10 anosao autor sobre a sua obra. Em 1922, o país aderiu à convenção de Bernade 1886 44 para a proteção de obras literárias e artísticas, sendo o pioneirodentre os países da América Latina a aderir a essa convenção. Essetratado é um dos principais marcos regulatórios internacionais sobre otema e hoje conta com 164 países signatários, sendo de responsabilidadeda Organização Mundial da Propriedade Intelectual. Com a Lei nº5.988, de 1973, 45 houve a consolidação legislativa das regras sobre otema. Esse diploma normativo foi a referência legislativa sobre direitosde autor até 1998, ano em que entraram em vigor a Lei nº 9.609, 46 queregula a proteção aos programas de computador, e a Lei nº 9.610, 47 queinstitui uma nova regulamentação, vigente até hoje, para os direitos deautor, conformada com a Constituição de 1988.4 Limitações ao direito do autor e o acesso dos deficientes àeducação e à informaçãoTrata-se de examinar aqui o direito à educação, à informação e àcultura dos deficientes para que eles sejam incluídos socialmente. Aliás,tudo deflui do próprio direito à igualdade insculpido no caput do art.5º da Constituição Federal. Cuida-se, pois, de inclusão social, e não decolidência entre o interesse do autor e o interesse público; cuida-se daprópria concretização do interesse publico primário e secundário quedetermina o tratamento desigual aos desiguais – daí a importância dessalimitação ao direito do autor.Assim, de uma perspectiva sistemática, o texto constitucional brasileirovem conferir ao chamado direito de autor, ou seja, à propriedadeintelectual, a conotação de direito fundamental, sem caráter absoluto, jáque o próprio texto limita tal direito.Notório que, sendo o direito do autor direito de propriedade, seu44Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas (Revisão de Paris, de 1971).Disponível em: . Acesso em:03 dez. 2010.45BRASIL. Lei 5.988, de 1973. D.O.U. 18.12.1973. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.46BRASIL. Lei 9.609, de 1998. D.O.U. 20.02.1998. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.47BRASIL. Lei 9.610, de 1998. D.O.U. 20.02.1998. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.32R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

caráter não é absoluto e sofre limitações em face do interesse público,entendido este como a soma dos interesses individuais. Assim, em facede uma colidência entre o interesse do particular – proprietário intelectual– e a sociedade organizada, há que se ponderar sobre o interesse demais valia capaz de manter o próprio estado democrático de direito, sobpena de tornar-se inócua a própria proteção à propriedade intelectual.Tudo isso está também garantido no plano internacional, como se vê dediversos artigos da Convenção de Berna.Claramente fica demonstrado o interesse dos países signatários auma proteção a direitos sociais e coletivos, como, por exemplo, o direitoà educação, à informação e à cultura.Diversos artigos da Convenção expressam esse objetivo. Vale destacaro artigo que estabelece a “regra dos três passos” (artigo 9(2)), que diz: 48“Às legislações dos países da União reserva-se a faculdade de permitir a reproduçãodas referidas obras [obras literárias e artísticas] em certos casos especiais, contantoque tal reprodução não afete a exploração normal da obra nem cause prejuízoinjustificado aos interesses legítimos do autor.”No mesmo tom, o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de PropriedadeIntelectual Relacionados ao Comércio (Acordo ADPIC), da OMC, 49reproduz em seu artigo 13 a Convenção de Berna:“Os Membros restringirão as limitações ou exceções aos direitos exclusivos a determinadoscasos especiais, que não conflitem com a exploração normal da obra e nãoprejudiquem injustificadamente os interesses legítimos do titular do direito.”Além, pois, das limitações impostas pelo próprio texto constitucional,a legislação brasileira de regência prevê hipótese de limitação atal propriedade no que diz com o direito de autor. As limitações aosdireitos de autor abrangem, portanto, nas palavras do mestre José deOliveira Ascensão, tudo aquilo que impede que tais direitos tenham caráterabsoluto. 50 Para Carlos Alberto Bittar, 51 as limitações aos direitosautorais “são verdadeiros tributos a que se sujeita o autor em favor da48Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas (Revisão de Paris, de 1971).49Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio – ADPIC.1994. Disponível em: . Acessoem: 01 dez. 2010.50ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 256-257.51BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito do autor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.p. 121-122.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201333

coletividade, de cujo acervo geral retira elementos para as criações deseu intelecto”.É o que se vê no artigo 46 da Lei 9.610/98, em que o direito individualdo autor é limitado pelo direito social dos deficientes, que, emsuma, é fruto da necessidade de dar-se maior valor ao interesse públicoda coletividade, nela incluídos os portadores de deficiência, em face dodireito fundamental de igualdade, in verbis:“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:I – a reprodução:(...)d) de obras literárias ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempreque a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ououtro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;”Da leitura dos dispositivos colacionados, percebe-se que a legislaçãonacional, no que se refere à ponderação entre direito de autor e acessibilidade,não contemplou em seu texto normas capazes de promoveruma verdadeira inclusão social. Em primeiro lugar, trata a norma pátriaapenas da reprodução de obras, não trazendo expressamente em seutexto a figura da adaptação para meios realmente acessíveis aos portadoresde necessidades especiais. Em segundo, erra a norma em vigor aorestringir seu escopo de proteção apenas ao deficiente visual, ignorandoas diversas outras formas de deficiência que encontram seu acesso àcultura, à educação e à informação bloqueado pela não adaptação dasobras a formatos compatíveis com as suas necessidades. Em terceiro,proíbe a reprodução com fins comerciais, ignorando a realidade socialde que essas obras chegam, muitas vezes, ao seu público alvo medianteinstituições sem fins lucrativos, que sobrevivem de doações e que necessitamde uma contraprestação pelo gasto despendido na realizaçãoda obra acessível a fim de continuar existindo e mantendo seu programade inclusão social.4.1 Emenda Constitucional nº 45/2004 e o Tratado da ONU sobreDireitos dos DeficientesAo analisar-se a hierarquia legislativa dos tratados internacionais sobredireitos humanos, é correto afirmar-se que a doutrina se dividia em34R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

virtude da interpretação do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição,in verbis:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentesdo regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionaisem que a República Federativa do Brasil seja parte.”A primeira corrente entende que a Constituição Federal, ao trazer noseu corpo normativo disposição no sentido de que os direitos e garantiasnela elencados não excluem outros que venham a ser reconhecidosem tratados internacionais firmados pela República Federativa do Brasil,autorizava a inclusão dessas novas proteções ao seu catálogo, nomesmo grau hierárquico das demais normas constitucionais, ampliandoseu bloco de constitucionalidade. 52 De outra banda, há a corrente queentende que as normas jurídicas decorrentes de tratados internacionaissobre direitos humanos têm assento hierárquico de caráter infraconstitucional,ou seja, ingressam no ordenamento jurídico brasileiro naqualidade de leis de índole ordinária. 53 Por fim, uma terceira correntedoutrinária considera que as normas jurídicas decorrentes de tratadosinternacionais sobre direitos humanos têm assento hierárquico denormas infraconstitucionais, mas de caráter especial; assim, afasta-seo princípio lex posterior derogat priori, prevalecendo o princípio peloqual a lei especial revoga a lei geral.52Nesse sentido, Flavia Piovesan diz: “A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados emtratados internacionais de que o Brasil é parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Istoé, os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catálogo de direitosconstitucionalmente previstos, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferidoaos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretação é consonante com o princípio da máximaefetividade das normas constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma fundamentaltem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê”. (PIOVESAN, Flávia. A Constituição brasileira de1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. In: Temas de Direitos Humanos. 2. ed.São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 58)53Colacionam-se, aqui, os ensinamentos de Ana Cristina Brenner: “se o próprio legislador erigiu comomandamento constitucional a recepção dos tratados por meio dos decretos legislativos, na dicção do quereza o artigo 49, I, c/c o artigo 84, VIII, seria inconstitucionalidade sustentar a incorporação automáticana ordem jurídica, dispensando-se, por via de consequência, a edição do decreto pelo executivo para queirradiem efeitos tanto no plano interno como no plano internacional”. (BRENNER, Ana Cristina. EmendaConstitucional n° 45/04 e a posição hierárquica das normas internacionais sobre direitos humanos naordem jurídica interna. Disponível em: . Acesso em: 03 dez. 2010)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201335

Os nossos Tribunais Superiores adotam a posição doutrinária da segundacorrente, entendendo que as normas oriundas de tratados internacionais,incluindo as que dispõem a respeito de direitos e garantiasindividuais ou direitos humanos, são recepcionadas pela ordem jurídicabrasileira com equivalência a leis ordinárias. Diverge, todavia, o posicionamentodestes Tribunais do adotado pela segunda corrente no sentidode que, na maioria dos julgados, a norma decorrente de tratados nãoé revogada por lei posterior, mas, tão somente, tem a sua prevalênciapreterida por esta nas hipóteses em que se apresenta antinomia. 54Com o advento da Emenda Constitucional nº 45, em 2004, foi agregadoo parágrafo 3º ao artigo 5º da Carta Magna, dispondo:“§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintosdos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”Essa alteração normativa criou a possibilidade de que um tratadointernacional sobre direitos humanos – quando, após ratificação, foraprovado em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, peloquorum especificado – passe a ter eficácia formal no ordenamento interno.Assim, criam-se duas situações distintas. A primeira, contida noparágrafo 2º do artigo 5º, dispõe que, seguindo a posição doutrinária aque o STF filiou-se, normas sobre direitos humanos apresentadas emtratados internacionais assinados pelo Brasil integram o ordenamentopátrio na hierarquia de norma infraconstitucional. A segunda, maisrestrita, determina que as referidas normas, quando aprovadas pelo quorumqualificado ali especificado, entram no ordenamento jurídico nacionalcomo equivalentes às emendas constitucionais. Ou seja, passama ter hierarquia constitucional. Essa disposição produz dois efeitos.Primeiramente, uma vez aprovado o texto de um tratado internacionalpelo parágrafo 3º do artigo 5º, opera-se imediatamente a reforma dotexto constitucional conflitante. De outra parte, uma vez que se equivalemàs emendas constitucionais e, por tratarem de matéria de direitoshumanos, incluem-se de forma automática no rol das cláusulas pétreas54Nesse sentido, ver SEBBEN, Juliano Lago. Tratados internacionais sobre Direitos Humanos e suahierarquia normativa no sistema constitucional brasileiro. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 20 Fev. 2010. Disponível em: .Acesso em: 07 dez. 2010.36R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

do texto constitucional, impossibilita-se, assim, a denúncia do tratadointernacional que lhes deu origem, mesmo em caso de projeto de denúnciaelaborado pelo Congresso Nacional, sob pena de responsabilidadedo denunciante. Entendemos, frente ao exposto, que a EC 45 resolveua discussão doutrinária sobre a hierarquia dos tratados internacionaisquando internalizados no ordenamento jurídico nacional.Em 9 de julho de 2008, a Câmara dos Deputados aprovou, por meiodo Decreto Legislativo nº 186, em primeiro turno, a Convenção sobreos Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinadosem Nova York, em 30 de março de 2007, sendo este o primeirotratado internacional a entrar no ordenamento jurídico nacional comequivalência a emenda constitucional. Foram 418 votos a favor, nenhumvoto contra e 11 abstenções, o que credencia o tratado da ONU autilizar-se do texto do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal.Assim, pelo disposto no Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009: 55“Art. 1º A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu ProtocoloFacultativo, apensos por cópia ao presente Decreto, serão executados e cumpridostão inteiramente como neles se contém.Art. 2º São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possamresultar em revisão dos referidos diplomas internacionais ou que acarretem encargosou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, incisoI, da Constituição.”Cabe referir o que dispõe a Convenção sobre os Direitos das Pessoascom Deficiência no que se refere ao acesso à cultura, à educação, aoconhecimento e à informação.“Preâmbulo:Os Estados Partes dessa Convenção,(...)s) Reconhecendo a importância da acessibilidade nos ambientes físicos, sociais,econômicos e culturais, para a saúde e educação e para informação e comunicação,habilitando as pessoas com deficiência a desfrutar plenamente todos os direitos humanose liberdades fundamentais;(...)Acordam o seguinte:Artigo 1 PROPÓSITO55BRASIL. Decreto nº 6.949, de 2009. D.O.U. 26.08.2009. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2010.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201337

O propósito dessa Convenção é promover, proteger e assegurar o gozo completoe igual de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais pelas pessoas comdeficiência e promover o respeito da sua dignidade inerente.(...)Artigo 3 PRINCÍPIOS GERAISOs princípios fundamentais dessa Convenção deverão ser:(...)(c) Inclusão e participação plena e efetiva na sociedade;(...)(e) Igualdade de oportunidade;(f) Acessibilidade;(...)Artigo 9 ACESSIBILIDADE1. Para assegurar que pessoas com deficiência vivam independentemente e participemplenamente em todos os aspectos da vida, os Estados Partes deverão tomarmedidas apropriadas para assegurar a acessibilidade para pessoas com deficiência, emigualdade com as outras pessoas, no ambiente físico, no transporte, na informação ena comunicação, incluindo tecnologias de informação e comunicação, e em outrasinfraestruturas e serviços abertos ao público em áreas urbanas e rurais. Essas medidas,que incluirão a identificação e eliminação dos obstáculos e barreiras para acessibilidade,deverão aplicar-se, entre outras:(...)2. Os Estados Partes também tomarão medidas apropriadas para:(...)(h) Promover a criação, o desenvolvimento, a produção e a distribuição de tecnologiasde informação e comunicação acessíveis o mais rápido possível, para que asociedade da informação torne-se inclusiva com custo mínimo.(...)Artigo 24 EDUCAÇÃO1. Os Estados Partes reconhecerão o direito de todas as pessoas com deficiência àeducação. Com vistas à efetivação desse direito sem discriminação e com oportunidadesiguais, os Estados Partes assegurarão um sistema de educação inclusiva em todosos níveis, e aprendizagem ao longo da vida, direcionados:(...)(b) Ao desenvolvimento pelas pessoas com deficiência de seus talentos, personalidadee criatividade, assim como de sua habilidade mental e física, em seu plenopotencial;(...)2. Em realizando esse direito, os Estados Partes assegurarão:(...)(b) Que as pessoas com deficiência tenham acesso à educação inclusiva, de quali-38R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

dade e gratuita, primária e secundária, em iguais bases com os outros, na comunidadeonde vivem;(c) Adaptações adequadas para as suas necessidades individuais requeridas;(...)Artigo 30 PARTICIPAÇÃO NA VIDA CULTURAL, RECREAÇÃO, LAZER EESPORTE1. Os Estados Partes reconhecerão o direito das pessoas com deficiência a participar,em igualdade de condições com outros, na vida cultural, e tomarão as medidasnecessárias para assegurar que pessoas com deficiência:(a) Desfrutem do acesso de materiais culturais em formatos acessíveis;(b) Desfrutem do acesso aos programas de televisão, filmes, teatro, e outras atividadesculturais em formatos acessíveis;(...)3. Os Estados Partes tomarão todas as medidas apropriadas, de acordo com asleis internacionais, para assegurar que as leis de proteção aos direitos de propriedadeintelectual não constituam uma barreira injusta ou discriminatória para o acesso depessoas com deficiência a materiais culturais.(...)5. Os Estados Partes assegurarão que pessoas com deficiência tenham acesso aeducação superior regular, treinamento vocacional e educação continuada na vidaadulta, sem discriminação e com bases iguais a todos os outros. Para este fim, osEstados Partes assegurarão que adaptações adequadas sejam providenciadas para aspessoas com deficiência.”Assim, tendo o Estado Brasileiro aderido à Convenção em comentopelo parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal, essas normaspassam a fazer parte do nosso ordenamento jurídico, alterando o textoconstitucional e a legislação infraconstitucional no que com elas conflitarem.Mais do que isso, elas passam a balizar o agir do próprio Estado,em todas as suas esferas (executivo, judiciário e legislativo). Nessecontexto, e no que se refere à conformidade da legislação pátria sobredireitos de autor ao texto supramencionado, existe hoje um projeto demodificação da Lei 9.610/98 que altera de forma substancial algumaslimitações aos direitos de autor e cria outras exceções, além de trazerpara o direito de autor pátrio o instituto da licença não voluntária.Parece-nos, assim, que o legislador pátrio buscou, na nova redação daLDA, criar mecanismos que possibilitem a concretização pelos poderesdo Estado dos direitos fundamentais de acesso ao conhecimento, à informação,à cultura e à educação pelos portadores de deficiência.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201339

4.2 Projeto de reforma da Lei de Direitos AutoraisEm 2010, foi disponibilizado para consulta pública, no site do Ministérioda Cultura, um projeto de reforma da Lei de Direito de Autoratual, 56 que busca conciliar interesses de autores e do público por meioda harmonização das complexidades inerentes a essa relação. As mudançasbuscam atualizar a legislação de 1998, levando em consideraçãoas mudanças tecnológicas dos últimos 12 anos, e criar condições paraque a economia da cultura se torne autossustentável. 57No que tange ao tema proposto neste trabalho, cabe analisar as alteraçõesfeitas ao artigo 46 da lei de 1998, que regula as limitações aosdireitos de autor, bem como o novo artigo 52-B, que traz para o ordenamentojurídico pátrio a figura da licença não voluntária em matéria dedireito de autor.4.2.1 Alteração do artigo 46O artigo 46 da atual Lei dos Direitos de autor trata da questão daslimitações ao direito exclusivo do autor sobre sua obra, entendendo queexistem casos em que “Não constitui ofensa aos direitos autorais” (redaçãoatual) a utilização feita delas sem prévia autorização do titular enão sendo necessária qualquer remuneração por este uso.A proposta de alteração do caput do artigo 46 visa esclarecer, deforma mais didática, o sentido buscado pelo legislador na redação doartigo em comento. A alteração não tem o intuito de mudar ou alargar oescopo do artigo, mas tão somente de explicitar, mediante uma construçãoequivalente, o efetivo sentido do que seria uma ofensa ao direito doautor. A alteração do artigo 46, todavia, se faz sentir ao tratar as situaçõescompreendidas como exceções.Primeiramente, cabe referir que, diferentemente da redação atual, aproposta de alteração do referido artigo traz no seu parágrafo único umacláusula geral, fundada no disposto na Convenção de Berna e na técnicalegislativa contemporânea, aqui transcrito, in verbis:56Consulta Pública para Modernização da Lei de Direito Autoral. Disponível em: . Acesso em: 12 nov. 2010.57Segundo Juca Ferreira, Ministro da Cultura, em entrevista dada ao jornal O Globo em 09.09.2010, buscaseenfatizar o crescimento e a valorização da economia da cultura em todo o mundo. De acordo com ele,“Nos Estados Unidos, é a segunda indústria mais forte. É a terceira na Inglaterra. É uma indústria poucopoluente, de grande capacidade de empregabilidade, democrática e que cresce a todo momento. O potencialcriativo do Brasil é enorme, mas a cultura nunca foi tratada no país como economia formal.”40R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais a utilização de obras protegidas,dispensando-se, inclusive, a prévia e expressa autorização do titular e a necessidadede remuneração por parte de quem as utiliza, nos seguintes casos:(...)Parágrafo único. Além dos casos previstos expressamente neste artigo, tambémnão constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução, a distribuição e a comunicaçãoao público de obras protegidas, dispensando-se, inclusive, a prévia e expressa autorizaçãodo titular e a necessidade de remuneração por parte de quem as utiliza, quandoessa utilização for:I – para fins educacionais, didáticos, informativos, de pesquisa ou para uso comorecurso criativo; eII – feita na medida justificada para o fim a se atingir, sem prejudicar a exploraçãonormal da obra utilizada nem causar prejuízo injustificado aos legítimos interessesdos autores.”Dessa forma, buscou o legislador contornar o entendimento da jurisprudêncianacional no sentido de que às limitações não cabem analogias,bem como evitar que usos justos, por não terem sido previstos norol de exceções, até então taxativo, sejam penalizados. 58 Assim, permiteao Judiciário a adequação de situações fáticas análogas às situaçõeselencadas, determinando, todavia, que o julgador, em sua interpretação,considere as finalidades implícitas nos casos descritos e siga a chamada“regra dos três passos”, já reconhecida pelo direito internacional.Cabe destacar, ainda, que essa cláusula não busca permitir uma liberaçãogeneralizada, mas apenas flexibilizar a aplicação do dispositivo asituações similares não previstas no texto ou a situações que venham ase apresentar no futuro, tendo em vista o avanço tecnológico e as diferentesnecessidades sociais.No que se refere ao tema do presente trabalho, cabe destacar algunsincisos do referido artigo que sofreram alterações importantes. É o casodo inciso II, que permite a cópia privada integral para fins de portabilidadee interoperabilidade. A nova redação permite os processos digitaisde troca de formato ou suporte, o que antes era dificultado pelo limite derealização de uma única cópia. Esse dispositivo permite, assim, que ummaterial publicado possa ser escaneado e após impresso em Braille ou58Atualmente, por exemplo, a lei só prevê limitações para execução de músicas em sala de aula, mas nãoprevê a exibição de filmes na mesma situação; ou seja, o que vale para um contexto não pode ser aplicadoem outro. O mesmo ocorre com a reprodução de obras para facilitar o acesso de pessoas com deficiênciaauditiva, visto que a lei só fala de deficiência visual.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201341

em Libras ou passado ao formato digital, convertido em voz e acessadomediante softwares ledores de tela. Entretanto, esse inciso não autorizao download e o upload de obras não autorizadas pelos autores. Ouseja, autoriza a cópia privada, mas proíbe o seu compartilhamento nãoautorizado por meios digitais (também conhecido como peer to peer,ou P2P). Por sua vez, o inciso VIII permite os usos transformativos deobras, sendo ampliado para compreender não apenas a reprodução, masas novas possibilidades multimídia.No que se refere aos deficientes físicos, especificamente, o inciso IXsofreu louvável alteração no sentido de permitir que obras sejam adaptadasou reproduzidas segundo as necessidades individuais do portadorde qualquer deficiência. Dessa forma, não mais limita o uso da exceçãoexclusivamente aos deficientes visuais. Todavia, determina que, paraque a reprodução ou a adaptação não necessite de autorização, esta deveser feita sem qualquer fim comercial. Acreditamos, no entanto, que essadisposição deva ser alterada no texto definitivo, por ser dissociada darealidade. A maioria das obras reproduzidas e adaptadas para deficientesfísicos são hoje feitas por entidades sem fins lucrativos que sobrevivemde doações da sociedade. Esse material, para ser produzido edistribuído, envolve um custo significativo. Parece-nos que a redaçãodo referido inciso deveria permitir o uso da exceção desde que sem finslucrativos, ou seja, seria possível o ressarcimento do valor despendidopela Entidade, mas não o lucro. Entender de outra forma tornaria inviávela manutenção do acesso do deficiente a estas obras adaptadas.4.2.2 A criação das licenças não voluntárias no direito pátrioO instituto da licença não voluntária no direito de autor não é algonovo. 59 A convenção de Berna de 1886, ratificada pelo Brasil em 1922,já trazia disposições nesse sentido.A adoção do mecanismo permite que o autor ou titular da obra seja59Dentre os vários países que adotam algum tipo de licença não voluntária estão, por exemplo, Japão,Portugal, Espanha, França, México, Argentina, Índia, Noruega, Nigéria, República Tcheca, RepúblicaDominicana, dentre muitos outros, tanto desenvolvidos quanto em vias de desenvolvimento, com poucasdiferenças em relação ao escopo e à abrangência do referido instituto, ou à autoridade que a expede.Nesse sentido, ver GARNETT, Nick. Automated rights management systems and copyright limitationsand exceptions. Standing Committee on Copyright and Related Rights, Organização Internacional daPropriedade Intelectual, maio de 2006, Genebra. Disponível em: . Acesso em: 12 nov. 2010.42R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

substituído no que se refere à sua exploração quando o seu agir contrariea função social esperada dessa forma de propriedade ou quandoo interesse público assim o exigir, tornando-se uma ferramenta para aconcretização dos direitos fundamentais de acesso à cultura, ao conhecimento,à educação e à informação.Esse instituto, todavia, nunca foi descrito na legislação pátria, tendosido aventada a possibilidade de seu acolhimento no projeto de reformada LDA, segundo dispõe o artigo 52-B:“Art. 52-B. O Presidente da República poderá, mediante requerimento de interessadolegitimado nos termos do § 3º, conceder licença não voluntária e não exclusivapara tradução, reprodução, distribuição, edição e exposição de obras literárias, artísticasou científicas, desde que a licença atenda necessariamente aos interesses daciência, da cultura, da educação ou do direito fundamental de acesso à informação,nos seguintes casos:I – Quando, já dada a obra ao conhecimento do público há mais de cinco anos, nãoestiver mais disponível para comercialização em quantidade suficiente para satisfazeras necessidades do público;II – Quando os titulares, ou algum deles, de forma não razoável, recusarem oucriarem obstáculos à exploração da obra, ou ainda exercerem de forma abusiva osdireitos sobre ela;III – Quando não for possível obter a autorização para a exploração de obra quepresumivelmente não tenha ingressado em domínio público, pela impossibilidade dese identificar ou localizar o seu autor ou titular; ouIV – Quando o autor ou titular do direito de reprodução, de forma não razoável,recusar ou criar obstáculos ao licenciamento previsto no art. 88-A.”Segundo o projeto de lei, seria permitida ao poder público, por intermédiodo Presidente da República, a concessão de licenças não voluntáriaspara tradução, reprodução, distribuição, edição e exposição deobras literárias, artísticas ou científicas. O instituto seria aplicado noscasos em que o autor ou titular dos direitos sobre a obra criasse obstáculosinjustos à sua exploração e difusão na sociedade. Dessa forma,a vontade do titular do direito seria substituída por uma autorizaçãoadministrativa concedida pelo poder público, mediante a estipulação deuma retribuição arbitrada segundo os costumes e práticas de mercado.O requerimento de licença deverá ser encaminhado ao Ministérioda Cultura por pessoa (física ou jurídica) que tenha legítimo interessena matéria e, ainda, que tenha capacidade técnica e econômica paraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201343

a exploração da obra, sendo garantido ao autor ou titular do direito ocontraditório e a ampla defesa durante o processo administrativo. OMinistério da Cultura, depois de ouvidas as partes, elaborará um parecernão vinculante, que será encaminhado ao Presidente da República.Após a decisão deste, caberá pedido de reconsideração. Cabe salientaraqui que, por se tratar de autorização administrativa, são as licenças nãovoluntárias naturalmente passíveis de revisão judicial.Depreende-se, ainda, da leitura do projeto que esta forma de licençaé sempre não exclusiva e por prazo determinado, podendo ser revogadaa qualquer momento se o licenciado deixar de cumprir com os requisitosque o qualificaram para a sua requisição ou se deixar de realizar opagamento aos titulares dos direitos. Essa licença pode ainda ser revogadase o licenciado não iniciar a exploração dentro do prazo indicado.No que tange ao tema proposto, o inciso II deste artigo, ao dispor serpossível a concessão de licença não voluntária “Quando os titulares, oualgum deles, de forma não razoável, recusarem ou criarem obstáculosà exploração da obra, ou ainda exercerem de forma abusiva os direitossobre ela”, abre uma nova dimensão à concretização do direito de acessoà educação, à cultura, ao conhecimento e à informação pelo deficientefísico. Entende-se que existe um enorme mercado não explorado deviabilização de obras em formatos acessíveis para diferentes formas dedeficiência; que o interesse do autor reside, em primeiro lugar, em ver asua obra conhecida e difundida, em segundo, em ser reconhecido comoautor da obra e, por fim, mas não por último, em ser recompensado pelouso de sua obra; e que há interesse público em ver os anseios dessapopulação atendidos. A nosso ver, a negativa pelo autor ou titular dodireito em licenciar voluntariamente a adaptação de suas obras para formatosacessíveis a essa parcela da população só poderia ser entendidacomo obstáculo não razoável à exploração da obra ou exercício abusivodos direitos sobre ela. Isso porque se trata de uma parcela da populaçãoque hoje não tem acesso a essas obras, não gerando qualquer receitaou reconhecimento para os seus autores ou titulares. Entendemos quequalquer manifestação de interesse em permitir essa forma de acessosó gera benefícios para todas as partes envolvidas. Nesse contexto, anegativa pelos titulares dos direitos de permitir a concretização desse44R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

acesso é entendida como enquadrada no disposto no referido inciso,sendo caso possível de concessão de licença não voluntária.Todavia, entendemos que a redação do caput deste artigo deve ser alteradapara permitir a concessão de “licença não voluntária e não exclusivapara tradução, reprodução, distribuição, edição, exposição e adaptaçãode obras literárias, artísticas ou científicas”. (destaque nosso). Damesma forma, entendemos que o inciso II deste artigo deve ser alteradopara tratar de obstáculos e abusos de direito criados por autores e titularesde direitos. Assim, em nossa opinião, o texto legislativo ficaria maisclaro e coerente com a realidade social que busca regrar.4.3 A proposta brasileira, equatoriana e paraguaia levada à OMPIEm maio de 2009, a Missão permanente do Brasil para a OMC, aMissão permanente do Equador para o gabinete das Nações Unidas emGenebra e a Missão permanente do Paraguai para as Nações Unidaslevaram ao conhecimento do Escritório Internacional da OMPI o textode um tratado proposto pela União Mundial de cegos sobre exceções elimites aos direitos de autor, para ser discutido na décima oitava sessãodo Comitê permanente sobre direitos autorais e conexos. 60 Esse documentoconsiste em uma proposta de significados e maneiras possíveisde facilitar e promover o acesso a obras protegidas por pessoas cegas,deficientes visuais ou com outras deficiências que impedem a leituraconvencional.Dispõe esse Tratado, no que se refere ao tema deste trabalho:“Article 4. Limitations and exceptions to exclusive rights under Copyright(a) It shall be permitted without the authorisation of the owner of copyright tomake an accessible format of a work, supply that accessible format, or copies of thatformat, to a visually impaired person by any means, including by non-commerciallending or by electronic communication by wire or wireless means, and undertake anyintermediate steps to achieve these objectives, when all of the following conditionsare met:1. the person or organisation wishing to undertake any activity under this provisionhas lawful access to that work or a copy of that work;2. the work is converted to an accessible format, which may include any means ne-60Proposal by Brazil, Ecuador and Paraguay, relating to limitations and exceptions: Treaty Proposedby the World Blind Union (Wbu). Standing Committee on Copyright and Related Rights, OrganizaçãoInternacional da Propriedade Intelectual, maio de 2009, Genebra. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2010.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201345

eded to navigate information in the accessible format, but does not introduce changesother than those needed to make the work accessible to a visually impaired person;3. copies of the work are supplied exclusively to be used by visually impairedpersons; and4. the activity is undertaken on a non-profit basis.(…)(c) The rights under paragraph (a) shall also be available to for profit-entities andshall be extended to permit commercial rental of copies in an accessible format, if anyof the following conditions are met:1. the activity is undertaken on a for‐profit basis, but only to the extent that thoseuses fall within the normal exceptions and limitations to exclusive rights that are permittedwithout remuneration to the owners of copyright;2. the activity is undertaken by a for-profit entity on a non-profit basis, only toextend access to works to the visually impaired on an equal basis with others; or3. the work or copy of the work that is to be made into an accessible format is notreasonably available in an identical or largely equivalent format enabling access forthe visually impaired, and the entity providing this accessible format gives notice tothe owner of copyright of such use and adequate remuneration to copyright ownersis available.(d) In determining if a work is reasonably available in (c)(3), the following shallbe considered:(…)2. for developing countries, the work must be accessible and available at pricesthat are affordable, taking into account disparities of incomes for persons who arevisually impaired.” (destaque nosso)Da leitura dos dispositivos colacionados, constata-se novamente apreocupação do Estado brasileiro, em suas relações internacionais, depromover a inclusão social dos deficientes físicos. Para isso, mais umavez opta por criar exceções e limitações aos direitos de autores, sopesandointeresses privados e públicos a fim de alcançar a função socialdos direitos envolvidos.Esse texto, todavia, permite que obras protegidas sejam adaptadaspara formatos acessíveis, que esses formatos sejam supridos ou que cópiasdesse formato sejam realizadas por entidades com fins lucrativos,uma vez que o trabalho que se tornará acessível não está razoavelmentedisponível (isto é, colocado no mercado em valores adequados e condizentescom a renda de uma pessoa deficiente) em um formato idênticoou mais amplo que permita o acesso pelo deficiente físico ao seu conteúdo.Para isso, exige apenas que a entidade que irá tornar o material46R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

acessível notifique o titular do direito da utilização e da remuneraçãoadequada disponível. Cria, dessa forma, uma alternativa jurídica muitomais ampla e permissiva do que o disposto no Tratado Sobre DeficientesFísicos da ONU e nas alterações propostas para a nova Lei de Direitode Autor nacional, instituindo uma forma de licença não voluntáriaindependente de autorização ou concessão do poder público. Essa disposição,entretanto, nos parece exagerada. Tendo-se em vista os direitosenvolvidos, bem como o interesse público presente, entendemos que alicença não voluntária concedida pelo poder público disposta no projetode lei para alterar a LDA atual é a escolha mais acertada.Considerações finaisAo cabo, após a análise da legislação de regência, é de se concluirque inexiste conceito de propriedade intelectual absoluta.Isso a partir de uma postura hermenêutica que busca desvelar o textoconstitucional para que todos os direitos fundamentais sejam efetivamenteconcretizados.O direito à propriedade intelectual é direito fundamental de primeiradimensão, protegido e garantido pelo texto constitucional, e, a partir daEmenda 45, seu art. 5º, § 3º, permite concluir que os tratados internacionaisinternalizados com quorum privilegiado colocam-se no patamar dopróprio texto constitucional, devendo a legislação infraconstitucional aeles se adequarem, sob pena de mácula de inconstitucionalidade.Quanto ao tema específico, tem-se, em linha de pensamento, que,a par da necessidade de se priorizar o interesse público acima dos interessesprivados, não se pode olvidar que o direito do autor é direitofundamental individual e o direito à educação, à cultura e à informaçãoé direito fundamental de segunda dimensão, direito social, e que todosdevem conformar-se com o fundamento maior do bem-estar social, preâmbuloda constituição, espinha dorsal de um estado democrático dedireito.Conclui-se, também, que o direito fundamental individual à propriedadeestá limitado pelo interesse público que matiza os direitos sociais,porque neles repousa um maior percentual de interesse público.Assim, se, de um lado, o autor tem direito sobre sua obra, de outro,essa tem de ser acessada por todos os cidadãos, de forma a suprir-lhes aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201347

própria deficiência. Daí que a acessibilidade das pessoas portadoras dedeficiência de forma explícita na legislação e nos tratados internacionaisé forma de inclusão social, garantia de concretização de seu direitofundamental à educação, à informação e à cultura. Por isso, é dever doEstado limitar o direito de autor, propiciando o meio capaz de manter aigualdade dos cidadãos.48R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

Condições de elegibilidade e inelegibilidades *1Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz **2“Maintenant, il ne suffit pas que le citoyen soit à l’abri de tout acte arbitraire, qui’ilait l’inviolabilité de sa personne et l’inviolabilité de sa pensée; il faut qu’il aitl’inviolabilité de ses préférences, lorsqu’il est appelé à élire celui qui doit représenterson opinion, et la porter dans les conseils de la nation.Il s’agit ici de la liberté des élections.”(M. Thiers, Discours, Paris, 1867, p. 131)IntroduçãoCabe-me, inicialmente, agradecer ao ilustre Diretor da Escola deMagistrados da Justiça Federal da 3ª Região, Desembargador FederalMairan Maia – e eu o faço com profundo desvanecimento –, a honradeste convite para proferir uma conferência sobre “Condições de Elegibilidadee Inelegibilidades” na Jornada de Direito Eleitoral.1 Distinção entre inelegibilidade e incompatibilidadePara que se possa definir a inelegibilidade, é necessário, preliminarmente,distingui-la de outro instituto que com ela não se confunde: aincompatibilidade.Na doutrina estrangeira, principalmente na francesa e na italiana, éclássica essa distinção, como referem André e Francine Demichel, na*Conferência proferida na Escola de Magistrados da Justiça Federal da 3ª Região (Emag), em São Paulo,na data de 24.08.2012.**Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201349

sua obra Droit Électoral:“Il y a inéligibilité lorsque la situation d’un cantidat fait obstacle à ce qu’il soitlégalement élu. Il y a simplement incompatibilité lorsqu’un candidat peut légalementacquérir un mandat, mais ne peut l’exercer, donc le conserver, s’il n’est pas mis fin àune situation préexistante qui le concerne ou qui concerne éventuellement tel ou tel deceux qui ont été élus en même temps que lui. L’inéligibilité es donc une impossibilitéjuridique d’acquisition d’un mandat; l’incompatibilité, une simple impossibilité decoexistance de ce mandat et d’une autre situation.” 1O nosso legislador constituinte distingue perfeitamente as duas situações.A Constituição Federal estabelece as incompatibilidades no seuart. 54 e as inelegibilidades no art. 14, §§ 4º e seguintes, e nos demaiscasos fixados na Lei Complementar nº 64/90.Inelegibilidades, pois, são os impedimentos, de natureza constitucionalou legal (se forem os previstos na lei complementar que regulaa matéria das inelegibilidades), que impossibilitam a alguém o seuregistro como postulante a todos ou a alguns cargos eletivos, ou, sesupervenientes ao registro, servem de embasamento à impugnação desua diplomação, tornando nulos os votos porventura dados ao cidadãosufragado.As incompatibilidades são, da mesma forma, impedimentos, emborade natureza diversa, que proíbem que o parlamentar, desde a expediçãodo diploma ou desde a sua posse, obtenha, direta ou indiretamente,vantagens do Poder Público, ou se utilize do mandato para obtê-las commaior facilidade.Enquanto a inelegibilidade é um impedimento prévio à eleição, tornandonulos os votos dados ao cidadão inelegível, a incompatibilidadeé um impedimento posterior ao pleito eleitoral e proibitivo do exercíciodo mandato.Se o parlamentar infringir as proibições constantes do art. 54 daConstituição Federal, ele perderá o seu mandato. Cabe, portanto, a ele,parlamentar, optar ou pela permanência no legislativo, abandonando1DEMICHEL, André; DEMICHEL, Francine. Droit Électoral. Paris: Dalloz, 1973. p. 223. No mesmosentido: LAFERRIÈRE, Julien. Manuel de Droit Constitutionnel. 2. ed. Paris: Domat Montchrestien,1947. p. 669; BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Direito Constitucional. Revista dos Tribunais, São Paulo,1984, n. 119. p. 291 e segs; GALATERIA, Luigi. Gli organi collegiali amministrativi. Milano: Dott. A.Giuffrè, 1975. v. I. p. 69-91; No Direito argentino, a propósito das incompatibilidades, ver BIELSA, Rafael.Derecho Constitucional. 2. ed. Buenos Aires: Roque Depalma, n. 158, p. 404 e segs.50R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

o cargo incompatível com o exercício do seu mandato, ou, então, porcontinuar no exercício do cargo incompatível, perdendo, no entanto, omandato legislativo.2 O efeito moralizador das inelegibilidadesNas inelegibilidades é cristalino o efeito moralizador que inspirou olegislador constituinte de 1967, 1969 e 1988, com especial desvelo noque concerne à probidade administrativa e à moralidade para o exercíciodo mandato, evitando, com essas medidas preventivas, que indivíduosindignos da grandeza que cerca o exercício da função pública,seja no Executivo, seja no Legislativo, possam comprometer, se acasoeleitos, a imagem desses dois Poderes, o que em nada estimularia oaperfeiçoamento das instituições democráticas do país.A Lei Complementar que cuida das inelegibilidades atualmente –Lei Complementar nº 64/90 –, é preciso enfatizar, não pode se afastardos princípios e limites estabelecidos pela Constituição, sob pena deincorrer em vício de inconstitucionalidade.A esse respeito, é translúcida a lição do consagrado jurista Pontes deMiranda, ao comentar o alcance da lei complementar prevista no art.151 da Constituição Federal de 1969, verbis:“Daí o problema de técnica legislativa, cuja solução tem de atender aos princípiosconstitucionais, notadamente aos arts. 153, §§ l°, 2°, 4°, 8°, 13, 15, 16, 23 e 28, e 154.As medidas contra a atividade antiliberal, sem ser concernente a eleições, nadatêm com a defesa do regime democrático. Nem se trata de defesa da democracia se asmedidas se referem à igualdade, ou à ideologia anti-igualitária.”Adiante, acrescenta o saudoso jurista, verbis:“Nenhuma lei brasileira pode ser interpretada ou executada em contradição comos enunciados da Declaração de Direitos, nem em contradição com quaisquer outrosartigos da Constituição de 1967; porém, alguns dos incisos do art. 153 são acima doEstado, e as próprias Assembleias Constituintes, em emenda, não os podem revogarou derrogar. Tais incisos são os que contêm declaração de direitos fundamentaissupraestatais.” 23 Pressupostos de elegibilidade e inelegibilidadesNo Estatuto Constitucional em vigor no Brasil, são inconfundíveis2MIRANDA, Pontes de. Coments. à Constituição de 1967 c. a Em. nº 1/69. 2. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 1970. Tomo IV. p. 596 e 624.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201351

os pressupostos de elegibilidade e as inelegibilidades, apesar do fatode que a ausência de qualquer daqueles ou a ocorrência de qualquerdestas configure um impedimento para que determinado cidadão possacandidatar-se às eleições, em nível federal, estadual ou municipal.Os pressupostos de elegibilidade são condições ou requisitos quedevem ser preenchidos pelo candidato para que possa concorrer às eleições,como, por exemplo, estar no gozo dos seus direitos políticos, estaralistado como eleitor, estar filiado a um partido político.As inelegibilidades, como já foi referido, constituem impedimentosque obstam ao candidato que preencha os pressupostos de elegibilidadede concorrer ao pleito eleitoral, ou, se posteriores ao registro, servem defundamento à impugnação de sua diplomação, se for eleito.Giuseppe Grasso, com base na distinção feita pela Carta Magna daItália, nos arts. 51, 65 e 122, entre requisiti stabiliti dalla legge peraccedere alle cariche elettive e casi di ineleggibilità, conclui, verbis:“I) requisiti della prima categoria hanno, infatti, lo scopo di garantire che le personechiamate ai pubblici uffici siano adatte allo svolgimento delle funzioni inerentiagli uffici stessi. Essi rendono la persona idonea ad essere validamente scelta daisuffragio popolare e debbono, quindi, sussistere al momento dell’elezione ossia nelgiorno della votazione, salvo che la legge non prescriva un altro trermine ancoraanteriore.”Mais adiante, o mesmo autor define a inelegibilidade como (...) impedimento,per la persona che ne sia colpita, ad essere validamenteeletta e deve, quindi, non sussistere, o eventualmente cessare, prima delgiorno della votazione.” 3Por conseguinte, como bem lembrou o eminente Ministro MoreiraAlves, em excelente e erudito artigo de doutrina, para que determinadapessoa possa concorrer a algum cargo eletivo, é necessário que elapreencha, primeiramente, os pressupostos de elegibilidade (requisitopositivo) e que não incida em impedimentos (ou seja, inelegibilidade –requisito negativo). 4As inelegibilidades, como é sabido, salvo aquelas estabelecidas na3GRASSO, Giuseppe P. Le norme sull’eleggibilità nel Diritto Pubblico italiano. Revista Trimestrali diDiritto Pubblico, a. VII, 1957, p. 739-40 e 743. Igual distinção é feita no Direito Francês, como referemAndré et Francine Demichel, op. cit., p. 92 e segs.4MOREIRA ALVES, J.C. Pressupostos de elegibilidades e inelegibilidades. In: Estudos de Direito Públicoem homenagem a Aliomar Baleeiro. Brasília: Universidade de Brasília, 1976. p. 229.52R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

Constituição Federal, só podem ser criadas por lei complementar (CF,art. 14, § 9º).Já os pressupostos de elegibilidade ou estão fixados na Lei Maior(por exemplo, o que faz referência à filiação político-partidária que sejaou venha a ser exigida por lei), ou em leis ordinárias, como o CódigoEleitoral e a Lei Orgânica dos Partidos Políticos.Questão que bem ilustra o tema acima comentado foi a discussão quese estabeleceu na década de setenta acerca da constitucionalidade do §3° do art. 67 da Lei Orgânica dos Partidos Políticos (Lei nº 5.682/71),cujo texto tinha a seguinte redação:“Art. 67. (...)§ 3° – Desligado de um partido e filiado a outro, o eleitor só poderá candidatar-sea cargo eletivo após o decurso do prazo de 2 (dois) anos da data da nova filiação.”Não foram poucos os juristas que tacharam esse dispositivo da LeiOrgânica dos Partidos Políticos de inconstitucional, pois nele viam umainelegibilidade instituída por simples lei ordinária, enquanto a Constituiçãoexige para tal a lei complementar. 5Ora, o § 3° do art. 67 da Lei nº 5.682/71, então em vigor, ao reclamaro prazo de dois anos para que alguém que era filiado a um partido políticoe o deixa para se filiar a outro possa concorrer a um cargo eletivo,não estabeleceu um caso de inelegibilidade, mas, isso sim, um pressupostode elegibilidade, que pode ser criado por lei ordinária, como o feza antiga Lei Orgânica dos Partidos Políticos, que apenas exigiu maisuma condição para que as pessoas elegíveis pudessem candidatar-se acargos eletivos.4 Constitucionalidade da lei complementar das inelegibilidades.Antecedentes históricos e a jurisprudência do Supremo TribunalFederalA alínea n do inciso I do art. 1° da Lei Complementar nº 5/70, na suaredação originária, tinha o seguinte teor:“n) os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado5Nesse sentido: PINTO FERREIRA. Manual prático de Direito Eleitoral. São Paulo: Saraiva, 1973. p.148; MEIRELLES, Hely L. Estudos e pareceres de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais,1986. v. IX. p. 459; MELLO Fº, José C. de. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 1984. p.132.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201353

por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente,por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular,a fé pública, o patrimônio ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar,enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados.”Muito se discutiu a respeito da constitucionalidade da expressão “ourespondam a processo judicial, instaurado por denúncia do MinistérioPúblico, recebida pela autoridade judiciária competente”, pois, segundoalguns, o simples fato da pendência de um processo, com denúnciaoferecida e recebida, não podia acarretar um ônus tão grave comoa inelegibilidade, ferindo, segundo eles, não só a Constituição, mas,igualmente, princípios eternos e universais, como o da presunção deinocência do acusado, até que a sua culpabilidade tenha sido provada.A questão foi longa e exaustivamente debatida em memorável julgamentolevado a efeito pela Suprema Corte, que, por maioria de votos,repeliu a pretendida arguição de inconstitucionalidade do preceito legalimpugnado (Recurso Extraordinário Eleitoral nº 86.297-SP, rel. Min.Thompson Flores, in RTJ 79/671).Nesse julgamento, o relator, o saudoso Ministro Thompson Flores,fez as seguintes considerações em seu douto voto:“Considero, assim, que, ao editar a Lei Complementar nº 5/1970 e ao estatuir entreos casos de inelegibilidade o do art. 1º, l, n, ora em debate, conteve-se o legislador naautorização constitucional.Não considerou ele qualquer infração penal, mas aquelas que, afetando candidatosa cargos eletivos, porque nelas envolvidos, pudessem comprometer o regimedemocrático (segurança nacional, ordem política e social, economia popular etc.), aprobidade administrativa ou a moralidade para o exercício do mandato (fé pública, aadministração pública e o pratrimônio).Demais, exigiu a instauração da ação penal; e foi além, por denúncia do MinistérioPúblico; e, somente, após recebida.Por fim, para prevenir abusos na arguição de infundada inelegibilidade, consideroucrime eleitoral dito procedimento (Lei Complementar nº 5/1970, art. 22) últimadas infrações consideradas, certo visando preservar o regime democrático.Viu o aresto impugnado, o recebimento da denúncia, atentado à Constituição, porqueanteciparia inculpação, sem sentença condenatória, obstando o candidato de umdos direitos imanentes à cidadania, o de ser votado.Seria, data venia, confundir causa de inelegibilidade com presunção de culpabilidade,de conceituação jurídica diversa e com reflexos distintos.(...)54R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

Não se cuida de dita presunção, mas de medida cautelar, preventiva, provisória,desrecomendando o sufrágio sobre aquele que está sendo processado criminalmentepor uma das infrações já referidas.(...)O recebimento de denúncia oferecida pelo MP e pelas infrações que enumerou temcaráter meramente preventivo.É o que se deflui, claramente, do art. 151 da Constituição, quando, ao referir oscasos de inelegibilidade, o fez para (sic) preservar os princípios da ordem político--jurídica que instituiu.” 6Com inteiro acerto decidiu a Corte Suprema, no regime constitucionalpretérito, pois que índice mais seguro e acertado, dentro de umcritério de conveniência adotado pelo legislador, com a finalidade depreservar a probidade e a moralidade administrativa, do que impedir depostular um mandato, legislativo ou executivo, aqueles que se achavamsob a acusação dos crimes enumerados na alínea n do inciso I do art. 1°da Lei Complementar nº 5/70?Ora, se a Constituição então em vigor permitia que a inelegibilidadepudesse ter por base a vida pregressa do candidato, como capaz delhe retirar as condições de moralidade para o exercício do mandato,não exigindo sequer que esses fatos configurassem ilícitos penais, nadaimpedia, pois, a exclusão da disputa eleitoral daqueles candidatos queforam denunciados pelo Ministério Público e cuja denúncia havia sidorecebida pelo juiz, naqueles delitos enumerados na Lei Complementarnº 5.Minime sunt mutanda, quae interpretationem certam semper habuerunt.A redação da alínea n do inciso I do art. 1° da Lei Complementar nº5 foi alterada pela Lei Complementar nº 42, de 01.02.82, e passou a tero seguinte texto:“n) os que tenham sido condenados (vetado) por crime contra a segurança nacionale a ordem política e social, a economia popular, a fé pública, a administraçãopública e o patrimônio, ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar,enquanto não penalmente reabilitados.”Novamente, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre aconstitucionalidade desse dispositivo, agora na sua nova redação, noAgravo de Instrumento Eleitoral nº 92.794-SP, sendo relator o eminente6In RTJ 79/685.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201355

Ministro Moreira Alves:“Inelegibilidade. Alínea n (em sua nova redação) do inciso I do art. 1º da LeiComplementar 5/70.Interpretação no sentido de que basta a condenação, ainda que não transitada emjulgado.(...)Ademais, se esta Corte já declarou constitucional a norma anterior, que tornavainelegível candidato denunciado, com mais razão é constitucional a interpretação deque a condenação, a que alude a nova redação dessa norma, não necessita de havertransitado em julgado.” 7Na lei atual que disciplina as inelegibilidades, a Lei Complementarnº 64/90, com as alterações subsequentes, dispõe o art. 1º, I, e, verbis:“e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida porórgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito)anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: (Redação dada pela Lei Complementarnº 135, de 2010)1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimôniopúblico; (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e osprevistos na lei que regula a falência; (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de2010)3. contra o meio ambiente e a saúde pública; (Incluído pela Lei Complementar nº135, de 2010)4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; (Incluído pelaLei Complementar nº 135, de 2010)5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargoou à inabilitação para o exercício de função pública; (Incluído pela Lei Complementarnº 135, de 2010)6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; (Incluído pela Lei Complementarnº 135, de 2010)7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;(Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)8. de redução à condição análoga à de escravo; (Incluído pela Lei Complementarnº 135, de 2010)9. contra a vida e a dignidade sexual; e (Incluído pela Lei Complementar nº 135,de 2010)10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando; (Incluído pela LeiComplementar nº 135, de 2010)”Na França, muito mais rigorosa em matéria de inelegibilidades do7In RTJ 107/654.56R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

que o Brasil, o Conselho de Estado considerou válido o decreto do Presidenteda República, por ocasião da crise da Argélia, versando sobreinelegibilidades, verbis:“Ainsi le Conseil d’Etat a-t-il validé le décret du 12 mai 1960 interdisant en Algériel’enregistrement des candidatures ou la proclamation de l’élection d’un candidatinculpé d’un crime ou délit contre la sûreté de l’Etat, ou poursuivi, de ce chef, pourcomplicité; ce décret était en effet légalement fondé sur la loi du 16 mars 1956 autorisantà prendre en Algérie toutes les mesures aient pour objet le rétablissement del’ordre, la protection des personnes et des biens et la sauvegarde du territoire (C.E.,27 mai 1960, Lagailarde, R p. 369).” 8Realmente, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 14,de 3 de junho de 1965, à Constituição de 1946, foi rompida a tradiçãoconstitucional brasileira de que só o próprio texto da Constituição, dadaa relevância da matéria, fixava os casos de inelegibilidade.A mencionada Emenda Constitucional, por meio de seu artigo 2º,permitiu que lei especial instituísse casos de inelegibilidade, além daquelesestabelecidos na Carta Magna, respeitados os princípios insculpidosna Constituição Federal.Trata-se, portanto, de uma inovação à prática constitucional brasileira,que foi mantida e aperfeiçoada pelas Constituições de 1967 e 1988.Com efeito, dispõe o art. 14, § 9º, da Constituição em vigor que leicomplementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos nosquais cessará esta, visando à preservação do regime democrático, daprobidade administrativa, da normalidade e da legitimidade das eleiçõescontra a influência ou o abuso do exercício de função, cargo ouemprego públicos da administração direta ou indireta, ou do poder econômicoe, por fim, da moralidade para o exercício do mandato.Ao comentar a Lei nº 93.122, de 1993, aprovada pelo Parlamentoda França, visando a combater a corrupção na vida política francesa,anotou Christophe Guettier, verbis:“Loin d’épuiser le délicat problème de la moralisation de la vie politique, cette loien précise quelques aspects, à travers des dispositions multiples et de valeur inégale.Elle complète ainsi un dispositif déjà riche en mesures diversifiées, et sans doutepromises à se renouveller dans l’avenir, puisqu’au cours des débats parlementairesl’opposition, peu satisfaite par le texte, a annoncé son intention d’en corriger le con-8DEMICHEL, André; DEMICHEL, Francine. Op. cit., p. 73.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201357

tenu, le moment venu.Pour l’heure, on peut se poser la question de savoir s’il ne conviendrait pas désormaisd’envisager une codification de ces différents textes, tant les matières appréhendéesrisquent d’échapper dans toute leur diversité et leur ampleur à ceux – et ils sontnombreux, élus et fonctionnaires, entre autres – qui auront à les mettre en oeuvre. Latransparence ne supposet-elle pas aussi des facilités d’accès à la connaissance ? Entout cas, ces mesures ne seront véritablement efficaces qu’à la condition d’être effectivementrespectées par ceux qui s’y trouveront assujettis à un titre ou à un autre, tantil est vrai que les textes ne valent que par ce que les hommes en font.Quant à l’objectif poursuivi: la moralisation de la vie politique française, force estde constater que les scandales politico-financiers de ces dernières années auront euau moins l’avantage d’en faire progresser la réalisation. La confiance des citoyens enleurs représentants et donc le bon fonctionnement de la démocratie en dépendent.” 9No Brasil, como observa Fávila Ribeiro, 10 a Constituição Federallimita-se a delinear os princípios fundamentais referentes às inelegibilidades,para que sejam detalhados, pormenorizadamente, pela legislaçãocomplementar.O legislador brasileiro, inspirado nos mais elevados princípios, atentoà advertência de Edmund Burke, “bad laws are the worst sort oftyranny”, 11 aperfeiçoando a legislação eleitoral, teve em mira preservaros mandatos executivo e legislativo daqueles cidadãos cuja condutaseja incompatível com a alta política da Nação, procurando promovera maior participação dos verdadeiros políticos e do próprio eleitor navida pública, esposando a doutrina do notável estadista francês Thiers,em célebre discurso, verbis:“(...) je soutiens que l’absence de tout esprit public, de toute participation réelledu pays à la conduite de ses affaires, finirait par devenir un grand malheur pourla nation et pour le Gouvernement lui-même. Car, lorsque les citoyens s’habituentà abdiquer ainsi toute initiative, l’égoïsme particulier se développe et grandit; lesvertus civiques disparaissent; la société s’absorbe dans la poursuite des intérêts matériels;la jeunesse, dédaignant les nobles ambitions, qui la passionnaient autrefois,s’alanguit dans les jouissances d’une vie trop facile, ne se préoccupe plus que de luxe,de jeu, de spéculations immorales, et perd, dans une oisiveté déplorable, l’élévationdes sentiments patriotiques, aussi bien que la dignité des moeurs.” 12E, para concluir, são de recordar estas palavras da Suprema Corte9In La Loi Anti-Corruption. Paris: Dalloz, 1993. p. 39.10In Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 183.11In The Works of Edmond Burke. Boston: Charles C. Little and James Brown, 1889. v. 2. p. 257.12In Discours de M. Thiers. Paris: E. Dentu, 1867. p. VII.58R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

Americana, ao julgar o caso Wesberry v. Sanders, 376 U.S. (1964), 13verbis:“(...) [n]o right is more precious in a free country than that of having a voice inthe election of those who make the laws under which, as good citizens, we must live.Other rights, even the most basic, are illusory if the right to vote is undermined.”Senhor Presidente:Ao participar desta Jornada de Direito Eleitoral, sinto-me feliz emprestar homenagem a esta Corte, herdeira da melhor tradição da JustiçaFederal brasileira.Muito obrigado.13In University of Pennsylvania Law Review, v. 145, p. 353.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201359

A Intervenção no Domínio Econômico e aConstituição de 1988 *1Manoel Gonçalves Ferreira Filho **2Observações introdutórias1. Quero observar, em primeiro lugar, que esta titulação me pareceum paradoxo terminológico. Intervenção dá ideia de excepcionalidade,e a história mostra que o Estado sempre atuou no domínio econômico.Nessa atuação, a intervenção propriamente dita é uma dentre muitasformas de atuação do Estado. A terminologia denota um preconceitoideológico, derivado do liberalismo, mas, mesmo no período áureo doliberalismo econômico, o Estado não deixou de atuar no domínio econômico.2. Esta terminologia é também um paradoxo histórico, porque, se noBrasil habitualmente se designam por intervenção todas as formas deatuação do Estado no domínio econômico, ora, esta terminologia vemda menos liberal de todas as nossas Constituições, a de 1937, art. 135,ao qual vou aludir mais adiante.É certo que foi esta Constituição a primeira a procurar regular globalmentea atuação do Estado no domínio econômico, tal qual é certo* Palestra proferida em 30.11.2012 no Plenário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em Porto Alegre,dentro da programação do Curso de Currículo Permanente – Módulo V – Direito Constitucional, promovidopela Escola da Magistratura do TRF4.** Doutor em Direito pela Universidade de Paris, Professor na USP, Presidente do Instituto Pimenta Bueno –Associação Brasileira dos Constitucionalistas.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201361

que, consolidando prática acentuada desde 1930, consagrou intensamenteessa atuação. É o que aponta, por exemplo, Venâncio Filho, nasua obra clássica “A Intervenção do Estado no Domínio Econômico”.3. Entretanto, prefiro, nesta oportunidade, discorrer sobre a atuaçãodo Estado no domínio econômico em geral, fazendo, sem dúvida, nomomento oportuno, referência à intervenção no domínio econômicocomo espécie.4. O plano que procurarei seguir nesta ocasião é um plano de constitucionalista.Quero, em primeiro lugar, apontar, no plano geral e histórico,a atuação do Estado no domínio econômico segundo o paradigmado constitucionalismo, para depois, em uma segunda parte, desenvolveruma breve análise da constituição econômica ínsita na Constituiçãobrasileira de 1988 e, para concluir, trazer para o debate alguns aspectosjurídicos que a atuação do Estado no plano econômico suscita, mormenteos que envolvem o seu controle judicialI O constitucionalismo e a atuação do Estado no domínioeconômico5. Em uma colocação sumária e simplificadora, podem-se identificartrês fases nessa relação, fases essas que o direito comparado revela, masque também se manifestam na história do Direito brasileiro.Uma primeira fase tem nitidamente o propósito liberal idealista, visaà implantação da economia de mercado. Uma segunda fase tem um nítidopropósito corretivo, visa à correção das consequências indesejáveisda economia de mercado. E a última fase se preocupa com a sistematizaçãoda atuação do Estado no domínio econômico, que correspondeao surgimento daquilo que alguns juristas, eu inclusive, designamos porconstituição econômica.A) A primeira fase: a fase liberal idealista6. No constitucionalismo moderno, e se uso o qualificativo modernoé para lembrar a lição clássica de Mc Ilwain, segundo a qual houve tambémum constitucionalismo antigo, e, também, para fazer o contrapontoà afirmação hoje generalizada de que existe um neoconstitucionalismo,um novo constitucionalismo.No constitucionalismo moderno, há uma ligação estreita entre o pla-62R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

no político e o ideário econômico, ainda que esse ideário econômiconão se manifeste diretamente nos documentos constitucionais. Comefeito, na sua primeira fase, o constitucionalismo moderno é essencialmentepolítico, visa a garantir os direitos fundamentais do ser humano.E um bom exemplo dessa perspectiva é fornecido pela Constituição de25 de março de 1824, pois, no seu preâmbulo há referência à ConstituiçãoPolítica do Império do Brasil. Ora, obviamente, se se escreveunesse preâmbulo que aquele documento era Constituição Política doImpério do Brasil, é que se tinha subjacente a ideia de que haveria também,digamos, uma Constituição Econômica e uma Constituição Socialdo Império do Brasil, que não seriam objeto de tratamento naquele documento.Nessa primeira fase, o econômico está presente, mas o seu tratamentose inclui no campo dos direitos fundamentais: são as normasque definem os direitos fundamentais de liberdade no plano de atuaçãoeconômica, como a liberdade de profissão. São a declaração e a garantiadesses direitos que traçam indiretamente aquilo que nós poderíamoschamar de Constituição Econômica. Mas é preciso ter presente, e aConstituição de 1824 é também exemplo disso, que essas Constituiçõestambém servem para suprimir obstáculos à implantação da economiade mercado. Se se consultar a Constituição de 1824, vai-se encontrar,no art. 179, em seu nº 24, a proscrição das corporações de ofício. Ora,a proscrição das corporações de ofício é uma peça essencial da construçãodo liberalismo econômico. E, a bem da verdade, é preciso fazer umcomplemento. Ao contrário do que frequentemente se diz, as Constituiçõesdesse primeiro período, e de novo cito a Constituição de 1824, tinham,embora timidamente, preocupações sociais. Consulte-se de novoessa Constituição, no art. 179, cujo nº 31 prevê os socorros públicos.E nem vou lembrar que, em outro item desse artigo da Constituiçãodo Império, havia referência à instrução pública. Sem dúvida, porém,nessa primeira fase, o que se pretende, com a definição das liberdadeseconômicas – digamos assim –, é estabelecer o regime do laissez faire,laissez passer, o ideal do liberalismo econômico, mas todos sabem quea implantação do laissez faire, laissez passer teve consequências sociaisextremamente graves.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201363

7. Menos apercebido, todavia, é que, exatamente nesse período, nessaprimeira fase, que seria o período liberal-idealista, houve atuaçãodo Estado no domínio econômico, não apenas pela garantia de direitosfundamentais, mas pela manutenção, por exemplo, de barreiras alfandegáriaspara proteger produtos nacionais, bem como por uma política deestímulos. Um bom exemplo dessa política de estímulos é exatamentea dos incentivos para construções de estradas de ferro, o que é bem nítidona Europa na primeira metade do século XIX, mas acabou tambémpor repercutir no Brasil ainda no período do Império. Veja-se isto, commuito mais profundidade e clareza, em um livro clássico, hoje esquecido:o livro de Georges Ripert, “Aspectos Jurídicos do CapitalismoModerno”.B) A segunda fase – “corretiva”8. As consequências negativas há pouco mencionadas são, também,a razão de ser do aparecimento de uma segunda fase no constitucionalismomoderno quanto ao plano econômico. É a fase que se pode chamarde corretiva ou de corretiva protetiva.Com efeito, todos sabem que o capitalismo instaurado pelo liberalismoeconômico, hoje costumeiramente designado por capitalismo selvagem,teve consequências negativas, graves, para com os trabalhadores,gerando aquilo a que os livros do passado se referiam como a questãosocial.9. Essa questão social exigiu que, mesmo em um momento em queideologicamente se consagrava plenamente o ideário do liberalismoeconômico, já se tomassem medidas de correção, visando a limitar osdanos causados por essa situação.Vale lembrar que a primeira preocupação, de certa forma, que ganhouterreno e consagração constitucional foi o direito ao trabalho.Quando se fala de intervenção no domínio econômico e de atuação doEstado no domínio econômico, os autores em geral se preocupam, etêm razão para fazê-lo, com a Constituição alemã de 1919, a famosaConstituição de Weimar. Mas cumpre lembrar que a Constituição Francesade 1848 previu o direito ao trabalho, e mais do que isso: previu ainstituição de oficinas públicas que servissem para efetivar esse direitoao trabalho. Essa constituição deve ser assinalada como um marco na64R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

instauração desse papel corretivo assumido pelo Estado no plano sociale no plano econômico.Essa atuação corretiva se desenvolveu, por exemplo, na Alemanha,no plano de uma legislação social elaborada ao tempo de Bismarck,logo depois de 1870, e serviu de inspiração para a Constituição de Weimar,de 1919.10. É verdade que o final da Primeira Guerra Mundial marca a consagraçãodessa visão corretiva como necessária ao próprio liberalismoeconômico. Cita-se a Constituição de Weimar, de 1919, mas é precisolembrar que, antes dela, a Constituição Mexicana de 1917 já continhauma série de preceitos a esse propósito. É verdade que essa ConstituiçãoMexicana não teve a influência nem a significação que iria ter aConstituição alemã. Certamente, o México não era modelo para ninguémnaquele período, como certamente devemos reconhecer que oBrasil não seria, e a Alemanha era modelo, e modelo que foi copiado.Mas é preciso apontar que, se a Constituição de Weimar, por umlado, constitucionalizou algo que na Alemanha já se construía desde otempo de Bismarck, por outro, essa atuação corretiva foi também impulsionadapelo próprio tratado de paz imposto à Alemanha vencida, oTratado de Versalhes. No Tratado de Versalhes está a criação da OIT, aOrganização Internacional do Trabalho. Nisto, exatamente, se manifestaa visão de que o novo constitucionalismo que surgia então necessitavada proteção ao trabalho.O papel da Constituição de Weimar é extremamente significativonesse período, porque ela realmente fixou um padrão, e foi a partir delaque plenamente se reconheceram os chamados direitos econômicos esociais como direitos fundamentais. Esse posicionamento de Weimarfoi copiado pelas constituições que se estabeleceram por toda a Europadepois da Primeira Guerra Mundial e, inclusive, se refletiu na Constituiçãobrasileira de 1934.11. Houve, porém, nesse período, dos anos 20 e do começo dos anos30, um plus, que foi exatamente a percepção de que a mera proteção dostrabalhadores não era suficiente para superar a questão social. Era precisoaumentar e criar riqueza para que pudesse ser dividida – obviamente,onde não há riqueza, não há o que dividir –, não era possível levantar oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201365

nível do trabalhador sem que houvesse um volume de riqueza maior doque aquele que existia. Isso levou a outro tipo de intervenção do Estadona economia – estou usando a terminologia que critiquei no início –,que é exatamente a realização de investimentos públicos, uma atuaçãodo Estado, procurando impulsionar o crescimento da economia. Issose torna patente, nos anos 30, com o New Deal de Franklin Roosevelt.12. Essas referências devem ser completadas com observações arespeito da situação brasileira. Como o nível de desenvolvimento daeconomia brasileira estava muito atrás do nível do desenvolvimentoda economia dos Estados europeus, onde se manifestaram os fenômenosacima descritos, essa fase corretiva começou muito mais tardeaqui do que começou na Europa. Na verdade, a legislação protetivados trabalhadores, de modo geral, só veio depois da Primeira GuerraMundial.Entretanto, a primeira grande demonstração de atuação do Estado nodomínio econômico no Brasil se fez em defesa de um produto então vitalpara economia nacional, e logo no início do século XX. É o caso daproteção ao café. Em 1906, surge o primeiro documento de intervençãono domínio econômico em proteção de um produto específico. Nesseano, foi firmado na cidade paulista de Taubaté o chamado Convêniode Taubaté, assinado pelo Presidente – naquele tempo, assim se dizia– do Estado de São Paulo, Jorge Tibiriçá, pelo Presidente do Estado deMinas Gerais, Francisco Salles, e pelo Presidente do Estado do Rio deJaneiro, Nilo Peçanha, prevendo uma série de medidas de proteção aocafé. Seu objetivo era evitar a queda dos preços, inclusive proscrevendoa produção de café de baixa qualidade e tomando uma série de providênciasque não vale a pena aqui detalhar.É curioso que isso foi feito por Estados da Federação brasileira. OGoverno Federal nisso não interveio. Na verdade, o Governo Federal sópassou a atuar no plano econômico mais efetivamente depois da Revoluçãode 1930 e exatamente em decorrência da crise econômica mundialdesencadeada em 1929.13. Não é de se estranhar, por isso, que a primeira Constituição brasileiraa se preocupar com o econômico e o social de forma mais desenvolvidatenha sido a Constituição de 1934. Nesta, encontram-se uma66R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

série de preceitos exatamente visando a atalhar os principais males decorrentesde problemas sociais e de problemas econômicos, bem comouma série de medidas de nacionalismo econômico. Também já aparecena Constituição de 1934 a preocupação com o desenvolvimento regional.A previsão de um capítulo sobre a ordem econômica e social nessetexto foi repetida pela Constituição de 1946, pela Constituição de 1967e pela Emenda nº 1 de 1969, que reescreveu a Constituição de 1967.Não é, todavia, como se vai procurar demonstrar daqui a um instante, omodelo que a Constituição de 1988 adotou.Na verdade, nessas constituições acima referidas, as normas sobre aordem econômica e social têm um caráter ancilar: não procuram definiruma estruturação da economia, mas corrigir determinados aspectosda economia tal qual existe no Brasil. Tal preocupação com a estruturaçãosistemática da economia somente veio com a Constituinte de1987/1988, e redundou no estabelecido na Constituição de 1988, assuntode que se vai tratar adiante.14. Vale, entretanto, antes de abordar esse novo modelo, recordar,por seu impacto na matéria, a Constituição de 1934, que já esboçou essetratamento sistemático. É o que está no seu art. 135:“Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção doindivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidadenacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir asdeficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores de produção, de maneira aevitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuaiso pensamento dos interesses da nação representados pelo Estado. A intervenção nodomínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma de controle, deestímulo e de gestão direta.”Foi, sem dúvida, este texto que fixou, como se apontou ao abrir apalestra, a terminologia que ainda é largamente usada por todos aquelesque tratam da atuação do Estado no domínio econômico. Note-se que,embora afirme o primado da iniciativa econômica privada, a Constituiçãode 1937 não é uma constituição de inspiração liberal; ao contrário,nem no plano político nem no econômico ela o é. Neste último plano,segue antes o modelo corporativista consagrado da Constituição portuguesade 1932.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201367

C) A fase sistematizadora: a Constituição econômica15. A última fase da evolução do econômico no constitucionalismomoderno se abre no curso dos anos 70. Foi então que vingou a concepçãode que a constituição não deveria ser apenas uma constituiçãopolítica, mas deveria ser ambiciosamente uma constituição política,econômica e social.Nessa perspectiva, situam-se duas constituições que serviram de modelo,ou pelo menos tiveram influência, sobre a Constituição de 1988. Aprimeira é a Constituição portuguesa de 1976, a segunda é a Constituiçãoespanhola de 1978.A Constituição portuguesa de 1976 tem muito claro, na sua redaçãoprimitiva, o delineamento de uma estrutura econômica que se pretendiaimplantar em Portugal. Implantar por meio da chamada Constituiçãodirigente. Na verdade, a Constituição de Portugal de 1976, tal qualpromulgada, era uma constituição profundamente influenciada pela esquerdamarxista, tanto que entre os seus propósitos estavam expressasa transição para o socialismo e a implantação da sociedade sem classes.Esta orientação – é certo – não vingou, pois, com as sucessivas revisões,esse viés foi eliminado, ou, ao menos, muito diluído.Na Constituição espanhola, o que prevaleceu foi a economia socialde mercado. Isso, paradoxalmente, foi provocado pela insistência daesquerda marxista em pretender que a Constituição consagrasse um lineamentosistemático da ordem econômica, desejadamente de inspiraçãosocialista. Ora, disto resultou um texto em que se procurou definirdetalhadamente a organização econômica da Espanha exatamente paraque não houvesse a possibilidade da implantação do socialismo.16. A Constituição brasileira de 1988 – diga-se de passagem – tambémtraduz um fenômeno análogo. Ao se elaborar esta Constituição,um grupo de esquerda atuante pretendeu exatamente colocar no corpoda constituição normas de estatização, normas que serviriam para a implantaçãode uma economia centralizada e dirigida, numa inspiraçãotalvez relativamente vaga, mas, nitidamente, extraída da concepçãomarxista. Em reação a isto é que a Constituição brasileira é repetitiva arespeito da livre iniciativa. Veja-se que esta livre iniciativa, enunciadaentre os princípios fundamentais da Constituição, no art. 1º, IV, o é68R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

também no caput do art. 170.17. O ponto que me parece mais significativo é exatamente a históriado art. 174 da Constituição de 1988.“Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estadoexercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo eplanejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativopara o setor privado.”Diferente era o que estava no projeto. No projeto havia mais uma palavrinha,havia a palavra controle, ou seja, lá se dizia que “como agentenormativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, naforma da lei, as funções de fiscalização, controle, incentivo e planejamento,sendo este determinante para o setor público e indicativo para osetor privado”.Ora, juristas sabem que não há palavras inúteis na lei. Controle efiscalização no mesmo texto importavam em que se desse sentido diferentea cada um dos termos, embora possam ser vistos como sinônimos.Essa sinonímia é patente em francês, pois contrôle é fiscalizaçãodo que ocorre ou ocorreu. E o termo controle, na língua portuguesa,veio do francês, sendo sinônimo de fiscalização. Entretanto, control,termo inglês – traduzido normalmente para o português como controle– significa não fiscalização, mas comando. Ora, nesse sentido, vindodo inglês, é controle hoje usado largamente no Direito brasileiro. Este,com efeito, o usa a propósito do direito das empresas, fazendo referência,por exemplo, a acionista controlador. O acionista controlador nãoé um mero fiscalizador, o acionista controlador é aquele que manda naempresa.Então, o que estava subjacente no texto proposto era pretender que oEstado comandasse a economia, não apenas que a fiscalizasse e incentivasse.Se o termo controle foi eliminado do texto final, restou nesteque o planejamento será determinante para o setor público e indicativopara o setor privado. Ora, Estado comandando a economia, com planejamentodeterminante para o setor público, espelha a economia centralizadade estilo soviético.18. A questão controle + fiscalização foi objeto de uma polêmica extremamenteimportante na Constituinte. Em decorrência desta, retirou-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201369

-se o termo controle, e, ao se tirar este termo, o sentido do artigo mudouprofundamente. O Estado tem as funções de fiscalização, incentivo eplanejamento, mas não tem mais o comando da economia. Ou seja,consagra-se como modelo econômico da Constituição brasileira a chamadaeconomia social de mercado, uma economia em que prevalece alivre iniciativa, condicionada, todavia, pelo interesse comum – o bemcomum –, de que o Estado será o gestor.19. Entretanto, a Constituição econômica brasileira deixou amplíssimoespaço para a atuação econômica do Estado. Procurando sistematizaros modos de atuação do Estado 1 no domínio econômico no Direitobrasileiro atual, deve-se começar por distinguir a atuação direta da atuaçãoindireta.20. Na atuação direta, temos que distinguir uma atuação direta concorrencialde uma atuação direta exclusiva e de uma atuação diretainterventiva. Deixe-se esta para mais adiante.A atuação direta é aquela em que se manifesta a atividade do Estadocomo agente da atividade econômica, seja na produção, seja na distribuiçãodos bens. Essa atividade pode ser concorrencial ou participativa,na medida em que não é reservada exclusivamente à União, mas épermitida à União. Na verdade, na Constituição brasileira, no art. 173,existe expressamente a possibilidade de a União atuar no domínio econômicocomo um agente, como uma empresa – simplifique-se.Esse art. 173 da Constituição coaduna-se com a livre iniciativa, vistoque admite que a regra geral seja a da livre iniciativa, como, aliás,transparece no art. 170 e, inclusive, no parágrafo único do art. 170. Masveja-se que, no art. 173, está permitido que, por motivos de segurançanacional ou de relevante interesse coletivo, o Estado atue no planoeconômico como empresário. Isso dependeria de uma lei especial, queevidentemente seria necessária para a criação de cada uma das empresasque entrassem nesse campo de concorrência empresarial. Tem-se aí,atuando nesse terreno, que não é reservado para o Estado, empresas estatais,como os bancos – o Banco do Brasil, a Caixa Econômica; novasempresas é que necessitariam obedecer a essas condições postas no art.173 da Constituição.1V. quadro sinótico anexo.70R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

Seja-se realista: a Constituição fala em relevante interesse coletivo.O que é de relevante interesse coletivo? De relevante interesse coletivoé aquilo que a ordem política entender que é de relevante interesse coletivo.Não há nenhuma possibilidade de uma conceituação a priori doque seja de relevante interesse coletivo. Trata-se de uma opção política;portanto, pela lei, o Estado pode se tornar empresário no setor que elebem entender, na prática ou na interpretação desse texto.Há setores, porém, em que o Estado atua como empresário, sem sofrerconcorrência; em que o Estado, portanto, tem exclusividade. É oseu domínio reservado, é o domínio do seu monopólio ou dos seus monopólios.É o campo da atuação direta exclusiva.21. Enfim, o Estado possui a possibilidade de uma ação direta interventiva.Ou seja, de uma atuação interventiva pontual e temporária,ligada à problemática da emergência econômica. Disto, há indicaçãono art. 149, caput, da Constituição, em que se prevê a instituição, pelaUnião, de “intervenção no domínio econômico”.O constituinte de 1987/1988 previu que poderiam surgir emergênciaseconômicas que deveriam ser enfrentadas por caminhos diferentesdaqueles ordinários. E o grande exemplo está no art. 5º da Constituiçãoatual, cujo inciso XXV admite a chamada requisição de bens particulares.Esta excepciona a desapropriação, com prévia e justa indenização,admitindo que, em casos de iminente perigo público, seja usado o bemparticular, com indenização posterior.Outras possibilidades de intervenção excepcional e pontual do Estadopodem ser admitidas. Uma é a questão dos tabelamentos, que já provocougrandes polêmicas, pois o tabelamento não parece ser compatível com alivre iniciativa. Mas é de se admitir que, em uma situação de emergência,possa haver um tabelamento, não institucionalizado ad perpetuam, mastemporário, como uma série de outras medidas de controle de abastecimento,de controle de transportes, podem ser tomadas em uma situaçãode emergência. Por exemplo, se há um risco de uma crise com o desabastecimentolocalizado de petróleo, caberia uma intervenção do Estado parafacilitar o transporte desse combustível para as zonas afetadas.22. A atuação indireta tem um campo vastíssimo, que cabe aqui apenasaflorar, porque cada um dos seus itens justificaria uma conferênciaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201371

de um especialista. Essa atuação indireta é aquela que visa a influenciaros agentes econômicos na tomada de decisões sobre as atividades diretasque exercerão na produção e no consumo.Há duas ordens de atuação indireta: a atuação indireta de ordemnormativa e a atuação indireta de ordem regulatória.De ordem normativa, a primeira que salta aos olhos é exatamente aatividade indutora, a função de incentivo. Isso está previsto pela possibilidadede atuação no plano financeiro em diferentes disposições daConstituição; é, por exemplo, o que o Estado brasileiro faz por meio doBNDES. Essa atuação indutora completa-se, ou se deveria completar,por uma função diretiva ou orientadora, que é exatamente o planejamentoprevisto na parte final do art. 174 da Constituição – o planejamentonão determinante, mas indicativo, que é uma técnica perfeitamentecompatível com a economia social de mercado.Completa-se a atuação indireta pela ação disciplinatória, que exatamentecorresponde ao que diz o art. 174 ao falar de fiscalização.Há, também, uma intervenção indireta de ordem regulatória na economia,que não transparece diretamente das normas da Constituiçãoeconômica, mas está muito clara no plano financeiro. Sem dúvida, umadas formas indiretas pelas quais o Estado atua no domínio econômicoé por ações financeiras, no plano da moeda, do crédito, ampliando ourestringindo este, no plano do câmbio e do seguro. Lembre-se de quetodas essas matérias são reservadas pela Constituição à União.A função protetiva manifesta-se exatamente nas chamadas barreirasalfandegárias, na possibilidade de dosar a entrada de produtos estrangeirospelo famoso imposto sobre a importação.II Limites jurídicos e controle judicial23. Enfim, para concluir a palestra, cumpre ressaltar alguns pontosque parecem importantes e que são relativos aos limites da atuação doEstado no domínio econômico, que o controle judicial há de garantir.Comece-se pelo óbvio: a atuação do Estado no domínio econômicotem necessariamente como limite a garantia dos direitos fundamentaisque a Constituição enuncia; portanto, tem como limites o respeito aodireito de propriedade, à liberdade de associação, ao direito de invenção,à liberdade de profissão, etc. Sobre isso não é necessário insistir,72R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

porque é o óbvio.24. Como também é óbvio, mas vale a pena alguma insistência, queessa atuação do Estado no domínio econômico é condicionada pelosprincípios do Estado de Direito. Portanto, ela, primeiro, é condicionadapelo imperativo da legalidade: “Ninguém está obrigado a fazer ou deixarde fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (Constituição, art.5º, II).Outro imperativo do Estado de Direito é a igualdade. Aí está umcampo delicado, porque a atuação do Estado no domínio econômicosempre afeta o princípio da igualdade. Evidentemente, essa atuação sevai refletir no tratamento igual ou desigual entre as pessoas. Enfatize--se este ponto, porque é exatamente onde tem lugar de maior relevo aatuação judicial, o controle judicial. É evidente – me parece, ao menos– que o controle judicial não pode ser exercido sobre o conteúdo políticodessa atuação, a apreciação da conveniência ou da oportunidadedessa atuação, mas pode sim controlar se esta atuação não desavantajaexcessivamente determinados grupos ou setores da economia. Esse desavantajamentoconsiste, no fundo, em tratamento desigual entre iguais,o que é claramente uma infração ao princípio da igualdade. É claro,ademais, que os favorecimentos também violam o princípio da igualdade,avantajando alguns em detrimento de outros, além de ferirem osprincípios de moralidade e de impessoalidade, que estão no art. 37, caput,da Constituição.25. Um problema sério e delicado da atuação do Estado no domínioeconômico está, certamente, nos avantajamentos e desvantajamentosque ela pode ensejar. Isso se liga muito de perto com o plano político,onde notória é a influência dos lobbies. Estes, o mais das vezes, procuramfavorecimentos, em prejuízo de competidores.Nesse plano, também há outro aspecto que não se pode esquecer. AConstituição, no art. 37, § 6º, trata da responsabilidade objetiva do Estado.Trata também do direito de regresso com relação a servidores públicosque tiverem atuado indevidamente no desempenho de suas funções.Pergunto-me se determinadas manipulações, como manipulaçõesdas correções monetárias, que, no passado brasileiro, ocorreram eminúmeras oportunidades e que, na verdade, foram corrigidas por de-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201373

cisões do Judiciário, mandando ressarcir os por elas lesados, não deveriamser acompanhadas da aplicação do direito de regresso? Afinalde contas, deve ficar impune aquele que, sabendo que está praticandouma manipulação, contribui para que ela se efetive? Não deverá ser eleenquadrado exatamente no previsto pelo art. 37, § 6º, da Constituição?É verdade que os patrimônios particulares provavelmente não cobririamas decorrências trágicas dessas manipulações, mas será que issonão teria um efeito positivo, pelo menos, como advertência para quequem tem o poder ou a possibilidade de manipular não o faça?Com a indagação, finda esta palestra, que procurou traçar singelamenteum panorama sumário da temática da atuação do Estado no domínioeconômico.Muito obrigado.Quadro sinóticoA atuação estatal do Estado na economia segundo a Constituição de1988.a) Concorrencial;b) Exclusiva;c) Interventiva.I Atuação Direta:II Atuação Indireta:a) Indutora;b) Diretiva;c) Disciplinatória.a) Financeira;b) Protetiva.a) de ordem normativa:b) de ordem regulatória:74R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013

DISCURSOS

Discurso *1Maria de Fátima Freitas Labarrère **2Excelentíssima Senhora Desembargadora Presidente deste Tribunal,Marga Inge Barth Tessler,Excelentíssimas autoridades componentes da Mesa,Eminentes Juízes integrantes desta Corte,Senhores Juízes, membros do Ministério Público, Procuradores, Advogados,Servidores, Senhoras e Senhores.“A finalidade do Estado é a felicidade na vida. Todas as instituições visam à felicidade.A cidade é uma reunião de famílias e pequenos burgos que se associam paradesfrutarem juntos uma existência inteiramente feliz e independente. Contudo, bemviver, de acordo com nosso modo de pensar, é viver venturoso e com virtude. É necessário,portanto, admitir em princípio que as ações honestas e virtuosas, e não apenas avida comum, são a finalidade da sociedade política.” (A Política)Com estas palavras de Aristóteles, gostaria de saudar a Dra. VivianPantaleão Caminha, exemplo de pessoa honesta e virtuosa, orientadapor princípios éticos e pautada pela prática de atos corretos e justos.A trajetória de nossa homenageada revela seu engajamento com a*Discurso de saudação à Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha quando da sua posseno TRF da 4ª Região, em 08.11.2012.**Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 201377

moral, sua dedicação ao trabalho e seu amor ao estudo.Prova disso é o currículo que apresenta e que passo a ler:Cursou a faculdade de Direito na Universidade Federal do Rio Grandedo Sul, diplomando-se com láurea acadêmica em primeiro lugar, noano de 1987. Concluiu, em 1989, o curso de Especialização em DireitoProcessual Civil pela Faculdade de Direito da Pontifícia UniversidadeCatólica do Rio Grande do Sul – PUC/RS.Em 2004, obteve o título de mestre em Direito pela Faculdade deDireito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul com a Dissertação“A modificabilidade do contrato de direito privado mediante aincidência imediata da lei de ordem pública: um conflito de princípiossuperável”.Em 2010, concluiu o doutorado em Direito com ênfase em DireitoPrivado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do RioGrande do Sul – UFRGS com a tese “A equidade no Direito ContratualBrasileiro”.A orientadora, tanto do mestrado quanto do doutorado, foi a ProfessoraDoutora Cláudia Lima Marques.Durante o curso de Direito, foi estagiária em escritório de contabilidadeem 1982 e em escritório de advocacia de 1983 a 1985. Ainda em1985 e até dezembro de 1991, exerceu o cargo de Agente Administrativona Universidade Federal do Rio Grande do Sul.De 1989 até 1991, foi Assessora da Casa Civil, Subchefia para AssuntosLegislativos, no Governo do Estado do Rio Grande do Sul, nacondição de servidora federal cedida. Exerceu o cargo de Professora deDireito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade do Valedos Sinos, em São Leopoldo, de março de 1990 a novembro de 1991.Em 1992, foi aprovada em concurso e tomou posse no cargo de ProfessoraAdjunta da Faculdade de Direito da Universidade Federal doRio Grande do Sul, no Departamento de Direito Público e Filosofia doDireito, ministrando disciplinas no curso de graduação e em cursos depós-graduação.Ainda na Universidade, foi membro do Conselho Curador e integrantede inúmeras bancas examinadoras de teses de mestrado e doutorado.78R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 2013

Ingressou na magistratura em 1993, na Justiça Federal da 4ª Região,Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, exercendo suas funções comojuíza substituta nas 1ª e 3ª Varas Previdenciárias de Porto Alegre atémarço de 1997 e como Juíza Federal Titular na 7ª Vara Cível de PortoAlegre, convertida em 1ª Vara do Juizado Especial Cível, de março de1997 até hoje.Exerceu a vice-direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grandedo Sul entre 1996 e 1998 e a Direção do Foro entre 1998 e 1999.Desempenhou atividades como Membro Titular da Turma Recursaldos Juizados Especiais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (janeirode 2002 a janeiro de 2007), exercendo cumulativamente a funçãode membro integrante da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudênciados Juizados Especiais Federais (setembro de 2002 a setembrode 2003).Atuou em função de auxílio no Tribunal Regional Federal da 4ª Região,na 3ª Turma, nos anos de 1999, 2000 e 2001 e compondo a 1ªTurma entre 2005 e 2007 e auxiliando, ainda, em regime de mutirão, a6ª Turma, no ano de 2010.Em 2010 e em 2011, atuou como representante da Corregedoria daJustiça Federal da 4ª Região nos Fóruns Interinstitucionais Previdenciáriosdo Paraná, de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul.Presidiu a Comissão de Vitaliciamento de Magistrados em 2008 eatuou como Gestora de Metas do CNJ entre 2010 e 2011.Atualmente, é membro integrante do Grupo de Trabalho instituídopelo Conselho Nacional de Justiça para tratar de assuntos relacionadosaos Juizados Especiais Federais, vinculado à Corregedoria Nacional deJustiça.Possuiu intensa produção científica, com inúmeros trabalhos publicadose vários louvores a sua atividade judicante, além de incontáveisparticipações como painelista e palestrante em cursos e eventos jurídicos.Ah, e nas horas vagas, participa de maratonas, porque a nossa juízaé também atleta maratonista e mestre em navegação pela Capitania dosPortos – Delegacia de Porto Alegre, Ministério da Marinha, desde 1990.O currículo, portanto, que acabamos de ler nos apresenta uma juízaculta, produtiva e íntegra. E nesse momento político, em que o nossoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 201379

país vê-se às voltas com o fantasma da corrupção, devemos agradecera Deus ao ver o nosso Tribunal enaltecido pela aquisição de umajuíza com firmes fundamentos éticos e alta competência profissional.E, se podemos afirmar com Sartre que “o homem faz-se, ele não estápronto logo de início, ele se constrói, escolhendo a sua moral”, ou que“o homem é apenas o seu projeto, só existe na medida em que se realiza,ele é tão somente o conjunto de seus atos”, devemos perquirir deonde veio a luz e a força que permitiram à Dra. Vivian, na sua liberdade,fazer de si mesma a pessoa que hoje exaltamos. Certamente de suafamília. Foram os cuidados com a menina Vivian prestados por seuspais, Milton José Pantaleão e Iara Josete da Silva Pantaleão, na cidadede Santo André, onde nasceu e cresceu, e, posteriormente, a dedicaçãode seu esposo, Marcelo Puccini Caminha, aliado ao amor de seus queridosfilhos, Anelize e Marcelo, que muitas alegrias lhe proporcionaramao longo da vida. Esse amor, além das qualidades já mencionadas,transformaram a Vivian em uma pessoa delicada, afável e conciliadora.Esses últimos atributos foram muito úteis ao nosso Tribunal durantesua passagem pela Corregedoria, no cargo de juíza auxiliar, pordois períodos, pois do diálogo com seus colegas, atendendo suas reivindicaçõese realizando seus justos anseios, fazia nascer uma soluçãopacífica e exitosa para todos os procedimentos de sua alçada. Eessa atuação repetiu-se na Coordenadoria dos Juizados Especiais,onde, além de conciliadora, revelou-se altamente inovadora e dinâmica,pois atuou efetivamente na elaboração de normas regulamentares,na padronização de procedimentos e na reestruturação e aprimoramentodos Juizados Especiais Federais e das Turmas Recursaisda 4ª Região, adequando o sistema eletrônico às suas necessidades.Podemos afirmar que muito contribuiu para o êxito dos Juizados EspeciaisFederais da 4ª Região, que foram considerados os mais produtivosdo país pelo Conselho Nacional de Justiça (“Justiça em Números”, de29 de outubro deste ano). Por esse motivo, porque tenho muito a agradecer,fui escolhida para fazer este discurso.Muito obrigada, Dra. Vivian.80R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 2013

Discurso *1Vivian Josete Pantaleão Caminha **2Excelentíssima Senhora Presidente deste Egrégio Tribunal, Desa.Marga Inge Barth Tessler, em nome de quem cumprimento todas asautoridades presentes, colegas e amigos.Desa. Maria de Fátima Labarrère, agradeço, com emoção, as palavrasgentis com que me saudou, as quais credito à sua imensa e reconhecidagenerosidade.Creia, Desa. Maria de Fátima, que foi a feliz oportunidade que tivede conviver com V. Exa., como Juíza Auxiliar da Corregedoria, que meconferiu muitos dos predicados que me atribui.Senhoras e senhores:Ver o meu nome indicado para compor a lista para promoção pormerecimento me trouxe à lembrança um personagem de Jakob Wassermann,no seu conhecido “O Processo Maurizius”, que – se a memórianão me trai – disse: “Se as coisas aparentemente impossíveis não acontecessem,a vida seria muito simples, estando cada um de nós, a todomomento, preparado para a realização do possível”.*Discurso de posse como Desembargadora Federal do TRF da 4ª Região, em 08.11.2012.**Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 201381

E essa aparente impossibilidade, senhores, para mim, decorria daevidente qualificação dos nomes que esta Corte tinha à sua disposição,juristas de renome e doutrinadores consagrados, com reconhecida formaçãoacadêmica e profissional.Insisto em consignar o quanto me honrou essa indicação, honra coroadacom a escolha feita por Sua Excelência, a Digníssima Sra. Presidenteda República, muito especialmente para ocupar, nesta Corte, avaga deixada por magistrado da envergadura cultural do eminente Des.Vilson Darós, de cuja experiência e ensinamentos tive o privilégio deusufruir.Tenho procurado pautar minha trajetória profissional pela aceitaçãode desafios, seja à frente da Direção do Foro deste Estado, na composiçãoda primeira Turma Recursal do Rio Grande do Sul e da TurmaNacional de Uniformização, na implantação da primeira vara cíveldos Juizados Especiais Federais; seja, nesta superior instância, atuandocomo juíza auxiliar da Corregedoria, na Coordenadoria dos JuizadosEspeciais Federais ou, ainda, em mutirões e convocações para as maisdiferentes matérias.Jamais me recusei a colaborar.Mas não fiz isso só para cooperar. Fiz, também, por acreditar que eupoderia, de alguma forma, contribuir para o aprimoramento da prestaçãojurisdicional e para a expansão institucional da Justiça Federal.Essas experiências agregaram-me conhecimentos que me permitiramcompreender e melhor entender o ser humano e a complexidadedos relacionamentos interpessoais, percepção esta que muito me auxiliouna nossa tarefa maior, a tormentosa tarefa de julgar.Ao longo desses 19 (dezenove) anos de magistratura, testemunhei oexpressivo incremento da demanda e a crescente sofisticação da tecnologiae da própria atividade jurisdicional.É claro que só pude aceitar esses desafios porque tinha a tranquilidadede saber que a 1ª Vara do Juizado Especial Federal Cível era muitobem conduzida pelas mãos seguras e tranquilas da Dra. Ana MariaTheisen, que sempre soube manter, unir e estimular uma equipe coesade servidores, guiada por seu competente Diretor, Sidnei José Miron,aos quais também presto aqui minha homenagem, reconhecendo o seu82R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 2013

inestimável valor.Essa parceria perdurou por dezesseis anos.Nesta Corte, também tive a ventura de contar com o apoio e a eficiênciade uma equipe de servidores formada pelo eminente Des. VilsonDarós e conduzida por Viviane Ughini, equipe esta que conseguiuacompanhar a minha incursão por quatro Turmas julgadoras no curtoespaço de seis meses, em uma verdadeira maratona jurisdicional quenos impôs, por vezes, o enfrentamento de matérias diversas em ummesmo dia. Não é difícil imaginar o esforço e o empenho dessa equipepara realizar um trabalho sem mácula.Por último, mas não menos importante, quero deixar consignada minhagratidão à família, aos meus pais e, muito especialmente, ao meumarido, pelo companheirismo, e aos meus filhos, Marcelo e Anelize,pela paciência – não muito convicta, vá lá – que sempre tiveram com aminha presença e com as minhas constantes ausências, mergulhada nosprocessos e em preparação de aulas.Mas creiam, meus filhos, que esse esforço é, antes de tudo, um preitoa vocês – não para que se orgulhem da mãe que alcançou um ou outroobjetivo profissional, mas para que percebam que, semeando, colhem--se os frutos e que, perseverando, podemos alcançar o que nos propomos.E esse intento, na minha percepção, foi atingido, no momento emque observo a dedicação de vocês aos estudos e, até mesmo, a escolhaacadêmica que fizeram, por que não. Quero acreditar ter tido nisso algumaparticipação, por singela que seja.Considerem, meus filhos, que a pena imposta ao homem no Gênesis– condenado a lavrar a terra para comer o pão com o suor do seurosto – não é um castigo, mas uma forma de alcançar a nossa realizaçãopessoal, só atingível pela dedicação ao trabalho e pela incessante buscado conhecimento.Tenho para mim que a verdadeira condenação lá imposta é a absolutaimpossibilidade de o homem conviver com o ócio e realizar-seplenamente.Muito Obrigada.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 201383

ACÓRDÃOS

DIREITO ADMINISTRATIVO EDIREITO CIVIL

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0008248-83.2012.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan PaciornikRel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui HiroseImpetrante: Denise Vogel Vidal de OliveiraAdvogados: Drs. Katia Mandelli Bauer e outroImpetrada: Desembargadora Federal Presidente do Tribunal RegionalFederal da 4ª RegiãoEMENTAMandado de segurança. Lei de Acesso à Informação. Lei nº12.527/2011. Inexiste previsão legal para publicação nominal dos vencimentosde servidor público. Direito à intimidade ou privacidade. Ordemconcedida.1. A Lei de Acesso à Informação – Lei nº 12.527/2011 – dispõe sobreo acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º e no incisoII do § 3º do art. 37, ambos da Constituição Federal. 2. A finalidade danorma é assegurar às pessoas naturais e jurídicas o direito de acesso ainformação de interesse coletivo ou geral, observados os princípios daadministração pública, da inviolabilidade da vida privada e da intimidadedo servidor público. 3. A publicação dos rendimentos dos servidorespúblicos com identificação nominal caracteriza ofensa a direito protegidoconstitucionalmente.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201389

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decidea egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, conceder a segurança, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 22 de novembro de 2012.Des. Federal Tadaaqui Hirose, Relator para o acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: Denise Vogel Vidal deOliveira, servidora do TRF da 4ª Região, impetrou mandado de segurançapara que seja determinado à autoridade impetrada que se abstenhade divulgar/publicar informação relativa à remuneração da impetrante,identificando seu nome, RG e CPF.Aduziu que, a partir do advento da Lei de Acesso à Informação – Leinº 12.527/2011 –, complementada pelo Decreto nº 7.724/2012, passoua ser obrigatória a informação sobre a remuneração dos servidores públicosnos sítios da Internet dos órgãos federais, o que foi corretamenteobservado por este Tribunal, por meio da publicação da remuneraçãobruta e sem a identificação pessoal de cada servidor. Alegou que, desde20.07.2012, começaram a ser publicados os vencimentos de formanominal, identificando também os descontos, as vantagens e o total líquidoauferido. Sustentou que a divulgação de informações pessoaiscaracteriza afronta ao art. 5º, inciso X, da CF, ao art. 6º, inciso III, daLei nº 12.527/2011 e aos arts. 3º, inciso V, e 6º, inciso I, do Decretonº 7.724/2012. Invocou o direito à intimidade e à vida privada, assimcomo a proteção da informação sigilosa e da informação pessoal.A liminar foi indeferida (fls. 46-52).A autoridade impetrada informou que o ato impugnado decorre dodisposto no art. 1º da Resolução nº 151/CNJ, o qual alterou a redaçãodo inciso VI do art. 3º da Resolução nº 102/CNJ. Consignou que hápecha de ilegalidade no ato impetrado, consoante a jurisprudência doSTF (fls. 58-59).O MPF opina pela denegação da ordem (fls. 62-69).É o relatório.90R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: O MM. DesembargadorLuís Alberto D’Azevedo Aurvalle, que examinou o pedido deliminar em regime de plantão, apanhou a controvérsia com muita propriedade.Por essa razão, valho-me integralmente das suas palavras parafundamentar este voto:“Dispõe o artigo 5º da Constituição Federal:‘Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de suaviolação;’Por sua vez, a Lei de Acesso à Informação reza:‘Art. 6º Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas eprocedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:I – gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;II – proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade eintegridade; eIII – proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a suadisponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.’Por último, o Decreto nº 7.724/2012 estabelece:‘Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:(...)V – informação pessoal – informação relacionada à pessoa natural identificada ouidentificável, relativa à intimidade, vida privada, honra e imagem;’Tal quadro normativo não dá guarida à pretensão liminar.Com efeito, a matéria em comento já recebeu tratamento hialino por parte do Plenáriodo Supremo Tribunal Federal, conforme recentemente referido pelo Exmo. MinistroAyres Britto na Suspensão de Liminar 623/DF (decisão em 10.07.2012), verbis:‘DECISÃO: vistos, etc.1. Trata-se de pedido de suspensão dos efeitos de liminares deferidas nos autosda Ação Ordinária nº 33326-48.2012.4.01.3400. Pedido, este, formulado pela União,com fundamento no art. 15 da Lei nº 12.016/2009.2. Argui a requerente que a ‘Confederação dos Servidores Públicos do Brasil –CSPB, entidade sindical de terceiro grau, ajuizou ação ordinária pretendendo, emsíntese, impedir a divulgação, pela União, dos rendimentos dos servidores públicosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201391

federais de forma individualizada’. Isso sob a alegação de afronta aos princípios constitucionaisda privacidade e da dignidade da pessoa humana. Alega que o Juízo da 22ªVara Federal/DF deferiu a liminar para que a União se abstivesse ‘de realizar novasdivulgações dos rendimentos dos Servidores Públicos Federais, no âmbito dos trêsPoderes da República, de forma individualizada’. Liminar que foi estendida, a pedidoda interessada, a fim de ‘abranger também a retirada do ar das publicações de rendimentosjá realizadas’. Pelo que a União protocolou, perante o Presidente do TribunalRegional Federal da 1ª Região, pedido de suspensão. Pedido, no entanto, indeferido.3. Aponta a autora a existência de grave lesão à ordem pública. É que ‘a decisãoimpugnada acaba por impedir a concretização de importante política pública comsede constitucional, que objetiva dar efetiva publicidade aos gastos públicos no Portalda Transparência, alcançando, assim, o interesse público primário’. Segundo a requerente,‘a divulgação dos vencimentos dos servidores públicos não viola a intimidade,a vida privada, a honra ou imagem da pessoa, porquanto os vencimentos pagos peloPoder Público constituem informação de caráter estatal, decorrente da natureza públicado cargo e a respeito da qual toda a coletividade deve ter acesso’. Ademais, asdecisões cuja suspensão ora se requer trazem consigo um ‘indesejável efeito multiplicador(...), consubstanciado no provável – e não só possível – ajuizamento de inúmerasações com o mesmo objetivo’. Daí requerer a suspensão dos efeitos das liminaresdeferidas nos autos da Ação Ordinária nº 33326-48.2012.4.01.3400.4. Feito esse aligeirado relato da causa, passo à decisão. Fazendo-o, pontuo, desaída, que o pedido de suspensão de segurança é medida excepcional prestante à salvaguardada ordem, da saúde, da segurança e da economia públicas contra perigo delesão. Lesão, esta, que pode ser evitada, ‘a requerimento de pessoa jurídica de direitopúblico interessada ou do Ministério Público’, mediante decisão do ‘presidente dotribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso’. Daqui já se percebeque compete a este Supremo Tribunal Federal apreciar somente os pedidos de suspensãode liminar e/ou segurança quando em foco matéria constitucional (art. 25 da Leinº 8.038/90). Mais: neste tipo de processo, esta nossa Casa de Justiça não enfrenta omérito da controvérsia, apreciando-o, se for o caso, lateral ou superficialmente.5. Ora, no caso dos autos, é evidente estar-se diante de matéria constitucional,devido a que as decisões impugnadas versam o tema do direito fundamental de acessoà informação pública (inciso XXXIII do art. 5º, inciso II do § 3º do art. 37 e § 2º doart. 216, todos da Constituição Federal), de parelha com o princípio igualmente constitucionalda publicidade da atuação administrativa (caput do art. 37 da CF). Princípioque, para além da simples publicidade do agir de toda a Administração Pública,propicia o controle da atividade estatal até mesmo pelos cidadãos. Donde a facilitadaconclusão de que decisões judiciais contrárias a tais normas constitucionais de proageram grave lesão à ordem pública.6. Como ainda se faz de facilitada percepção, a remuneração dos agentes públicosconstitui informação de interesse coletivo ou geral, nos exatos termos da primeiraparte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal. Sobre o assunto, inclusive,92R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

o Plenário deste Supremo Tribunal Federal já se manifestou. Confira-se a ementa daSS 3.902-AgR, de minha relatoria:‘Ementa: SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃOS QUE IMPEDIAM ADIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE INFORMAÇÕES FUN-CIONAIS DE SERVIDORES PÚBLICOS, INCLUSIVE A RESPECTIVA REMU-NERAÇÃO. DEFERIMENTO DA MEDIDA DE SUSPENSÃO PELO PRESIDEN-TE DO STF. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMASCONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS ESTATAIS, NELESEMBUTIDA A FOLHA DE PAGAMENTO DE ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLI-CAS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO RECONHECI-MENTO DE VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DESERVIDOR PÚBLICO. AGRAVOS DESPROVIDOS.1. Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª partedo inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funçõespor eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informaçãode interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Semque a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nasexceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (incisoXXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado,nem a do conjunto da sociedade.2. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objetoda divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos na condição de agentes públicosmesmo; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo ‘nessaqualidade’ (§ 6º do art. 37). Quanto à segurança física ou corporal dos servidores,seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizadacom a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoale familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPFe a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreirapública no seio de um Estado republicano.3. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senãoum dos mais altaneiros modos de concretizar a República como forma de governo. Se,por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro,de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamenteadministrado. O ‘como’ se administra a coisa pública a preponderar sobre o‘quem’ administra, falaria Norberto Bobbio, e o fato é que esse modo público de gerira máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. São o olho e a pálpebrada nossa fisionomia constitucional republicana.4. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria,no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública.5. Agravos Regimentais desprovidos.’7. No mesmo tom, transcrevo algumas passagens da decisão do Ministro GilmarMendes na referida SS 3.902, in verbis:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201393

‘(...) Nesse sentido, a Constituição abriu novas perspectivas para o exercício ampliadodo controle social da atuação do Estado, com destacada contribuição da imprensalivre, de organizações não governamentais e da atuação individualizada decada cidadão. Ao mesmo tempo, os novos processos tecnológicos oportunizaram umaumento gradativo e impressionante da informatização e do compartilhamento de informaçõesdos órgãos estatais, que passaram, em grande medida, a serem divulgadosna Internet, não só como meio de concretização das determinações constitucionaisde publicidade, informação e transparência, mas também como propulsão de maioreficiência administrativa no atendimento aos cidadãos e de diminuição dos custos naprestação de serviços.(...) No caso, entendo que, quanto às decisões liminares que determinaram a suspensãoda divulgação da remuneração bruta mensal vinculada ao nome de cada servidormunicipal, em sítio eletrônico na Internet denominado ‘De Olho nas Contas’,de domínio da municipalidade, está devidamente demonstrada a ocorrência de gravelesão à ordem pública.À semelhança da legislação federal existente sobre o tema, a legislação municipal(fls. 122-126), em princípio, abriu margem para a concretização da política de gestãotransparente da Administração Pública, possibilitando maior eficiência e ampliaçãodo controle social e oficial dos gastos municipais.Nesse sentido, as ações judiciais que suspendem a divulgação de parte das informaçõesdisponíveis no sítio eletrônico da municipalidade, com a manutenção dedados de apenas alguns servidores em detrimento de outros, acabam por tornar inócuaa finalidade, o controle e a exatidão das informações prestadas pela Administração aocidadão em geral, com evidente prejuízo para a ordem pública.Ao mesmo tempo, a remuneração bruta mensal dos servidores públicos em geral évinculada ao princípio da legalidade estrita, ou seja, trata-se de gasto do Poder Públicoque deve guardar correspondência com a previsão legal, com o teto remuneratório doserviço público e, em termos globais, com as metas de responsabilidade fiscal.(...)Entretanto, no presente momento, diante das considerações acima expostas, entendoque as decisões impugnadas geram grave lesão à ordem pública, por impedira publicidade dos gastos estatais relacionados à remuneração mensal dos servidorespúblicos, com violação da regular ordem administrativa e com efeitos negativos parao exercício consistente do controle oficial e social de parte dos gastos públicos.Ademais, também está presente a probabilidade de concretização do denominado‘efeito multiplicador’ (SS 1.836- AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime,DJ 11.10.2001), ante a possibilidade de multiplicação de medidas liminares emdemandas que contenham o mesmo objeto, ajuizadas individual ou coletivamente.’8. Por fim, registro que, no momento da entrada em vigor da recente Lei nº12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação Pública), esta nossa Corte decidiu ‘divulgar,de forma ativa e irrestrita, os subsídios dos ministros e a remuneração dos servidoresdo quadro de pessoal do Supremo Tribunal Federal, assim como os proventos94R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

dos ministros aposentados, dos servidores inativos e dos pensionistas’. O que se deuna quarta sessão administrativa, realizada em 22 de maio de 2012, por unanimidade.9. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender os efeitos das liminares concedidasnos autos da Ação Ordinária nº 33326-48.2012.4.01.3400, até o trânsito emjulgado do processo.’Não bastasse a eloquência da decisão judicial acima transcrita, a doutrina igualmenterepele a tese constante da inicial, tendo em vista que o direito à privacidade‘abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos,hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos e, bem assim, as origens eplanos futuros do indivíduo’ (OLIVEIRA, Moacyr de. Intimidade. In: EnciclopédiaSaraiva de Direito. vol. 46, p. 100). José Afonso da Silva, a respeito, refere que ‘adoutrina sempre lembra que o Juiz americano Cooly, em 1873, identificou a privacidadecomo o direito de ser deixado tranquilo, em paz, de estar só: right to be alone’.O direito de privacidade compreende, decidiu a Corte Suprema dos Estados Unidos,‘o direito de toda pessoa tomar sozinha as decisões na esfera da sua vida privada’(SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: RT,1976. p. 184). Ora, tais níveis de informação pessoal destoam completamente do conhecimentoda remuneração versada por servidor público. É ainda o mesmo preclaroprofessor paulista, na obra já citada, quem afirma:‘A vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior e outropara o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações e nas atividadespúblicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública.A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de suafamília, sobre seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada, inviolável nostermos da Constituição.’ (op. cit., p. 185)Levando tal ensinamento ao caso concreto, forçoso concluir que a atividade profissionalprestada por servidor público não diz respeito à sua vida privada, mas a umaesfera existencial passível de publicização nos termos da Lei de Acesso à Informação.Por derradeiro, não refoge a este juízo o fato de que a pretensão liminar contidano presente mandamus contém inequívoco pedido de declaração de inconstitucionalidadede lei, o que, por si só, afasta a pretensa certeza do direito, tendo em vista apresunção de constitucionalidade das normas. Mutatis mutandis, é o que assinala oprecedente jurisprudencial a seguir colacionado:‘PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INS-TRUMENTO. PEDIDO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. CON-TRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO DE DOMÍNIO ECONÔMICO, DESTINADAA FINANCIAR O PROGRAMA DE ESTÍMULO À INTERAÇÃO UNIVERSI-DADE-EMPRESA PARA APOIO À INOVAÇÃO. LEI Nº 10.168, DE 30.12.2000.PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRECARIEDADE DA MEDIDALIMINAR. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Só se podem antecipar os efeitos da sentença(liminar e tutela antecipada) quando presentes os pressupostos genéricos (verossimilhançae prova inequívoca) e um dos específicos (perigo de dano irreparávelR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201395

ou abuso do direito de defesa). 2. A presunção de constitucionalidade das leis impedeque seja afastada, em sede de medida liminar em mandado de segurança, a incidênciada norma legal em questão. Ademais, a excepcionalidade e a precariedade da medidanão podem abrigar declaração de inconstitucionalidade. 3. Não foi evidenciado, igualmente,o periculum in mora. A agravante poderá recobrar eventual indébito se tidacomo inconstitucional a contribuição instituída pela Lei nº 10.168/2000. 4. Agravoimprovido. Prejudicado o agravo regimental, da decisão que indeferiu a concessão deefeito suspensivo ao recurso.’ (TRF2, AG 200102010331610, Rel. DesembargadorFederal Luiz Antonio Soares, public. DJU 05.06.2003, p. 199)”Ante o exposto, voto no sentido de denegar a segurança.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: Com a devida vênia,divirjo do nobre Relator, porquanto entendo que a publicação da remuneraçãodo servidor público sem nome, RG e CPF atende aos fins daLei de Acesso à Informação – Lei nº 12.527/2011, que dispõe sobre oacesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º e no inciso IIdo § 3º do art. 37 da Constituição Federal.Com efeito, a finalidade da norma é assegurar às pessoas naturais ejurídicas o direito de acesso à informação, observados os princípios daadministração pública, da inviolabilidade da vida privada e da intimidade.Nessa senda, a publicação dos rendimentos individualizados dos servidorespúblicos com identificação nominal, sem qualquer embasamentonos dispositivos constantes na Lei de Acesso à Informação, caracterizaofensa a direito protegido constitucionalmente.Demais disso, despicienda a divulgação dos vencimentos dos servidorescom identificação nominal para controle dos gastos públicos, quepode ser realizado por outros meios, menos gravosos à intimidade daspessoas.Nessa diretriz, o colendo Conselho Nacional do Ministério Público– CNMP, na Resolução nº 89, publicada em 24 de setembro de 2012,regulamentou a Lei 12.527/2011, no âmbito do Ministério Público daUnião e dos Estados, no inciso VII do artigo 7º, permitindo que se divulguemos vencimentos de cada servidor atrelados apenas ao númeroda matrícula.96R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Tenho que, nada obstante a previsão constitucional de divulgação deinformações de interesse coletivo ou geral, nos termos da primeira partedo inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal, para fins de transparência,não significa, necessariamente, depreender que deva ser publicadaa remuneração do servidor público identificado nominalmente,sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade entre o dever daAdministração Pública de prestar informações e o direito à intimidadeou privacidade dos servidores públicos.Publicar a remuneração com identificação pessoal do servidor públicoconstitui interpretação exagerada do alcance da Lei 12.527/2011,impondo, inclusive, transtornos indevidos à segurança dos agentes públicos.Nesse contexto, tenho que a publicação dos rendimentos dos servidorespúblicos com nome e CPF é abusiva e deve ser obstada.Ante o exposto, voto por conceder a segurança.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: 1. Pedi vista dosautos para melhor analisar a questão posta e concluí, com a devida vêniado e. relator, Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, por acompanhara divergência inaugurada pelo Desembargador Federal TadaaquiHirose, e o faço sob a seguinte estrutura argumentativa: a um, situandoa discussão em uma teoria dos direitos fundamentais que distingueprincípios e regras qualitativamente (Robert Alexy); a dois, verificandoo conteúdo dos princípios em colisão (vida privada x publicidade) eponderando os interesses em confronto; e, a três, finalmente, esquadrinhandoos precedentes já proferidos quanto ao tema.Antes de avançar, contudo, trago à colação os preceitos constitucionaise legais em jogo.A Constituição Federal cuida da questão posta nos seguintes termos:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de suaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201397

violação;(...)XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seuinteresse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo dalei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindívelà segurança da sociedade e do Estado;(...)Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípiosde legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, aoseguinte:(...)§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração públicadireta e indireta, regulando especialmente:(...)II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos degoverno, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;”De sua vez, a assim denominada Lei de Acesso à Informação (Lei nº12.527/2011), cujo objetivo foi regulamentar o contido no inciso XX-XIII do art. 5º da Constituição Federal, estabelece, em seu artigo 6º, oseguinte:“Art. 6º Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas eprocedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:I – gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;II – proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade eintegridade; eIII – proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a suadisponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.”O artigo 7º do mesmo diploma, de seu turno, traz um catálogo exemplificativodas informações que podem ser obtidas com base na lei deregência, sem determinar, convém sublinhar desde logo, a identificaçãonominal dos salários de cada um dos servidores públicos.Nesse contexto, além do Decreto nº 7.724/2012, que regulamentou,no âmbito do Poder Executivo Federal, justamente a Lei nº 12.527/2011,a Resolução nº 151, de 05 de julho de 2012, editada pelo Conselho Nacionalde Justiça e que logrou alterar a redação do inciso VI do art. 3º daResolução nº 102, de 15 de dezembro de 2009, assim dispôs:98R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

“Art. 3º Sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores, os órgãos referidos nocaput do art. 1º publicarão, nos respectivos sítios eletrônicos na rede mundial de computadores,e encaminharão ao Conselho Nacional de Justiça: (...)VI – as remunerações, diárias, indenizações e quaisquer outras verbas pagas aosmembros da magistratura e aos servidores a qualquer título, colaboradores e colaboradoreseventuais ou deles descontadas, com identificação nominal do beneficiário eda unidade na qual efetivamente presta os seus serviços, na forma do Anexo VIII.”Feito esse breve arrolamento, prossigo.2. Teoria dos princípios.Robert Alexy, em seu conhecido trabalho Teoria dos Direitos Fundamentais(traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros,2008), abandonando os critérios que denomina de “tradicionais”para distinguir princípios e regras (pode-se destacar, ao menos no casobrasileiro e sem perder de perspectiva que se trata de uma análise darealidade alemã, a distinção calcada tanto no grau de abstração quantono de fundamentalidade dos enunciados), refere que se trata, conformeanunciado, de uma diferença qualitativa, o mesmo é dizer, enquantoos princípios “ordenam que algo seja realizado na maior medida dopossível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”, o queconduz à inexorável conclusão de que se trata de “mandamentos deotimização” (op. cit., p. 90), as regras “são normas que são sempre ousatisfeitas ou não satisfeitas”, muito embora o próprio autor admita que,no caso de conflito (o conflito só existe entre regras, já que os princípioscolidem), é possível a introdução de uma cláusula de exceção (não pretendodiscutir a polêmica estabelecida quanto à admissão das cláusulasde exceção, cabendo conferir a lição, quanto ao ponto e entre outros, deLuís Virgílio Afonso da Silva – SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Direitosfundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo:Malheiros, 2009, p. 49).Em resumo: enquanto as regras ordenam algo definitivamente eestão situadas apenas no plano da validade, os princípios encontram--se também na dimensão do peso e, nos casos de colisão, aquele quepossuir maior força no caso concreto deve prevalecer (op. cit., p. 93-94). Cuida-se, a toda evidência, de direitos e deveres prima facie, “quepoderão revelar-se menos amplos após o sopesamento com princípioscolidentes” (SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201399

e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de EstudosConstitucionais, 2003).Há mais: pela própria estrutura dos princípios como mandamentosde otimização, eles devem ser realizados na maior medida do possível,sempre, convém lembrar, observando não só as máximas da necessidadee da adequação (possibilidades fáticas), mas também a proporcionalidadeem sentido estrito (possibilidades jurídicas).Destaco, finalmente, que não desconheço as críticas tradicionalmenteformuladas a esta teoria (vide, por exemplo, as consideraçõesde Habermas e de Böckenförde, já debatidas por Alexy no posfácio àsua teoria, como, mais recentemente, as referências trazidas, via gratia,por Jan-R. Sieckmann); contudo, e sem adentrar na discussão quanto àracionalidade (ou falta de) da ponderação, o fato é que ela se apresenta,no mínimo, como uma estrutura apta a resolver as colisões a que sepropõe solucionar.Fixados esses parâmetros, avanço.3. O que há nos autos, de acordo com as premissas já estabelecidas,é uma colisão entre dois princípios (ou dois grupos de princípios): deum lado, a vida privada – expressão que abrange, embora em níveisdiferentes e segundo a dicção de Ingo W. Sarlet (SARLET, Ingo W.Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012. p. 391), tanto aprivacidade quanto a intimidade – e, de outro, a publicidade, contidano art. 37, caput, da Carta Republicana, embate esse que se resolve,repito, sem a declaração de invalidade de qualquer deles, mas buscandoestabelecer sob quais condições um ou outro deverá prevalecer no casoconcreto.Cumpre, então, perscrutar o conteúdo da vida privada.Desde sua origem, seja no direito norte-americano (por meio da publicação,ainda no ano de 1890, do multicitado artigo de Samuel D.Warren e Louis D. Brandeis), seja no direito europeu (fala-se na gênesenos direitos de personalidade – vide MURILLO, Pablo Lucas. El derechoa la autodeterminacion informativa. Madrid: Tecnos, 1990, pasim),procura-se definir o âmbito de proteção desse direito (à vida privada,tratado, por esse autor, como intimidade).Falou-se, por exemplo, na chamada teoria dos círculos concêntricos100R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

(ou das esferas), que, “desenvolvida por Heirich Hubemann e aprimoradapor Heirinch Henkel, procura localizar a privacidade, definindo-acomo um fenômeno estático” (CHEHAB, Gustavo Carvalho. O acessoà informação e a divulgação de salários e proventos de empregados eservidores públicos. Revista de Doutrina da 4ª Região. Porto Alegre, nº49, jun. 2012. Disponível em: . Acesso em: 28 set. 2012). Eprossegue, referindo-se à lição de Hidemberg Alves da Frota:“A esfera privada (o círculo da vida privada em sentido amplo) encerra três círculosconcêntricos (camadas dentro de camadas): o círculo da vida privada em sentidorestrito (a camada superficial), que contempla o círculo da intimidade (a camada intermediária),no qual se acomoda o mais denso desses três compartimentos, o círculodo segredo (núcleo).”Não se pode perder de perspectiva, no ponto, que tal classificação,embora insuficiente, acaba por se transformar em importante referencial(SARLET, op. cit., p. 392), inclusive dando suporte à conhecidadistinção entre dados sensíveis e não sensíveis (para alguns, a divisãoabarca, também, dados de tratamento proibido), que, de acordo comTatiana Malta Vieira (VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidadena sociedade de informação. Porto Alegre: Safe, 2007. p. 256), equivalemaos já citados círculos. O mesmo é dizer: “os dados não sensíveispertencem ao primeiro círculo da teoria alemã das esferas” e correspondem“à esfera privada de seu titular”; os chamados dados sensíveisencontram-se no segundo círculo e abrangem “os valores atinentes aoâmbito da intimidade ou esfera confidencial, cujo acesso é mais restrito”;por fim, dados proibidos estão contidos na esfera do segredo,“abrangendo as manifestações espirituais da pessoa, características davida íntima scricto sensu” (ibidem).Muito embora a dificuldade em estabelecer um conceito unitário paraa miríade de situações abrangidas pelo (ou que deveriam estar contidasno) suporte fático do direito à vida privada, deve-se lembrar, notada eespecialmente no âmbito dos avanços da informática, a pertinência daconsideração, também, da chamada teoria do mosaico, cujo conteúdo,desenvolvido por Fulgêncio Madrid Conesa (apud Gustavo CarvalhoChehab, op. cit.), tem a seguinte configuração:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013101

“Existen datos a priori irrelevantes desde el punto de vista del derecho a la intimidady que, sin embargo, en conexión con otros, quizá también irrelevantes, puedenservir para hacer totalmente transparente la personalidad de un ciudadano, al igualque ocurre con las pequeñas piedras que forman los mosaicos, que em sí no dicennada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significados.”Dito de outro modo: não se pode “considerar os dados de forma isolada,mas, sim, a partir de uma perspectiva integrada”, já que “há casosem que dados (informações) aparentemente triviais podem, no âmbitode uma combinação de dados aparentemente aleatórios, implicar umalesão do direito à privacidade” (SARLET, op. cit., p. 394). É preciso terem mente, nesse contexto, a época em que se vive, cujo traço mais característico– já o apontou Antonio Enrique Pérez Luño (LUÑO, AntonioEnrique Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución.Madrid: 2005. p. 351) – é, justamente, “la progresiva publicaciónde la vida”.Cumpre observar, então e de outro lado, que é princípio regente daadministração pública a publicidade (art. 37, caput), sendo que o art. 5º,XXXIII, estabelece o direito de todos à obtenção de informações “deseu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral”.Publicidade, segundo Uadi Lammêgo Bulos (BULOS, Uadi Lammêgo.Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva: 2001. p.579), “tem por escopo manter a total transparência na prática dos atosda Administração Pública” e deve ser encarada, bem por isso, comouma “preocupação constante no Estado de Direito” (BASTOS, CelsoRibeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil.São Paulo: Saraiva, 1992. v. 3, t. III, p. 45).Não se deve confundir, entrementes, curiosidade do público com interessepúblico, como, aliás, recentemente advertiu Cláudio Chequerem artigo jornalístico (CHEQUER, Cláudio. A mera curiosidade dopúblico não faz um assunto transformar-se em tema de interesse público.Jornal Carta Forense, jul. 2012, p. B14), ocasião em que traz interessantesconsiderações com respeito à decisão do Tribunal Europeude Direitos Humanos, que, em situação envolvendo a publicação defotografias da Princesa Caroline de Mônaco,“diferenciou os casos que materializam, de um lado, a veiculação de notícias políticasou outras notícias públicas importantes, das hipóteses que evidenciam, de outro102R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

lado, a divulgação de meros comentários sobre celebridades, considerando que essesúltimos tipos de matéria, por ofenderem mais comumente a privacidade, devem sermenos protegidos pela liberdade de expressão.”É interessante sublinhar, ainda, que se deve ter certa reserva ao interpretara expressão “interesse público”. É que tal noção, embora possalegitimar um agir estatal restritivo, reclama, sempre, a ponderação como interesse privado, sendo que, antes deste teste, “não há cogitar sobrea referida supremacia do interesse público sobre o particular” (ÁVILA,Humberto Bergmann. Repensando o ‘princípio da supremacia do interessepúblico sobre o particular’. Revista trimestral de direito público,v. 24, a. 1998. São Paulo: Malheiros. p. 178).A partir disso, retomo o debate inicial.Há, de um lado, o abalo à vida privada (já que a divulgação, via Internet,dos holerites nominalmente identificados, porque contêm, segundoa classificação posta, dados sensíveis, acaba por expor, sem oconsentimento da servidora, situação que apenas a ela diz respeito); deoutro lado – e isso também não se pode negar –, deve-se considerar aideia de que os atos públicos (ou de interesse público) são, ao menosprimafacie e com o perdão da repetição, públicos.Assim, a colisão deve ser solvida por meio da proporcionalidade(que Alexy qualifica, expressamente, como regra) de seus três elementos(adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).Em primeiro lugar, há que se dizer que a divulgação nominal dos saláriosé adequada ao fim que se propõe, qual seja, a publicidade. Quantoa isso, não me parece existir maior controvérsia.Em segundo lugar – e aqui reside o ponto nevrálgico da questão –,tenho que a medida adotada é desnecessária aos fins almejados (repito,publicidade e controle dos gastos públicos). Note-se que uma medida énecessária apenas quando “a realização do objetivo perseguido não possaser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato quelimite, em menor medida, o direito fundamental atingido” (SILVA, LuísVirgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais,a. 91, v. 798, p. 38, abr. 2002).Nesse sentido, aliás, e sem a necessidade de analisar a proporcionalidadeem sentido estrito (a terceira e última sub-regra da propor-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013103

cionalidade), foi a conclusão a que chegou o Juiz Federal Roger RauppRios, ao decidir a medida liminar na ação ordinária nº 5043799-79.2012.404.7100, verbis:“O que se deve indagar é se, para atingir-se a transparência, é efetivamente necessáriaa divulgação nominal de todos os agentes públicos com suas respectivas remunerações(vencimentos e todas as vantagens, permanentes ou individuais, eventualmentepagas), o que significa realizar um juízo de proporcionalidade entre meios efins. Sendo assim, não se pode admitir indiscriminadamente que, para que se atinja atransparência, deva-se divulgar de forma irrestrita toda e qualquer informação atreladaà divulgação dos nomes de todos os servidores, entendidos estes em sentidoamplo. Pretende-se demonstrar, pois, que existem outras formas de aplicação da Leinº 12.527/2011 que não diminuem o princípio da publicidade e que, ao mesmo tempo,não sacrificam desnecessariamente o direito à intimidade e à vida privada.(...)No que se refere aos direitos envolvidos, não há dúvidas de que a divulgaçãonominal afeta o direito à intimidade e à vida privada, invocando-se até mesmo preocupaçõescom o direito à segurança física e patrimonial dos agentes públicos (comoregistrou o STF, no julgamento da Suspensão de Segurança nº 3.902/SP).A questão a saber é se essa intervenção, do modo como operada, é necessária e,portanto, proporcional, para que se cumpra, de modo adequado, o direito à transparência.A favor da divulgação, costuma-se dizer que não é suficiente o conhecimentodos valores dos vencimentos, fixados em lei, porque os agentes públicos, em muitasoportunidades, recebem vantagens, eventuais ou permanentes, que podem ultrapassar,em muito, o próprio valor pago a título de vencimento. Daí a defesa da divulgação nominal,para que se tenha amplo conhecimento de quantos servidores de determinadoórgão recebem tais vantagens e quais os seus valores. Todavia, existem outros meiosmenos gravosos que possam satisfazer plenamente a necessidade de transparênciapública? A resposta é positiva. Em nada muda saber quais indivíduos recebem taisvalores, bastando que se saiba quantos e sob que justificativa os recebem para quea sociedade tenha pleno conhecimento da maneira como são aplicados os recursospúblicos e exerça a fiscalização das contas públicas. O objetivo, sem dúvida, não éexpor indivíduos, mas fiscalizar o procedimento da administração ao remunerar seusagentes. Isto pode ser verificado sem a divulgação nominal.Existem, ao certo, muitas maneiras de realizar o direito à informação e à transparênciapública, o que, evidentemente, é imperativo. Deve a administração, nos limitesda lei, escolher a melhor maneira, desde que não exponha desnecessariamente o nomede todos os seus agentes públicos a pretexto de satisfazer plenamente o princípio dapublicidade, porque, como dito, trata-se de concretização desproporcional dos princípiosenvolvidos. Exemplificativamente, pode-se divulgar a relação de todos os cargose respectivas remunerações, sem que conste identificação nominal, na forma do que jáprevia a redação originária da Resolução nº 102/2009 do CNJ, ou a substituição dos104R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

nomes pelas matrículas funcionais, conforme sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes,então Presidente do STF, ao analisar o pedido de liminar na SS nº 3.902/SP.” (grifomeu)Em suma: a proporcionalidade, ensinam Bodo Pieroth e BernhardSchink, “significa para o legislador precisamente o seguinte: as regulaçõese as autorizações legais que constituem ingerência nos direitosfundamentais têm de ser adequadas e necessárias para alcançar o fimrespectivamente prosseguido e, por sua vez, constitucionalmente legítimo”(PIEROTH, Bodo; SCHINK, Bernhard. Direitos fundamentais.São Paulo: Saraiva, 2012. p. 136).Digo, então, o seguinte: a Constituição Federal não autoriza, nessecaso concreto, que a privacidade (ou a intimidade, dimensões da vidaprivada) seja alijada por um suposto interesse público, já que existemoutros meios igualmente eficazes para promover a publicidade; a Lei nº12.527/11, de seu turno, e muito embora tenha trazido, em seu art. 7º,um rol apenas exemplificativo, também não justifica a violação da vidaprivada, tendo, portanto, a Resolução nº 151/2012 do CNJ extrapoladoo poder regulamentar próprio dessa espécie normativa.Basta, e assim o concluiu Gustavo Carvalho Chehab (op. cit.), “apublicação dos rendimentos totais, com todas as vantagens, sem a identificaçãodo beneficiário”, o que, aliado à divulgação das estruturas remuneratórias,possibilita o controle de eventuais desvios da administração.Alia-se, com isso, e de acordo com o mesmo autor, transparênciae privacidade.4. Há que se fazer, por fim, breves considerações a respeito da orientaçãojurisprudencial que tem prevalecido na matéria.Antes, contudo, deve-se dizer que, de acordo com a lição de NeilMacCormick (MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito.Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 193), os precedentes judiciais podemter, conforme o sistema adotado, força vinculante ou persuasiva, ou,ainda, um amálgama de ambas. No Brasil, poucas decisões do SupremoTribunal Federal possuem efeito obrigatório geral, sendo o caso maisnotável as assim chamadas súmulas vinculantes.Não desconheço, de outro canto, a necessidade, em atendimento àideia de segurança jurídica – e consequente proteção à confiança le-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013105

gítima, corolários, mediata ou imediatamente, do Estado Democráticode Direito (MAFFINI, Rafael. Princípio da proteção substancial daconfiança no Direito Administrativo brasileiro. Porto Alegre: VerboJurídico, 2006. p. 40) –, de prolatar a decisão esperada, prestigiando,com isso, a firme tendência dos Tribunais Superiores, especialmente doSupremo Tribunal Federal.Pois bem.A matéria posta já foi enfrentada em algumas oportunidades peloSTF, sem, entretanto e data venia, o necessário amadurecimento. É queforam decididas ou em sessões administrativas, ou na via expedita daSuspensão de Segurança, que, convém lembrar, caracteriza-se pela efemeridadede seus juízos. Ou seja: todas as decisões foram tomadas emprocessos subjetivos. Tal percepção, cumpre lembrar, não passou despercebidapelo Juiz Federal Roger Raupp Rios, que, no ponto, assimconsignou:“Ademais, não trata de vexata questio, pelo fato de o Supremo Tribunal Federal játer se manifestado, pelo menos em três oportunidades, pela viabilidade da divulgaçãonominal da remuneração paga aos agentes públicos. De fato, em sessão administrativarealizada no dia 22 de maio de 2012, conforme amplamente divulgado, deliberou--se pela divulgação nominal dos subsídios dos ministros ativos e inativos, dos juízesauxiliares, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, o que efetivamente foifeito. Antes disso, o STF já autorizara a divulgação da remuneração dos servidorespúblicos do Município de São Paulo, nos autos da Suspensão de Segurança nº 3.902/SP (DJe 03.10.2011). Recentemente, o Ministro Presidente, na Suspensão de Liminarnº 623/DF, suspendeu os efeitos da liminar deferida nos autos da ação ordinária nº33326-48.2012.401.3400/DF, que ordenara ao Poder Executivo Federal a retirada dasinformações incluídas no portal da transparência.No entanto, ainda há o que ponderar, sem ter havido o esgotamento do debate, inclusivepelo STF. A um, porque a decisão tomada em sessão administrativa, ainda quetenha contado com a adesão da totalidade dos ministros do STF, não se confunde compronunciamento judicial, porquanto nela se discutiu apenas a posição da SupremaCorte em relação à sua própria gestão administrativa. Por mais que o resultado da referidasessão administrativa possa sugerir a posição a ser tomada pelos ministros, nãose pode, a toda evidência, imaginar que a discussão esteja encerrada no âmbito do SupremoTribunal Federal. Até porque são partícipes, nos processos judiciais, mais que aprópria Administração. A dois, porque uma leitura mais atenta do acórdão em que sepermitiu a divulgação da remuneração dos servidores do Município do Estado de SãoPaulo revela que a medida então adotada se amparou, em grande parte, na ‘violaçãoda regular ordem administrativa e com efeitos negativos para o exercício consistente106R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

do controle oficial e social de parte dos gastos públicos’, salientando que ‘a Administraçãopoderá sempre buscar soluções alternativas ou intermediárias’. Não podeesse julgamento, portanto, ser lido como manifestação definitiva do entendimento doSTF. A três, porque a decisão do Ministro Ayres Britto, na Suspensão de Liminar nº623/DF, fundamentou-se, basicamente, nessas duas decisões para evitar ‘grave lesão àordem pública’, consideração de política judiciária, sem implicar maior consideraçãode mérito quanto ao litígio discutido.”No âmbito deste Regional Federal, a questão não está pacífica. NoAgravo de Instrumento nº 5012555-92.2012.404.0000, a e. TerceiraTurma entendeu, por maioria, preponderar o direito à privacidade, emjulgamento assim ementado:“ADMINISTRATIVO. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (Nº 12.527/2011).DISPONIBILIZAÇÃO DE DADOS PESSOAIS DE AGENTES PÚBLICOS. RE-MUNERAÇÃO. VINCULAÇÃO NOMINAL EM SÍTIO ELETRÔNICO. CONFLI-TO ENTRE DIREITO DE INFORMAÇÃO E DIREITO À INTIMIDADE, VIDAPRIVADA E SEGURANÇA. PONDERAÇÃO NECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DEDIREITO ABSOLUTO. 1. Hipótese em que controvertida a possibilidade de divulgaçãodos rendimentos dos servidores públicos federais vinculados ao Tribunal RegionalFederal da 4ª Região, à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul e ao TribunalRegional Eleitoral do Rio Grande do Sul, de forma individualizada e com identificaçãonominal. 2. Conquanto a Lei nº 12.527/2011 assegure o direito de acesso ainformações previsto nos artigos 5º, XXXIII, 37, § 3º, II, e 216 da Constituição Federal,referida norma infraconstitucional não explicita, em qualquer dos seus dispositivos,a possibilidade de publicização de informações pessoais dos servidores públicoslato sensu. 3. O direito de acesso a informações públicas não se sobrepõe (ao menosaprioristicamente) ao direito à intimidade, à privacidade e à segurança dos agentespúblicos. Isso porque o direito de acesso à informação, assim como todos os demaisdireitos fundamentais, não é absoluto. Bem ao contrário, é restringível e ponderávelquando em conflito com direitos individuais personalíssimos, como aqueles constantesdo artigo 5º, X, da Constituição Federal e, sobretudo, a segurança, que ora assumefeição de valor supremo (Preâmbulo da Carta da República), ora de direito individuale coletivo (artigo 5º, caput, da Constituição Federal) e ora de direito social (artigo 6º,caput, da Constituição Federal). 4. A própria Lei de Acesso à Informação assegura, emseu artigo 6º, III, a proteção da informação pessoal (aquela relacionada à pessoa naturalidentificada ou identificável, nos termos do artigo 4º, IV, da Lei nº 12.527/2011).Exatamente por isso que esta Corte, na esteira da determinação contida na Resoluçãonº 102/2009 do Conselho Nacional de Justiça, já mantinha em seu respectivo sítioeletrônico as informações relativas às estruturas remuneratórias do quadro de pessoalefetivo e em comissão, dos subsídios dos membros do Poder Judiciário e demaisagentes públicos nele atuantes, sem, contudo, ser feita a identificação nominal do beneficiário(atendendo ao dever de informação e ao direito à intimidade, vida privada,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013107

segurança etc.). 5. O Supremo Tribunal Federal apreciou a temática em análise apenasem sede de processos subjetivos, sem abrangência erga omnes e sem enfrentamentoda questão relativa à identificação pessoal e específica dos agentes públicos (portodos: SS 3902 AgR-segundo, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,julgado em 09.06.2011, DJe-189 DIVULG 30.09.2011 PUBLIC 03.10.2011 EMENTVOL-02599-01 PP-00055). 6. Agravo legal interposto pelo Sintrajufe provido paranegar provimento ao Agravo de instrumento interposto pela União.” (TRF4 5012555-92.2012.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Nicolau Konkel Júnior, D.E.15.08.2012)Já a e. Quarta Turma, nos autos do Agravo de Instrumento nº5013114-49.2012.404.0000, julgamento ocorrido no dia 13.11.2012,deu provimento ao agravo de instrumento manejado pela União e, assim,ao que parece (não há, ainda, acórdão publicado), determinou adivulgação dos respectivos salários nominalmente.Nesse contexto de incerteza, e reiterando mais uma vez as vêniasa quem entende em sentido contrário, penso ser o caso de conceder asegurança, determinando que a publicação dos vencimentos da impetranteseja disponibilizado na Internet sem a referência nominal e sema indicação de qualquer dado que possa facilmente identificá-la (como,por exemplo, número de matrícula, CPF, RG etc.).5. Ante o exposto, voto por conceder a segurança, nos termos dafundamentação.108R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0008729-80.2011.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran NetoRel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Cândido Alfredo Silva LealJúniorAgravante: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – IncraAdvogados: Procuradoria Regional Federal da 4ª RegiãoDr. Marcelo Ayres KurtzDr. Flavio Sant’anna XavierAgravados: Ismar Annoni sucessão – e outrosNicanor Annoni sucessãoSilvia AnnoniJoão Francisco Pizzato AnnoniJosé Ernesto Pizzato AnnoniMarli AnnoniSilvana GraeffRoberto Annoni GraeffMaria Elisa GraeffZely Annoni GraeffLourdes Theresinha Annoni sucessãoAdvogados: Drs. Justino Vasconcelos e outrosAgravados: Drs. Alcides Bortoluzzi e outroDr. Fulgêncio BortoluzziAdvogados: Drs. José Eduardo Boeira e outrosAgravado: Dr. Bolivar AnnoniAdvogados: Drs. Flávio Ricardo Comunello e outrosInteressada: União FederalAdvogado: Procuradoria Regional da UniãoEMENTAAdministrativo. Processo civil. Desapropriação indireta. Liquidação.Juros de mora. Termo inicial. Pagamento parcial mediante precatórioparcelado. Critérios de imputação de pagamento. Julgamentopela turma com três votos diversos. Dispersão de votos. Determinaçãodo voto médio.1. A sentença que, em desapropriação indireta, prevê a incidência deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013109

juros moratórios a contar do trânsito em julgado está se referindo necessariamenteao trânsito em julgado da sentença de liquidação, pois, atéentão, inexistindo dívida líquida, era impossível ao devedor adimpli-la,não se configurando, por isso, a mora.*Voto divergente do desembargador federal Luís Alberto D’AzevedoAurvalle no sentido de que a mora deve ser considerada desde o trânsitoem julgado da sentença condenatória, dada a natureza ilícita do ato doPoder Público na desapropriação indireta, bem como a natureza preponderantementedeclaratória da sentença de liquidação, com eficáciaex tunc, retroagindo ao momento do trânsito em julgado da sentençacondenatória.2. A determinação do momento do trânsito em julgado da sentençade liquidação para fins de início da fluência dos juros moratórios nãose dá pelos mesmos critérios aceitos pela jurisprudência para a fixaçãodo início do prazo decadencial para ajuizamento da ação rescisória.Com efeito, nesse último caso, a jurisprudência adotou a ficção jurídicado trânsito em julgado em momento único, correspondente ao términodo prazo para interposição de recurso contra a última decisão proferidano processo, independentemente da abrangência do recurso e doconteúdo da decisão. Contudo, para fins de configuração da mora, essaficção jurídica é inaplicável. Tendo a sentença de liquidação diversoscapítulos, o trânsito em julgado pode-se dar em momentos diversos,transitando em julgado cada um dos seus capítulos quando a respectivaquestão decidida restar irrecorrível ou irrecorrida. Assim, sobre o pontoda sentença de liquidação que se tornou incontroverso pela ausência derecurso, passam a incidir juros moratórios a partir de então, na formadeterminada na sentença.*Votos divergentes do desembargador federal Luís AlbertoD’Azevedo Aurvalle e do juiz federal João Pedro Gebran Neto, rejeitandoa tese da coisa julgada progressiva e sustentando que o trânsitoem julgado da sentença de liquidação se dá em um só momento, quandoexaurido o prazo para interposição de recurso contra a última decisãoproferida no processo. Ainda, segundo o voto do juiz federal João PedroGebran Neto, como o trânsito em julgado nesses termos se deu jána vigência da Medida Provisória 1.901/99, os juros moratórios serão110R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

devidos apenas a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele emque o pagamento deveria ter sido feito, se não o for.3. Para o período posterior à vigência da Medida Provisória 1.901/99,os juros de mora somente serão devidos a partir de 1º de janeiro doexercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido feito,sendo aplicáveis, ainda, as disposições contidas na Lei 11.960/2009.Contudo, a aplicação daquele preceito não alcança os juros moratóriosjá vencidos até a data da vigência da mencionada medida provisória,que permanecem devidos, pois já se incorporaram ao patrimônio docredor, impondo-se o respeito à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito eao princípio da irretroatividade da lei a fatos pretéritos.*Voto divergente do juiz federal João Pedro Gebran Neto no sentidode que a Lei 9.494/1997, modificada pela Lei 11.960/2009, por se tratarde lei geral, não derroga o art. 15, b, do Decreto-Lei 3.365/41, motivopelo qual resta afastada a aplicação da Lei 11.960/2009 às desapropriações.4. O pagamento parcial da indenização, efetuado mediante precatórioparcelado na forma do art. 78 do ADCT, deve ser integralmente abatidodo montante final da indenização, considerando-se como data-base dopagamento a data da inscrição daquele precatório. Tendo o parcelamentodo precatório inequívoco amparo constitucional e legal, é incabívela pretensão de se criar forma diversa de imputação de pagamento, peladedução das parcelas do precatório tomadas individualmente, cada umana sua respectiva data de pagamento.5. A regra de imputação de pagamento contida no artigo 354 do CódigoCivil não é aplicável aos pagamentos efetuados pela Fazenda Pública,devendo os pagamentos parciais refletirem equilibradamente nasdiversas rubricas que compõem o débito, sendo abatidos proporcionalmentedos valores devidos a título de principal e de juros.6. Questão de ordem levantada pelo desembargador federal CândidoAlfredo Silva Leal Júnior no sentido de ser suscitado incidente de arguiçãode inconstitucionalidade do art. 15, b, do Decreto- Lei 3.365/41rejeitada.7. Inexiste regra legal ou regimental que estabeleça critérios para aidentificação do voto médio, que deve prevalecer e definir o relator doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013111

acórdão, no caso de haver três votos que sustentem posicionamentosdiversos no julgamento da Turma, não sendo possível, por isso, a proclamaçãode julgamento por maioria de votos. Contudo, é certo que,nessa identificação do voto médio, hão de ser consideradas não as tesesjurídicas que cada um dos três votos sustenta como fundamento, mas amedida com que cada voto distribui entre as partes processuais o bemda vida controvertido nos recursos, ou seja, o resultado útil do processopara cada uma das partes, conforme os três votos proferidos. O votomédio será aquele que, situado entre as duas outras posições extremasque atendem, cada uma, mais às expectativas processuais de uma oude outra das partes, propõe solução intermediária no provimento dosrecursos.*Voto divergente do juiz federal João Pedro Gebran Neto no sentidode que o voto médio deve ser apurado pela verificação, tese a tese, daposição majoritária.8. Portanto, os juros moratórios serão calculados segundo os critériosdo voto médio do desembargador federal Cândido Alfredo SilvaLeal Júnior (artigo 195 do Regimento Interno do TRF4), cabendo aojuízo da execução adotar as providências necessárias à adequação daconta da execução, conforme estes critérios: (a) incidência de jurosmoratórios de meio por cento ao mês (0,5% ao mês), desde o trânsitoem julgado de cada parcela da liquidação que tenha ocorrido antes de26.09.1999 (considerando trânsito em julgado o momento em que cadauma dessas parcelas ou respectivos capítulos da decisão se tornaramincontrovertidos pela não interposição do recurso que a parte poderiater interposto para impugnar aquela parcela) até 27.09.1999 (data devigência da MP 1.901-30/99), incidentes esses juros sobre esses valoresincontrovertidos, conforme estabelecido no título executivo (ApelaçãoCível 128.087 do TFR); (b) a partir de 27.09.1999 (data de vigênciada MP 1.901-30/99) e até 29.06.2009, não mais incidirão juros moratóriosna forma estabelecida no título executivo, submetendo-se os jurosmoratórios ao regime estabelecido no artigo 15-B do DL 3.365/41,com a redação da MP 1.901-30/99 (isto é, devidos apenas “a partir de1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveriaser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”); (c) a partir de112R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

30.06.2009 (data de início da vigência pela publicação no DOU), passaa incidir o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação que lhedeu a Lei 11.960/09, sendo então aplicáveis à condenação a que os expropriadostêm direito os critérios ali previstos, sendo que, então, “parafins de atualização monetária, remuneração do capital e compensaçãoda mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento,dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à cadernetade poupança”.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Regiãorejeitar a suscitação da arguição do incidente de inconstitucionalidadedo artigo 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41 (por maioria, vencido o Des.Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior), dar parcial provimento aoagravo de instrumento interposto pelo Incra (por unanimidade) e darparcial provimento (por maioria) aos agravos de instrumento dos expropriados,nos termos do voto médio do Des. Federal Cândido AlfredoSilva Leal Júnior, vencidos o relator, Juiz Federal João Pedro GebranNeto, que negava provimento, e, em parte, o Des. Federal Luís AlbertoD’Azevedo Aurvalle, que dava parcial provimento em maior extensão,nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendoparte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 30 de outubro de 2012.Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, Relator para o acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Trata-se deagravo de instrumento interposto contra decisão que, em execução desentença de ação desapropriatória, acolheu o cálculo de remanescenteelaborado pela Contadoria Judicial e determinou a expedição de precatóriocomplementar, sendo R$ 247.100.365,66 a título de principal e R$19.386.015,19 como honorários advocatícios (fls. 558-606 – GEDPRO6565432).Contra tal decisão foram interpostos quatro agravos de ins-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013113

trumento, que serão julgados em conjunto, a saber: AGs n os0008729-80.2011.404.0000, 0003108-05.2011.404.0000, 0003110-72.2011.404.0000 e 0003115-94.2011.404.0000.No recurso nº 0008729-80.2011.404.0000, sustenta o Instituto Nacionalde Colonização e Reforma Agrária – Incra inexatidões no cálculo,consistentes em equívoco na atualização do débito, e caracterizacomo equivocada a incidência de juros não apenas sobre o principal,mas também sobre os próprios juros compensatórios, o que acarretoudesproporção entre o principal e os juros. Aduz que a decisão agravadarefere apenas genericamente a necessidade de que seja abatido dabase de cálculo dos juros o valor já requisitado por precatório. A fimde melhor especificar o pedido, alega, em síntese, que: (a) os valoresdeverão ser atualizados para novembro/2001, correspondente à data--base utilizada nos cálculos que orientaram o precatório de 2003, e nãopara janeiro/2010, critério adotado pelo Juízo na decisão recorrida; (b)os cálculos da Contadoria do Juízo não levaram em conta a proporçãoexistente entre valor do principal e dos juros compensatórios. Comoconsequência, defende que houve nova incidência de juros compensatóriossobre resíduo de mesma natureza e eventualmente não quitadonos pagamentos parciais; (c) deve ser abatido principal de principal ejuros de juros, defendendo que “somente se pode entender o principalda indenização devidamente atualizado, sem incluir os juros compensatóriosanteriores”. Subsidiariamente, postula a correção do cálculopara que seja observada a base de cálculo definida pelo próprio Juízo,consistente “na totalidade das rubricas indenizatórias”, para fins de cálculodos juros moratórios, defendendo que nela não estão incluídos osjuros compensatórios anteriores, que devem apenas sofrer atualizaçãomonetária. Alegou existir excesso de R$ 125.217.352,63 na conta judicial,relativo à capitalização de juros. Requereu a concessão de efeitosuspensivo ativo a fim de que não seja expedido o precatório parciale, ao final, postulou a reforma da decisão, para que sejam sanados osvícios apontados.No AG nº 0003108-05.2011.404.0000, defendem José Ernesto Pizzatoe outros: (a) a reinclusão dos juros moratórios desde 29.02.1984,à razão de 0,5% sobre a conta norteadora da requisição de pagamento,114R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

composta pelo somatório do principal corrigido e dos juros compensatórios;(b) que seja acolhido o abatimento dos valores pagos pelo precatórionº 2003.04.02.005828-8 na data do efetivo pagamento de cadaparcela, na forma do cálculo apresentado pelos exequentes.No AG nº 0003110-72.2011.404.0000, postulam Fulgêncio Bertoluzzie outro: (a) a declaração incidental de inconstitucionalidade doart. 15-B da Medida Provisória 1.901-30/99, argumentando que, se opróprio sistema de precatórios fixa constitucionalmente a incidênciade juros após a inscrição, com mais razão devem ser mantidos os jurosno período anterior; (b) a reinclusão dos juros moratórios desde29.02.1984, à razão de 0,5% sobre a conta norteadora da requisição depagamento, composta pelo somatório do principal corrigido e dos juroscompensatórios; (c) que seja acolhido o abatimento dos valores pagospelo precatório nº 2003.04.02.005828-8 na data do efetivo pagamentode cada parcela, na forma do cálculo apresentado pelos exequentes.Já no AG nº 0003115-94.2011.404.0000, sustenta Bolivar Annoni:(a) a reinclusão dos juros moratórios desde 29.02.1984, à razão de0,5% sobre a conta norteadora da requisição de pagamento, compostapelo somatório do principal corrigido e dos juros compensatórios; (b)que seja acolhido o abatimento dos valores pagos pelo precatório nº2003.04.02.005828-8 na data do efetivo pagamento de cada parcela, naforma do cálculo apresentado pelos exequentes.Sobreveio nos autos principais decisão de primeiro grau que reconsiderouem parte a decisão agravada e determinou a suspensão da expediçãode requisição de pagamento.Apresentadas contrarrazões.Juntado parecer da Secretaria de Contadoria deste Tribunal.Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal juntou parecerpela não intervenção por falta de expressa previsão.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Antes de adentrarno mérito do recurso, convém fazer um breve retrospecto da causa,em especial para reforçar alguns dos pontos salientados na decisão oraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013115

atacada por todas as partes nos 4 agravos de instrumento ora trazidos ajulgamento.Cuida-se de ação desapropriatória que tramita há mais de 3 décadassem que, até o momento, pareça existir uma possibilidade de solução.Apesar de a matéria tratada no recurso não ser de solução complexa,impressiona o fato de que, desde 1972 (ano em que efetivamente houveo desapossamento), ainda não se tenha chegado ao final do litígio.Muitos são os incidentes e os recursos que consumiram anos de análisese intervenções dos magistrados que se seguiram na condução doprocesso e que – sem adentrar nos méritos das incontáveis teses suscitadas– exerceram papel fundamental para que o preceito maior quepugna pela razoável duração do processo restasse obstaculizado.Pois bem, a ação desapropriatória e a ação anulatória correlata foramjulgadas em 1977, tendo o trânsito em julgado ocorrido em fevereiro/1984,após apreciação pelos Tribunais Superiores. Iniciou-se, então,a fase de liquidação de sentença, oportunidade em que foram apuradosos valores devidos a título de indenização, tornados definitivos somentecom o improvimento final do agravo regimental no RE 251.442-0, emsetembro/2000.Convém alertar, porém, que o trânsito em julgado da ação de conhecimentoem 1984 não significa o início da mora para a Fazenda Pública.Como se verá, neste processo atípico, a mora da Fazenda somente poderia(e deveria) ter sido considerada a partir do trânsito em julgado daliquidação da sentença, porque apenas neste momento o título tornou-selíquido, certo e exigível. Entretanto, não foi o que restou judicialmentereconhecido, tampouco essa questão, nos termos aqui postos, é objetode questionamento específico neste agravo de instrumento.Assim, o pagamento da indenização ainda dependia de liquidação,procedimento este submetido aos juízos recursais e, grosso modo, somentetransitado em julgado em novembro/1997. Ou seja, os própriosexpropriados mantiveram acesa a chama da discussão, de modo queonerar unilateralmente os expropriantes por este tempo é de todo desarrazoado.Significa dizer: nem sempre a demora do processo pode serimputada a uma ou outra parte isoladamente.Nesta execução, a quarta e a que realmente importa para o julgamen-116R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

to do recurso, foi determinada a expedição de precatório referente ao valorincontroverso no total de R$ 101.105.609,69, tendo como data-basenovembro/2001 e tombado neste Tribunal sob o nº 2003.04.02.005828-8, compreendendo a parcela devida aos expropriados e os honoráriosadvocatícios. Agora, pretendem os expropriados obter o pagamento atítulo de suplementação de R$ 694.966.259,94, que, somados ao valorincontroverso inicial, atingem a cifra de R$ 795.960.869,63.E isso, repita-se, apenas em uma execução isoladamente.O montante indenizatório torna-se ainda maior quando consideramostodas as importâncias já postuladas pelos expropriados.Fazendo coro ao magistrado de origem, “parece evidente e sem sombrade dúvidas que a quantia ora pretendida a título de principal (R$648.329.151,05, retirada de um quantitativo final de R$ 1.181.900.707,30,fl. 110) jamais seria paga por quem quer que seja para adquirir a área de8.007 hectares, mesmo com todas as suas benfeitorias”.Esse é o contexto fático sobre o qual versa o litígio: décadas de conflitoprocessual; incontáveis incidentes e recursos nas fases de liquidaçãoe de execução; uma indenização pleiteada que certamente pode serclassificada como astronômica, representada por três precatórios anterioresexpedidos, processados e em fase de parcelamento.De tudo isso e de todo o histórico do processo, torna-se difícil identificarqual o bem da vida justo, adequado, seja pela demora na indenização,seja porque os valores pagos serão muitas vezes superiores aoatual valor da área expropriada. Mais do que isso, é possível anteverque a decisão tomada nestes autos dificilmente satisfará os interessesde ambos os lados, como tem acontecido por décadas, mas se pautaráexclusivamente por critérios técnico-jurídicos, tomando-se em contaapenas a execução em exame, a despeito de outros valores já levantadospelos credores.Feitas essas considerações, passe-se à análise do recurso nos exatose estritos limites em que propostos.1 Da eficácia temporal das normas relativas aos juros1.1 Em questões relativas à incidência de nova legislação em facede decisões transitadas em julgado e no tocante à aplicação de correçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013117

monetária e juros, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo(art. 543-C do CPC), decidiu que as normas têm eficácia plenae aplicação imediata, ainda que nos processos em curso ou transitadosem julgado.Exemplo disso é a decisão proferida pela Corte Especial daquele Tribunalnos autos do REsp nº 1.205.946/SP, vazada nas seguintes letras:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SER-VIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIAE JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUEALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLI-CAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊN-CIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às açõesem curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97,para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observadosnas ‘condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de suanatureza’, quais sejam, ‘os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados àcaderneta de poupança’.2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dosEREsp nº 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado,firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramentoconcernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública,deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo,retroagir a período anterior à sua vigência.3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidirque a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, que tambémtratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamenteaos feitos em curso.4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Públicaapós a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização(correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Poroutro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidospela legislação então vigente.5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refereà incidência do art. 5º da Lei nº 11.960/09 no período subsequente a 29.06.2009, datada edição da referida lei, ante o princípio do tempus regit actum.6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido aoregime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.7. Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao RecursoEspecial Repetitivo nº 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativasimpostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97,118R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, aimediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos.”(Corte Especial, REsp nº 1.205.946/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,publicado no DJe em 02.02.2012)Não obstante o precedente ter tratado exclusivamente da aplicabilidadeda Lei nº 11.960/09 às condenações impostas à Fazenda Públicaem questões funcionais, a premissa de julgamento se aplica aos demaisprocessos que orbitam em torno de semelhante controvérsia.Isso porque os juros e a correção monetária se renovam e são exigidosmês a mês, devendo incidir em cada competência a regra vigentenaquela competência. Não há direito adquirido ao regime jurídico dejuros ou de correção monetária, mas apenas direito ao seu pagamentoem cada competência, na forma da legislação vigente. Ao proferirsentença condenatória, o magistrado fixa-se nas regras contemporâneasao provimento judicial, as quais podem ser alteradas até que haja oefetivo pagamento, evidentemente sem qualquer efeito retroativo dasnormas para as competências que lhe são antecedentes, mas sujeitas àsvariações normativas eventualmente ocorrentes para as competênciassubsequentes.Outra não é a sistemática do art. 471, I, do Código de Processo Civil,ipsis litteris:“Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas àmesma lide, salvo:I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estadode fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuídona sentença;”É o que ocorre, v.g., com as reestruturações de carreiras dos servidorespúblicos, ou mesmo com a modificação do padrão monetário da moedaem curso no país, como ocorreu diversas vezes no passado recente.Inexiste, nessa hipótese, como já decidido, coisa julgada imutável. Aorientação bem se presta ao caso ora analisado.Com efeito, os juros e a correção monetária se protraem no tempo,sendo devido o novo índice para os meses seguintes à alteração legislativa.Não se trata, pois, de norma que afasta a coisa julgada ou que atuaretroativamente, mas sim que regula os juros e a correção monetária dosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013119

meses subsequentes à sua edição.1.2 Assim, as regras de juros aplicam-se imediatamente, ainda queaos processos em andamento. Isso não significa, contudo, que retroajama situações anteriores à sua vigência, sob pena, aí sim, de violaçãoconstitucional.Sobre o tema já tive oportunidade de me manifestar em outro julgamento:“EXECUÇÃO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS. SERVIDORCIVIL. JUROS MORATÓRIOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.1. Estando o acórdão em desconformidade com o entendimento firmado pelo STFno julgamento do AI nº 842.063/RS, atribui-se ao órgão julgador a possibilidade derealizar juízo de retratação previsto no art. 543-B, § 3º, do CPC.2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela MP nº 2.180-35/2001,possui aplicação imediata, mesmo em relação às ações ajuizadas antes de sua entradaem vigor. Dessa sorte, sobre a condenação incidem juros de mora de 12% ao anoaté 26.08.2001 e, a contar de 27.08.2001 (data da entrada em vigor da MP nº 2180-35/2001), de 6% ao ano.” (TRF4, Apelação Cível nº 2001.71.00.006075-3, 4ª Turma,Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, por unanimidade, DE 01.03.2012)O Código de Processo Civil estabelece regra geral sobre a incidênciade juros, com exceções admitidas, por exemplo, nos processos envolvendoa Fazenda Pública. Vale dizer, prevalece a normativa especialsobre qualquer outra, como nos casos da Lei nº 11.960/09 e da formade fixação e a eficácia no tempo dos juros moratórios nos processos dedesapropriação.1.3 Nesse particular, a sistemática para pagamento das condenaçõesjudiciais impostas ao Poder Público tem influência preponderante. Oregime do art. 100 da Constituição Federal impõe inscrição em orçamentoe prazo diferenciado nas execuções de pagar, sob o rito do art.730 do Código de Processo Civil e submetido aos condicionantes constitucionaisorçamentários.A expedição de precatórios para pagamento a que a Fazenda Públicafor condenada é absolutamente necessária e viabiliza o planejamento dereceitas e despesas dos recursos públicos.Tal procedimento vem criteriosamente definido na Lei n° 4.320, de17.03.1964, de modo que nenhuma despesa poderá ser realizada sem120R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

a respectiva previsão orçamentária e financeira. Daí não ser possível àFazenda purgar a mora, pois somente terá condição de fazê-lo quando adívida realmente for exigível e consolidada, ou seja, após o trânsito emjulgado da sentença condenatória e sua respectiva liquidação.Nessa linha de conta, as leis novas que alteram o regime de pagamentode juros e correção monetária se aplicam para as competênciasseguintes à sua vigência.2 Do Decreto-Lei nº 3.365/412.1 As indenizações apuradas em processos de desapropriação sofriama incidência de correção monetária, de juros compensatórios ede juros de mora, sendo que os moratórios deveriam incidir sobre aindenização, assim compreendida a soma do principal e dos juros compensatórios,conforme sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça nasSúmulas 12 e 102/STJ.Esclarecendo, assim era composto o valor indenizatório: (a) ao principal,aquele apurado pelo perito, deveria ser acrescida a correção monetáriacorrespondente ao período compreendido entre a data-base dolaudo pericial e a data da expedição da requisição de pagamento; (b)juros compensatórios destinados a compensar a perda da propriedade,sobre o principal, corrigido à razão de 6% (seis por cento) ou 12% (dozepor cento) ao ano, até a data de expedição do precatório; e, por fim, (c)juros moratórios contados à razão de 6% (seis por cento) ao ano até adata de vigência do Novo Código Civil e, após, 12% (doze por cento)ao ano, incidentes sobre o somatório do principal e dos juros compensatórios.Tais parâmetros, vale frisar, servem apenas para traçar um comparativo.Até mesmo porque a decisão agravada destaca claramente que“não há discussão sobre a correção monetária, nem sobre os valores--base de cada rubrica (terra nua, cercas, açudes, pastagens, rede elétrica,estradas internas, demais benfeitorias, matas)”.No caso específico, a decisão agravada parte dos parâmetros de atualizaçãodefinidos ao longo do processo, em especial no momento daliquidação de sentença:“e. 5) Juros de mora (de 6% ao ano) a serem contados ‘a partir do trânsito emR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013121

julgado da sentença, na forma prevista na Súmula nº 70 desta Corte’ (item 19, fls.4599-4600).(...)– Atualização monetária: indexadores a serem aplicados a partir de 01.03.1986– OTN, de 01.03.1986 a 31.12.1988– IPC, de 01.01.1989 a 31.01.1991– INPC, de 01.02.1991 em dianteExpurgos:– 42,72% em 01/1989– 6,31% em 02/1989 (nesse caso, como haverá o abatimento do que já foi requisitado,será contabilizado o expurgo total, de 10,14%)(...)– Termo final da atualização, para fins de compensação do valor já requisitado noprimeiro precatório: 30.11.2001.– Juros compensatórios de 12% ao ano a contar de 27.03.1972 (data da imissão deposse, conforme auto em cópia à fl. 612-v do Volume 4 dos autos 2001.71.04.002230-1), até 30.11.2001 (relativamente a essa fase do cálculo). A base de cálculo dessesjuros compensatórios é a totalidade das rubricas indenizatórias atualizadas, haja vistao que decidiu o STJ nos autos do REsp. 52.297-0.”Importante deixar claro, também, como destacado pelo magistradode origem, “que não há o expurgo de 07/1987 (8,06%), estando equivocadaa aplicação feita pelo Incra no seu cálculo”. Ainda, os juroscompensatórios fixados no percentual de 1% (um por cento) ao mêsforam expressamente declarados como substitutivos dos lucros cessantespostulados pelos exequentes, nos termos da Súmula nº 416 do STF(“Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenizaçãocomplementar além dos juros”) e como decidido.Hoje, a disciplina é um tanto diversa.Sofre, pois, a influência do art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41,acrescentado pela Medida Provisória nº 1.901-30, de 24 de setembro de1999, reeditado sucessivamente até ser inserido de modo definitivo nonosso ordenamento jurídico pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 24de agosto de 2001, que estabelece:“Art. 15-B. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-sea recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixadana decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento aoano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveriaser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.”122R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

A contar da inserção legislativa (24 de setembro de 1999), os jurosmoratórios nas ações de desapropriação tiveram sua incidência restritaao período posterior à expedição do precatório requisitório, no caso, apartir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ocorrer.Não mais incide parcela de juros de mora, a partir da noviça legislação.Exceção se faz, contudo, quando houver atraso na liberação dopagamento, cujo prazo se estende até o último dia do exercício seguinteà regular inscrição do precatório. Assim, a requisição de pagamentoprocessada no Tribunal em 1º de julho de um ano (CF/88, art. 100, §5º) terá como prazo cabal de pagamento o dia 31 de dezembro do anoseguinte.Tal posição foi chancelada pela jurisprudência, sendo indevido o pagamentode quaisquer juros desde a data da expedição do precatórioaté o seu adimplemento dentro do prazo constitucional. Em inúmerasoportunidades, ao analisar pedidos de complementação de pagamento,os Tribunais assentaram a regularidade da previsão contida no art. 100,§ 5º, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 62/2009, argumentandoque não se caracteriza a mora da Fazenda Pública quandoadimplida a obrigação pecuniária em conformidade com a Carta Política.O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RExt nº 591.085/RG,processado na forma do art. 543-B do Código de Processo Civil, pacificoude vez a questão, como se vê da ementa a seguir reproduzida:“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIOS. JUROS DE MORA. IN-CIDÊNCIA DURANTE O PRAZO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO PARA SEUPAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 100, § 1º (REDAÇÃO ORIGINAL EREDAÇÃO DADA PELA EC 30/2000), DA CONSTITUIÇÃO.I – QUESTÃO DE ORDEM. MATÉRIA DE MÉRITO PACIFICADA NO STF.REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRU-DÊNCIA. DENEGAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DOS RECURSOS QUE VERSEMSOBRE O MESMO TEMA. DEVOLUÇÃO DESSES RE À ORIGEM PARA ADO-ÇÃO DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ART. 543-B, § 3º, DO CPC. PRE-CEDENTES: RE 579.431-QO/RS, RE 582.650-QO/BA, RE 580.108-QO/SP, MIN.ELLEN GRACIE; RE 591.068-QO/PR, MIN. GILMAR MENDES; RE 585.235-QO/MG, REL. MIN. CEZAR PELUSO.II – Julgamento de mérito conforme precedentes.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013123

III – Recurso provido.” (RE 591085 QO-RG, Relator Min. Ricardo Lewandowski,julgado em 04.12.2008, DJe-035, DIVULG. 19.02.2009, PUBLIC. 20.02.2009,EMENT. VOL-02349-09, PP-01730 LEXSTF v. 31, nº 363, 2009, p. 313-323)Tal julgamento deu origem à Súmula Vinculante nº 17, de seguinteteor: “Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 daConstituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nelesejam pagos”.2.2 A legislação infraconstitucional, todavia, é mais abrangente queo ponto apreciado pelo e. Supremo Tribunal Federal e gera efeitos nocurso do processo. Anteriormente à expedição e inscrição em orçamentoda requisição de pagamento, nada mais seria devido a título de jurosmoratórios porque, enfim, inexistiria o atraso que lhe daria causa. Issonão afeta os juros compensatórios, em razão da ausência de similitudecom aqueles que decorrem do atraso no pagamento.A compensação pela perda da propriedade será calculada, mês a mês,até a expedição do precatório, na forma fixada na sentença até a vigênciado art. 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/41 (acrescentado pela MP nº1.774-22, de 11 de fevereiro de 1999, objeto de sucessivas reedições,até culminar com sua redação definitivamente introduzida na legislaçãobrasileira pela MP 2.183-56/2001).A partir da nova regra, os juros compensatórios seguem a seguintedisciplina, in verbis:“DECRETO-LEI Nº 3.365/41Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidadeou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendodivergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento aoano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse,vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56,de 2001)”A sistemática dos precatórios sofreu alteração a partir da EmendaConstitucional nº 62, dando nova redação ao artigo 100 da Carta Magnaao introduzir o § 12, que estabeleceu nova modalidade de juros, osquais devem incidir por ocasião da expedição do precatório, afastandoa incidência de quaisquer juros compensatórios:124R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

“CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distritale Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente naordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos,proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditosadicionais abertos para este fim.(...)§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valoresde requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentementede sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta depoupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmopercentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidênciade juros compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de2009)”Em apertada síntese, os juros criados pelo art. 100, § 12, da Constituiçãotêm natureza administrativa. Vale esclarecer, não mais subsistemos juros compensatórios a partir da expedição do precatório, criando--se, porém, modalidade nova de juros que nenhuma relação guardacom aqueles incluídos na condenação.Enquanto os juros determinados no título – no período devido – atingemo débito judicial e, em síntese, o valor da indenização, os jurosconstitucionais têm incidência sobre o procedimento administrativo eo total inscrito para pagamento, como determinado na Carta Política eprevisto em leis orçamentárias.Ou seja, a contar da expedição do precatório, e durante todo o interregnodo procedimento administrativo de pagamento, interrompe-seo cômputo dos juros compensatórios, fazendo-se incluir, a par disso, acorreção do requisitório expedido pelos índices oficiais da cadernetade poupança e juros – frise-se, de cunho administrativo – no mesmopercentual aplicável às cadernetas de poupança.Tal inovação torna ultrapassado o próprio entendimento até entãoregistrado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, apregoadono caminho de que somente incidem juros moratórios quando o precatórionão for pago dentro do prazo constitucional.E de outra maneira não poderia ser, haja vista que as decisões do Supremoque assentaram tal posicionamento, notadamente na RepercussãoGeral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário nº 591.085R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013125

– QO/RG, são anteriores à EC nº 62/2009, que deu origem à SúmulaVinculante nº 17, antes transcrita.2.3 Recentemente, a Segunda Seção desta Casa analisou a matériaora enfrentada e reconheceu a eficácia da norma estampada no art. 15-Bdo Decreto-Lei nº 3.365/41 mesmo sobre as desapropriações já em curso:“ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS INFRINGENTES.DESAPROPRIAÇÃO. JUROS DE MORA. ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº3.365/41. APLICABILIDADE.A decisão rescindenda, ao determinar a incidência de juros de mora a partir dotrânsito em julgado, violou o art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41, com a redaçãodada pela Medida Provisória nº 1.901-30, de 24.09.99, vigente na época da sua prolação.O dispositivo aplica-se às desapropriações em curso na época do seu advento.”(TRF4, Embargos Infringentes nº 2006.04.00.039780-7, 2ª Seção, Des. Federal JorgeAntonio Maurique, por unanimidade, D.E. 26.07.2012)Idêntico entendimento foi registrado por esta Turma, quando julgouo agravo de instrumento nº 0015977-97.2011.404.0000, de minha relatoria,cujo extrato de julgamento foi assim lançado:“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. REGIME DOS JUROSMORATÓRIOS. ART. 15-B, DECRETO-LEI 3.365/41. MEDIDA PROVISÓRIA Nº1.901-30/99. APLICAÇÃO. EFICÁCIA NO TEMPO. ATUALIZAÇÃO. PRECATÓ-RIO. EXPEDIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MORA. PROCEDIMENTO ADMINIS-TRATIVO.1. O regime jurídico a ser aplicado em relação aos juros moratórios em processosde desapropriação é dado pelo art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41, inserido pelaMedida Provisória 1.901-30/99.2. As normas atinentes aos juros moratórios têm eficácia imediata, inclusive sobreos processos em curso, não retroagindo, porém, para incidir sobre o período do cálculoanterior à vigência da nova lei. Precedentes do STJ e do Tribunal.3. Inexiste violação à coisa julgada na modificação da forma de cálculo de juros,porquanto se trata de obrigação que se protrai no tempo mês a mês.4. No período anterior à Medida Provisória nº 1.901-30/99, incidem juros compensatóriose juros de mora conjuntamente, sendo que os moratórios incidem sobre aindenização, nela compreendida o principal e os juros compensatórios, sem que issorepresente anatocismo vedado em lei (Súmulas 12 e 102/STJ).5. Os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data daexpedição do precatório original. Entendimento que encontra amparo no § 12 do art.100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09.6. Os juros previstos no art. 100, § 12, da Constituição Federal, acrescentado pela126R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

EC nº 62, têm natureza administrativa, incidem a contar da expedição do precatóriorequisitório, independem de mora e não se confundem com aqueles decorrentes dacondenação.7. A contar da expedição do precatório, não mais incidem juros compensatórios,porquanto inicia-se procedimento de natureza meramente administrativa, conformefixado no art. 100, § 12, in fine.8. No atual quadro normativo, no período posterior à vigência da Medida Provisórianº 1.901-30/99, inexiste cumulação de juros moratórios e juros compensatórios,visto que se tratam de encargos de naturezas diversas e que incidem em períodos diferentes:os juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório,enquanto os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago noprazo constitucional.9. Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.10. Agravo de instrumento parcialmente provido.” (TRF4, Agravo de Instrumentonº 0015977-97.2011.404.0000, 4ª Turma, Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, porunanimidade)Tais precedentes são de fundamental importância para a solução dapresente lide, porque refletem o entendimento desta e. Corte para casospretéritos e futuros, independentemente do valor que está sendo objetode discussão na execução.2.4 Da declaração incidental de inconstitucionalidadePostulam os expropriados a declaração incidental de inconstitucionalidadedo art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41 (acrescentado pelaMP nº 1.774-22, de 11 de fevereiro de 1999, objeto de sucessivas reedições,até culminar com sua redação definitivamente introduzida nalegislação brasileira pela MP 2.183-56/2001).A alteração legislativa encontra-se de acordo com a Carta Política,pois, como já referido nos tópicos anteriores, não há se falar em violaçãoà coisa julgada, mas sim em limitação de efeitos conforme o períodode cálculo.A correção monetária e os juros se repetem mês a mês, não sendorazoável que a regra adotada na decisão transitada em julgado se mantenhaeternamente, sob o risco de que a discussão a respeito do preçotorne-se infindável. Isso porque, a vingar a tese dos expropriados, semprehaveria saldo a pagar ante a diferença de critérios de atualização eremuneração entre a fase de liquidação e o procedimento administrativode pagamento.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013127

De igual modo, inexiste violação ao princípio constitucional que garantea justa indenização.Para não passar in albis, registro que a fixação da justa indenizaçãodeve tomar em conta os aspectos técnicos definidos na avaliação pericialapenas para fixação da indenização primitiva, não trazendo efeitossobre os critérios posteriores de atualização monetária e remuneração.A própria Lei nº 8.629/93, ao regulamentar os dispositivos constitucionaisrelativos à reforma agrária, estabelece: “considera-se justa aindenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade,aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e asbenfeitorias indenizáveis” (art. 12). Ou seja, o conceito de justo preçonão encampa os acessórios correção monetária e juros. O primeiro tempor finalidade apenas recompor o poder de compra da moeda, e o segundo,remunerar o proprietário em razão da demora no pagamento oupelo desapossamento.O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no AgR no RE nº399.785, cujo julgamento resultou no extrato que segue, ipsis litteris:“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO ESGO-TAMENTO DA INSTÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 281 EM RELAÇÃO ÀPARTE NÃO UNÂNIME DO JULGADO. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSESOCIAL. JUSTO PREÇO. JUROS MORATÓRIOS.O recurso extraordinário só é cabível quando seus requisitos constitucionais deadmissibilidade ocorrem, e um deles é o de que a decisão recorrida decorra de causajulgada em única ou última instância (art. 102, III, da Constituição Federal).Incidência da Súmula 281 em relação à parcela do apelo extraordinário que ataca amatéria constante do voto majoritário. A análise da alegada ofensa às normas dos arts.5º, XXIV, e 184 da Constituição Federal demanda reexame de fatos e provas e exameda legislação infraconstitucional.A fixação dos juros moratórios – sem a observância do disposto no art. 15-B doDecreto-Lei 3.365/1941 – não encontra fundamento nos dispositivos constitucionaisinvocados no recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento.”(RE 399785 AgR, Relator (a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em30.08.2005, DJ 23.09.2005 PP-00037 EMENT VOL-02206-04 PP-00758 – destaquei)A par disso, ainda que se entendesse que a novel legislação acercados juros não prejudica a coisa julgada, é de relevo anotar, conformebem salientado na decisão de primeiro grau, que a MP nº 1.901-30/99entrou em vigor anteriormente ao trânsito em julgado da decisão final128R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

do processo de liquidação (20.09.2000): “acaso se fizesse uma análisede mera sucessão dos eventos no tempo, de fato a MP é cronologicamenteanterior ao trânsito em julgado da decisão do agravo regimentalinterposto contra a decisão do STF que negara conhecimento ao RE251.442-0”.3 Cumulatividade de juros de mora e compensatóriosNão há que se falar em anatocismo no tocante à incidência de jurosmoratórios sobre os compensatórios nas ações de desapropriação. Emque pese a semelhança na denominação, as parcelas possuem naturezase finalidades bastante distintas. Enquanto os primeiros se destinam acobrir o atraso pelo pagamento e a remunerar o próprio quantum indenizatório,os juros compensatórios destinam-se a compensar o proprietáriopela perda da propriedade (Art. 15-B, § 1º, do Decreto-Lei nº3.365/41: “os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar aperda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário”).A mora conta-se a partir do momento em que deveria ter ocorrido opagamento; já a compensação pecuniária pela perda da propriedade, apartir da imissão na posse ou da efetiva ocupação, conforme a naturezado procedimento.Não há óbice à cumulação de ambas as parcelas na conta de liquidação,portanto.É imprescindível, nessa linha de raciocínio, assentar, ainda, que aparcela de juros compensatórios integra o valor da indenização juntamentecom o principal.Desse modo, correta a cumulação de juros compensatórios e moratórios,fazendo-se incidir estes sobre o somatório daqueles e do principal,nas competências em que ambos eventualmente venham a ser devidos,consoante a legislação vigente a cada período.As Súmulas n os 12, 70 e 102/STJ traçam os contornos da sistemáticade cálculo das indenizações nas ações desapropriatórias:“Súmula 12. Em desapropriação, são acumuláveis juros compensatórios e moratórios.”“Súmula 70. Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-sedesde o trânsito em julgado da sentença.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013129

“Súmula 102. A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nasações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.”Não bastasse isso, ao menos em tese, a contar da vigência da MedidaProvisória nº 1.901-30, de 24 de setembro de 1999, os juros moratóriose compensatórios incidem em períodos distintos, motivo pelo qual éincabível falar-se em anatocismo, assertiva esta que não se aplica aoperíodo anterior à sua vigência, como se verá adiante.4 Inexistência de revogação das súmulas do STJDeve ficar claro que os enunciados do Superior Tribunal de Justiçaem nenhum momento foram revogados em face do decidido no REspnº 1.118.103/SP, representativo de controvérsia e processado sob o ritodo art. 543-C do Código de Processo Civil. A ementa do julgado foilançada nos seguintes moldes:“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COM-PENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO--LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12, DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚ-MULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ.1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, introduzido pela MedidaProvisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em desapropriaçõesé o dia ‘1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição’. É o que está assentado najurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada pelo STF,inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17).2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25.05.2009, sob o regime do art. 543-Cdo CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação,são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, excetono período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano) e 13.09.2001 (data em que foi publicadadecisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘deaté seis por cento ao ano’ do caput do art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, introduzidopela mesma MP). Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC,art. 543-C, § 7º), impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. Amatéria está, ademais, sumulada pelo STJ (Súmula 408).3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juroscompensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição doprecatório original. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 doart. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atualquadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensató-130R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ios, visto que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juroscompensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto osmoratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional.4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-Cdo CPC.” (Resp 1118103/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,julgado em 24.02.2010, DJe 08.03.2010)Não há revogação expressa nos enunciados, nem mesmo quando seanalisa mais atentamente a fundamentação contida no voto condutor dalavra do Ministro Teori Zavascki.O que se exige é a perfeita adequação dos juros moratórios, conformeo período do cálculo, de modo que a sua evolução acompanhe a modificaçãolegislativa, mas sem retroagir sobre situações pretéritas. Deigual sorte e por via de consequência, as súmulas a respeito da matérianão se encontram revogadas, mas tão somente com eficácia limitada àedição da MP nº 1.901-30/99.5 Premissas básicasPelas razões até então declinadas, regra geral, os cálculos deverãoobservar os seguintes critérios:(a) até a publicação da Medida Provisória nº 1.901-30/99, incidirãojuros compensatórios desde a imissão na posse e juros moratórios acontar do trânsito em julgado, conjuntamente, não caracterizando anatocismo(Súmula 12/STJ);(a.1) os juros de mora incidirão sobre o principal corrigido e sobrea parcela referente aos juros compensatórios, tendo em vista a naturezadistinta de ambas as parcelas (Súmula 102/STJ);(b) a contar da entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.901-30/99, somente incidirão juros compensatórios – ou seja, excluídos osmoratórios – até a data de expedição da requisição de pagamento;(c) os juros previstos no art. 100, § 12, da Constituição Federal,acrescentado pela EC nº 62, têm natureza administrativa e são posterioresà expedição do precatório requisitórios, independentemente daexistência de mora;(d) os juros compensatórios têm sua incidência interrompida no instanteda expedição do precatório, momento a partir do qual é indevido oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013131

seu cômputo, como previsto no art. 100, § 12, in fine, da Carta Magna.6 Da análise do caso concreto6.1 Parecer da Contadoria do TribunalDe início, consigne-se que houve remessa do AI nº 0008729-80.2011.404.0000/RS à Divisão de Contadoria deste Tribunal, a fim deobter subsídios para o julgamento da causa. Tal proceder não ofendenormas processuais, pois a Contadoria Judicial atua como auxiliar doJuízo, quando este entender necessário.Assim, sendo faculdade do julgador (art. 130, CPC), no presentecaso, inexiste violação ao contraditório na ausência de intimação daspartes para se manifestarem a respeito do parecer aviado e que foi devidamentejuntado por cópia aos demais agravos de instrumento correlatos.Até porque é desaconselhável, em sede de agravo de instrumento, aampliação da discussão judicial já travada em primeiro grau, reprisandoa discussão a respeito de matérias já conhecidas.De todo modo, considerando que as questões aqui discutidas têmnatureza eminentemente de direito, devendo o seu resultado útil monetárioser apurado na execução pelo juízo natural, mostraram-se inapropriadase sem utilidade as conclusões do órgão auxiliar, pelo qual nãoserão aqui lançadas.6.2 Inexistência de mora da Fazenda PúblicaAnalisando a questão sob a ótica da existência de mora da FazendaPública, verifica-se o acerto da decisão impugnada no tocante à incidênciados juros moratórios. A ação já tramita há longos 38 anos, semque se vislumbre consenso a respeito do valor a ser saldado em precatóriocomplementar. Tal prolongamento no tempo de tramitação da lidedecorre das condutas das partes, que insistem em rediscutir indefinidamenteo quantum indenizatório.Passadas tantas décadas, e não sendo possível à Fazenda Pública opagamento por outra via senão o precatório, a responsabilização pelamora deve ser mitigada e até dividida entre os contendores. Não sejustifica a parcela moratória se não identificada a conduta dolosa dodevedor em retardar a satisfação do crédito exequendo.132R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

A propósito disso, é digna de nota a decisão do juízo de primeirograu ao salientar:“Os juros compensatórios já foram objeto de candente discussão no processo, levantadapelo Poder Público para que houvesse a aplicação do regime instituído pelaMP nº 1.577/97. A questão é de todo similar à que ora se levanta quanto aos jurosmoratórios e foi resolvida no sentido de que haveria que se prestigiar a coisa julgadaformada no processo, mantendo-se o percentual de 12% ao ano sobre o valor atualizado.Vide, a respeito, as já mencionadas decisões nas ACs 1999.04.01.045569-0 e1999.04.01.045565-2 e nos Recursos Especiais 436.898 e 436.047 (itens k. 1.3 e l.1,supra), que se referem à execução agora trazida – e em que pese se manter a discussãono já aludido REsp 1.081.252 em relação ao quantitativo executado nos autos2001.71.04.002230-1 (conforme itens o, p e q, supra).Portanto, a manter-se a simetria, não haveria por que considerar que o novo regimedos juros compensatórios não é aplicável a esta execução, mas que o dos juros moratóriosseria (notadamente quando os argumentos foram da mesma ordem: aplicabilidadeimediata da inovação legislativa; relação continuativa; modificação da execução,e não da sentença, com esteio no art. 471, I; etc.).Mas também aqui a questão não é de simples simetria.Como visto na doutrina acima, a segurança jurídica também conta com um ‘viésnegativo’, pelo qual também ‘não impediria que ato estatal legal importasse supervenientementenova conformação a situações jurídicas’.E foi o que fez a Medida Provisória nº 1.901-30, de 24.09.1999 (D.O.U.27.09.1999), ao estipular o regime de juros moratórios para as desapropriações. Trata--se, a todo efeito, de um ato estatal legal importando supervenientemente nova conformaçãoa situações jurídicas.Essa ‘nova’ conformação é de que a mora do Poder Público somente se configuraa partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria serfeito, nos termos do art. 100 da Constituição.Coloco o vocábulo ‘nova’ entre aspas porque, de ‘nova’, tal conformação nadatem.Ao contrário, apenas corrobora o entendimento de que, à vista do necessário regimeconstitucional de precatórios, o Poder Público somente pode ser taxado de devedorque retarda culposamente o pagamento depois do sobredito 1º de janeiro doexercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito.Essa questão já foi adredemente discutida no Plenário do Supremo Tribunal Federal,donde colho o precedente do RE 298.616-0, Relator Ministro Gilmar Mendes,julgado em 31.10.2002 e assim ementado:‘EMENTA. Recurso Extraordinário. 2. Precatórios. Juros de mora. 3. Art. 100,§1º, da Constituição Federal. Redação anterior à Emenda 30, de 2000. 4. Inclusão noorçamento das entidades de direito público. Apresentação até 1º de julho, data em queterão seus valores atualizados. 5. Prazo constitucional de pagamento até o final doexercício seguinte. 5. Descaracterização da mora, quando não há atraso na satisfaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013133

dos débitos. 5. Recurso extraordinário provido.’O recurso versava sobre o cabimento de juros moratórios no período que medeiaa expedição do precatório e o efetivo pagamento (este se ocorrido até o final do exercícioseguinte). Ou seja, a discussão levada ao Supremo versava sobre hipótese emque um precatório judiciário já havia sido inscrito e pago, aferindo-se se deveriamincidir juros de mora entre a inscrição e o pagamento, ou, como prevê a Carta, apenasatualização monetária.Nada obstante a delimitação recursal, do julgado se colhem importantes observaçõessobre a questão da mora do Poder Público e, correlatamente, dos juros quese aplicam para coibi-la, concluindo-se que, se não houver mora, não há lastro paraos correlatos juros. Veja-se o que ponderou o Ministro Sepúlveda Pertence a esserespeito:‘Ora, juros de mora, perdoe-se o óbvio, supõe mora. E não está em mora quem temprazo para pagamento, em parte do qual, ademais, lhe é impossível solver a obrigação:com efeito, até a inclusão da verba em orçamento, o pagamento é impossível. E depoisse fará conforme as forças do depósito, na ordem cronológica dos precatórios, até ofinal do exercício.Nos acórdãos de Tribunais Regionais que pude consultar, que são referidos oumesmo estão nos autos de um recurso que examinei, do qual sou Relator, parece-meque existe uma nítida confusão entre juros de mora e atualização do valor do precatório.Atualização é mera correção da expressão monetária da dívida, mantido, aomenos teoricamente, o seu valor originário. Juros de mora, diversamente, são a sançãodo não adimplemento no prazo assinado ao devedor da obrigação.’Daí, a pergunta: no regime jurídico das desapropriações, os juros de mora devemser contados desde o trânsito em julgado da sentença ou somente a partir do 1º diado exercício seguinte daquele em que o precatório deveria ter sido pago? É dizer, nasdesapropriações, a mora do Poder Público surge no trânsito em julgado da sentença ounaquele marco temporal do 1º dia do exercício seguinte daquele em que o precatóriodeveria ter sido pago, mas não o foi?À míngua de disposição originária expressa no Decreto-Lei nº 3.365/41, a jurisprudênciasolidificou-se pelo trânsito em julgado, conforme espelham os verbetes dasSúmulas nº 70 do Tribunal Federal de Recursos (‘os juros moratórios, na desapropriação,fluem a partir do trânsito em julgado da sentença que fixa a indenização’)e do Superior Tribunal de Justiça (‘Os juros moratórios, na desapropriação direta ouindireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença’), sendo esta a correnteadotada pelo TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS na Apelação Cível nº 128.087,em 16.12.1987, ao determinar a incidência de juros de mora (de 6% ao ano) a seremcontados ‘a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma prevista na Súmula nº70 desta Corte’ (item 19, fls. 4599-4600).Analisando os precedentes que deram origem à edição da Súmula nº 70 do STJ(v.g., REsp 20652, 14339, 13075), neles se lança o fundamento dos juros de mora, ouseja, o motivo pelo qual incidem sobre o valor da indenização (inclusive sobre os juros134R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

compensatórios, sem que isso acarrete anatocismo vedado): a demora no pagamento.Não poderia ser diferente que se lançasse tal fundamento, assim como se faz emrelação à correção monetária (que, sabidamente, não é um plus que se acrescenta, masum minus que se evita para evitar a corrosão do capital pelos efeitos deletérios dainflação) e aos juros compensatórios (para compensar o proprietário pela perda antecipadado imóvel, daí porque são contados da imissão antecipada na posse). E, já quese expõe, evidentemente a sua aplicação deve estar assente àquilo ao que se funda: ademora no pagamento.Vista essa premissa, o fato de este processo estar em trâmite há 38 anos e mesmo ode a sentença do processo de conhecimento já ter transitado em julgado há mais de 26não significam, juridicamente, que esteja havendo a mora que autoriza o pagamentodos correlatos juros. Assim o é porque, nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence,às quais peço vênia para aderir, ‘não está em mora quem tem prazo para pagamento,em parte do qual, ademais, lhe é impossível solver a obrigação: com efeito, até a inclusãoda verba em orçamento, o pagamento é impossível. E depois se fará conformeas forças do depósito, na ordem cronológica dos precatórios, até o final do exercício’.Sobre a impossibilidade de pagamento, deve-se ter presente que, em 01.03.1984,era impossível ao Poder Público pagar porque sequer havia a definição dos valoresa serem indenizados, que só foram definidos na sentença de liquidação de 31.07.1986(mais de dois anos depois) e no respectivo acórdão do TFR na AC nº 128.087, julgadaem 16.12.1987.Dessa apelação, ainda que o Poder Público não tenha interposto recursos, os expropriadoso fizeram, mantendo-se o processo no STJ até 27.11.1997, quando julgadoo REsp 52.297-0, em que, é bom gizar, negou-se provimento ao recurso em relaçãoàs usinas hidrelétricas com duas barragens e bacias de acumulação, bem como noque respeitava ao quantitativo das rubricas definidas pelo TFR, e com afastamentodo pagamento de lucros cessantes, pois tais se encontravam contemplados nos juroscompensatórios.Em suma, os próprios expropriados mantiveram acesa a discussão sobre o que sedeveria indenizar por quase 10 anos (de 16.12.1987, quando julgada a AC pelo TFR,até 27.11.1997, quando julgado o REsp 52.297-0), de modo que, diante desta discussãoque se manteve acesa – legitimamente, diga-se, pois conforme as possibilidadese regras do processo –, era fática e juridicamente impossível que o Poder Públicosaldasse a sua obrigação.E assim se seguiu o processo, com o manejo das ações executivas, das defesas e detodos os recursos inerentes a esse sistema de processo civil que hoje vigora, impondo--se ressaltar que o abuso recursal pelo Incra foi penalizado no STF, quando constatadouso protelatório nos autos do RE 444.532-8, mediante condenação em multa, que temfundamento diverso da mora.Então, o que se tem é o decurso inexorável do tempo do processo, mas não, necessariamente,mora jurídica no cumprimento da obrigação.Esse decurso do tempo não tem o condão de impor o pagamento de juros de moraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013135

quando, juridicamente, mora não há. A esfera jurídica dos expropriados fica protegidapor esse decurso pela atualização monetária, que preserva os quantitativos das rubricasindenizatórias dos efeitos deletérios da inflação, e pelos juros compensatórios,estes na casa de 12% ao ano desde os idos de março de 1972, quando se deu, infalivelmente,a perda da posse do bem.Enfim, diante do contexto acima relatado, a extirpação dos juros de mora de 6% aoano desde 01.03.1984 não afeta a justa indenização, mas, ao revés, realiza tal comandoconstitucional, bem resguardado que está pela aplicação da correção monetária edos juros compensatórios.” (destaquei)6.2.1 A decisão agravada encontra-se em consonância com a atualjurisprudência. Como salientou o Ministro Francisco Falcão nos autosdo RESP nº 1.003.000/SP, “se os juros de mora correspondem a umasanção pecuniária pelo inadimplemento da obrigação, não se pode entenderque, enquanto não inscrito o precatório ou expedida a RPV, hajainadimplemento da Fazenda Pública”.O fundamento forte para tal posição é a impossibilidade de pagamentopor parte da Fazenda Pública por outro meio que não o precatóriojudicial. E isso não pode ocorrer enquanto não solvidas as questõesafetas à definição do quantum debeatur, no caso particular, com o trânsitoem julgado da sentença de liquidação.Ainda que entre a sentença que decidiu a liquidação e o seu trânsitoem julgado tenham-se transcorrido aproximadamente 10 (dez) anos,inviável falar-se em mora da Fazenda Pública. Até porque o excessivotempo decorre de conduta dos expropriados. Como destacou o magistradoa quo, “os próprios expropriados mantiveram acesa a discussãosobre o que se deveria indenizar por quase 10 anos (de 16.12.1987,quando julgada a AC pelo TRF, até 27.11.1997, quando julgado o Resp52.297-0)”.Ora, é de gizar ser imprescindível que tenha ocorrido o trânsito emjulgado da liquidação ou dos embargos à execução, na exata dicção dadisciplina constitucional. Após solvidas todas as controvérsias acercado valor é que poderá ser expedida a competente requisição de pagamento.6.2.2 Tais conclusões decorrem, na verdade, da natureza do processode liquidação. Vale notar que a presente ação expropriatória é atípica,como também atípica foi a sentença de conhecimento, já que não houve136R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ealização de perícia para apurar o valor da desapropriação, como é, emregra, mais adequado.Desse modo, é correto concluir que aquela obrigação de pagar, emque pese reconhecida por decisão transitada em julgado, não gozava deliquidez capaz de inaugurar o processo executivo propriamente dito.Surge, então, o processo de liquidação.A liquidação de sentença serve como auxiliar da ação de conhecimento,prestando-se a complementar no ponto em que deixou de sepronunciar o magistrado, seja por instrução insuficiente do processo,seja por opção do magistrado ou, ainda, pela impossibilidade técnicade, naquele momento, realizar-se a apuração de valores.Fato é que a sentença de conhecimento não se encontrava prontapara execução. Pendia, pois, do processo de liquidação de sentença,em que seriam apuradas corretamente as importâncias devidas pelosexpropriantes, sem as quais não se poderia exigir da Fazenda Públicaqualquer pagamento.Teori Albino Zavascki traz lição singular a respeito do tema, ipsislitteris:“O processo de execução destina-se a dar cumprimento à referida norma individualizada,sendo que a tutela executiva somente poderá ser reclamada quando a obrigação,cujo cumprimento se quer ver atendido, esteja perfeitamente delineada, tanto nosseus contornos objetivos quanto nos subjetivos. Somente se contiver essas característicasé que o título realmente poderá servir de base para a execução, já que somenteassim ele habilitará o juiz, o condutor do processo executivo, a saber quem é credor,quem é devedor, qual o bem devido e a partir de quando é devido. Em suma, não podeser desencadeado qualquer ato de execução forçada enquanto o título executivo nãoestiver completo...” (ZAVASCKI. Teori Albino. Título executivo e liquidação. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.167 – grifei)Isso porque, acrescente-se, a execução somente tem lugar na presençade uma obrigação líquida, certa e exigível, o que não ocorre nosprocessos pendentes de liquidação.Forçoso concluir, nessa linha de raciocínio e como afirmado na decisãorecorrida, que a mora para o devedor só inicia quando o títulojudicial encontrar-se acabado, pronto para a instauração da execução.Notadamente no caso da Fazenda Pública, em razão das peculiaridadesdo sistema constitucional de pagamentos, após o trânsito em julgado daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013137

sentença liquidatória.Dessa sorte, retroagir o cômputo dos juros moratórios a 1984, comoquerem os expropriados, é desarrazoado, pois significaria reconhecer,vale dizer, uma mora fictícia no cumprimento da obrigação de pagar,mora esta que sequer teve seu termo inicial caracterizado, dada a impossibilidadede pagamento.Para finalizar o ponto, mais uma vez revela-se pertinente a lição doMinistro Teori Zavascki, quando alerta que “o quantum debeatur a serapurado é o existente à data da liquidação, e não à data da sentençacondenatória” (op. cit., p. 179).Assim, o pedido dos expropriados de que os juros moratórios retornema 1984, quer pela ausência de liquidez do título, quer pela inexistênciade mora, não merece ser acolhido.6.3 Imputação dos pagamentos já realizadosA decisão de primeiro grau ora analisada considerou, in verbis:“Enfim, deve-se pontuar que o Incra tem uma dívida e já teve requisitado um precatório,situação que deve ser abatida, na respectiva data-base, do valor total, a fim deque se chegue ao saldo quantitativo que deverá, agora, ser requisitado.Cabe gizar que tal sistemática de abatimento na época própria inibe qualquer prejuízoà autarquia em relação aos juros de mora que foram contemplados no cálculodo primeiro precatório, pois os valores serão vistos e evoluídos em termos absolutos,com os abatimentos ‘em cheio’ a título principal, notadamente porque a requisiçãonão se dá em rubricas discriminadas de principal propriamente dito, de juros compensatóriose de juros moratórios.”Não obstante o excelente trabalho levado a efeito pelo juízo de origem,neste ponto a decisão hostilizada necessita reparos. Em que pesea requisição de pagamento ser registrada no sistema de expedição eatualizada levando em conta a sua totalidade, ou seja, o somatório detodas as parcelas integrantes, a dedução das importâncias eventualmentepagas em precatórios anteriores ou administrativamente não podeseguir tal critério.Assim fazendo – e a decisão impugnada acabou por chancelar talmetodologia de abatimento –, estará o Judiciário permitindo que sobreo remanescente incidam juros moratórios. Ocorre que o valor dedutíveljá computava juros por conta da composição do cálculo, o que configuraanatocismo, este sim vedado e de corte necessário do saldo.138R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Os pagamentos a que está sujeita a Fazenda Pública em razão decondenação judicial não possuem essência de direito civil. Aplicam-se,via de regra, normas de direito público.Nesse particular, não há previsão equivalente ao disposto no art. 354do Código Civil para os pagamentos segundo a disciplina determinadapelo art. 100 da Constituição Federal.A questão já foi examinada por esta Turma nos autos do agravo deinstrumento nº 2005.04.01.030682-0, cujo julgamento restou assimementado:“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS.REMUNERATÓRIOS. MORATÓRIOS. IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO PRO-PORCIONAL. PRINCIPAL E ACESSÓRIOS. 1. De regra, solvido o débito principal,somente se cogitará de juros moratórios, não sendo mais cabíveis juros compensatóriosou remuneratórios, pois todo o valor principal já foi entregue ao credor. 2. Quantoà imputação do pagamento, igualmente merecem prosperar as razões da agravante,pois, em caso de atualização de conta relativa a precatório complementar, devem asverbas disponibilizadas pelo precatório ser imputadas na exata proporção das rubricasda conta original (principal, juros compensatórios, juros moratórios). 3. Agravode instrumento provido.” (TRF4, Agravo de Instrumento nº 2005.04.01.030682-0, 4ªTurma, Juiz Márcio Antônio Rocha, D.J.U. 08.02.2006 – destaquei)Do voto condutor, proferido pelo Desembargador Federal MárcioAntônio Rocha, extrai-se o seguinte teor:“Quanto à imputação do pagamento, igualmente merecem prosperar as razões daagravante, pois, em caso de atualização de conta relativa a precatório complementar,devem as verbas disponibilizadas pelo precatório ser imputadas na exata proporçãodas rubricas da conta original (principal, juros compensatórios, juros moratórios).Esse mecanismo é propiciado pela sistemática de cálculo da Justiça Federal, cujosprocedimentos solicitam, na elaboração, a especificação de cada rubrica.Assim, expedido o precatório para atender a tais valores, havidos, portanto, atéa elaboração da conta, não há que se pretender que toda a sistemática aí verificada edesencadeada contra o erário (ou, em outras palavras, o planejamento da imputação depagamento) seja desconsiderada com base na argumentação de que o pagamento foitardio, incidindo novos juros, especialmente os de caráter moratório.A imputação de pagamento proporcional às rubricas de origem leva em conta anecessidade de se preservar a equidade na imputação de pagamento, de modo que segaranta sempre a contínua redução da dívida principal e, portanto, o atendimento oquanto antes do credor no seu direito principal e a exoneração do devedor de eventuaisjuros compensatórios. De regra, solvido o débito principal, somente se cogitará dejuros moratórios, não sendo mais cabíveis juros compensatórios ou remuneratórios,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013139

pois todo o valor principal já foi entregue ao credor.A ausência de direcionamento de valores também ao principal na imputação depagamento é medida que enseja eternização da dívida e não encontra apoio no artigo100, § 1º, da Constituição Federal, que estabelece que devem ser incluídos no orçamentoos precatórios judiciais, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamentoaté o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.Assim, pela dicção constitucional, em tese, haveria o pagamento, após a expedição,apenas com a correção monetária. Todavia, se por construção jurisprudencialse aceita a incidência de juros moratórios, compensatórios, etc., há que se garantir aimputação de pagamento proporcional aos valores da conta original, sob pena de, pelaprópria sistemática dos exercícios fiscais, se eternizarem as dívidas públicas, dadoque sempre haverá defasagem. A regra do artigo 354 do Código Civil não se destina aregular o preceito constitucional, diante até natureza de direito público, e não privado,em questão.Essa linha de raciocínio encontra precedente nesta Corte, citado pelos Agravantes,nos autos 2004.04.01.020639-9/SC, relator o Excelentíssimo Desembargador FederalJOÃO SURREAUS CHAGAS.”Idêntica orientação vem registrada no Manual de Orientação de Procedimentospara os Cálculos na Justiça Federal, in verbis:“NOTA 5: Salvo decisão judicial em contrário, não deve ser aplicado o art. 354 doCódigo Civil, que, no pagamento do débito, determina abater primeiro os acessóriose depois o principal. No caso, o precatório complementar é uma situação distinta daindicada pelo Código Civil, pois segue legislação própria.”6.4 Data-base para amortização do pagamentoOs expropriados defendem que, na apuração do saldo remanescente,a amortização dos pagamentos já realizados em precatórios anterioresdeverá ser realizada considerando-se a data do efetivo pagamento, qualseja, quando o valor foi disponibilizado pelo Tribunal aos exequentes.A pretensão não merece amparo. Explica-se.Tal proceder implicaria autorizar que o período compreendido entrea data da conta e a data do depósito fosse computado para fins de atualizaçãomonetária e juros (moratórios e compensatórios), o que já foiamplamente debatido e negado pelo Supremo Tribunal Federal.Vigora forte a tese de que à Fazenda Pública aplicam-se as regras depagamento estampadas no art. 100 da Carta Política, trazendo peculiaridadesoutras não verificadas nas relações entre particulares.140R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Caso se adote como referência a data do efetivo pagamento, assimcomo pretendem os expropriados, a data da liberação do depósito, estarãoincidindo novos encargos sobre uma importância a rigor já processadapara pagamento.Não é demais lembrar que o precatório regularmente inscrito emorçamento submete-se a regime especial e dá lugar à modalidade decorreção monetária e juros fixados no art. 100, § 12, da ConstituiçãoFederal.Tal como já registrado no tópico 2.2, incidem no interregno posteriorà expedição da requisição de pagamento os parâmetros meramente administrativose que não se confundem com as determinações no títuloexecutivo judicial.Tampouco representam ofensa à coisa julgada. De outra forma, jamaisse chegaria ao valor devido, e as execuções não se encerrariamcom a satisfação do crédito pretendido pelos exequentes. Como, aliás,ocorria na sistemática anterior.Com efeito, nos moldes atuais, cada precatório é expedido como parcelaautônoma, de modo que, uma vez processado e em curso normal,nenhum efeito terá sobre a parcela remanescente, exceto para apurar--lhe o valor em operação matemática.Melhor esclarecendo, as requisições de pagamento sujeitam-se aoregime criado pelo art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias(EC nº 30/2000). Somente se computam novos juros a partir dasegunda parcela, como determinado nas leis orçamentárias, exemplificativamentena Lei nº 10.707/03 (art. 22, IV), posteriormente reprisadaem suas edições seguintes, como no caso da Lei nº 12.017/09, ou quandoo pagamento da fração não ocorrer dentro do prazo constitucional.De qualquer maneira, ocorrendo alguma dessas hipóteses, o cálculoda diferença deverá ser separado do restante da condenação, porque,além de possuir causa independente daqueles valores que de momentose discutem, tem reflexo exclusivo sobre aquela parcela em atraso, enão sobre o total da indenização.Por todas as razões até então lançadas, é digna de manutenção integrala decisão de primeiro grau que apurou o saldo na data da últimaatualização da conta (2001), cujos fundamentos permito-me reproduzirR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013141

a seguir:“b) da necessidade de abater o valor requisitado em precatório da base de cálculodos juros.O sistema de expedição de precatórios é um regime pelo qual se efetuará o pagamentodas dívidas da Fazenda Pública reconhecidas em sentença judiciária.Sendo um regime, a inscrição não significa, evidentemente, o pagamento.Logo, não há lastro para que se considere que o valor inscrito em 27.06.2003 pormeio do precatório nº 2003/0234 (autuado no TRF pelo nº 2003.04.02.005828-8), deR$ 101.105.609,69, data-base 11/2001, sendo R$ 95.045.350,07 de principal (combeneficiários individualizados) e R$ 6.060.259,62 de honorários (em prol de Vasconcelose Vasconcelos Advogados SC), tenha sido pago em 27.06.2003.Entretanto, noutro giro, uma vez que representava um montante incontroverso ecomo tal foi inscrito, requisitado autonomamente e vem sendo pago desde 2004, nãose pode considerá-lo como conta integrante do valor ora em execução.Com efeito, o precatório expedido enquadrou-se no regime de parcelamento previstono art. 78 do ADCT, incluído pela EC nº 30, de 13.09.2000:‘Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os denatureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivosrecursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data depromulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 dedezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidode juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dezanos, permitida a cessão dos créditos.§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadasaté o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento detributos da entidade devedora.§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casosde precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor,desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso deomissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento docredor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada,suficientes à satisfação da prestação.’Tem-se, então, um regime especial de parcelamento de precatório que conta coma previsão de liquidação pelo valor real (isto é, com correção monetária), em até 10prestações anuais, iguais e sucessivas, com acréscimo de juros legais, que são pagosconforme regra incluída na Lei Orçamentária editada para cada exercício, de cujaregra faço citação exemplificativa da Lei nº 12.017, de 12.08.2009, que dispõe sobrediretrizes para elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2010:142R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

‘Art. 27. A inclusão de dotações na Lei Orçamentária de 2010, destinadas ao pagamentode precatórios parcelados, tendo em vista o disposto no art. 78 do ADCT,far-se-á de acordo com os seguintes critérios:(...)VI – os juros legais, à taxa de 6% a.a. (seis por cento ao ano), serão acrescidos aosprecatórios objeto de parcelamento, a partir da segunda parcela, tendo como termoinicial o mês de janeiro do ano em que é devida a segunda parcela.’Enfim, a inclusão do precatório no parcelamento representa a necessária submissãodo valor requisitado a tal sistema, de modo que todas as questões que disseremrespeito a ele devem ser tratadas, autonomamente, nos autos em que requisitado eindependentemente de questões afetas a valores nele não contemplados.Portanto, realmente não cabe aos exequentes estabelecerem planilhas de cálculocontemplando os valores que já foram pagos ou os que ainda o serão, posicionando--os em tal ou qual data, seja para que finalidade for, inclusive a de criar um ‘crédito’virtual da autarquia pelos valores já quitados, projetando-os com os mesmos critériosdo ‘débito’ para manter simetria.Nessa senda, se há alguma pretensão a ser traçada em relação ao valor já requisitado,como, por exemplo, diferenças de correção monetária ou inclusão de juros outrosque não os estabelecidos no art. 78 (os legais de 6% ao ano a contar da 2ª parcela), apostulação respectiva e a correlata análise deverão ser feitas à luz dos ditames constitucionaise legais aplicáveis ao caso do parcelamento; e, se verificado algum saldo emdecorrência de eventuais diferenças – que somente poderá ser aferido ao final do prazode parcelamento –, deverá ocorrer a requisição em novo precatório, se for o caso.A única importância que o valor já requisitado tem em relação ao valor que orase analisa é de ser abatido na sua data-base de cálculo, porque, afinal, está sujeito aum regime de pagamento autônomo e não pode ser contabilizado duplamente comocrédito dos exequentes, nem como ‘crédito virtual’ da autarquia. E se fará na data-basedo cálculo porque, incluído no regime, a atualização é feita naquele.Enfim, deve-se pontuar que o Incra tem uma dívida e já teve requisitado um precatório,situação que deve ser abatida, na respectiva data-base, do valor total, a fim deque se chegue ao saldo quantitativo que deverá, agora, ser requisitado.Cabe gizar que tal sistemática de abatimento na época própria inibe qualquer prejuízoà autarquia em relação aos juros de mora que foram contemplados no cálculodo primeiro precatório, pois os valores serão vistos e evoluídos em termos absolutos,com os abatimentos ‘em cheio’ a título principal, notadamente porque a requisiçãonão se dá em rubricas discriminadas de principal propriamente dito, de juros compensatóriose de juros moratórios.”Entretanto, o saldo apurado na forma da decisão agravada pende deexpedição de precatório e, portanto, como tal deve ser tratado.Dessa forma, que seja atualizado monetariamente até momento próximo,sem, todavia, a incidência de novos juros moratórios a contar daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013143

forma estabelecida pelo art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41 (incluídopela MP nº 1.901-30/99) e com o acréscimo dos compensatóriosincidentes sobre o remanescente, tudo isso até a data da expedição darequisição de pagamento.Tais critérios foram adotados pelo Juízo a quo, como se verifica dadiscriminação do crédito constante no tópico “5” da decisão agravada,em particular do saldo final apurado em seu item “c”.7 ConclusõesPor todas essas razões, conclui-se:(a) ao agravo de instrumento nº 0008729-80.2011.404.0000/RS, interpostopelo Incra, deve ser dado parcial provimento para afastar oabatimento pelo valor total e determinar que o cálculo do saldo remanescentepreserve a proporcionalidade, de modo a deduzir parcelasde idêntica natureza (principal de principal, juros de mora de juros demora, juros compensatórios de juros compensatórios);(b) ao agravo de instrumento nº 0003108-05.2011.404.0000/RS,interposto por José Ernesto Pizzato e outros, deve ser negado provimento;(c) ao agravo de instrumento nº 0003110-72.2011.404.0000, interpostopor Fulgêncio Bertoluzzi e outro, deve ser negado provimento;(d) ao agravo de instrumento nº 0003115-94.2011.404.0000, interpostopor Bolivar Annoni, deve ser negado provimento.Para finalizar, os próprios fundamentos desta decisão, bem comoa análise da legislação pertinente à espécie, já são suficientes para oprequestionamento da matéria nas Instâncias Superiores, evitando-se anecessidade de oposição de embargos de declaração tão somente paraeste fim, o que nitidamente evidenciaria a finalidade procrastinatóriado recurso, passível de cominação de multa, nos moldes do contido noparágrafo único do art. 538 do Código de Processo Civil.Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao presente agravode instrumento, na forma da fundamentação.É o voto.144R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior: O Relatorapresentou seu voto na sessão da 4ª Turma de 04.09.12. Pedi vistados autos e, nesta sessão de 18.09.12, que é a sessão subsequente àquela,estou trazendo os autos em mesa na forma regimental (artigo 174 doRegimento Interno do TRF4), com voto-vista nestes termos:1 IntroduçãoMinha primeira impressão seria prestigiar a decisão agravada eacompanhar o voto do Relator, porque o valor da indenização pareciabastante elevado e o voto está fundamentado com inteligência e detalhe.Entretanto, percebendo o empenho e a angústia dos procuradoresdas partes, percebi que esta causa é diferenciada. Não só pelos valoresdiscutidos (o tamanho da indenização), mas também – e principalmente– porque os fatos que geraram a indenização decorrem de decretoexpropriatório de 1972 (Decreto Presidencial 70.232, de 03 de marçode 1972) (o tempo da tramitação). Praticamente este é o tempo de discussãoda causa: 40 anos.Para um processo desses, com valor de indenização e tempo de tramitaçãocomo esses, os recursos deveriam ser plenos e assegurar amplaspossibilidades às partes para discussão e demonstração de suas teses.Entretanto, como são agravos de instrumento, as leis do processonão permitem sustentação oral pelas partes nem acesso dos julgadoresà íntegra dos autos do processo. Os fatos chegam ao conhecimento dosjulgadores apenas pelas petições escritas e pelo instrumento formado apartir do recurso, que contém as peças relevantes dos autos e da controvérsia,mas não permitem um conhecimento completo da realidade e detodos os andamentos processuais.Tudo isso obriga o julgador a examinar com muita atenção o processo.Afinal, depois de quase 40 anos de busca por justiça, o valorpretendido a título de “diferenças ainda devidas” corresponde a R$694.855.259,94 (R$ 648.329.151,05 de principal e R$ 46.526.108,89de honorários advocatícios), tendo sido reduzido pela decisão agravadaa R$ 266.486.380,85 (R$ 247.100.365,66 de principal e R$19.386.015,19 de honorários), e sendo passível de outra redução aindaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013145

pelos critérios propostos pelo voto do Relator, provendo o recurso doIncra e desprovendo os recursos dos expropriados.Ouvi atentamente o voto do Relator, pedi vista, li as petições e aspeças dos instrumentos de agravo, e confesso que não sabia o que fazer.Não sabia como julgar e equacionar esses quase 40 anos de tramitaçãoe aqueles quase 700 milhões de reais.A solução que encontrei foi fazer o que todo juiz faz e deve fazerquando não sabe o que fazer: estudei. Li os instrumentos de agravo, aspetições das partes, a decisão recorrida, os argumentos do Relator. Li eestudei o quanto pude sobre o processo, sobre os fatos provados e sobreas questões jurídicas controvertidas.Entretanto, num processo como este, estudar é pouco, porque, emborapareça paradoxal, questões novas e questões velhas se confundeme podem confundir o julgador.Falo em questões velhas porque a controvérsia remonta às décadasde 1970 e 1980 (decreto expropriatório, sentença de conhecimento, liquidaçãode sentença), e porque a temática abordada é velha conhecidanos tribunais brasileiros, desde o Decreto-Lei 3.365, de 21 de junho de1941.Temos um precioso trabalho pretoriano de lapidação dos conceitose de definição jurisprudencial dos critérios para busca da justa indenizaçãona desapropriação direta e na indireta que atravessa os tempose acompanha a história de vários tribunais superiores brasileiros, doantigo Supremo Tribunal Federal e do extinto Tribunal Federal de Recursos,até o novel Superior Tribunal de Justiça e o renovado SupremoTribunal Federal.Posso contar cerca de treze súmulas desses tribunais dando contaespecificamente das questões tratadas nesta causa (cumulação de juros,critérios de juros moratórios e compensatórios, termo inicial dos juros),o que mostra que o trabalho jurisprudencial e a construção pretorianatêm sido incessantes e produtivos ao longo dessas décadas todas de vigênciada legislação sobre desapropriação.Mas as questões também são novas porque os tempos mudaram e asleis foram alteradas ao longo da tramitação do processo.Temos nova sistemática de pagamentos por precatórios (artigo 100146R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

da Constituição Federal; Emendas Constitucionais 30/2000 e 62/2009),com reflexos sobre os critérios de mora e de juros pela Fazenda Pública(Leis 9.494/1997 e 11.960/2009, Medida Provisória 2.180-35/2001),que ainda estão sendo conhecidas e examinadas pelos tribunais brasileiros.Temos, também, uma tentativa de insistentemente legislar por medidasprovisórias para alterar a sistemática de encargos legais nas açõesde desapropriação direta e até mesmo indireta, iniciada com a MedidaProvisória 1.577, de 11 de junho de 1997, e concluída com a MedidaProvisória 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, muitas vezes modificandoe até mesmo suprimindo institutos jurídicos consagrados pelotrabalho de décadas da jurisprudência, como é o caso do artigo 15-Bdo DL 3.365/41, acrescentado pela MP 1.901-30, de 24 de setembro de1999 (questão central no julgamento destes agravos), e agora surgindoos primeiros precedentes dos tribunais superiores a respeito de sua legitimidadee constitucionalidade.Como mencionei, as questões são velhas, mas também são novas,e chama a atenção ainda que muitas delas sejam paradoxais, como é ocaso da desapropriação indireta. Explico.Pela melhor doutrina, a desapropriação indireta sequer era consideradainstituto jurídico, como consta na lição respeitada de JoséCarlos de Moraes Salles: “embora tenhamos mencionado a desapropriaçãoindireta entre os institutos afins à desapropriação, a verdadeé que a mesma não pode ser considerada um instituto no sentidoexato da palavra, pois, como veremos, se trata, as mais das vezes,de ato ilícito cometido pelos prepostos da Administração” (SAL-LES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina eda jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.846 – destaquei).Mas, na MP 1.901-30/99 e em suas reedições, essa figura se tornaquase instituto jurídico, referida como “ação de indenização porapossamento administrativo ou desapropriação indireta”, com prazo deprescrição (novo parágrafo único do artigo 10 do DL 3.365/41) e comprevisão de idêntico tratamento à desapropriação quanto aos juros moratóriose compensatórios (novo artigo 15-A, § 2º, do DL 3.365/41). EmR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013147

ambas as situações, a nova legislação contraria entendimento cristalizadoem súmulas da jurisprudência predominante nos tribunais brasileiros(TFR, STJ, STF).Ora, a Constituição protege o direito de propriedade e estabeleceque o Poder Público não poderá agredir o cidadão nem confiscar aquelapropriedade particular fora dos casos e do devido processo constitucionalmenteprotegido e legalmente estabelecido (artigo 5º, XXII, XXIVe LIV, da Constituição Federal). Mas a legislação infraconstitucionaldisciplina e regulamenta, em detrimento do cidadão (contra os critériossumulados pelos tribunais), os critérios de indenização para estes casosem que o Poder Público descumpre a Constituição Federal. Ou seja,permite-se pela legislação que o Poder Público faça o que não pode,pela Constituição, fazer.Para não me alongar mais nessas considerações introdutórias, quesão importantes para contextualizar meu voto, menciono que aquilo queagora apresento como voto é fruto desta honesta e sincera tentativa defazer justiça e também de respeitar a justiça que já foi tentada fazer pelosoutros julgadores que me antecederam em todas as ações, processose incidentes que compõem esta causa da desapropriação da FazendaSarandi-Annoni.Eu tinha dois anos de idade quando foi publicado o decreto expropriatóriodaquele imóvel rural. Ainda sequer estava na escola. Hoje, tenhomais de 40 anos, sou o desembargador mais novo deste tribunal, e acausa ainda não foi definitivamente resolvida nos tribunais brasileiros.Sinceramente, espero que o processo termine antes que eu venha a sero desembargador mais antigo deste tribunal.Portanto, voto e justifico meu voto não pensando apenas no momentopresente, mas também olhando para o passado (quase 40 anos detramitação) e para o futuro (quase 700 milhões de saldo remanescentede indenização), buscando fazer e garantir a ambas as partes a justiçapura e simples que lhes promete a Constituição, sem qualificativos nemqualificações, quando estabelece em seu inciso XXXV do artigo 5º que“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaçaa direito”.148R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

2 Metodologia e critérios deste voto-vistaPasso a explicar a metodologia e os critérios deste voto.Começo pelas dificuldades que encontrei para proferir o voto, enumerandoaquelas que são relevantes para a explicitação dos motivos demeu convencimento, a saber:(a) o longo tempo de tramitação da causa gerou muitos incidentese muitos volumes nos autos judiciais (o Relator menciona quatro processosde execução e o juízo de origem fala em dezenas de volumes daantiga ação originária);(b) o acesso parcial apenas aos instrumentos dos agravos, sem teracesso à íntegra de toda tramitação dos tantos volumes do processo deorigem;(c) a tramitação anômala e atípica do processo desde sua origem, nadécada de 1970, quando a ação de desapropriação direta foi extinta e aação anulatória da expropriação foi transformada em ação por desapropriaçãoindireta, remetendo-se para a liquidação da sentença a definiçãodo valor e dos critérios da justa indenização;(d) a dificuldade para identificar o momento do trânsito em julgadoda liquidação da sentença, já que não ocorreu em momento único e jáque não temos acesso à íntegra dos autos do processo originário;(e) as mudanças havidas quanto aos critérios constitucionais e legaispara pagamentos feitos pela Fazenda Pública por precatórios (artigo 100da Constituição Federal; Emendas Constitucionais 30/2000 e 62/2009),com reflexos sobre os critérios de mora e de juros pela Fazenda Pública(Leis 9.494/1997 e 11.960/2009; Medida Provisória 2.180-35/2001);(f) as mudanças havidas quanto aos critérios legais para cálculo dajusta indenização e consectários legais em ações de desapropriação diretae indireta (iniciadas com a Medida Provisória 1.577, de 11 de junhode 1997, e concluídas com a Medida Provisória 2.183-56, de 24 deagosto de 2001), muitas vezes modificando e até mesmo suprimindoinstitutos jurídicos consagrados pelo trabalho de décadas de jurisprudência,como é o caso do artigo 15-B do DL 3.365/41, acrescentadopela MP 1.901-30, de 24 de setembro de 1999.O que me parece que precisamos evitar é desrespeitar o velho provérbiopopular de que “a justiça tarda, mas não falha”. Por muitos motivos,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013149

examinados ao longo do voto, a justiça está tardando em resolver logoesta causa. Entretanto, pior que isso seria permitirmos que, além de tardar,a justiça falhasse, dando aos expropriados indenização incompletaou forçando o pagamento pelo Incra de indenização excessiva. No meuentender, para que não se cometa nenhum desses pecados, precisamos:(a) evitar causar maior prejuízo aos expropriados, que já foram expropriadosno passado e já tiveram resposta jurisdicional duplamentetransitada em julgado (decisões das ações de conhecimento e de liquidação).Não é mais questão apenas de “justa indenização”, mas tambémde “coisa julgada”;(b) evitar causar prejuízo à Fazenda Pública e ao patrimônio público,permitindo indenização “astronômica”, “fantástica” ou “fabulosa”,como chegou a ser referido nas manifestações das partes, sem que essedireito tivesse sido reconhecido por coisa julgada legítima;(c) evitar rediscutir o que já foi discutido, buscar novos critérios dejustiça ou de relativização da justiça que já foi feita sem que existammotivos imperiosos, legais e constitucionais que permitam fazê-lo. Liberdade,igualdade, justiça – tudo isso é importante para a construçãode uma sociedade justa e de um estado democrático, mas vale pouco senão caminharmos pelos caminhos do devido processo legal.Vou tentar alcançar esses objetivos buscando o que é justo, mas tambémrespeitando o que já foi reconhecido como justo pelos julgadoresque me antecederam. Para tanto, será preciso entender e interpretar otítulo executivo, reconstruindo os fatos e situando-os no tempo. Daí aimportância da cronologia dos fatos, que deve anteceder a discussãosobre os argumentos dos agravos.Também será imprescindível que me atenha aos limites do efeitodevolutivo dos recursos (agravos de instrumento). Ao juízo de origemcabe resolver e prover as demais questões discutidas no processo, a estetribunal de apelação cabendo apenas conhecer da controvérsia nestemomento, nos limites em que está posta, em que foi interlocutoriamentedecidida pelo juízo de origem e em que tenha sido impugnada peloagravo de instrumento das partes. Não é por outros motivos que a leiprocessual estabelece: “o julgamento proferido pelo tribunal substituiráa sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso”150R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

(artigo 512 do CPC) e “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimentoda matéria impugnada” (artigo 515 do CPC, aplicável também aoagravo de instrumento).Aqui convém um parênteses quanto ao efeito devolutivo do agravode instrumento e sua possibilidade de corrigir o excesso que o Incraatribui aos critérios controvertidos nos agravos das partes: mesmo queo valor da indenização venha a ser reduzido pelo acolhimento de outraspretensões do Incra e da União (quanto ao abatimento de parcelamentose à imputação em pagamento), ainda assim parece difícil imputareventual excesso (quase bilionário) no valor da indenização apenas aocômputo dos juros moratórios previstos no título executivo (0,5% aomês, a contar do trânsito em julgado, conforme o item 19 do acórdão doTribunal Federal de Recursos na Apelação Cível 128.078/RS (“Os jurosmoratórios serão calculados a partir do trânsito em julgado da sentença,na forma prevista na Súmula nº 70 desta Corte”).Percebe-se que a sentença de liquidação dava juros moratórios comcritérios mais amplos (maiores), porque os concedia a partir da citação(“Sobre este quantitativo incidem, tão só, juros moratórios de 6% aoano, desde a citação...”). Afinal, era de desapropriação indireta que setratava: não se falava mais em desapropriação direta, aquela em queo Estado observa o devido processo legal e age licitamente. Estamosfalando de desapropriação indireta, em que o Estado comete ilegalidade(arbitrariedade, ato ilícito) que agride o direito básico do cidadão àpropriedade e à prévia indenização da propriedade perdida por motivosde interesse público ou utilidade social. O critério da sentença de liquidaçãonão parecia arbitrário nem excessivo quando o então Juiz Federalda Segunda Vara de Porto Alegre, Osvaldo Moacir Alvarez, concedeujuros moratórios a contar da citação, porque é ali que ficou caracterizadaa mora do Estado-devedor, que arbitrariamente se apossou dapropriedade dos particulares.Mas essa é questão superada, e os juros moratórios ficaram estabelecidoscomo sendo contados à taxa de meio por cento ao mês, a contardo trânsito em julgado, conforme estabelecido no acórdão do TribunalFederal de Recursos que julgou a Apelação Cível 128.087/RS.Mas será que é disso que surge o excesso quase bilionário no valorR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013151

da indenização? De onde veio esse critério que põe o termo inicial dosjuros moratórios no trânsito em julgado da sentença? Não é precisomuito esforço para responder que este critério não veio da lei, propriamente,mas de labor jurisprudencial que já durava décadas e que estavapacificado na jurisprudência dos tribunais brasileiros, começando coma Súmula 70 do Tribunal Federal de Recursos (“os juros moratórios, nadesapropriação, fluem a partir do trânsito em julgado da sentença quefixa a indenização”) e sendo confirmados com a também Súmula 70 doSuperior Tribunal de Justiça (“os juros moratórios, na desapropriaçãodireta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença”).Ora, mas será que a indenização excessiva que desvirtua o justo preçoteria surgido deste critério construído pelos tribunais e utilizado empraticamente todos os processos de desapropriação que tramitaram naJustiça Brasileira ao longo de décadas?Seja como for, convém salientar aqui que o efeito devolutivo doagravo de instrumento é o que conforma e limita a cognição do tribunalno julgamento dos recursos das partes, não podendo avançar emmatérias que não tenham sido especificamente decididas pelo juízo deorigem e recorridas pelas partes.Retornando à metodologia que este julgador adota na formação deseu convencimento e na elaboração de seu julgamento, convém aindaexplicar como lidei com o fato de não ter acesso à integra dos autos doprocesso de origem e de ter acesso apenas aos instrumentos dos agravos,formados segundo estabelecido na lei processual. Então, explico:(a) vou me limitar ao efeito devolutivo do recurso, àquilo que estáem discussão no duplo grau de jurisdição, atendo-me ao alcance da cogniçãodos agravos de instrumento, que estão limitados ao que as partesimpugnaram quanto à decisão recorrida. Reafirmo minha convicção deque o julgador recursal está limitado pelo efeito devolutivo do recurso,não se tratando aqui de reexame necessário nem sendo viável transformaro agravo de instrumento em ação rescisória. A justiça do que já foidecidido no processo e restou precluso é matéria estranha ao agravo deinstrumento e não é passível, ao menos no caso dos autos, de justificarqualquer rescisão de coisa julgada;(b) vou examinar os documentos e os fatos que estão contidos nos152R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

instrumentos dos quatro agravos interpostos pelas partes, acrescidos aeles as cópias das duas sentenças de primeiro grau (da ação de conhecimentode 1984 e da liquidação de 1986), que são de conhecimentodas partes e que solicitei informalmente à secretaria da vara de origem;(c) vou examinar e considerar a narrativa dos fatos feita na decisãoagravada, que dedica grande parte do respectivo relatório à tarefa deresumir a tramitação dos processos relacionados à causa que está decidindo(itens 1 a 4 da decisão recorrida), e também considerar o “RelatórioSobre a Situação Processual Expropriação da Fazenda Sarandi--Annoni”, feito pelos expropriados em 2009 (fls 7931-7953 do processo97.12.02694-9 e fls 163-186 do processo 0000452-40.2010.404.7104),em uma tentativa de resumir a tramitação do processo e permitir que ojuízo tivesse um resumo dos fatos mais relevantes.Feitas essas considerações prévias, passo ao exame da decisão agravadae dos quatro agravos.3 Decisão agravadaO ato judicial agravado é a decisão interlocutória proferida pelojuiz federal substituto Rodrigo Becker Pinto, que consta do processo0000452-40.2010.404.7104/RS e foi publicada no D.E. em 21.02.2011(documento GEDPRO 6565432).No próprio relatório da decisão agravada (item II da decisão agravada– destaquei), seu objeto é assim resumido:“1. Trata-se de execução de valor suplementar relativo ao precatório requisitadonos autos nº 97.202694-9, em que, em 27.06.2003, expediu-se o precatório requisitórionº 2003/0234 (autuado no TRF pelo nº 2003.04.02.005828-8), pelo valor incontroversode R$ 101.105.609,69, sendo R$ 95.045.350,07 de principal (com beneficiáriosindividualizados) e R$ 6.060.259,62 de honorários (em prol de Vasconcelos e VasconcelosAdvogados SC), data-base 11/2001.2. Agora, a pretensão da parte expropriada é de obter o pagamento suplementar deR$ 694.855.259,94, sendo R$ 648.329.151,05 a título de principal e R$ 46.526.108,89de honorários, data-base 01/2010, uma vez que a discussão processual sobre a parcelaentão controvertida foi encerrada com o julgamento dos Recursos Especiais 436.898 e436.047 (interpostos por ela e providos) e Recursos Extraordinários 445.531 e 444.532(interpostos, respectivamente, pela União e pelo Incra, ao final desprovidos).”Entre outras questões, a decisão agravada resolvia:(a) quais critérios de atualização monetária, de juros moratórios eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013153

compensatórios e de discriminação para cada um dos expropriados deveriamser observados para prosseguimento da execução e satisfaçãodos credores (expropriados) em cumprimento ao título executivo;(b) que os valores devidos não correspondiam aos R$ 648.329.151,05a título de principal e aos R$ 46.526.108,89 a título de honorários pretendidospelos expropriados, e que havia excessos de execução de R$401.228.636,36 e de R$ 27.140.093,70, respectivamente de principal ede honorários, que não eram devidos e deveriam ser excluídos;(c) que os valores pelos quais deveria prosseguir a execução seriamde apenas R$ 247.100.514,69 a título de principal e R$ 19.386.015,19 atítulo de honorários (valores de 01.01.2010);(d) que, “feitas todas as intimações e independentemente da interposiçãode recursos de agravos de instrumento, expeça-se precatórioobservando-se a planilha acima discriminada no que se refere ao principal(R$ 247.100.365,66) e ao valor dos honorários advocatícios desucumbência (R$ 19.386.015,19), estes em favor de Vasconcelos e VasconcelosAdvogados SC, ambos com data-base de 01.01.2010”.Em resumo, esta é a decisão agravada.4 Objeto dos quatro agravosOs agravos de instrumento não se voltam contra os juros compensatórios,que já tinham sido resolvidos, inclusive quanto à superveniênciade alteração legislativa em seus critérios por força da MP 1.901-30/1999 e suas reedições (STF – RE 229.885-4, 251.442-0, 445.531 e444.532), inclusive tendo sido o Incra penalizado pelo STF por tentarrediscutir coisa julgada quanto aos critérios já decididos (STF – AgRgRE444.532-8).Basicamente, os agravos se voltam contra estes critérios: (a) cálculodos juros moratórios, discutindo a aplicação da MP 1.901-30/1999 (ereedições) e a nova tese suscitada pelo grupo de trabalho de procuradorese contadores do Incra quanto à aplicação imediata do novo critériode juros moratórios estabelecido no artigo 15-B do DL 3.365/41,acrescentado pela MP 1.901-30/1999; (b) critérios de abatimento oucompensação dos valores já requisitados em precatório de valor incontroversoe que está sendo pago em parcelas; (c) critérios de imputação154R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

de pagamentos já realizados.Quanto ao agravo 0003108-05.2011.404.0000, os agravantes JoséErnesto Pizzato Annoni e outros pedem (a) sejam os juros moratórioscalculados e reincluídos desde 29.02.1984, à razão de 0,5% ao mês,sobre a conta (principal e juros compensatórios), porque: (a-1) o artigo15-B do DL 3.365/41, acrescido pela MP 1901-30/99, é inconstitucional(violação ao artigo 5º, caput, XXII e XXIV da CF e ao artigo 78 doADCT, na redação da EC 30/00); (a-2) integram o título executivo dacarta de sentença 97.12.02694-9; (a-3) foram deferidos na liquidaçãode sentença pela decisão do TFR em 16.12.87, e sua exclusão atentacontra a coisa julgada, o direito de propriedade e a justa indenização,entre outros princípios previstos na Constituição Federal e na legislaçãoprocessual; (a-4) União e Incra se conformaram com os juros, deles nãorecorrendo em 1986 (preclusão lógica); (a-5) esses juros não são aquelesda MP 1.901-30/99, e esta não pode alterá-los; (a-6) havia mora daFazenda, ainda na vigência da CF/69, e isso faz os juros serem devidos.Também pedem (b) seja acolhido o abatimento dos valores pagos pormeio do precatório 2003.04.02.005828-8 na data do efetivo pagamentode cada parcela, conforme cálculo apresentado na execução, porque: (b-1) o valor foi requisitado em 2003 e começou a ser pago em 2004, masnão houve pagamento integral em 2001; (b-2) os expropriados fazemimputação no pagamento dos valores parciais, fazendo incidir juros ecorreção sobre os valores ainda não pagos até que fossem pagos.Quanto ao agravo 0003110-72.2011.404.0000, os agravantes FulgêncioBortoluzzi e outro formulam os mesmos pedidos (a) e (b) doagravo anterior, apenas não pedindo declaração incidental da inconstitucionalidadedo artigo 15-B do DL 3.365/41, acrescido pela MP 1901-30/99.Quanto ao agravo 0003115-94.2011.404.0000, o agravante BolívarAnnoni formula os mesmos pedidos (a) e (b) do agravo anterior, apenasnão pedindo declaração incidental da inconstitucionalidade do artigo15-B do DL 3.365/41, acrescido pela MPF 1901-30/99.Quanto ao agravo 0008729-80.2011.404.0000, o agravante Incrapede (c) seja adotado o critério de imputação que indica (juros sobrejuros, principal sobre principal), quanto ao pagamento das parcelas doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013155

precatório requisitado em 2003, porque: (c-1) juros compensatórios nãopodem incidir sobre juros compensatórios; (c-2) as Súmulas 113 e 114do STJ assim indicam; (c-3) é preciso manter proporcionalidade quantoaos pagamentos (juros com juros, principal com principal); (c-4) háprecedentes do TRF4 nesse sentido.5 Conteúdo do voto do relatorO voto do Relator, juiz federal João Pedro Gebran Neto, foi apresentadona sessão da 4ª Turma de 04.09.2012, no sentido de negar provimentoaos três agravos de instrumento dos expropriados e de dar parcialprovimento ao agravo de instrumento do Incra “para afastar o abatimentopelo valor total e determinar que o cálculo do saldo remanescentepreserve a proporcionalidade, de modo a deduzir parcelas de idênticanatureza (principal de principal, juros de mora de juros de mora, juroscompensatórios de juros compensatórios)”.Em breve resumo, entendi que o voto do Relator:(a) quanto aos juros moratórios, negando provimento aos três agravosde instrumento dos expropriados, estabelece que: (a-1) a mora não começoucom o trânsito em julgado da ação de conhecimento (em 1984),mas com o trânsito em julgado da liquidação da sentença, quando foijulgado definitivamente o último recurso pelo STF (em 2000); (a-2)nessa ocasião, entretanto, estava vigente o artigo 15-B do DL 3.365/41,acrescentado pela MP 1.901-30, de 24.09.99, que estabeleceu novoscritérios de juros moratórios, compatíveis com o novo entendimentodos tribunais quanto ao regime de mora da Fazenda Pública no sistemade precatório; (a-3) os juros moratórios, portanto, somente seriam devidosna forma da nova legislação (artigo 15-B do DL 3.365/41, na redaçãoacrescentada pela MP 1.901-30, de 24.09.1999), que se aplica imediatamente,somente sendo então devidos os juros moratórios quando(e se) houver atraso no pagamento do precatório (“os juros moratóriosdestinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamentoda indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serãodevidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1º de janeirodo exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nostermos do art. 100 da Constituição”);156R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

(b) quanto à data-base para amortização dos pagamentos, negandoprovimento aos três agravos de instrumento dos expropriados, o Relatormanteve os critério da decisão agravada;(c) quanto à imputação dos pagamentos já realizados, o Relator votoupara dar parcial provimento ao agravo de instrumento do Incra para“afastar o abatimento pelo valor total e determinar que o cálculo dosaldo remanescente preserve a proporcionalidade, de modo a deduzirparcelas de idênticas naturezas (principal de principal, juros de mora dejuros de mora, juros compensatórios de juros compensatórios)”.Feitas essas considerações introdutórias, passo ao exame da controvérsia.6 Juros moratórios (agravo dos expropriados)Começo pelos juros moratórios, que são o tema principal dos trêsagravos de instrumento dos expropriados. Para dar conta dessa questão,meu voto abordará: (a) a formação do título executivo; (b) o entendimentodo juízo de origem e do Relator sobre os juros moratórios; (c) acontrovérsia sobre os juros moratórios; (d) o exame da primeira questãorelevante, que diz respeito à definição de qual trânsito em julgado deveser considerado para identificação do termo inicial dos juros moratórios(se aquele da ação de conhecimento ou aquele da liquidação); (e) oexame da segunda questão relevante, que diz respeito à identificaçãotemporal do momento ou dos momentos em que ocorreu esse trânsitoem julgado; (f) o exame da terceira questão relevante, que diz respeito àidentificação da legislação vigente para cálculo dos juros moratórios nomomento desse trânsito em julgado; (g) o exame da constitucionalidadedo artigo 15-B do DL 3.365/41, acrescentado pela MP 1.901-30/99;(h) o exame dos efeitos da aplicação dessa norma legal, se superada aalegação de sua inconstitucionalidade.6.1 A formação do título executivoComeço pela formação do título executivo, dizendo que o processoteve tramitação atípica na fase de conhecimento. Explico:Inicialmente, foram propostas duas ações (uma ação de desapropriaçãopelo Incra e outra ação de anulação do decreto expropriatório pelos“expropriados”). Estas acabaram transformadas em ação de desapro-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013157

priação indireta, conforme decidido na sentença de 1977, e transitadaem julgado em 1984.A sentença de 31.10.1977, proferida pelo Juiz Federal da 3ª Vara dePorto Alegre, João Cesar Leitão Krieger, julgou em conjunto as duasações, assim constando do dispositivo:“Pelos fundamentos dados e mais que dos autos consta, dou pela extinção da açãode desapropriação e JULGO PROCEDENTE a ação ordinária, para declarar nuloo ato expropriatório, determinando, assim, o cancelamento da transcrição, feita emnome do Instituto, o qual deverá ser demitido da posse do imóvel em prol dos autores.CONDENO a mesma autarquia e a UNIÃO FEDERAL a comporem o valor do dano,que for apurado em liquidação, bem como ao pagamento de honorários dos senhoresPeritos e advogados e das custas em ambas as ações.”Essa tramitação atípica está resumida no início do voto da Apelação128.087-RS no Tribunal Federal de Recursos (que julgava em apelaçãoa sentença da liquidação), proferido pelo Ministro Ilmar Galvão, quetranscrevo porque ajuda a compreender a origem do título executivodiscutido nestes agravos de instrumento:“Esclareça-se, primeiramente, que duas foram as ações ajuizadas: uma de desapropriação,por interesse social, para fins de reforma agrária, proposta pelo INCRA contraERNESTO JOSÉ ANNONI e demais co-proprietários da fazenda Sarandi-Annoni;e outra, ordinária, de anulação do decreto expropriatório, proposta por estes, contrao Incra e a União. Ambas foram apreciadas, simultaneamente, pela sentença de fls.3.094-3.134 (vol. 13º), que concluiu pela procedência da segunda e, consequentemente,pelo trancamento do processo da primeira, determinando-se a reintegração dosexpropriados na posse e na propriedade do imóvel, com a condenação do Incra e daUnião ao pagamento da indenização do dano causado aos expropriados nas despesasprocessuais e em honorários advocatícios de 20%, ‘sobre o valor do dano que forapurado’.Nesta Turma, as apelações interpostas pelo Incra e pela União contra o mencionadodecisório lograram parcial acolhida, para o fim de manter-se o imóvel na posse eno domínio da autarquia fundiária, calculada a indenização devida, entretanto, comose se tratasse de desapropriação indireta.É ler o acórdão que se acha ementado à fl. 3.755 (vol. 15º), verbis:‘DESAPROPRIAÇÃO – INTERESSE SOCIAL – REFORMA AGRÁRIA –AÇÃO DIRETA – DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – C.F., arts. 153, § 22, e 161– Decreto-Lei nº 554/69, art. 2º – Lei nº 4.132, de 1962, art. 2º, III.I – O que a lei impede é que se discuta, no juízo da desapropriação, questões outrasque não aquelas referentes ao valor da indenização e de nulidade formal (art. 9ºdo D. L. nº 554/69; art. 9º do D. L. 3.365/41). Não impede a lei, todavia, a discussão158R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

judiciária em torno do fundamento da desapropriação, no caso de eventual abuso porparte do Poder Público; também não impede que qualquer alegação de violação de direitoindividual seja examinada pelo Poder Judiciário. Só que tais discussões deverãoocorrer em ação própria.II – Desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária. Inocorrênciade pressuposto fundamental (D.L. 554, de 1969, artigo 2º). Procedência, em parte, daação direta de anulação do ato expropriatório.III – Aplicabilidade dos preceitos inscritos no artigo 14, parágrafo único, do Decreto-Leinº 554/69, ou no artigo 35 do Decreto-Lei nº 3.365, de 1941. Inocorrênciade desvio de finalidade pública. Desapropriação indireta. Indenização a ser fixada naforma do disposto no Decreto-Lei nº 3.3654/41.IV – Recursos da União Federal e do Incra providos, em parte. Prejudicados osrecursos dos autores.’Contra o aresto em tela, que fora confirmado em grau de embargos (fl. 3.901 – vol.15), foram manifestados recursos extraordinários que não chegaram a ser conhecidos,como ficou patenteado no acórdão da Suprema Corte, que restou assim ementado:‘Desapropriação indireta. Imóvel rural. Reforma agrária. Interesse social. Empresarural. Ação direta. Nulidade da desapropriação. Perdas e danos. Decreto-Lei nº554/69, art. 14. Decreto-Lei nº 3.365, art. 35.- A nulidade da desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária,por constituir o imóvel numa empresa rural, não implica na restituição do imóvel,já transcrito em nome do expropriante, se nele se desenvolve, há longo tempo, umprojeto social com o assentamento de colonos. Incorporado o bem ao patrimônio doexpropriante e atribuído ao imóvel a destinação social, tem aplicação à hipótese aconstrução jurisprudencial sobre a desapropriação indireta, resolvendo-se em indenizaçãode perdas e danos, em dinheiro.Recursos extraordinários não conhecidos.’ (fl. 4.350 – 16º vol.)”Embora naquela ocasião formado o título executivo (sentença condenatóriae posteriores acórdãos do TFR e do STF, com trânsito emjulgado), não foi possível iniciar a execução porque faltava liquidezà condenação. Era preciso apurar o valor que era devido (principal econsectários da condenação).A liquidação de sentença então teve início e posteriormente foi encerrada,no primeiro grau de jurisdição, com a sentença homologatóriada liquidação datada de 31.07.1986, da lavra do então Juiz Federal da2ª Vara de Porto Alegre, Osvaldo Moacir Alvarez, assim constando dorespectivo dispositivo (destaquei):“Isso posto, resta fixado o montante indenizatório, quanto às perdas, em Cz$505.022.185,41, que se adicionará aos lucros cessantes de Cz$ 41.868.521,08, em umR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013159

somatório global de Cz$ 546.890.706,49, como discriminado no corpo desta sentença,descontando-se a cifra de Cz$ 17.796.666,16 pelo pastoreio do gado durante todosestes anos, o que importará em Cz$ 529.094.040,33. Sobre este quantitativo incidem,tão só, juros moratórios de 6% ao ano, desde a citação, inexistindo qualquer correçãomonetária (visto que o total definido já fora atualizado até 28.02.86) ou quaisquerjuros compensatórios, substituídos pelos lucros cessantes, tratando-se, a espécie, dedesapropriação indireta, respeitando-se os termos do acórdão (...).”Essa sentença foi objeto de apelação interposta pelas partes (eramapelantes: União Federal, Incra, Ernesto José Annoni – Espólio e Outros).Este recurso foi registrado como “Apelação Cível nº 128.087– Rio Grande do Sul – Registro nº 3106730” no Tribunal Federal deRecursos, tendo por relator o Ministro Ilmar Galvão. O objeto das apelaçõesdas partes constou no relatório do acórdão, dando conta de queos apelantes se voltavam contra critérios, valores, base de cálculo econsectários da indenização liquidada.O julgamento da Apelação Cível 128.087-RS aconteceu em16.12.1987, pela 4ª Turma do Tribunal Federal de Recursos, que, “porunanimidade, deu provimento parcial às apelações e reformou parcialmentea sentença”. Especificamente quanto aos juros moratórios (destacarei),o Tribunal Federal de Recursos decidiu:“19. Os juros moratórios serão calculados a partir do trânsito em julgado da sentença,na forma prevista na Súmula nº 70 desta Corte.”Apenas para lembrar, a Súmula 70 do Tribunal Federal de Recursosdispunha que “os juros moratórios, na desapropriação, fluem a partir dotrânsito em julgado da sentença que fixa a indenização”.Não parece ter havido recurso do Incra ou da União quanto ao critériodos juros moratórios. Houve apenas menção nos autos à interposição deembargos declaratórios por alguma das partes (não pude identificar qualdelas era a embargante), que foram julgados e rejeitados em 29.03.1989(nota de rodapé 7 do Relatório Sobre a Situação Processual – Expropriaçãoda Fazenda Sarandi-Annoni, elaborado pelos expropriados econstante de fls. 163-186 do processo 0000452-40.2010.404.7104),mas estes não são mencionados na decisão agravada e parecem ter sidorejeitados (conforme relatado na página 9 do acórdão do STJ no REsp52.297/RS).O certo é que apenas os expropriados interpuseram recurso especial160R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ao Superior Tribunal de Justiça, autuado como REsp 52.297-8/RS (registro1994/0024105-4, autuado em 12.07.1994). Nem a União nem oIncra apresentaram inconformidade contra os critérios estabelecidos noacórdão da apelação cível julgada pelo Tribunal Federal de Recursos,inclusive quanto aos juros moratórios: aceitaram que os juros moratóriosincidiriam a partir do trânsito em julgado.Entre os objetos desse recurso especial, entretanto, os expropriadosquestionavam o critério de juros moratórios, já que não se conformavamcom que o termo inicial destes fosse contado do trânsito em julgado(conforme decidido no acórdão do Tribunal Federal de Recursos) epretendiam que esse termo inicial fosse fixado na data da citação (conformedecidido na sentença de liquidação de primeiro grau). Pretendiamagravar a situação do Incra e da União, retornando ao que fora decididona sentença de liquidação quanto ao termo inicial dos juros moratórios.Essa informação consta no relatório do acórdão do Superior Tribunalde Justiça que julgou o REsp 52.297/RS, que diz que “interpuseram,então, os expropriados o presente recurso especial, com apoio nas letrasa e d da Constituição Federal, atacando parcialmente o r. acórdãonos seguintes pontos resumidos no despacho de admissibilidade”, entreos quais constou “d) juros moratórios contados a partir do trânsito emjulgado da sentença, na forma da Súmula 70 do TFR” (páginas 9-10 doacórdão).Mas essa questão não foi julgada pelo Superior Tribunal de Justiçaporque os expropriados desistiram desse tópico do recurso, que foi julgadoentão prejudicado quanto a isso, sem reflexos sobre o critério dejuros moratórios fixado no acórdão do Tribunal Federal de Recursos,inclusive porque não havia recurso do Incra ou da União contra isso.Vale a pena esmiuçar o julgamento do recurso especial quanto aosdemais tópicos, porque isso é relevante para identificarmos posteriormenteo momento (ou os momentos) em que os capítulos da liquidaçãopassaram em julgado, questão central para o julgamento dos agravos deinstrumento.Para isso, então, consultei o sítio do Superior Tribunal de Justiça(www.stj.jus.br), onde encontrei os seguintes andamentos processuaisdeste recurso especial (transcrevo apenas os que são relevantes paraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013161

compreender o objeto do recurso, informações disponíveis e do conhecimentodas partes):Em 05.08.1994, foi distribuído à 2ª Turma do STJ.Em 09.03.1998, foi publicado acórdão do julgamento do recurso especial(julgamento iniciado em 24.04.1997 e concluído em 27.11.1997),decidindo a 2ª Turma, “por maioria, dar parcial provimento ao recurso,nos termos do voto do Sr. Ministro Adhemar Maciel”, com a seguinteementa:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO EXPROPRIATÓRIA EAÇÃO ANULATÓRIA. ESSA ÚLTIMA TRANSFORMADA EM INDENIZATÓ-RIA. FAZENDA PRODUTIVA. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMAAGRÁRIA. SITUAÇÃO FÁTICA CONSIDERADA CONSOLIDADA PELO SU-PREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXECUÇÃO DA SENTENÇA. DESISTÊNCIA,NO STJ, DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO, DE ITENS RECURSAIS.VALIDADE. HOMOLOGAÇÃO. DIREITO DE EXTENSÃO: IMPOSSIBILIDA-DE, UMA VEZ QUE TAL QUESTÃO NÃO FOI PREVIAMENTE DISCUTIDANAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOPERÂNCIA DOS EMBARGOS DECLA-RATÓRIOS COM PROPÓSITO PREQUESTIONATÓRIO. JUROS COMPENSA-TÓRIOS: SOBRE TODA A ÁREA EXPROPRIADA. VERBA DE PATROCÍNIO:VINTE POR CENTO SOBRE O DANO QUE FOR APURADO. RECURSO ESPE-CIAL PROVIDO EM PARTE.” (STJ, REsp 52.297/RS, 2ª Turma, DJ 09.03.1998)Especificamente quanto à irresignação dos expropriados quanto aosjuros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça não chegou a enfrentara questão porque houve desistência do tópico do recurso pelos expropriados,conforme expressamente constou do voto do Relator, ministroPeçanha Martins:“Juros de mora – pleiteam que incidam a partir da citação inicial. O acórdão osconcedera a partir do trânsito em julgado da sentença, no sentido do entendimentosumulado. Matéria pacificada na Súmula 70 do STJ, e os Recorrentes, em memorialque mandei juntar, deram por prejudicado tal pedido.”E também como constou no voto-vista do ministro Adhemar Maciel,que acabou designado relator para o acórdão:“16. Juros moratórios. Os recorrentes os querem, a contar da citação, por se tratarde ‘desapropriação indireta’.Senhor Presidente, a matéria já está sumulada no STJ:Súmula 70. Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-sedesde o trânsito em julgado da sentença.162R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Acompanho V. Exa.”Em 03.08.1998, foi publicado acórdão do julgamento de embargosdeclaratórios (ED no REsp 52.297), decidindo que “a Turma, por unanimidade,rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto doSr. Ministro-Relator”. Nestes embargos declaratórios, não foi discutidapelos embargantes nem abordada pelos julgadores a questão relacionadaaos juros moratórios.Em 12.03.1999, foi publicado despacho do Vice-Presidente do SuperiorTribunal de Justiça admitindo recurso extraordinário do Incracontra o julgamento do recurso especial, sustentando que “o v. acórdão,ao estabelecer o conjunto de condenações impostas ao recorrente, feriuo inciso XXIV do artigo 5º e o artigo 184 da Constituição”. Ao que tudoindica, o recurso extraordinário do Incra não discutia o critério de jurosmoratórios, já decidido desde o julgamento da apelação pelo TribunalFederal de Recursos.Este recurso especial teve tramitação longa provavelmente por contada criação e instalação do Superior Tribunal de Justiça, em substituiçãoao Tribunal Federal de Recursos. Mas convém salientar que nem o Incranem a União tinham recorrido quanto ao critério de juros moratóriosestabelecidos no acórdão da apelação julgada pelo Tribunal Federal deRecursos. Quem pretendia agravar o critério dos juros moratórios eramos expropriados (queriam restabelecer a sentença de liquidação nesseparticular), mas acabaram desistindo da respectiva pretensão. Ficoumantido, portanto, aquele critério estabelecido pelo Tribunal Federalde Recursos (e naquela época já não impugnado pelo Incra nem pelaUnião).No Supremo Tribunal Federal, o recurso extraordinário do Incra (RE251.442) foi distribuído ao Ministro Nelson Jobim, constando do sítiodo STF (www.stf.jus.br) a seguinte tramitação quanto aos andamentosprincipais do recurso, também do conhecimento das partes e a elas disponível:Em 15.06.1999, foi distribuído no STF.Em 18.05.2000, foi publicado despacho do Relator, negando seguimentoao recurso extraordinário, com este teor:“DESAPROPRIAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA AR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013163

OFENSA À CF. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279. RE-CURSO NÃO ADMITIDO.DESPACHO:A PGR manifestou-se pelo não conhecimento de recurso. Leio no Parecer:‘1. Trata-se de desapropriação por interesse social, decretada sobre bem imóvel,em que, superada a fase do conhecimento – não obstante as sucessivas ramificaçõesrecursais –, passou-se à discussão acerca da liquidação do julgado, que fixou, pormenorizadamente,os parâmetros da indenização destinada aos expropriados. 2. Contraacórdão do extinto Tribunal de Recursos que reformou a sentença de liquidação,houve interposição simultânea, pelos expropriados, de recurso especial e extraordinário,este último indeferido na origem. 3. Aviado agravo de instrumento contra odespacho indeferitório, conforme certidão de fls. 10.761-v, ficou prejudicado diantedo acolhimento da arguição de relevância (DJ de 29.08.83). 4. Já o recurso foi julgadoparcialmente procedente, tendo sido assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL EADMINISTRATIVO. AÇÃO EXPROPRIATÓRIA E AÇÃO ANULATÓRIA. ESSAÚLTIMA TRANSFORMADA EM INDENIZATÓRIA. FAZENDA PRODUTIVA.DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. SITUAÇÃO FÁTI-CA CONSIDERADA CONSOLIDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.EXECUÇÃO DA SENTENÇA. DESISTÊNCIA, NO STJ, DURANTE A SESSÃODE EXTENSÃO: IMPOSSIBILIDADE, UMA VEZ QUE TAL QUESTÃO NÃO FOIPREVIAMENTE DISCUTIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOPERÂN-CIA DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS: SOBRE TODA A ÁREA INICIAL-MENTE APOSSADA, E NÃO SÓ SOBRE A ÁREA EFETIVAMENTE EXPRO-PRIADA. VERBA DE PATROCÍNIO: VINTE POR CENTO SOBRE O DANO QUEFOR APURADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.’ 5. Seguiu-se aoposição de embargos declaratórios do Incra, os quais não restaram acolhidos, dianteda inexistência das contradições e omissões apontadas. 6. Daí o presente recursointerposto pelo Incra, alegando ofensa aos arts. 5º, XXXIV, e 184 do Diploma maior,por entender exorbitante o quantum indenizatório fixado, valor este que, segundo aautarquia recorrente, é muito superior ao valor real. Assim, estaria sendo ofendido odisposto nos artigos mencionados, uma vez que o montante indenizatório exorbitaos contornos da ‘justa indenização’ constitucionalmente prevista. 7. A irresignaçãonão tem pertinência e não merece prosperar. 8. Na verdade, tardiamente a autarquiamanifesta seu inconformismo, pois, contra o acórdão proferido pelo Tribunal Federalde Recursos, somente os expropriados se insurgiram, pleiteando modificação nosseguintes pontos da decisão recorrida: a) exclusão, do monte a ser indenizado, dashidrelétricas e da bacia de manutenção; b) cômputo dos danos causados ao rebanho;c) incidência dos juros compensatórios; d) juros de mora contados a partir da citação;e) inclusão dos lucros cessantes no total a ser indenizado. 9. Portanto, quanto aosdemais pontos do julgado, sobre os quais não houve interposição de recurso, sejado Incra, seja da União Federal, tem-se a ocorrência do trânsito em julgado. E entreeles se incluem os temas ora levantados pelo recorrente. 10. Por outro lado, pretende164R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

o Incra, também, a rediscussão do montante indenizatório, matéria que ensejaria orevolvimento de fatos e provas, extrapolando os limites da via recursal extraordinária,a teor do que dispõe a Súmula 279 dessa Eg. Suprema Corte.’ (fls. 10.976-10.979)Além de não ocorrer a alegada CF, o RE está em confronto com a orientação doTribunal.Nego seguimento ao recurso (RISTF, art. 21, § 1º; CPC, art. 557).Publique-se.Brasília, 10 de maio de 2000.Ministro NELSON JOBIM, Relator” (RE 251442, Relator: Min. Nelson Jobim,julgado em 10.05.2000, publicado em DJ 18.05.2000 PP-00027)Em 22.08.2000, foi publicado o acórdão da 2ª Turma do SupremoTribunal Federal (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário251.442-0/RS), decidindo que, “por unanimidade, a Turma negou provimentoao agravo regimental”, assim ementado: “Reexame de questõesfáticas. Óbice da Súmula 279. Regimental não provido”.Em 20.09.2000, está certificado o trânsito em julgado do acórdão,encerrando-se a fase de liquidação da sentença.Essa última data é importante, como adiante examinarei, mas elanão é a única decisiva para marcar o termo inicial dos juros moratóriosestabelecidos na liquidação da sentença. Faço o registro apenas parachamar a atenção para o fato de que não vou considerar unicamenteessa data como momento do trânsito em julgado da causa da liquidação,questão relevante para identificar e marcar o momento inicial da fluênciados juros moratórios, que vou detidamente examinar mais adiante.6.2 Entendimento do juízo de origem e do RelatorAntes de passar ao exame das questões controvertidas pelas partesquanto aos juros moratórios, convém explicitar a leitura que faço doque foi decidido até agora quanto aos juros moratórios pelos julgadoresque me antecederam.Ao fazê-lo, digo que me parece que tanto o juízo de origem quanto oRelator somente estão autorizando a incidência de juros moratórios depoisde “1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição” (critério doartigo 15-B do DL 3.365/41, na redação acrescentada pela MP 1.901-30, de 24.09.1999).Ou seja, embora o acórdão do Tribunal Federal de Recursos na Ape-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013165

lação 128.087/RS estabelecesse que “os juros moratórios serão calculadosa partir do trânsito em julgado da sentença”, na prática, a interpretaçãofeita pelo juízo de origem e acolhida pelo Relator quanto aos novoscritérios acrescentados pela MP 1.901-30, de 24.09.1999, afastará a incidênciadesses juros moratórios no curso da execução.Ou seja, não são devidos juros moratórios desde 1984, nem são devidosdesde 1987, nem são devidos desde 2000. Pela decisão agravada epelo voto do Relator, somente serão devidos juros moratórios se houveratraso no pagamento dos precatórios, isto é, “a partir de 1º de janeirodo exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nostermos do art. 100 da Constituição”, que é justamente o critério prestigiadopelas decisões até então proferidas nesses processos, a partir davigência imediata que deram ao artigo 15-B do DL 3.365/41, na redaçãoacrescentada pela MP 1.901-30, de 24.09.1999.Chego a essa conclusão porque a decisão agravada apresenta contadetalhada e atualizada dos valores entendidos como devidos (item5.2 – “dos cálculos”), e nessa conta discriminada enumera e especificatodas as parcelas que a integram, expressamente mencionando principal,atualização monetária e juros compensatórios, mas não incluindonem mencionando juros moratórios. Se os juros moratórios não estãodiscriminados na conta é porque não estão incluídos na conta do juízode origem.Além disso, justamente porque a conta impugnada não incluiu jurosmoratórios é que nesse particular foi agravada apenas pelos três expropriados,e não pelo Incra. Se tivesse havido inclusão de juros moratóriosna conta, o Incra teria agravado contra sua inclusão, uma vez quesua argumentação era justamente pela inexistência desses juros moratóriospor força da alteração legislativa anterior ao trânsito em julgadodecorrente da MP 1.901-30, de 24.09.1999.Entretanto, não houve recurso do Incra quanto a esse critério daconta. Os únicos agravos de instrumento a discutirem os juros moratóriossão dos expropriados, inconformados com a conta, que pretendemprincipalmente a incidência e fluência de juros moratórios a partir de1984 (data do trânsito em julgado da ação de conhecimento), mas quealternativamente também postulam a incidência de juros moratórios re-166R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

lativamente aos períodos posteriores (a partir de 1987 ou de 2000), atéo efetivo pagamento.Por fim, constato que o voto do Relator está negando provimentoaos três agravos de instrumento dos expropriados, o que significa queestá mantendo nesse particular a decisão agravada que, por sua vez, nãocontinha incidência de juros moratórios (senão depois do precatório, sehouvesse atraso, na forma da MP 1.901-30, de 24.09.1999).6.3 A controvérsia sobre juros moratóriosA controvérsia que surge quanto aos juros moratórios diz respeito aoseu termo inicial: desde quando são devidos?Em princípio, o título executivo (complementado pela liquidaçãoda sentença indenizatória) não deixava dúvidas quanto ao critério dosjuros moratórios, porque expresso no acórdão do Tribunal Federal deRecursos na Apelação Cível 128.087: “os juros moratórios serão calculadosa partir do trânsito em julgado da sentença, na forma prevista naSúmula 70 desta Corte”.Esse entendimento constava de súmula no Tribunal Federal de Recursos(“Os juros moratórios, na desapropriação, fluem a partir do trânsitoem julgado da sentença que fixa a indenização” – Súmula 70 doTFR).Esse entendimento foi repetido em súmula do Superior Tribunal deJustiça (“Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-sedesde o trânsito em julgado da sentença” – Súmula 70 do STJ).Embora, aparentemente, não existisse espaço para dúvidas sobre otermo inicial dos juros moratórios, a verdade é que as razões e as contrarrazõesdos três agravos de instrumento mostram que existe controvérsiarelevante relacionada à identificação do momento temporal concretoem que se deu o tal “trânsito em julgado” referido nas súmulas eno acórdão do TFR.São três as questões controvertidas que devem ser examinadas e resolvidaspara julgamento dos agravos de instrumento, a saber:(a) a que trânsito em julgado o título executivo se refere: à ação deconhecimento (1984) ou à ação de liquidação (1987-2000)?(b) se se referir à ação de liquidação, quando ocorreu o trânsito emjulgado desta sentença? Em 1987 ou 1989, quando não havia mais pos-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013167

sibilidade de o Incra conseguir alterar o que foi decidido em favor dosexpropriados quanto ao termo inicial dos juros moratórios (já que apenasos expropriados recorreram ao STJ contra esse tópico do acórdãodo TFR)? Ou em 2000, quando foi julgado pelo STF o agravo regimentalno recurso extraordinário (último recurso que impugnou os critériosde liquidação, ainda que esse recurso não alcançasse a definição dotermo inicial dos juros moratórios)?(c) uma vez definido o momento do “trânsito em julgado”, que marcariao termo inicial dos juros moratórios, qual será então o critério legalvigente para os juros moratórios naquela data do trânsito em julgado?Aqueles critérios das súmulas do TFR e do STJ, previstos no acórdãodo TFR que julgou a liquidação (juros moratórios “a partir do trânsitoem julgado”) ou aqueles novos critérios do artigo 15-B do DL 3.365/41na redação acrescentada pela MP 1.901-30, de 24.09.1999 (juros moratórios“a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que opagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”)?Longe de serem questões de fácil resposta, temos aqui a essênciado que as partes discutem nos agravos. A discussão é esta: qual é, precisamente,o termo inicial dos juros moratórios (considerando o títuloexecutivo), se é que eles são devidos (considerando a lei nova)?6.4 Primeira questão: qual trânsito em julgado deve ser nsiderado,aquele da ação de conhecimento ou aquele da liquidação?Aqui, a questão me parece simples de ser resolvida. A ação de conhecimento,ainda que tivesse transitado em julgado, não foi suficientepara constituir em mora os devedores (Incra e União) porque a dívidanão estava ainda líquida.Ao contrário das sentenças de procedência em ações expropriatórias,em que já se tem a indenização calculada e nas quais o “justo preço”geralmente é definido por perícia na própria fase de conhecimento daexpropriação, aqui tivemos uma sentença atípica porque a expropriaçãofoi extinta e a anulatória proposta pelos expropriados foi transformadaem indenizatória (posteriormente convertida ainda em desapropriaçãodireta).Portanto, o resultado da fase de conhecimento, ainda que tivessetransitado em julgado, não era título executivo líquido. Era preciso li-168R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

quidar a dívida e calcular o valor; inclusive, foi preciso, na liquidação,decidir sobre critérios do cálculo da indenização e dos respectivos consectários(base de cálculo da indenização, juros compensatórios, jurosmoratórios, etc.).Portanto, aqui vale o disposto no artigo 397 do Código Civil, a contrariosensu: “o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, noseu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”. Essa normarepetia aquela do artigo 960 do Código Civil de 1916, vigente na época.Ou seja, somente se fala em mora se a obrigação é líquida, se estáexpressa em moeda corrente, se o devedor a conhece e pode imediatamenteadimpli-la. Se a obrigação ainda não era líquida, porque tinha deser liquidada para que então se soubesse seu montante e seus critérios,então não havia ainda mora. Se não havia ainda mora, juros moratóriosainda não eram devidos.Se o contrário não foi disposto expressamente no título executivo(que não falou a qual trânsito em julgado se referia como termo inicialdos juros moratórios), então não podemos antecipar a mora e consideraro trânsito em julgado da fase de conhecimento como termo inicial dosjuros moratórios.Portanto, concordo com o voto do Relator quando afirma que o termoinicial dos juros moratórios não é nem pode ser o trânsito em julgadodas decisões proferidas na ação de conhecimento (1984).Quando o título executivo fala em juros moratórios serem devidos apartir do trânsito em julgado, o que se deve considerar é o trânsito emjulgado da liquidação. Não há se falar em juros moratórios antes dotrânsito em julgado do que foi decidido na liquidação porque ainda nãose tinha dívida líquida e, portanto, ainda não era plenamente exigível aponto de autorizar fluência de juros moratórios.6.5 Segunda questão: quando ocorreu o trânsito em julgado daliquidação?Superada aquela questão, surge uma grande dificuldade para o julgamentodestes agravos de instrumento: identificar no tempo qual seria,afinal, o trânsito em julgado da liquidação que marca o início da fluênciados juros moratórios.Como dito, teríamos duas possibilidades relevantes para considerar,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013169

a partir de duas datas distintas:(momento 1) o trânsito em julgado teria ocorrido em um único momento,em 20.09.2000, quando está certificado pelo Supremo TribunalFederal o trânsito em julgado da liquidação, com o julgamento do últimorecurso interposto na liquidação (Agravo Regimental no RecursoExtraordinário 251.442-0/RS, recorrido pelo Incra);ou(momento 2) o trânsito em julgado teria ocorrido em momentos distintos,entre 1987 e 1989, a partir de quando decorreu o prazo paraIncra e União recorrerem contra o acórdão da Apelação Cível 128.087do Tribunal Federal de Recursos e estes se conformaram com o critériopara termo inicial dos juros moratórios ali consignado, não recorrendocontra esse critério (Apelação Cível 128.087 do TFR, não recorridopelo Incra nem pela União). Destaco que esse momento (provavelmenteocorrido entre 1987 e 1989) pode ser facilmente identificado pelojuízo da execução, bastando consultar a íntegra dos autos judiciais daação originária.(Deixo de indicar exatamente quais teriam sido as datas do “momento2” porque não consegui identificar quem interpôs os embargos declaratórioscontra a Apelação Cível 128.087 do TFR, que foram julgadosem 1989 pelo TFR, nem tenho acesso às respectivas datas de intimaçãodo Incra e da União quanto ao acórdão do TFR. Se apenas os expropriadosinterpuseram esses embargos declaratórios, então a data do trânsitoem julgado para fins dos juros moratórios seria o momento a partir doqual decorreu o prazo de recurso especial e de recurso extraordináriopara Incra e União discutirem o critério dos juros moratórios, em algummomento de 1987, o que poderá ser facilmente identificado pelo juízoda execução. Mas, se o Incra ou a União interpuseram algum recursocontra o acórdão da Apelação Cível 128.087 do TFR, o julgamento desterecurso do Incra ou da União e o escoamento deste prazo para novaimpugnação por ambos é que marcará o trânsito em julgado para cadaum deles, em algum momento de 1989, o que também poderá ser facilmenteidentificado pelo juízo da execução.)Desde já, afasto fosse apenas aquele “momento 2” antes referidoa data do trânsito em julgado da liquidação para fins de início dos ju-170R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

os moratórios sobre todas as parcelas da indenização (parcelas controversase parcelas incontroversas depois da Apelação Cível 128.087do TFR) porque, naquele momento, ainda não havia se tornado líquidatoda a dívida, uma vez que algumas parcelas ainda eram controvertidase somente viriam a ser deferidas posteriormente, por força do que foiprovido pelo recurso especial (REsp 52.297, pelo STJ) e pelo recursoextraordinário (Agravo Regimental no RE 251.442, pelo STF).Portanto, quanto às parcelas discutidas na Apelação Cível 128.087do TFR, que foram objeto de recurso posterior pelas partes (recursos especiale extraordinário), o trânsito em julgado para fins de início dos jurosmoratórios não ocorreu em 1987-1989, mas somente no “momento1” antes referido, em 20.09.2000, quando estas parcelas controvertidasforam definitivamente resolvidas e transitaram em julgado. Portanto,quanto às parcelas controvertidas depois da Apelação Cível 128.087,julgada pelo Tribunal Federal de Recursos (aquelas que foram objetode recurso especial dos expropriados e de recurso extraordinário doIncra), a discussão prosseguiu e somente se encerrou em 20.09.2000.Para essas parcelas controvertidas, este é o momento do trânsito emjulgado que deve ser considerado para fluência de juros moratórios: em20.09.2000.Entretanto, também não se pode falar em trânsito em julgado únicopara todas as parcelas em 20.09.2000, como se fosse aplicável paraidentificação do termo inicial dos juros moratórios aquele mesmo critérioprático de que se valem os tribunais para identificar o momento dedecadência para propositura de ação rescisória, conforme a Súmula 401do STJ (diz essa súmula que “o prazo decadencial da ação rescisória sóse inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamentojudicial”).Esse é o critério pretendido pelo Incra e pela União, que foi acolhidopela decisão agravada e pelo voto do Relator. Entretanto, entendo quenão seja aplicável esse critério para definição de momento “único” detrânsito em julgado da liquidação, porque:(a) não se confunde o critério de trânsito em julgado para termo inicialde juros moratórios (momento em que fica configurada a mora dodevedor, que autoriza a fluência dos juros moratórios que vão indenizarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013171

o credor por esta mora) com aquele critério prático que marca o iníciodo prazo de decadência para ajuizamento de ação rescisória (Súmula401 do STJ, contado do último pronunciamento judicial). São institutosdistintos, com prazos distintos, com naturezas distintas e com objetivosdistintos, e por isso não se confundem nem podem ser confundidos;(b) a sentença e o acórdão (o título executivo em geral) podem ter capítulosindependentes (homogêneos ou heterogêneos), e estes não vãoprecluir necessariamente no mesmo momento. Pode acontecer que estesdistintos capítulos se tornem indiscutíveis e imutáveis (irrecorríveis)em momentos distintos dentro de uma mesma relação processual, à medidaque vai cada parte sendo intimada da decisão e se esgota para ela oprazo para impugnar (recorrer contra) aquela decisão. Se as intimaçõessão feitas em momentos distintos, se a duração dos prazos é distinta ese as impugnações são distintas, também será distinto o momento emque a questão se torna indiscutível para cada parte que deixa escoar orespectivo prazo sem recorrer;(c) o trânsito em julgado não acontece necessariamente em momentoúnico, mas quando não cabe mais recurso para aquela parte e quantoàquela parcela da condenação que não foi recorrida, o que está em conformidadecom o disposto no artigo 505 (“a sentença pode ser impugnadano todo ou em parte”) e no artigo 512 (“o julgamento proferido pelotribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sidoobjeto de recurso”) do CPC;(d) a forma como acontecem os julgamentos de recursos posterioresà apelação – como é o caso dos embargos infringentes, do recurso especial,do recurso extraordinário e, muito especialmente, dos embargosdeclaratórios que envolvem devolução do processo pelo tribunal superiorao tribunal de apelação para apreciar alguma questão de fato que tenhatido seu critério jurídico resolvido pelo tribunal superior – tambémpermite concluir que a coisa julgada se forma progressivamente, e nãoacontece em um único e último momento das impugnações recursais.Essa constatação do que acontece na prática cotidiana dos tribunaisencontra amparo na melhor doutrina nacional, bastando referir,por todos, a obra de Cândido Dinamarco, específica sobre os chamadoscapítulos da sentença (DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos172R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

de Sentença. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009), de onde transcrevo oseguinte:“Quando o recurso interposto é integral, abrangendo todos os capítulos de quese compõe o ato recorrido, não se opera preclusão alguma, notadamente a coisajulgada; quando ele é parcial, os capítulos de sentença não impugnados recebem acoisa julgada e tornam-se, a partir daí, inatacáveis. O recurso será parcial (a) porforça de lei, quando uma das partes só é autorizada a recorrer de algum capítulo, sempoder recorrer de todos; b) por vontade do recorrente, quando ele estiver autorizadoa interpor um recurso integral, mas optar por só recorrer de algum capítulo, deixandoirrecorridos os demais; ou c) pela conjugação desses dois fatores, quando só algunsdos capítulos são suscetíveis de recurso por uma das partes e, além disso, ela optar pordar a seu recurso uma extensão ainda menor.” (p. 99, grifei)“Podem variar, em relação aos diversos capítulos de uma sentença só, os momentosem que cada um deles passa em julgado. Essa variação tanto pode ocorrer entrecapítulos da mesma natureza (todos de mérito, todos contendo a negativa do julgamentodo mérito) como em relação a capítulos heterogêneos; pode também ocorrerem caso de capítulos favoráveis a uma das partes, em convívio na mesma sentençacom capítulos desfavoráveis, ou mesmo quando todos eles são favoráveis a uma sódas partes. Ela é sempre causada (a) por alguma peculiaridade referente aos prazospara recorrer; (b) pelo fato de haver sido interposto recurso com relação a um capítulo,mas, quanto aos outros, não; ou (c) pela irrecorribilidade de algum capítulo, emoposição à recorribilidade de outros.O início dos prazos recursais pode variar, o que acontece quando as intimaçõesaos litigantes não são feitas todas no mesmo dia; sendo diferentes os termos iniciais,obviamente também diferentes serão os dias em que o prazo termina e, se não houverrecurso, o trânsito em julgado terá ocorrido em dias diferentes. Essa é a situação emque, no linguajar cartorário, se diz que ‘a sentença já passou em julgado para o autor’,embora não tenha passado para o réu, ou vice-versa; em sua leitura sistemática,essa frase significa que um dos capítulos da sentença já passou em julgado e o outro,não (passou em julgado o capítulo contrário à parte que foi intimada em primeiro lugar,não passou o que foi desfavorável à outra parte). Também quando há pluralidadede partes, caracterizada pelo litisconsórcio ou por certas modalidades de intervençãode terceiros, ‘o trânsito em julgado para uma das partes’ significa que o capítulo quediz respeito a ela já passou em julgado; não, porém, os que dizem respeito aos outroslitigantes; se um dos litisconsortes passivos foi intimado antes dos outros, o decursodo prazo com referência ao capítulo que o condenou não implica irrecorribilidadepara os demais; idem, se o litisdenunciante foi intimado antes, o opoente antes dosopostos etc.Diferem ainda os momentos do trânsito em julgado quando os prazos para as partessão dotados de dimensões que não coincidem. Havendo litisconsortes representadospor procuradores diferentes e sendo por isso em dobro os prazos de que ambosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013173

desfrutam (CPC, art. 191), o capítulo sentencial que os favorece terá passado emjulgado, desde que também não haja litisconsortes no outro pólo da relação processual– enquanto os desfavoráveis aos litisconsortes são sujeitos a recurso até quandotermine o prazo duplicado. O mesmo acontece com relação aos prazos privilegiadosconcedidos à Fazenda Pública e ao Ministério Público (prazos em dobro pararecorrer), com a observação que já o dies a quo do prazo para o Ministério Público,a Advocacia-Geral da União e as Defensorias recorrerem do capítulo desfavorávelsitua-se em momento posterior ao da intimação das partes comuns – uma vez queseus procuradores são necessariamente intimados em pessoa (CPC, art. 236, § 2º; LeiCompl. nº 80, de 12.01.94, art. 44, inc. I; Lei Compl. nº 73, de 10.02.93, art. 38; Leinº 1.060, de 05.02.50, art. 5º, § 5º).(...)Se, dentro do prazo, um dos capítulos recorríveis vier a ser efetivamente impugnadopor recurso, não o sendo o outro ou outros, é claro que passam em julgado estese não passa aquele; e isso tanto pode acontecer quando os diversos capítulos de umasentença são desfavoráveis ao mesmo sujeito como quando algum for favorável eoutros, não.E, como também podem conviver em um só acórdão capítulos suscetíveis e capítulosinsuscetíveis de recurso especial ou extraordinário (p. ex., capítulos fundadossomente em matéria de fato ou em interpretação contratual: Súmulas n os 5 e 7 do STJ),o recebimento de tais recursos quanto àqueles e o indeferimento quanto a estes tambémdeslocará o momento para o trânsito em julgado. Embora em tese todo acórdãoproferido em última ou única instância por tribunal comporte os recursos federais, aconcreta admissibilidade destes estará sempre sujeita à presença dos requisitos constitucionais– e isso autoriza falar em capítulos (concretamente) recorríveis, em oposiçãoa capítulos (concretamente) irrecorríveis.” (p. 118-120, grifei)A lição de Cândido Dinamarco dá conta exatamente da situaçãodos autos. O acórdão do Tribunal Federal de Recursos que julgou aApelação Cível 128.087, em 1987, dava conta de vários capítulos dacondenação, cada um alcançando parcelas e critérios distintos. Nem todosforam impugnados pelas partes naquela ocasião. Aqueles capítulosque não foram objeto de impugnação pelo Incra ou pela União quandoforam intimados daquele acórdão (a confirmar pelo juízo de origemquando exatamente ocorreu esse momento, aparentemente entre 1987 e1989, por conta das datas distintas de intimação e de não se identificarquem interpôs embargos de declaração contra o acórdão) transitaramem julgado naquela ocasião. Significa dizer: tornaram-se incontroversose indiscutíveis a partir de então para a União e para o Incra, o que ésuficiente para configurar a mora do devedor e marcar o início da fluên-174R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

cia dos juros moratórios devidos sobre essas parcelas não recorridas e,por isso, a partir dali incontroversas.Portanto, ao contrário da decisão agravada e do voto do Relator, entendoque o trânsito em julgado que marca o termo inicial dos jurosmoratórios não ocorreu em um único e último momento da tramitaçãoda liquidação, mas pode ter ocorrido em momentos distintos conformecada parcela (cada capítulo) da condenação fosse decidida e deixassede ser recorrida ou impugnada pelo Incra ou pela União. A partir domomento em que cada parcela deixa de ser impugnada pelos recursoscabíveis, esta parcela transita em julgado e passa a ser incontroversa(líquida), gerando a partir dali os juros moratórios previstos no títuloexecutivo.Portanto, o trânsito em julgado que marca o início da fluência dosjuros moratórios ocorreu em momentos distintos (entre 1987 e 1989, ouem 2000), conforme cada capítulo (parcela) separadamente tivesse setornado incontroverso pela não interposição de recurso ou pelo esgotamentodo recurso que pudesse impugná-lo.Foi noticiado na decisão agravada que a primeira execução (no processo93.1201071-9) somente foi proposta em 03.05.1995 (item 4.3.1-hda decisão agravada), enquanto o trânsito em julgado de algumas parcelasteria ocorrido em 1987-1989. Alguém poderia se perguntar se entãoteria havido mora do credor que afastasse os juros moratórios noperíodo?Acredito que não se possa falar em mora do credor que afastassejuros moratórios nesse período, porque parece irrelevante que os valoresincontroversos não tivessem sido imediatamente executados pelocredor.É que aqui prevalece uma ficção jurídica estabelecida pelos jurosmoratórios e pelo título executivo quanto à reparação da mora, que éjustamente o critério de termo inicial de juros moratórios contados dotrânsito em julgado cristalizado nas Súmulas 70 do Tribunal Federal deRecursos e do Superior Tribunal de Justiça.Explico:(a) os juros moratórios são uma indenização arbitrada para a mora,que não correspondem exatamente aos prejuízos que o credor sofreuR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013175

com a mora, mas apenas a uma estimativa, a um arbitramento de aquanto montariam esses prejuízos derivados da mora (percentual de0,5% ao mês, por exemplo);(b) o trânsito em julgado da decisão da liquidação de sentença condenatórianão é o momento mais vantajoso para o credor na desapropriaçãoindireta (este seria a citação para a ação de conhecimento), mastambém não é o momento mais vantajoso para o devedor (este seria apropositura da petição de execução pelo credor), procurando a construçãojurisprudencial sumulada pelo TFR e pelo STJ encontrar um meio--termo entre aquelas duas situações, buscando um equilíbrio entre osinteresses do credor e aqueles do devedor, e o encontrando no critériosumulado (trânsito em julgado da liquidação).Por isso, não cabe discutir se houve ou não ajuizamento da execuçãodo valor incontroverso por culpa desta ou daquela parte, nem sendo issorelevante para suspender ou impedir a fluência de juros moratórios jádefinidos como incidentes desde o trânsito em julgado. Ou seja, não hámora do credor que afaste seu direito aos juros moratórios.Retomando a argumentação sobre a identificação concreta do termoinicial dos juros moratórios nesta causa, entendo que, para fluência dosjuros moratórios na causa discutida, teremos um critério geral e abstrato(trânsito em julgado do que foi decidido na liquidação).Mas, ao contrário da decisão agravada e do voto do Relator, entendoque esse momento concreto e específico não acontece em único instante,mas deverá ser adaptado e identificado em relação a cada parcela queestá sendo executada, considerando a data em que não cabia mais recursopara o Incra e para a União quanto àquela parcela apurada na liquidação.Ou seja, podemos ter momentos diferentes para início da fluênciados juros moratórios, conforme o momento em que cada uma daquelasparcelas tenha transitado em julgado em relação aos devedores.Portanto, em meu entender, (a) para as parcelas da liquidação queconstavam do acórdão do Tribunal Federal de Recursos na Apelação128.087 e que não foram recorridas pelas partes, teremos que o respectivotrânsito em julgado (e termo inicial dos juros moratórios) ocorreunaquele momento em que deixou de ser interposto pelo Incra ou pelaUnião o respectivo recurso que poderia alterá-las, momento em que176R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

estas parcelas se tornaram incontroversas, passaram em julgado e desdeentão geraram direito a juros moratórios de 0,5% ao mês.Já (b) para as parcelas da liquidação que foram objeto de recursoe que somente vieram a se tornar incontroversas em favor dos expropriadosem data posterior (REsp 52.297, RE 251.442 e respectivos recursose incidentes), o trânsito em julgado somente irá acontecer em20.09.2000, quando se encerrou o julgamento do Agravo Regimentalno RE 251.442 pelo Supremo Tribunal Federal.6.6 Terceira questão: qual é a legislação vigente para cálculo dosjuros moratórios?Entretanto, a questão dos juros moratórios ainda não está resolvidaporque, antes do pagamento aos expropriados, ocorreu mudança legislativarelevante, que alterou significativamente o regime dos juros moratóriosna desapropriação indireta.Estou me referindo à Medida Provisória 1.901-30, de 24.09.1999(publicada no DOU em 27.09.1999 e com efeitos a contar de sua publicação),que acrescentou um artigo 15-B ao Decreto-Lei 3.365/41 (convalidadapor suas posteriores reedições, até a vigente Medida Provisória2.183-56, de 24.08.2001, que continua vigente por força do artigo 2ºda EMC 32, de 11.09.2001), dispondo que (destacarei):“Art. 15-B. Nas ações a que se refere o artigo anterior, os juros moratórios destinam-sea recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizaçãofixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por centoao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.”Esse novo critério de juros moratórios se aplica também às desapropriaçõesindiretas, por força da redação dada pela Medida Provisória1.774-22, de 11.02.1999 (repetida nas reedições posteriores, inclusivena referida MP 1.901-30/99), que acrescentou um artigo 15-A ao Decreto-Lei3.365/41 (convalidado por suas posteriores reedições, até a vigenteMedida Provisória 2.183-56, de 24.08.2001, que continua vigentepor força do artigo 2º da EMC 32, de 11.09.2001), que expressamenteincluía as desapropriações indiretas naquele novo regime (destacarei),nestes termos:“Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidadeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013177

ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendodivergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento aoano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse,vedado o cálculo de juros compostos.§ 1º Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de rendacomprovadamente sofrida pelo proprietário.§ 2º Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus deutilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias deindenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assimàs ações que visem à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público,em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valorfixado na sentença.§ 4º Nas ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatóriosrelativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse tituladapelo autor da ação.”Portanto, antes da vigência dessa alteração legislativa (publicada noDiário Oficial da União de 27.09.1999), eram vigentes as Súmulas 70do TFR (“os juros moratórios, na desapropriação, fluem a partir do trânsitoem julgado da sentença que fixa a indenização”) e 70 do STJ (“osjuros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desdeo trânsito em julgado da sentença”), que estabeleciam juros moratóriosde 0,5% ao mês, desde o trânsito em julgado até o efetivo pagamento.Entretanto, a partir da vigência da MP 1.901-30, de 24.09.1999 (publicadano Diário Oficial da União de 27.09.1999), os juros moratóriospassaram a se submeter a novo regime jurídico, com novo termo inicial,somente sendo devidos “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinteàquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 daConstituição”.Em outras palavras, a partir de 27.09.1999, os juros moratórios somenteseriam devidos se houvesse atraso no pagamento do precatório,isto é, em momento bem posterior à expedição do precatório. Não sefala mais em trânsito em julgado como marco inicial da fluência dosjuros moratórios; este momento é postergado para depois do precatório.Somente então se poderá falar em mora e somente então, se e quandohouver efetivamente atraso no pagamento do precatório, é que se poderáfalar em incidência de juros moratórios na desapropriação indireta.178R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Aqui, duas questões devem ser enfrentadas para decidir quais jurosmoratórios são devidos aos expropriados (e se são devidos jurosmoratórios aos expropriados!), a saber: (a) a constitucionalidade da alteraçãolegislativa promovida pela MP 1.901-30, de 24.09.1999, queacrescentou o disposto nos artigos 15-A, § 3º, e 15-B do DL 3.365/41; e(b) a aplicação imediata dessa alteração legislativa promovida pela MP1.901-30/99 (e suas reedições) à situação dos autos.(6.6-a) Inconstitucionalidade do artigo 15-B do DL 3.365/41,acrescentado pela MP 1.901-30/99Um dos agravantes alegou a inconstitucionalidade do artigo 15-B doDL 3.365/41, acrescentado pela MP 1.901-30/99, e pediu a declaraçãoincidental da inconstitucionalidade, com as consequências daí decorrentes.Começo, então, pela primeira das questões, que diz respeito à constitucionalidadedessa alteração legislativa quanto aos juros moratóriosnas ações de desapropriação indireta, examinando a alegada inconstitucionalidadepara os fins do artigo 97 da Constituição Federal (“Somentepelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros dorespectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidadede lei ou ato normativo do Poder Público”).A norma legal questionada pelo agravante-expropriado é aquelaque surge da integração dos artigos 15-A, § 3º, e 15-B do Decreto-Lei3.365/41, na redação que lhes deu a Medida Provisória 1.901-30, de24.09.1999 (publicada no DOU em 27.09.1999 e reeditada até a MP2.183-56, de 24.08.2001, que continua vigente por força do artigo 2º daEMC 32, de 11.09.2001).As normas que dizem respeito à inconstitucionalidade suscitada foramabaixo destacadas e assim constam da atual redação do Decreto--Lei 3.365/41:“Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidadeou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendodivergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento aoano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse,vedado o cálculo de juros compostos.§ 1º Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de rendaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013179

comprovadamente sofrida pelo proprietário.§ 2º Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus deutilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias deindenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assimàs ações que visem à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público,em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valorfixado na sentença.§ 4º Nas ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatóriosrelativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse tituladapelo autor da ação.Art. 15-B. Nas ações a que se refere o artigo anterior, os juros moratórios destinam-sea recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizaçãofixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por centoao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.”Naquilo que interessa ao exame da constitucionalidade, essa normaaltera o termo inicial dos juros moratórios incidentes nas ações dedesapropriação indireta: ao contrário do critério consagrado pela jurisprudêncianas Súmulas 70 do TFR e 70 do STJ (juros moratórios devidosdesde o trânsito em julgado da sentença que fixa a indenização),o termo inicial dos juros moratórios passa a ser o atraso no pagamentodo precatório. Ou seja, somente quando – e se – ocorrer atraso no pagamentodo precatório é que os juros moratórios serão devidos (a partirde 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento doprecatório deveria ser feito).Convém salientar que o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendoque essa alteração legislativa é imediatamente aplicável, utilizandoo critério dos artigos 15-A, § 3º, e 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, naredação que lhes deu a Medida Provisória 1.901-30/99, como sendo ocritério de juros moratórios que deve ser considerado nas desapropriações(grifarei):“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COM-PENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO--LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12, DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚ-MULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ.1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, introduzido pela MedidaProvisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em de-180R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

sapropriações é o dia ‘1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição’. É o que está assentado najurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada peloSTF, inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17).2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25.05.2009, sob o regime do art. 543-Cdo CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação,são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, excetono período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano), e 13.09.2001 (data em que foi publicadadecisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘deaté seis por cento ao ano’, do caput do art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, introduzidopela mesma MP).Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC, art. 543-C, § 7º),impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. A matéria está, ademais,sumulada pelo STJ (Súmula 408).3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juroscompensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatóriooriginal. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadronormativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, vistoque se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatóriostêm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto os moratóriossomente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional.4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-Cdo CPC.” (REsp 1118103/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,julgado em 24.02.2010, DJe 08.03.2010)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. SÚMULA 102/STJ.JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. MP 1.997/00. HONORÁRIOS ADVO-CATÍCIOS. MP 2.109-53/00.1. A determinação trazida pela Medida Provisória 1.997-34, de 13.01.2000, aointroduzir no Decreto-Lei 3.365/41 o art. 15-B, para que o termo inicial dos jurosmoratórios seja ‘1º de janeiro do exercício àquele em que o pagamento deveria serfeito’, é regra que se coaduna com orientação mais ampla do Supremo, segundo aqual não há caracterização de mora do ente público, a justificar a incidência doscorrespondentes juros, sempre que o pagamento se faça na forma e no prazo constitucionalmenteestabelecidos (arts. 33 do ADCT e 100 da CF).2. Os critérios para a fixação de honorários advocatícios em ações de desapropriação,previstos no § 1º do art. 27 do DL 3.365/41, são também aplicáveis às hipótesesde desapropriação indireta, conforme determina o § 3º do mesmo artigo, introduzidopela MP 2.109-53, de 27.12.2000 (reeditada sob o nº 2.183-56 em 24.08.2001).6 (sic). ‘A sucumbência rege-se pela lei vigente à data da sentença que a impõe’(RESP 542.056/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 22.03.2004; RESP 487.570/SP, 1ªR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013181

Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 31.05.2004; RESP 439.014/RJ, 2ª Turma, Min.Franciulli Netto, DJ de 08.09.2003).4. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp 731737/RS, Rel. Ministro TeoriAlbino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 02.05.2005, p. 251)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. JUROS COMPENSA-TÓRIOS. INCIDÊNCIA A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE DO IMÓVEL. SÚ-MULA Nº 618/STF. MP Nº 1.577/97. JUROS MORATÓRIOS. TERMO A QUO. LEIVIGENTE À ÉPOCA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. INAPLI-CABILIDADE DA SÚMULA Nº 70/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AU-SÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.1. ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição deembargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.’ (Súmula 211/STJ).Ausência de prequestionamento do art. 27 do Decreto-Lei 3.365/41.2. Os juros compensatórios destinam-se a compensar o que o desapropriado deixoude ganhar com a perda antecipada do imóvel, ressarcir o impedimento do uso e dogozo econômico do bem ou o que deixou de lucrar, motivo pelo qual incidem a partirda imissão na posse do imóvel expropriado, consoante o disposto no verbete sumularnº 69 desta Corte (‘Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidosdesde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetivaocupação do imóvel’).3. Em assim sendo, devem ser fixados segundo a lei vigente à data da imissão naposse do imóvel ou do apossamento administrativo.4. Consequentemente, nas ações de desapropriação anteriores à edição da MP nº1.577/97, aplica-se o verbete sumular nº 618 do STF: “Na desapropriação, direta ouindireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano”.5. Os juros moratórios têm por finalidade ressarcir o expropriado pela mora nopagamento da indenização.6. À luz do Princípio tempus regit actum, aplicam-se os juros moratórios da leinova às desapropriações em curso, ainda mais porque a mais nova jurisprudênciado STJ e do STF estabelece a incidência dos juros moratórios em precatório complementarsomente quando ultrapassado o prazo constitucional, que, no caso sub judice,determina a incidência dos juros moratórios a partir do primeiro dia do exercícioseguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, consoante a MP nº 2.027-39,de 01.06.2000, haja vista que vigente à época do decisum ora atacado, e que modificouo art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/42, motivo pelo qual se afasta a incidênciada Súmula nº 70/STJ (‘Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta,contam-se desde o trânsito em julgado da sentença’).7. Precedentes da Primeira e da Segunda Turmas (RESP nº 443414/CE, deste relator,julgado em 05.08.2004; RESP nº 519.384/RN, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de19.12.2003)8. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 622131/RS, Rel.Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17.02.2005, DJ 21.03.2005, p. 248)182R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Entretanto, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça a função deguardião da Constituição da República, missão atribuída ao SupremoTribunal Federal, a quem cabe dizer em última instância sobre a constitucionalidadedas leis.Portanto, ainda que a matéria esteja resolvida no que diz respeito àsua aplicabilidade pelo Superior Tribunal de Justiça e considerando quea função de guardião da Constituição Federal cabe ao Supremo TribunalFederal, este julgador se anima a arguir a inconstitucionalidade dalei federal impugnada pelo agravante-expropriado porque, na argumentaçãopor este apresentada, existem fortes indícios da inconstitucionalidadeda norma legal em questão, a saber:(a) com a alteração legislativa, os juros moratórios praticamente desaparecemnas ações de desapropriação indireta (não serão devidos), ignorandoo trabalho de décadas do Supremo Tribunal Federal, do TribunalFederal de Recursos e do Superior Tribunal de Justiça para lapidarsua jurisprudência e encontrar as soluções mais justas para dar conta daaplicação concreta do Decreto-Lei 3.365/41 (Súmulas 164, 345 e 618do STF; Súmulas 70, 74 e 110 do TFR; Súmulas 12, 69, 70, 102, 113,114 e 408 do STJ). Especificamente quanto aos juros moratórios nadesapropriação indireta, a matéria recebeu tratamento por duas súmulasdestes tribunais, que foram contrariadas pela alteração legislativa (Súmulas70 do TFR e 70 do STJ);(b) mais do que meros enunciados jurisprudenciais, estas súmulasforam reconhecidas como sobredireito pelo Supremo Tribunal Federalquanto aos juros compensatórios (Súmula 618 do STF). A normaque disciplina os juros compensatórios é vizinha, na medida provisória,àquela relativa aos juros moratórios (artigos 15-A e 15-B do DL3.365/41, na redação dada pela MP 1.901-30/99). Pois bem, aquele Tribunaldeterminou que a legislação que disciplina os juros compensatóriosdeve respeitar aquele critério cristalizado em uma das súmulas dajurisprudência dominante, construído ao longo das décadas, sob penade afronta ao princípio da justa indenização, conforme decidido em medidacautelar em ação direta de inconstitucionalidade (STF, Plenário,ADInMC 2.332-DF, rel. Min. Moreira Alves, 05.09.2001) e assim noticiado(Informativo 240 do STF, grifarei):R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013183

“Julgado o pedido de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Conselho Federalda Ordem dos Advogados – OAB contra o art. 1º da MP 2.027-43/2000, na parteem que altera o Decreto-Lei 3.365/41, introduzindo o art. 15-A e seus parágrafos ealterando a redação do § 1º do art. 27. Relativamente à primeira parte do art. 15-A(‘No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidadepública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergênciaentre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressosem termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobreo valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado ocálculo de juros compostos’), o Tribunal, por maioria, deferiu a suspensão cautelarda expressão ‘de até seis por cento ao ano’, por considerar juridicamente relevantea arguição de inconstitucionalidade fundada no Verbete 618 da Súmula do STF, extraídoda garantia constitucional da prévia e justa indenização [‘Na desapropriação,direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano’].Considerou-se que, em sede de medida liminar, a existência de verbete da Súmula doSTF em sentido contrário ao da medida provisória impugnada é fundamento relevantepara a suspensão do ato provisório, uma vez que se trata da interpretação constitucionalconsagrada pelo STF. Vencidos em parte os Ministros Moreira Alves, relator,Ellen Gracie, Nelson Jobim e Celso de Mello, por entenderem que a criação jurisprudencialfirmada no Verbete 618 surgiu em decorrência de circunstâncias econômicas,sendo possível que, em face de circunstâncias diversas, sejam estabelecidos novos parâmetrospor medida provisória, que tem força de lei, e, portanto, suspendiam apenaso vocábulo ‘até’, por não admitirem a variação da taxa de juros compensatórios emfunção da maior ou menor utilização do imóvel, por afrontar, à primeira vista, o princípioda prévia e justa indenização, porquanto os juros compensatórios constituem orendimento do capital que deveria ter sido pago desde a perda da posse do imóvel. (...)Em seguida, o Tribunal, por maioria, deferiu a suspensão cautelar dos parágrafos1º e 2º do mencionado art. 15-A – que determinam que os juros compensatóriosdestinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida peloproprietário e que os mesmos não serão devidos quando o imóvel possuir graus deutilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero – por aparente ofensa aoprincípio da prévia e justa indenização, tendo em conta a jurisprudência do STF nosentido de que os juros compensatórios são devidos, independentemente de o imóveldesapropriado produzir, ou não, renda. Vencidos os Ministros Ilmar Galvão e MarcoAurélio, que indeferiam o pedido por entenderem que, se não houve lucros, não hánada a compensar. (...)Após, o Tribunal, por maioria, deferiu o pedido para suspender a eficácia do §4º do aludido art. 15-A (‘Nas ações referidas no parágrafo anterior, não será o PoderPúblico onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição dapropriedade ou posse titulada pelo autor da ação’) por aparente ofensa à garantiada justa indenização, haja vista que tal norma, indiretamente, repercute no preçodo imóvel, se vendido após a desapropriação indireta. Vencidos os Ministros Ilmar184R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Galvão e Sepúlveda Pertence, que indeferiam a liminar sob o fundamento de que nãose considera, para efeito de indenização por lucros cessantes, os juros compensatóriosrelativos ao período anterior à aquisição do imóvel.”(c) o estabelecimento de regras que praticamente suprimem a incidênciade juros moratórios no caso da desapropriação indireta, deixandoque o proprietário que foi injustamente desapossado pelo Poder Públiconão tenha direito a ser reparado pela mora que sofreu pela ação do PoderPúblico, parece afrontar a garantia constitucional da justa e préviaindenização a que faz jus em caso de desapropriação (artigos 5º, XXIV,e 184 da Constituição Federal) e que não se limita apenas ao preço dacoisa apropriada, mas também engloba os acessórios que se destinam aproteger a indenização ao longo do tempo e frente às circunstâncias daexpropriação forçada;(d) a completa supressão dos juros moratórios antes da inscrição doprecatório discrimina aquele que foi desapossado pelo Poder Públicosem o devido processo legal (desapropriação indireta), deixando de dara ele tratamento igualitário com outros credores de prestações devidaspelo Poder Público, como seria o caso de servidores públicos, de seguradosda previdência social e de titulares de créditos decorrentes decontratos públicos, por exemplo, porque, para estes, os juros moratórioscontinuam contados da citação para a ação de conhecimento, enquantona desapropriação indireta se está afastando a possibilidade de quaisquerjuros moratórios antes do atraso no pagamento do precatório, violando,assim, o direito à igualdade, prometido no artigo 5º, caput, daConstituição Federal;(e) a apropriação pelo Poder Público de bens particulares, sem o devidoprocesso legal e tolerando a legislação que se dê tratamento maisfavorável ao Poder Público no tocante à mora e respectivos encargos(supressão dos juros moratórios enquanto não houver atraso no pagamentodo precatório), parece também afrontar o direito de propriedade(artigo 5º, XXII, da Constituição Federal) e o devido processo legalestabelecido para a desapropriação por necessidade ou utilidade públicaou por interesse social (artigo 5º, XXIV e LIV, da Constituição Federal),já que o Estado está legislando e permitindo que atos ilícitos sejamlegitimados e, ainda, deixem sem ampla reparação o proprietário parti-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013185

cular que foi prejudicado, como acaba ocorrendo quando se legisla permissivamentequanto às mencionadas “ações ordinárias de indenizaçãopor apossamento administrativo ou desapropriação indireta”;(f) o disposto no artigo 100 da Constituição Federal, que estabelecee disciplina o regime de precatório, e o enunciado da Súmula Vinculante17 do Supremo Tribunal Federal não permitem nem legitimam asupressão dos juros moratórios na desapropriação indireta, porque selimitam a disciplinar o regime de juros incidentes nos pagamentos devidospelo Poder Público depois da inscrição do precatório e enquantoeste não for integralmente pago. O que estabelece o artigo 100, § 12, daConstituição Federal, na redação da EC 62/2009, é apenas o regime dejuros aplicável após a expedição do precatório, o que não significa quefiquem vedados outros critérios de encargos legais anteriores àquelemomento, como acontece em ações ajuizadas por servidores públicosou por segurados da previdência social, que recebem juros moratóriosdesde a citação até a expedição do precatório;Finalmente, (g) cabe referir que pelo menos dois doutrinadores brasileiros,reconhecidos por suas obras no campo do direito administrativo,explicitamente comentam sobre a inconstitucionalidade da normaem exame.Temos, por exemplo, a lição de José Carlos Moraes Salles (SAL-LES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e dajurisprudência. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 593-595, grifarei), que assim escreveu:“(...) cumpre-nos lembrar que a MP 2.183-56, de 24.08.2001 (reedição de outras),acrescentou um art. 15-B ao Dec.-Lei 3.365/1941, dispondo de modo totalmente diversoao que vem sendo decidido por nossos tribunais a respeito dos juros moratórios,contrariando, inclusive, a Súmula 70 do STJ.(...) o mencionado preceito fere o princípio da justa indenização nas desapropriações,porque a jurisprudência de nossos tribunais deixou assentado, de há muito, que,tanto nas desapropriações diretas como nas indiretas, os juros de mora são devidos apartir do trânsito em julgado do decisório. (...)Acrescentamos, em seguida, ser absurdo fixar-se o termo inicial da mora do exproprianteno dia ‘1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito’, como determina o caput do art. 15-B, porque isso significaria surrupiardo expropriado o período compreendido entre a data do trânsito em julgado eaquele referido dia 1º de janeiro. (...)186R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Prosseguindo, afirmamos que a previsão contida na MP 2.183-56, de 24.08.2001(que acrescentou o art. 15-B à Lei de Desapropriações), é bem diversa daquilo que seencontra autorizado no § 1º do art. 100 da CF/88. (...)Eis por que chegamos à conclusão de que a norma constante do art. 15-B, alémde violar o princípio constitucional da justa indenização (inc. XXIV do art. 5º da CF),fere, também, o princípio da moralidade (art. 5º, LXXIII, e 37 do Estatuto Básicoda República), não havendo, pois, como ser cumprida enquanto preceito de medidaprovisória nem ser convertida em lei, nos termos do art. 62, § 3º, da Carta Magna.”Temos também a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO,Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed.São Paulo: Malheiros, 2010. p. 885, grifarei), que assim escreveu:“Juros moratórios na desapropriação são os devidos pelo Poder Público ao expropriadopela demora no pagamento do valor da indenização. Ao tempo do CódigoCivil de 1916, calculavam-se à razão de 6% ao ano, conforme seu art. 1062. No novoCódigo, de acordo com o art. 406, os juros moratórios, quando não convencionadosou quando não fixados ou quando provenientes de determinação legal, serão fixadossegundo a taxa que estiver em vigor para a mora dos pagamentos devidos à FazendaNacional. Essa taxa atualmente é a SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia).Conforme a Súmula 70 do STJ, os juros moratórios contam-se a partir do trânsitoem julgado da sentença condenatória. Entretanto, a Medida Provisória 1.901-30, de24.09.99 (hoje, 2.183-56, de 24.08.2001), introduziu um art. 15-B no Decreto-Lei3.365, por força do qual os juros moratórios deverão ser contados ‘a partir de 1º dejaneiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termosdo art. 100 da Constituição’. A disposição em causa é inconstitucional. Possivelmente,assim será considerada pelos Tribunais. É que, de fora parte provir de medida provisórianão relevante nem urgente e, ademais, reiterada, o que é inadmissível (razões,estas, que o Judiciário por certo ignorará), ofende o princípio da justa indenização,razão que – esta, sim – o Judiciário muito provavelmente considerará merecedora deacolhimento.”Finalmente, apenas para não deixar eventual argumento sem resposta,não se diga que os juros moratórios não integram o preço do bemdesapropriado e que, por isso, não estariam incluídos no conceito constitucionalde “justa indenização”, porque esses mesmos doutrinadoresmencionam que adequados juros moratórios integram aquele conceito,nestes termos:“(...) Indenização justa é a que se consubstancia em importância que habilita oproprietário a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquerdetrimento. (...) Para que assim se configure, deve incluir juros moratórios, jurosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013187

compensatórios, correção monetária, honorários advocatícios e outras despesas, nascondições e termos seguintes.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de DireitoAdministrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 884, grifei)“A indenização justa é a que cobre não só o valor real e atual dos bens expropriados,à data do pagamento, como, também, os danos emergentes e os lucros cessantesdo proprietário, decorrentes do despojamento do seu patrimônio. Se o bem produziarenda, essa renda há de ser computada no preço, porque não será justa a indenizaçãoque deixe qualquer desfalque na economia do expropriado. Tudo o que compunha seupatrimônio e integrava sua receita há de ser reposto em pecúnia no momento da indenização;se o não for, admite pedido posterior, por ação direta, para complementar-sea justa indenização. A justa indenização inclui, portanto, o valor do bem, suas rendas,danos emergentes e lucros cessantes, além dos juros compensatórios e moratórios,despesas judiciais, honorários de advogado e correção monetária.” (MEIRELLES,Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.623, grifei)Por essas razões, voto por suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidadedo artigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, na redaçãoacrescentada pela MP 1.901-30/99 e suas reedições, na forma dos artigos97 da Constituição Federal, 480-482 do Código de Processo Civil e210 do Regimento Interno do TRF4, e por ofensa ao princípio da justaindenização nas desapropriações (artigos 5º, XXIV, e 184 da ConstituiçãoFederal), ao direito de propriedade e ao devido processo legal(artigo 5º, XXII, XXIV e LIV, da CF) e ao direito à igualdade (artigo5º, caput, da CF).(6.6-b) Aplicação imediata do artigo 15-B do DL 3.365/41,acrescentado pela MP 1.901-30/99Se vencido na inconstitucionalidade, prossigo no exame do méritodos recursos.Nesse caso, superada a inconstitucionalidade, devo concordar que oartigo 15-B do DL 3.365/41, na redação acrescentada pela MP 1.901-30/99 e suas reedições, tem aplicação imediata e deve reger situaçõespresentes e futuras quanto à incidência de juros moratórios.Essa nova lei disciplina os juros moratórios vindouros (competênciasfuturas, ainda não vencidas) e estabelece que novos juros moratóriossomente serão devidos se – e quando – ocorrer atraso no pagamentodo respectivo precatório. Ou seja, para os períodos futuros (posterioresà vigência da MP 1.901-30/99), os juros moratórios somente serão de-188R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

vidos “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que opagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”.Entretanto, isso não significa que os juros moratórios já vencidosnão sejam devidos. Os juros moratórios referentes às competências jápassadas no momento da edição e da vigência da MP 1.901-30/99 incidiram(no passado), são devidos (no presente) e continuam devidos (nofuturo), ainda que tenha havido a alteração legislativa posterior.É que os juros moratórios incidentes sobre as competências passadas(pretéritas), antes da vigência da MP 1.901-30/99, são devidos por forçada coisa julgada e do ato jurídico perfeito. Ou seja, quanto às parcelasque não foram recorridas depois da Apelação Cível 128.087 do TribunalFederal de Recursos (isto é, que não estavam sendo discutidas noREsp 52.297 no STJ nem no RE 251.442 no STF e respectivos recursose incidentes), operou-se a coisa julgada muito antes da MP 1.901-30/99.Por isso, o que foi decidido na apelação cível do TFR e não foi recorridotornou-se lei para o caso concreto, gerando a partir desse trânsitoem julgado incidência mensal de juros moratórios, tal como previsto notítulo executivo. Essa incidência perdura até que venha a ser alterada(impedida) por força da mudança legislativa (MP 1.901-30/99 e suas reedições),que, como lei nova, tem efeitos imediatos para o futuro e, porisso, impede novos juros moratórios. Mas não impede nem desfaz nemrevoga nem suprime aqueles que já se consumaram quanto ao passado.Os juros moratórios continuam devidos quanto àquelas competênciasjá vencidas e que já deram frutos (os juros moratórios até a edição dalei nova).Do contrário, a lei nova estaria modificando e prejudicando a coisajulgada, o que não se admite. Embora seja possível que a coisa julgadaque dê conta de prestações periódicas e sucessivas possa ser revisadapara se adaptar à legislação nova, isso não prejudica o ato jurídicoperfeito, a coisa julgada e o direito adquirido (artigo 5º, XXXVI, daConstituição Federal).É certo que não há direito adquirido de os expropriados continuarema receber, até o efetivo pagamento, novos juros moratórios calculadossegundo o critério estabelecido na Apelação Cível 128.087 do TribunalFederal de Recursos. Mas, embora o regime dos juros moratórios possaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013189

ser alterado pela lei nova, essa alteração não alcança as competênciasque já produziram frutos, estando esses frutos abrigados pelo manto dacoisa julgada e pela consumação do ato jurídico perfeito. Assim protegidos,não podem ser desconstituídos pela lei nova, que, embora possater efeitos imediatos, não pode retroagir e só pode dispor para frente(para o futuro).Para comprovar essas afirmações, recorro à lição da doutrina dePontes de Miranda (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.Tratado de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.Tomo XXIV, p. 15-16, destacarei), que comparava juros a “pingos” daquantia devida.Ensinou Pontes de Miranda:“O crédito de juros nasce a determinado momento, periodicamente, como se pingasseda quantia devida, sem a diminuir. É função do tempo, pro rata temporis; everte-se enquanto subsiste, não a pretensão que nasce do crédito, mas o crédito mesmo,de modo que os créditos, a que falta ou se encobriu a pretensão (= está prescritaa pretensão), podem produzir juros, que nascem sujeitos à sorte dos créditos de queemanam.”Abusando da lição de Pontes de Miranda, vamos comparar o créditoa uma torneira. Dessa torneira, pingam periodicamente algumas gotasd’água. A torneira permite os pingos como o principal produz os jurosmoratórios: periodicamente.Colocamos uma bacia embaixo da torneira e começamos a recolheras gotas d’água que da torneira periodicamente pingam. As gotasd’água vão periodicamente pingando e periodicamente vamos tambémrecolhendo esses pingos em nossa bacia. É o mesmo que acontece comos juros, que periodicamente pingam da quantia devida, como dissePontes de Miranda, e vão se acumulando – não numa bacia – no patrimôniodo credor, para repará-lo quanto à mora sofrida.Passado algum tempo, recolhidos na bacia muitos pingos, se por algumarazão a torneira parar de pingar, novos pingos d’água não surgirãonem serão acumulados na bacia. A torneira parou de pingar. Masos pingos que já estão na bacia, porque pingaram num tempo passado,quando a torneira ainda gotejava, esses pingos continuam acumuladosna bacia e não são atingidos pela mudança havida no regime de gotejamentoda torneira.190R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Assim é com os juros moratórios, que não mais pingam por conta dalei nova, que mudou o regime dos juros moratórios. Mas essa mudançade regime não alcança aquelas gotas que já tinham pingado e que jáestavam na bacia. Essas gotas já pingadas continuam na bacia e nãodesaparecem porque a torneira deixou de pingar, da mesma forma queos juros moratórios vencidos continuam no patrimônio jurídico do credore não desaparecem porque o regime legal dos juros moratórios foialterado pela medida provisória.Pois bem, aplicando esse entendimento ao caso dos autos, tenho que,para a parcela incontroversa (aquela deferida pelo acórdão da ApelaçãoCível 128.087 do TFR, que não foi objeto de recurso das partes, eque por isso transitou em julgado num momento de 1987-1989, comojá examinado), os juros começaram a “pingar” assim que aconteceu otrânsito em julgado.Ou seja, desde que não era mais passível recurso das partes para alterara certeza e a liquidez desses créditos (desses capítulos da sentença),os juros moratórios eram devidos. Esses juros moratórios pingavamcomo previsto no título executivo (meio por cento ao mês, a partir dotrânsito em julgado), enquanto apenas se esperava que o restante dasparcelas discutidas pelas partes (e objeto dos recursos especial e depoisextraordinário) fosse resolvido definitivamente e então se integrasse aodecidido na forma do artigo 512 do CPC.Esse “gotejamento”, entretanto, foi interrompido em 27.09.1999,quando foi publicada e passou a viger a MP 1.901-30/99 e suas sucessivasreedições. Essa medida provisória disse que, dali para frente, nãoincidiriam mais juros moratórios como aqueles que vinham incidindo.Ali foi fechada a torneira: não haverá novos pingos. Não haverá novasgotas na bacia dali para frente.Mas a lei nova não podia alcançar o passado: o que já pingou, jápingou e é devido ao credor. Integra seu patrimônio jurídico e não pode,ainda que não satisfeito totalmente o crédito (ainda que não pago o credor),ser tirado sem causa jurídica do patrimônio do credor.Portanto, quanto àquelas parcelas incontrovertidas após a ApelaçãoCível 128.087 do Tribunal Federal de Recursos (aqueles capítulos daliquidação que não tinham sido objeto dos recursos especial e extra-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013191

ordinário das partes, que por isso tinham transitado em julgado e quepor isso “pingavam” juros moratórios decorrentes da mora), não tenhodúvida de que existia mora capaz de justificar a imediata incidência dosjuros moratórios (até a alteração legislativa), porque: (a) trata-se de desapropriaçãoindireta, em que o Poder Público ilícita e ilegitimamentese apropriou da propriedade particular, disso decorrendo a mora; (b) acoisa julgada assim determinava que fosse, estipulando juros moratóriosdesde o trânsito em julgado, e isso – para aquelas parcelas incontroversase não recorridas – já tinha acontecido e se consumado; (c) ajurisprudência pacífica e cristalizada nas Súmulas 70 do TFR e 70 doSTJ determinava que assim fosse, sendo devidos os juros moratóriosdesde o respectivo trânsito em julgado; (d) os novos critérios relativosao regime constitucional do precatório (Emendas Constitucionais30/2000 e 62/2009) e a nova legislação sobre dívidas e regime de morado Poder Público (Leis 9.494/97 e 11.960/09) não impediam a fluênciadaqueles juros moratórios que já tivessem incidido nem afastavam amora nessas situações; apenas disciplinavam como se daria o regimede mora depois de inscrito o precatório e até que ele fosse pago a quemde direito. Essas alterações legislativas fechavam a torneira, mas nãoalcançavam as gotas que já tinham pingado para a bacia do credor nemdelas poderiam se apropriar.Entretanto, quanto às parcelas controvertidas (aqueles capítulosda liquidação que estavam sendo discutidos após a Apelação Cível128.087 do TFR, principalmente pelo REsp 52.297 no STJ, pelo RE251.442 no STF e pelos respectivos recursos e incidentes), o trânsitoem julgado não havia ocorrido em 27.09.1999, quando foi publicada epassou a viger a MP 1.901-30/99 e suas sucessivas reedições. O trânsitoem julgado somente viria a ocorrer em 20.09.2000, quando foi certificadono Supremo Tribunal Federal o julgamento definitivo do AgravoRegimental no RE 251.442. Nesse momento, entretanto, já existia e jáera vigente o artigo 15-B do DL 3.365/41, com a redação da MP 1.901-30, de 24.09.1999, estabelecendo novo critério de juros moratórios queseria aplicável às situações futuras, ainda não definitivamente constituídas,inclusive quanto àqueles capítulos da sentença que ainda não eramdefinitivos.192R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

É certo que a questão não foi expressamente resolvida nos acórdãosdo Superior Tribunal de Justiça (ainda não existia a alteração legislativa)e do Supremo Tribunal Federal (talvez pudesse ter conhecido daquestão, se tivesse sido suscitada, porque o trânsito em julgado somenteaconteceu em 20.09.2000 e a modificação legislativa aconteceu em27.09.1999). Mas também é certo que essa questão não foi ali suscitadapelas partes e que não se estava mais em sede de duplo grau de jurisdição(mas jurisdição especial e extraordinária, próprias do STJ e do STF,que não conhecem questões de fato ou de prova). Ora, se não houvemanifestação expressa do STF pelo acolhimento ou pela rejeição dosnovos critérios da MP 1.901-30/99, cabe então ao juízo da execuçãoresolver sobre a aplicação da lei nova. E parece que o juízo da execuçãoresolveu adequadamente a questão nesse particular ao estabelecerque não incidem juros moratórios sobre as parcelas controvertidas naépoca da edição da nova lei (27.09.1999). Esses juros moratórios aindanão estavam incidindo porque ainda não houvera o trânsito em julgadoquanto às parcelas controvertidas e, portanto, a lei nova não alteroucoisa julgada nem desfez atos juridicamente perfeitos.Portanto, se superada a inconstitucionalidade antes arguida, divirjoparcialmente do Relator e voto por dar parcial provimento aos agravosdos expropriados para que os juros moratórios sejam calculados segundoos critérios que a seguir estabeleço, cabendo ao juízo da execuçãoadotar as providências necessárias à adequação da conta da execução,como segue:(a) incidência de juros moratórios de meio por cento ao mês (0,5%ao mês), desde o trânsito em julgado de cada parcela da liquidação quetenha ocorrido antes de 26.09.1999 (considerando trânsito em julgadoo momento em que cada uma dessas parcelas ou respectivos capítulosda decisão se tornaram incontrovertidos pela não interposição do recursoque a parte poderia ter interposto para impugnar aquela parcela)até 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99), incidentes essesjuros sobre esses valores incontrovertidos, conforme estabelecido notítulo executivo (Apelação Cível 128.087 do TFR);(b) a partir de 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99), nãomais incidirão juros moratórios na forma estabelecida no título exe-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013193

cutivo, submetendo-se os juros moratórios ao regime estabelecido noartigo 15-B do DL 3.365/41, com a redação da MP 1.901-30/99 (isto é,devidos apenas “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àqueleem que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”).7 Abatimento dos pagamentos nas respectivas datas (agravo dosexpropriados)Os expropriados pedem que seja acolhido o abatimento dos valorespagos por meio do precatório 2003.04.02.005828-8 na data do efetivopagamento de cada parcela, conforme cálculo apresentado na execução.Alegam que o valor foi requisitado em 2003 e começou a ser pagode forma parcelada em 2004 e que, portanto, não houve pagamentointegral em 2001. Se não houve pagamento integral em 2001, isso nãopoderia ser assim considerado para abatimento e cálculo do saldo remanescente.Entretanto, a Emenda Constitucional 30/2000 já estava em vigor naocasião em que se deu a requisição. Essa norma constitucional haviatrazido para o ordenamento constitucional o disposto no artigo 78 doADCT, que estipulava regras vinculantes sobre como seriam feitos ospagamentos de precatórios parcelados, assim dispondo (grifarei):“Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, osde natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivosrecursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data depromulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 dedezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidode juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dezanos, permitida a cessão dos créditos.§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadasaté o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento detributos da entidade devedora.§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casosde precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor,desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em casode omissão no orçamento ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do194R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

credor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada,suficientes à satisfação da prestação.”Portanto, a norma constitucional estabelece que o pagamento feitonão será mais acrescido de juros sobre o que tiver sido pago. O valorpago deve ser abatido do preço da indenização, remontando-se à datada inscrição do precatório. É aquele valor que conta para abatimentoporque é como se o pagamento tivesse sido feito ali, naquele momento.O que tiver de incidir a partir desse momento submete-se ao novo critérioestabelecido pela Emenda Constitucional 30/00 e não gera reflexosquanto aos juros e aos encargos da conta principal, ainda que pendentede pagamento. As diferenças daquele precatório, ainda não pagas, deverãoser pagas sem gerar novos acréscimos nem novos juros, salvo aquelesestipulados na norma constitucional e na legislação de regência.Além disso, não há base legal para criação de sistema próprio deimputação em pagamento na forma pretendida pelos expropriados, aindamais quando o regime de pagamento parcelado por precatório estáexaustivamente disciplinado na própria Constituição Federal (artigos100 da CF e 78 do ADCT, com as alterações pelas EC 30/00 e 62/09).O que não está expressamente ali previsto não pode ser feito porque oadministrador e o julgador se submetem à estrita legalidade: “a administraçãopública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União (...)obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência (...)” (artigo 37, caput, da CF).Nesse particular, não vejo motivos para alterar a decisão agravada,reportando-me aos seus fundamentos para justificar sua manutenção,nestes termos (páginas 39-42 da decisão agravada):“Passo, então, a apreciar a segunda tese levantada pelo Incra.b) da necessidade de abater o valor requisitado em precatório da base de cálculodos juros.O sistema de expedição de precatórios é um regime pelo qual se efetuará o pagamentodas dívidas da Fazenda Pública reconhecidas em sentença judiciária.Sendo um regime, a inscrição não significa, evidentemente, o pagamento.Logo, não há lastro para que se considere que o valor inscrito em 27.06.2003 pormeio do precatório nº 2003/0234 (autuado no TRF pelo nº 2003.04.02.005828-8), deR$ 101.105.609,69, data-base 11/2001, sendo R$ 95.045.350,07 de principal (combeneficiários individualizados) e R$ 6.060.259,62 de honorários (em prol de Vascon-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013195

celos e Vasconcelos Advogados SC), tenha sido pago em 27.06.2003.Entretanto, noutro giro, uma vez que representava um montante incontroverso ecomo tal foi inscrito, requisitado autonomamente e vem sendo pago desde 2004, nãose pode considerá-lo como conta integrante do valor ora em execução.Com efeito, o precatório expedido enquadrou-se no regime de parcelamento previstono art. 78 do ADCT, incluído pela EC nº 30, de 13.09.2000:‘Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os denatureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivosrecursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data depromulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 dedezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidode juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dezanos, permitida a cessão dos créditos.§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadasaté o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento detributos da entidade devedora.§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casosde precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor,desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso deomissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento docredor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada,suficientes à satisfação da prestação.’Tem-se, então, um regime especial de parcelamento de precatório que conta coma previsão de liquidação pelo valor real (isto é, com correção monetária), em até 10prestações anuais, iguais e sucessivas, com acréscimo de juros legais, que são pagosconforme regra incluída na Lei Orçamentária editada para cada exercício, de cujaregra faço citação exemplificativa da Lei nº 12.017, de 12.08.2009, que dispõe sobrediretrizes para elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2010:‘Art. 27. A inclusão de dotações na Lei Orçamentária de 2010, destinadas ao pagamentode precatórios parcelados, tendo em vista o disposto no art. 78 do ADCT,far-se-á de acordo com os seguintes critérios:(...)VI – os juros legais, à taxa de 6% a.a. (seis por cento ao ano), serão acrescidos aosprecatórios objeto de parcelamento, a partir da segunda parcela, tendo como termoinicial o mês de janeiro do ano em que é devida a segunda parcela.’Enfim, a inclusão do precatório no parcelamento representa a necessária submissãodo valor requisitado a tal sistema, de modo que todas as questões que disseremrespeito a ele devem ser tratadas, autonomamente, nos autos em que requisitado eindependentemente de questões afetas a valores nele não contemplados.196R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Portanto, realmente não cabe aos exequentes estabelecerem planilhas de cálculocontemplando os valores que já foram pagos ou os que ainda o serão, posicionando--os em tal ou qual data, seja para que finalidade for, inclusive a de criar um ‘crédito’virtual da autarquia pelos valores já quitados, projetando-os com os mesmos critériosdo ‘débito’ para manter simetria.Nessa senda, se há alguma pretensão a ser traçada em relação ao valor já requisitado,como, por exemplo, diferenças de correção monetária ou inclusão de juros outrosque não os estabelecidos no art. 78 (os legais de 6% ao ano a contar da 2ª parcela), apostulação respectiva e a correlata análise deverão ser feitas à luz dos ditames constitucionaise legais aplicáveis ao caso do parcelamento; e, se verificado algum saldo emdecorrência de eventuais diferenças – que somente poderá ser aferido ao final do prazode parcelamento –, deverá ocorrer a requisição em novo precatório, se for o caso.A única importância que o valor já requisitado tem em relação ao valor que orase analisa é de ser abatido na sua data base de cálculo, porque, afinal, está sujeito aum regime de pagamento autônomo e não pode ser contabilizado duplamente comocrédito dos exequentes, nem como ‘crédito virtual’ da autarquia. E se fará na data-basedo cálculo porque, incluído no regime, a atualização é feita naquele.Enfim, deve-se pontuar que o Incra tem uma dívida e já teve requisitado um precatório,situação que deve ser abatida, na respectiva data-base, do valor total, a fim deque se chegue ao saldo quantitativo que deverá, agora, ser requisitado.Cabe gizar que tal sistemática de abatimento na época própria inibe qualquer prejuízoà autarquia em relação aos juros de mora que foram contemplados no cálculodo primeiro precatório, pois os valores serão vistos e evoluídos em termos absolutos,com os abatimentos ‘em cheio’ a título principal, notadamente porque a requisiçãonão se dá em rubricas discriminadas de principal propriamente dito, de juros compensatóriose de juros moratórios.” (grifei)Por isso, voto por negar provimento aos agravos de instrumento dosexpropriados quanto a esse tópico relativo ao abatimento dos pagamentosnas respectivas datas, acompanhando o voto do Relator.8 Critérios de imputação (agravo do Incra)Passando ao julgamento do agravo de instrumento do Incra (que discuteos critérios de imputação em pagamento), constato que não pareceser a mesma discussão quanto ao abatimento: o abatimento diz respeitoaos pagamentos para o futuro (como serão calculados os saldos para ofuturo), enquanto a imputação se refere aos pagamentos feitos no passado(como serão computados para calcular os valores futuros aindadevidos).A regra de imputação do artigo 354 do Código Civil é apenas dispo-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013197

sitiva, valendo para o caso em que a vontade das partes não estipulououtro critério de distribuição dos pagamentos parciais ou para o casode a lei não estabelecer qualquer critério. Ou seja, a regra de direitocivil vale para situações privadas e para hipóteses em que a lei não estabeleceum critério (ao contrário, por exemplo, das dívidas tributárias,que têm critério próprio de imputação dado pelo artigo 163 do CódigoTributário Nacional).No caso dos autos (precatório decorrente de condenação judicial,submetido ao regime do artigo 100 da Constituição Federal), o administradorpúblico faz os pagamentos pelo precatório, mas está submetidoa regime de legalidade estrita: não pode escolher quais valores vaipagar primeiro – sua vontade não vale, é a vontade impessoal da lei queprevalece. Legalidade e impessoalidade são virtudes que justificam osistema de precatório e afastam qualquer possibilidade de o administradorpúblico ser tentado por sua vontade pessoal ou por seus desejosindividuais.Fixadas essas premissas, cabe examinar agora o que a lei estabelecepara a imputação em pagamento nos precatórios. Os valores sãorequisitados observando uma determinada conta estabelecida pelo juízoda execução, discriminando as parcelas de principal, de juros, dehonorários, de encargos, etc. Esses pagamentos devem ser imputadoscomo foram feitos, isto é, o que é principal é principal, o que são jurossão juros, o que são honorários são honorários. Não fica margem paraalteração pelo devedor público, que não pode decidir o que irá ou nãopagar. Muito menos fica margem para o administrador público decidiro que irá pagar primeiro.Não é estranho que seja assim, porque aqui não há autonomia davontade para reger as relações e guiar as decisões. Não se trata de matériade esfera privada que permita ao devedor público escolher ou aocredor privado exigir de forma diferente.Em matéria privada, o que se deseja é incentivar o devedor a pagarlogo porque, se ele não paga, tudo o que deve vai acabar sofrendo com aimputação, que incidirá primeiro sobre os juros (que não produzem juros)e deixará o capital inadimplido, permitindo que fluam novos juros.Em matéria privada, é legítimo que isso seja feito porque as partes198R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

poderiam, ao contratar, ter disposto de forma distinta, antes do inadimplementoou dos pagamentos parciais (artigo 354 do Código Civil).Mas, em matéria de direito público (regime do precatório do artigo100 da CF e dos parcelamentos do artigo 78 do ADCT), não há margempara discrição do administrador. O funcionário do Incra ou o Presidentedo Tribunal não podem escolher o que vão pagar primeiro, nem o juizpode fazê-lo. O que era incontroverso foi requisitado e preserva suanatureza (principal ou juros ou encargos). A conta deve ter discriminadoo que estava sendo requisitado, separando o que é principal, o que sãojuros, o que são encargos. Nem as partes, nem o juízo nem o administradorpúblico podem fazer diferente.Então, feito o pagamento do precatório, não há espaço para imputaçãodistinta daquela que corresponda exatamente ao que está sendopago. Não sendo pago o valor integral, a imputação deve ser feita deforma proporcional, observando os percentuais de principal, de juros ede encargos, conforme antes discriminado e requisitado.Esses pagamentos, uma vez requisitados, são abatidos do valor totaldevido (principal, juros, encargos, etc.), considerando sempre a naturezade cada parcela e não estando esses pagamentos sujeitos aos critériosanteriores de mora e compensação, mas aos novos critérios que regemo pagamento por precatório e o parcelamento das dívidas judiciais daFazenda Pública (questão examinada no tópico anterior, no agravo dosexpropriados).Em conclusão, a imputação proporcional é compatível com a sistemáticade precatório e de parcelamento, que obriga o devedor a pagaro que foi apresentado e como foi apresentado. É diferente do regime dedireito privado, que depende da vontade do devedor de realizar os pagamentose no qual fica margem para que as partes disponham segundoseus interesses ou conveniências (autonomia da vontade).Portanto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumentodo Incra, acompanhando o voto do Relator para determinar que ocálculo do saldo remanescente preserve a proporcionalidade, de modoa deduzir parcelas de idêntica natureza (principal de principal, jurosmoratórios de juros moratórios, juros compensatórios de juros compensatórios,encargos de encargos, etc.).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013199

9 ConclusãoPortanto, voto por suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidadedo artigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, na redação acrescentadapela MP 1.901-30/99 e suas reedições, na forma dos artigos 97 daConstituição Federal, 480-482 do Código de Processo Civil e 210 doRegimento Interno do TRF4, e por ofensa ao princípio da justa indenizaçãonas desapropriações (artigos 5º, XXIV, e 184 da ConstituiçãoFederal), ao direito de propriedade e ao devido processo legal (artigo5º, XXII, XXIV e LIV, da CF) e ao direito à igualdade (artigo 5º, caput,da CF).Se superada a inconstitucionalidade antes arguida, divirjo parcialmentedo Relator e voto por dar parcial provimento aos agravos dosexpropriados para que os juros moratórios sejam calculados segundo oscritérios que a seguir estabeleço, cabendo ao juízo da execução adotaras providências necessárias à adequação da conta da execução, comosegue:(a) incidência de juros moratórios de meio por cento ao mês (0,5%ao mês), desde o trânsito em julgado de cada parcela da liquidação quetenha ocorrido antes de 26.09.1999 (considerando trânsito em julgadoo momento em que cada uma dessas parcelas ou respectivos capítulosda decisão se tornaram incontrovertidos pela não interposição do recursoque a parte poderia ter interposto para impugnar aquela parcela)até 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99), incidentes essesjuros sobre esses valores incontrovertidos, conforme estabelecido notítulo executivo (Apelação Cível 128.087 do TFR);(b) a partir de 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99), nãomais incidirão juros moratórios na forma estabelecida no título executivo,submetendo-se os juros moratórios ao regime estabelecido noartigo 15-B do DL 3.365/41, com a redação da MP 1.901-30/99 (isto é,devidos apenas “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àqueleem que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”).Também voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumentodo Incra, acompanhando o voto do Relator para determinar que ocálculo do saldo remanescente preserve a proporcionalidade, de modo200R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

a deduzir parcelas de idêntica natureza (principal de principal, jurosmoratórios de juros moratórios, juros compensatórios de juros compensatórios,encargos de encargos, etc.).10 DispositivoAnte o exposto, voto por suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidadee, superada a inconstitucionalidade, dou parcial provimentoao agravo de instrumento do Incra e, divergindo parcialmentedo Relator, dou parcial provimento aos agravos de instrumento dos expropriados.VOTO COMPLEMENTARO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Em face do incidentede inconstitucionalidade suscitado pelo e. Desembargador FederalCândido Alfredo Silva Leal Júnior, apresento em mesa voto complementar.Em primeiro lugar, o Supremo fixou posição no caminho de quea justa indenização desborda do âmbito constitucional. Significa dizerque é descabida a arguição de inconstitucionalidade. Nesse sentido:“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITU-CIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE RE-FORMA AGRÁRIA. JUSTA INDENIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL DIVERGENTEDO LAUDO APRESENTADO PELO ESTADO. SÚMULA 279/STF. MATÉRIAINFRACONSTITUCIONAL. 1. A justa indenização prevista no art. 5º, XXIV, daCF tem o seu procedimento regulado por meio de legislação infraconstitucional (Lei8.629/93). 2. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: ‘Para simples reexame de prova, nãocabe recurso extraordinário’. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao examede questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos,adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, oacórdão recorrido entendeu que o laudo pericial apresentado por perito oficial traduzo valor indenizatório justo para a desapropriação de área improdutiva para fins dereforma agrária. Precedentes: RE 512.489-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia,DJe de 13.11.09, e AI 728.847-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJede 25.06.2010). 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AI 847566AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.09.2011, DJe-186,DIVULG 27.09.2011, PUBLIC 28.09.2011, EMENT VOL-02596-03, PP-00425)A propósito, a Lei n° 8.629/93 (trazida no precedente) foi expres-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013201

samente referida no voto, inclusive com transcrição, porque é ela quedefine a justa indenização, na qual não estão computados os juros demora ou qualquer outro consectário. Ipsis litteris:“A própria Lei nº 8.629/93, ao regulamentar os dispositivos constitucionais relativosà reforma agrária, estabelece: ‘considera-se justa a indenização que reflita opreço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessõesnaturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis’ (art. 12). Ou seja, o conceitode justo preço não encampa os acessórios correção monetária e juros. O primeiro tempor finalidade apenas recompor o poder de compra da moeda, e o segundo, remuneraro proprietário em razão da demora no pagamento ou pelo desapossamento.”Tal posição foi ratificada recentemente no próprio Supremo:“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMAAGRÁRIA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. JUSTA INDENI-ZAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. MATÉRIA INFRA-CONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSOEXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS.Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente,situada no âmbito infraconstitucional. Inviabilidade de reenquadramento fáticoem sede recursal extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: ‘para simplesreexame de prova, não cabe recurso extraordinário’. Agravo regimental conhecido enão provido.” (AI 794288 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgadoem 19.06.2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150, DIVULG 31.07.2012,PUBLIC 01.08.2012)“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.DESAPROPRIAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSI-TIVOS CONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SU-PREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUSTA INDENIZAÇÃO: IMPOSSIBILIDADEDO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL. CONTROVÉRSIA SOBRE OS JUROS INCIDENTES NA INDENIZAÇÃO:MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRE-TA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 525770AgR, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 24.08.2010, DJe-179, DIVULG 23.09.2010, PUBLIC 24.09.2010, EMENT VOL-02416-05, PP-00986)Ou seja, deve prevalecer a posição do STJ no sentido de que o regimede juros aplica-se imediatamente aos processos em curso, inclusiveem fase de execução, motivo pelo qual rejeito a arguição de inconstitucionalidade.Em segundo, quanto à data de início dos juros moratórios, acrescento202R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

algumas considerações, pois há registro de embargos de declaração noSTF, só julgados em 2000 – portanto, após a alteração legislativa.Na verdade, o regime constitucional de precatórios não trata de incontrovérsia,mas do trânsito em julgado, assim devendo ser entendidotrânsito em julgado formal e material.Estabelece o art. 100, § 5º, ser “obrigatória a inclusão, no orçamentodas entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento deseus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado”. E tal mençãoestá associada ao trânsito em julgado material.O trânsito em julgado formal tem efeitos exclusivamente endoprocessuaise implica na impossibilidade de rediscussão da matéria no processo.A possibilidade de execução da parcela incontroversa, como nos casosde embargos parciais, é exceção prevista na lei processual, mas quenão se coaduna com o processo de liquidação de sentença.Já o trânsito em julgado material diz respeito à eficácia do título executivo,à aptidão para gerar efeitos externos. Ou seja, o título judicial,pronto, acabado e complementado pelo processo de liquidação, somentetem eficácia (produz efeitos) após o trânsito em julgado material.Exemplo disso: uma sentença sem recursos voluntários não produzefeitos enquanto não sujeita ao duplo grau de jurisdição.Ou seja, há o trânsito em julgado formal (para as partes e para ojuiz, no processo), mas não o trânsito em julgado material, que somenteocorrerá após o reexame obrigatório.Não se pode esquecer que as reformas constitucionais que modificaramo sistema de pagamentos a que a Fazenda Pública é condenadativeram como foco principal justamente acabar com o fracionamentodas execuções de sentença, admitindo a inscrição em precatório somentedos valores considerados definitivos.Ainda recentemente (como no caso dos autos), eram comuns os sucessivosprecatórios originários de uma única execução e as constantescomplementações que a perpetuavam por anos, por que não dizer pordécadas.Vale destacar, ainda, que processos de liquidação e de execução nãose confundem. Do mesmo modo que não guardam relação o excessoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013203

de liquidação e o excesso de execução. Como explica Teori Zavascki,“não se pode confundir excesso de execução e excesso de liquidação. Aparte que entender excessiva a quantia fixada na sentença de liquidaçãodeverá impugná-la no próprio processo liquidatório, pela via recursaladequada” (in Processo de execução. Parte geral. Coleção estudos dedireito de processo Enrico Tullio Liebman, 3. ed., 2004. v. 42. p. 407).A sentença de liquidação é integrativa. Nas palavras de Teori Zavascki(op. cit., p. 408), “tão integrativa quanto a condenação”.Essa essência do processo de liquidação é que o diferencia do processode execução. Enquanto na liquidação ainda não há um valor definidoe, portanto, impossível de se falar em incontroversa, na execuçãopor quantia certa (mesmo que tenha nascedouro na liquidação) o valorjá é conhecido e, nos embargos, via adequada de impugnação, o que sediscute é o simples excesso.Assim, a sentença do processo de liquidação assume verdadeira feiçãode sentença de conhecimento, sujeita, inclusive, à ação rescisória.Isso significa, vale dizer, que somente se há de falar em execução apóso seu trânsito em julgado material.Aceitar de modo contrário seria praticamente o mesmo que admitirque o título judicial possa ser decomposto em capítulos para gerar tantasexecuções quantas forem surgindo ao longo da lide de conhecimento,repita-se, sem que tenha havido o trânsito em julgado. E, mais do queisso, ter como natural a reprodução de um sem número de processos deexecução.Com a devida vênia da divergência lançada, o raciocínio esposadoestá correto em sede de embargos à execução, quando a parte tem títulolíquido, certo e exigível e, contra a execução, são opostos embargosparciais. Em casos tais, é possível a cisão da execução daquilo querestou incontroverso. Não é o que ocorre no caso corrente, porquantoo título executivo líquido, certo e exigível somente se formou com otrânsito em julgado formal e material. Tanto que, antes disto, a própriacredora estava impossibilitada de promover qualquer execução.Em resumo, tratando-se a liquidação de verdadeiro processo de conhecimento,é inviável no nosso sitema processual a cisão do título.Por todas essas razões, em acréscimo aos fundamentos já declina-204R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

dos, mantenho a posição no sentido de que sem o trânsito em julgadomaterial não há que se falar em início do cômputo dos juros moratórios.Pelos limites da matéria devolvida ao julgamento a este Tribunal,entendo que a decisão agravada deve ser integralmente mantida nesteponto.Em face do exposto, voto por rejeitar o incidente de arguição deinconstitucionalidade, com os acréscimos ora consignados.É o voto.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle:1. Considerações preliminaresInicialmente, parabenizo os eminentes Pares pela qualidade dos votosproferidos, os quais identificam, consoante bem frisado nas razõesneles expostas, a complexidade e a grandiosidade da discussão jurídicatravada nos autos.Como se vê, nas palavras do Des. Federal Cândido, são 40 anos debusca pela justiça e pretensão de “diferenças ainda devidas” correspondentea R$ 694.855.259,94 (R$ 648.329.151,05 de principal e R$46.526.108,89 de honorários advocatícios), sendo que a r. decisão agravadareduziu o montante para R$ 266.486.380,85 (R$ 247.100.365,66de principal e R$ 19.386.015,19 de honorários advocatícios).Diante dessas considerações e das teses defendidas pelos eminentesPares, bem ainda, para aprofundamento da questão sub judice, resolvipedir vista dos autos.As pretensões, teses e fundamentos trazidos pelas partes já estãobem delineados nos respeitáveis votos apresentados, cabendo a mim,de uma forma sistemática, analisar as posições jurídicas apresentadas,e até mesmo antagônicas, manifestando-me a respeito com o intuitode chegar ao que se possa entender como justa indenização, ainda que,para tanto, tenha que concluir de forma diversa das teses já apresentadas.No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de DireitoAdministrativo, p. 900,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013205

“Indenização justa, prevista no art. 5º, XXIV, da Constituição, é aquela que correspondereal e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja, aquela cuja importânciadeixe o expropriado absolutamente indene, sem prejuízo algum em seu patrimônio.Indenização justa é a que se consubstancia em importância que habilita o proprietárioa adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquer detrimento.”É com esse propósito que busco a solução do presente conflito.É ao que passo.2 Arguição de inconstitucionalidadeA Medida Provisória nº 1.901-30, de 24 de setembro de 1999 (pontocentral no julgamento dos presentes recursos), reeditada sucessivamenteaté ser inserida de modo definitivo no nosso ordenamento, acrescentouao Decreto-Lei nº 3.345/41 os artigos 15-A, § 3º, e 15-B, queestabelecem, respectivamente:“Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidadeou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendodivergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento aoano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse,vedado o cálculo de juros compostos.§ 1° Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de rendacomprovadamente sofrida pelo proprietário.§ 2° Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus deutilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.§ 3° O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias deindenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assimàs ações que visem à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público,em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valorfixado na sentença.§ 4° Nas ações referidas no § 3°, não será o Poder Público onerado por juros compensatóriosrelativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse tituladapelo autor da ação.Art. 15-B. Nas ações a que se refere o artigo anterior, os juros moratórios destinam-sea recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizaçãofixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por centoao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.”Referida legislação modificou, no que interessa, a sistemática de jurosmoratórios em ações de desapropriação, fixando como termo inicial206R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

o atraso no pagamento dos precatórios. A partir de então, não mais secogitaria de aplicação do entendimento consubstanciado na súmula 70do e. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os juros moratóriossão devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.Sobre a aplicabilidade das regras legislativas que passem a disporde forma diversa no título, no que diz com juros de mora e correçãomonetária, o egrégio Superior Tribunal de Justiça tem se manifestadofavoravelmente, sendo válida a transcrição do precedente:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SER-VIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIAE JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUEALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLI-CAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO NO MOMENTO DA SUAVIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às açõesem curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97,para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observadosnas ‘condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de suanatureza’, quais sejam, ‘os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados àcaderneta de poupança’.2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dosEREsp n° 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado,firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramentoconcernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública,deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo,retroagir a período anterior à sua vigência.3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidirque a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n° 2.180-35/2001, que tambémtratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamenteaos feitos em curso.4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Públicaapós a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização(correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Poroutro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidospela legislação então vigente.5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refereà incidência do art. 5º da Lei n° 11.960/09 no período subsequente a 29.06.2009, datada edição da referida lei, ante o princípio do tempus regit actum.6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido aoregime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013207

7. Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao RecursoEspecial Repetitivo n° 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativasimpostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97,alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, aimediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos.”(Corte Especial, REsp nº 1.205.946/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,publicado no DJe em 02.02.2012 – sem destaque no original).Referido entendimento tem sido acolhido por esta Corte:“ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. JUROS DE MORA.REPERCUSSÃO GERAL. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF. ARTIGO1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.LEI DE REGÊNCIA. NATUREZA PROCESSUAL. APLICABILIDADE IMEDIA-TA AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO. 1. O Plenário do Pretório Excelso, emsessão realizada na data de 16.06.2011, julgando o mérito do AI nº 842.063/RS, RelatorMinistro Cezar Peluso, publicado no DJe em 02.09.2011, reafirmou a jurisprudênciadominante sobre a matéria no sentido de que a limitação do juros de moradeve ser aplicada a partir do início de vigência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com aredação dada pela MP nº 2.180-35/2001, independentemente da data de ajuizamentoda ação. 2. Na linha dessa nova orientação, nas condenações impostas à FazendaPública, independentemente de sua natureza, devem incidir os índices oficiais de remuneraçãobásica e juros aplicados à caderneta de poupança, a partir do advento daLei nº 11.960, publicada em 30.06.2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Leinº 9.494/97. Embargos infringentes desprovidos.” (TRF4, Embargos Infringentes nº0004082-62.2009.404.7000, 2ª Seção, Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle,por unanimidade).É de salientar-se que a aplicação da legislação referida se dá a partirdo início de sua vigência, sem aplicação retroativa, sob pena de ofensaao princípio da irretroatividade da lei e da coisa julgada, ou em obediênciaao que parte da doutrina passou a chamar de “retroatividademínima”, a partir da já secular lição de Paul Roubier em sua obra LeDroit Transitoire: Conflits des Lois Dans Le Temps (Editora: Dalloz).Tratando-se os juros de mora e a correção monetária de índices que seprotraem no tempo, a incidência da nova legislação se dá nos mesessubsequentes à sua edição.Especificamente em relação à alteração legislativa trazida pela MedidaProvisória nº 1.901-30/99, não vejo razões para alterar o entendimentoque se vem firmando pela sua aplicação aos processos em anda-208R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

mento.São do egrégio Superior Tribunal de Justiça e dos demais TribunaisRegionais Federais os seguintes precedentes:“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ES-PECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ART.15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. SÚMULA Nº 70/STJ. INAPLICABILIDA-DE.1. Segundo entendimento consolidado em ambas as Turmas de Direito Público daCorte, o termo inicial dos juros moratórios nas desapropriações indiretas é 1º de janeirodo exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado,tal como disposto no art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41, dispositivo que deve seraplicado às desapropriações em curso no momento em que editada a MP nº 1.577/97.2. Na hipótese, a aplicação do art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41, acrescidopela MP nº 1.577/97, vem sendo discutida desde as instâncias ordinárias, tendo sido aquestão analisada expressamente no acórdão recorrido.3. Embargos de divergência conhecidos e providos.” (Embargos de Divergênciaem REsp nº 615.018 – RS, D.E. 06.06.2005)“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NORECURSO ESPECIAL. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE.AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃODENTRO DO LIMITE PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. REFOR-MA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. JUROS DE MORA.TERMO INICIAL. ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41.1. Cuidam os autos de ação de desapropriação indireta proposta pelo Município deSão Paulo contra Savoy Imobiliária Construtora Ltda.2. A parte agravante pretende a reforma do julgado a fim de ver majorada a verbahonorária fixada pelo Tribunal de origem, consoante o disposto no art. 20, § 4º, doCódigo de Processo Civil, bem como a fixação do termo a quo para o pagamento dosjuros compensatórios, a partir da data em que se verificou a imissão da expropriantena posse da área.3. Nas ações expropriatórias, a sucumbência rege-se pela lei vigente à data da sentençaque a impõe, devendo ser observado o art. 27, § 1º, do Decreto-Lei n° 3.365/41,com a modificação introduzida pela MP n° 1.577/97, respeitando-se o limite máximode 5% (cinco por cento), razão pela qual adota-se esse percentual com a limitação doreferido dispositivo.4. No caso dos autos, considerando que a sentença foi proferida em 03.04.2004(fls. 533-535), e publicada no DJ do dia 21.10.2004, ou seja, após a edição da MP n°1.577/97, de 12.06.1997, que introduziu o limite de 5% (cinco por cento) para fixaçãoda verba honorária, impõe-se a manutenção do acórdão a quo, haja vista que asucumbência decorreu do ato prolatado sob a égide da lei nova. Precedentes: RESP426453/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 04.11.2002, e RESP 416.998/SP, Rel. MinistroR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013209

Franciulli Neto, DJ 23.09.2002.5. Ainda quanto à fixação da verba honorária, o Tribunal de origem baseou-se noacervo fático-probatório delineado nos autos a fim de estabelecer o valor arbitrado,motivo pelo qual se mostra descabida a sua revisão, na via eleita, em razão do óbicecontido no enunciado n° 7 da Súmula do STJ. Precedente: AgRg no REsp 919.436/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 26.03.2008.6. Nos termos do art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, aplicável às desapropriaçõesem curso no momento da edição da Medida Provisória 2.183-56/01, como na espécie,os juros moratórios são devidos a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àqueleem que o pagamento deve ser feito. Precedente: EREsp 615.018/RS, Rel. MinistroCastor Meira, DJ 06.06.2005.7. Agravo regimental não provido.” (AGRESP 200801199152, Benedito Gonçalves,STJ – Primeira Turma, DJE DATA: 06.05.2010)“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO. INDE-NIZAÇÃO DE JAZIDA DE ARGILA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCOR-RÊNCIA. ARTIGOS 42 DO CÓDIGO DE MINERAÇÃO; 333 E 334, IV DO CPC;7º, 38 E 42 DO DECRETO-LEI 227/67; 6º DA LEI 7.990/89; 9º DA LEI 6.567/78.ALEGADA VIOLAÇÃO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA211/STJ. INCIDÊNCIA. JUROS COMPENSATÓRIOS E LUCROS CESSANTES.NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIALDE INCIDÊNCIA.1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadaspelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidasestejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina oart. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isso não caracteriza ofensa aoart. 535 do CPC.2. No pertinente à alegada violação do disposto nos artigos 42 do Código de Mineração;333 e 334, IV, do CPC; 7º, 38 e 42 do Decreto-Lei 227/67; 6º da Lei 7.990/89;e 9º da Lei 6.567/78, entendo que o recurso especial não merece conhecimento, tendoem vista que tais dispositivos legais não foram debatidos pela instância de origem,não obstante a oposição de embargos de declaração, razão por que incide, na espécie,o disposto no enunciado sumular n° 211/STJ.3. Os juros compensatórios, que remuneram o capital que o expropriado deixou dereceber desde a perda da posse, possuem natureza jurídica distinta dos lucros cessantes,que se traduzem nos possíveis lucros que deixou de auferir com a utilização econômicado bem expropriado. Vale dizer, os juros compensatórios não se confundemcom os lucros cessantes.4. Quanto aos juros moratórios, com razão a parte recorrente, na medida em que aquestão já não encontra mais controvérsia nesta Corte desde o julgamento do EREsp615.018/RS, da relatoria do Eminente Ministro Castro Meira, ocasião em que a 1ªSeção decidiu pela aplicabilidade da norma constante do art. 15-B do DL. 3.365/1941,que determina a incidência dos juros de mora somente a partir de 1º de janeiro do210R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado, àsdesapropriações em curso no momento em que editada a MP 1.577/97.5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.”(RESP 1145488, Mauro Campbell Marques, STJ – Segunda Turma, DJE DATA:02.12.2010)“ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.REQUISITOS DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E DORISCO DE DANO. DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. DESAPRO-PRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ALEGAÇÃO DE AFRON-TA AO DISPOSTO NO ART. 15-B DO DECRETO-LEI N° 3.365/41.1. Trata-se de agravo regimental contra decisão da lavra do então relator MinistroJoão Otávio de Noronha que indeferiu pedido de antecipação de tutela formulada nosautos da ação rescisória na qual se postula desconstituir acórdão da Primeira Turmado STJ que, ao julgar recurso especial versando sobre desapropriação de imóvel ruralpara fins de reforma agrária (Resp n° 710.625/SC), proveu parcialmente o apelo daautarquia para fixar os juros moratórios a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àqueleem que a sentença de 1º grau foi prolatada.2. Com a edição da Lei 11.280/2006, o art. 489 do CPC positivou entendimentodoutrinário e jurisprudencial que reconhece a possibilidade de se antecipar os efeitosda tutela em sede de ação rescisória, para o fim de suspender a execução do acórdãorescindendo, quando demonstrado o preenchimento dos requisitos previstos no art.273 do CPC, quais sejam, prova inequívoca da verossimilhança da alegação e fundadoreceio de dano.3. No caso em exame, a inicial apresenta alegações suficientes a demonstrar, aomenos nesse juízo perfunctório, que houve violação direta ao disposto no art. 15-Bdo Decreto-Lei 3.365/41, o qual determina a incidência de juros de mora a partir de1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o precatório devesse ser pago. Issoporque, apesar de o voto condutor do acórdão rescindendo (Resp n° 710.625/SC) darprovimento ao recurso especial interposto pelo Incra, manifestando-se expressamentepela aplicabilidade do dispositivo em referência, constou de sua parte dispositiva queos juros moratórios seriam devidos a partir do ano seguinte àquele em que a sentençade 1º grau foi prolatada, ou seja, a partir de 1° de janeiro de 2003, o que não encontraamparo no ordenamento jurídico.4. No pertinente ao periculum in mora, a parte-autora, ora agravante, desincumbiu-sede demonstrar o risco de dano de difícil reparação, salientando a dificuldade dese reaver os valores a serem levantados em virtude da execução do julgado, além dedemonstrar a ausência de dano inverso, haja vista que o montante a ser pago a títulode juros moratórios constitui parte ínfima dos valores que a parte-ré tem a receberem juízo. 5. Agravo regimental provido.” (AGRAR 200702672053, Mauro CampbellMarques, STJ – Primeira Seção, DJE DATA: 08.06.2010)“Ementa: (...) II. A determinação trazida pela Medida Provisória 1.997/34, de13.01.00, ao introduzir no Decreto-Lei 3.365/41 o art. 15-B, para que o termo inicialR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013211

dos juros moratórios seja ‘1º de janeiro do exercício àquele em que o pagamentodeveria ser feito’, é regra que se coaduna com orientação mais ampla do Supremo,segundo a qual não há caracterização de mora do ente público, a justificar a incidênciados correspondentes juros, sempre que o pagamento se faça na forma e no prazoconstitucionalmente estabelecidos (arts. 33 do ADCT e 100 da Constituição Federal).(...)” (STJ. REsp 540059/RJ. Rel.: Min. Teori Albino Zavascki. 1ª Turma. Decisão:05.10.04. DJ de 06.12.04, p. 200)“Ementa: (...) IV. Devendo a desapropriação configurar uma operação branca,sem enriquecer nem empobrecer o proprietário, que tem direito a uma justa indenização,dela devem fazer parte, segundo a jurisprudência tradicional, hoje consagradalegalmente: os juros compensatórios, a partir da imissão na posse, destinados acompensar o proprietário pela perda antecipada do imóvel, decorrente da imissão dodesapropriante na posse, initio litis; os juros de mora, devidos em razão do atraso nopagamento da indenização, contados na forma prevista no art. 15-B do Decreto-Lei3.365/41 (MP 2.183, de 24.08.01); e a correção monetária. (...)” (TRF-1ª Região.AC 2003.01.00.013182-1/PA. Rel.: Des. Federal Olindo Menezes. 3ª Turma. Decisão:13.12.04. DJ de 14.01.05, p. 34.)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA.SERVIDÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INDENIZAÇÃO. JUROS COMPENSATÓ-RIOS E MORATÓRIOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. 1. Em desapropriaçãopor utilidade pública para passagem de linha de transmissão, os valores apuradospelo perito do juízo mostraram-se adequados. Foi observado, dentro dos limites docaso concreto, o disposto no art. 27 do Decreto-Lei nº 3.365/41, e não há crítica concretaque desabone a fixação.2. Verificada a impossibilidade de localização do réu e observado o disposto nosarts. 13 e 18 do Decreto-Lei nº 3.365/41, não há nulidade na citação por edital. 3. Nãose aplicam as alterações introduzidas pela Medida Provisória n° 1.577/97 e reediçõesposteriores, no que tange aos juros compensatórios, às situações concretizadas antesde sua vigência, computando-se, para este fim, a data da imissão provisória na possedo bem.4. É possível a inclusão de expurgos inflacionários nos cálculos de liquidação dojulgado, mesmo que sua aplicação não tenha sido pleiteada pela parte interessada.5. Conforme o entendimento adotado pelo STJ, ‘a sucumbência nas ações expropriatórias– matéria de ordem processual – rege-se pela lei vigente à data da sentença’(RESP 415.978/RS). Incidem, portanto, os juros moratórios de 6% ao ano, nos termosdo art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41, aplicável às ações em curso (ERESP615.018/RS), a partir de 1° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, ou seja, do trânsito em julgado, momento a partir do qual aFazenda Pública pode ser considerada em mora (art. 100, § 1°, da CF). Os honoráriossucumbenciais limitam-se a 5% do valor da diferença entre o preço ofertado e o valorda indenização (art. 27 do DL nº 3.365/41).6. Apelação do réu desprovida. Apelação da União parcialmente provida.” (TRF2ª212R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Região, AC nº 369189, Sexta Turma Especializada)“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. POSSUIDOR DE ÁREA SUBME-TIDA A APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO, LEGITIMIDADE ATIVA PARAPOSTULAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. DESA-POSSAMENTO. JUSTA INDENIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL. ACOLHIMENTO.EXCLUSÃO DE PARTE DOS LOTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DEPROPRIEDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. JUROS COMPEN-SATÓRIOS. SÚMULA 408, STJ. JUROS DE MORA. ART. 15-B DO DECRETO--LEI 3.365/41. 1. O possuidor de área submetida a apossamento administrativo temdireito a reivindicar a respectiva indenização pela via do procedimento da desapropriaçãoindireta. Ilegitimidade que deve ser afastada.2. Observa-se que o processo, no momento do decreto de extinção sem resoluçãodo mérito, encontrava-se já maduro para julgamento, sendo aplicável ao caso a inteligênciado artigo 515, § 3º, do CPC.3. O trabalho pericial efetuado para o levantamento da área objeto da lide e suasubsequente avaliação é bastante esclarecedor, realizado com apuro técnico e fundadoem dados e levantamentos detalhados, não merecendo o descrédito lançado pela parteautora, baseados em aleivosias.4. Pleito de indenização que deve ser analisado tendo em conta apenas o desapossamentodas áreas com aquisições efetivamente comprovadas nos autos, reportando--me, para tanto, ao trabalho pericial do Engenheiro e à documentação agregada pelorecorrente.5. O trabalho realizado pelo perito indicado pelo Juízo, para a determinação dovalor das áreas objeto de apossamento administrativo, levou em conta pesquisa decampo consistente em consultas a imobiliárias, partindo de ‘amostra composta por5 elementos comparativos, de lotes ofertados ou transacionados no interior do loteamentoJardim Rio da Prata’.6. O método de avaliação levado a cabo pelo perito considerou não apenas os lotesintegralmente ocupados, como também aqueles que tiveram remanescentes não aproveitáveise, com relação àqueles com remanescentes aproveitáveis, levou em conta adesvalorização decorrente da intervenção estatal.7. A única ressalva que deverá ser realizada pelo perito, para ajustar o laudo à comprovaçãodocumental realizada pelo recorrente, será a de excluir dessa avaliação asáreas referentes aos lotes cuja aquisição não foi comprovada por parte do recorrente,devendo estes serem excluídos da composição final dos valores apurados pelo perito.8. O pedido de inclusão do valor ‘locatício’ na indenização não encontra respaldono procedimento de desapropriação indireta, que conta com mecanismos própriospara a composição da indenização, a exemplo dos juros compensatórios.9. O montante da indenização será atualizado da seguinte forma: até fevereiro de1986, pela ORTN; de março de 1986 a dezembro de 1988, pela OTN; de janeiro afevereiro de 1989, pelo IPC/IBGE; de março de 1989 a fevereiro de 1990, pelo BTN;de março de 1990 a fevereiro de 1991, pelo IPC/IBGE; de março a dezembro de 1991,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013213

pelo IPC/FGV; de janeiro de 1992 a dezembro de 2000, pela UFIR; de janeiro de 2001a junho de 2009, pelo IPCA-E/IBGE e a partir de julho de 2009, pela TR.10. Os juros compensatórios incidirão na razão de 12% (doze por cento) ao ano apartir do mês de janeiro de 1983, data mais remota apontada pela perícia, computadossobre o valor apurado pelo laudo pericial em novembro de 2000, com ressalva feitaao período de 11 de junho de 1997 a 13 de setembro de 2001, quando os juros compensatóriosserão calculados na razão de 0,5% (cinco décimos por cento), segundo aorientação jurisprudencial firmada pela Súmula n° 408, do STJ.11. Os juros moratórios seguirão a disciplina posta pelo artigo 15-B do Decreto--Lei n° 3.365/41, acrescentado pela Medida Provisória n° 2.183-56, de 2001). 12.Apelação provida.” (AC 02067836519964036104, Juiz Convocado Wilson Zauhy,TRF3 – Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 05.03.2012. FONTE REPUBLI-CAÇÃO)“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃOINDENIZATÓRIA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. NÃO APLICAÇÃO DOART. 34 DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. JUROS COMPENSATÓRIOS. PERCEN-TUAL. CONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL À ÉPOCA DO JULGADO RES-CINDENDO. SÚMULA Nº 343 DO STF. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. LITERAL VIOLAÇÃO DE DISPO-SIÇÃO LEGAL. PROCEDÊNCIA EM PARTE DO PEDIDO INICIAL DA AÇÃORESCISÓRIA.1. A ação na qual prolatado o título judicial rescindendo era uma ação ordinária deindenização por desapropriação indireta proposta por particular contra o DNOCS, enão uma ação de desapropriação, o que, nos termos da jurisprudência do STJ, afasta aaplicação do art. 34 do Decreto-Lei nº 3.365/41 ao caso julgado naquele feito.2. Não sendo aplicável a exigência do art. 34 do Decreto-Lei nº 3.365/41 à hipótesede ação indenizatória por desapropriação indireta, na qual se objetivou, exatamente,a indenização da posse subtraída pelo não reconhecimento administrativo dodireito à indenização por ausência de prova de propriedade, restam prejudicadas asalegadas violações ao art. 20 do mesmo Decreto-Lei, aos arts. 3º, 4º, 5º e 8º da Lei nº4.519/64 e aos arts. 1.227 e 1.245 do CC, uma vez que todas vinculadas estão àqueleprimeiro dispositivo legal.3. Quanto aos juros compensatórios, na época do julgado rescindendo (outubro/05),a jurisprudência do STJ ainda não estava pacificada quanto à aplicação ounão das alterações decorrentes da MP nº 1.577/97 entre o início de sua vigência e asuspensão de sua eficácia quanto ao percentual dos juros compensatórios pelo STF naADInMC nº 2.332/DF, em relação às desapropriações indiretas consumadas anteriormenteà edição da referida medida provisória.4. Aplica-se a essa questão a Súmula nº 343 do STF, uma vez que a posição adotadano julgado rescindendo (juros compensatórios de 12% durante todo o períododesde a ocupação do imóvel) encontrava, quanto às desapropriações indiretas anterioresà MP nº 1.577/97, amparo em jurisprudência do STJ na própria época em que214R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

proferido aquele julgamento.5. Em relação aos juros de mora, contudo, já àquela época a jurisprudência doSTJ encontrava-se pacificada no sentido de que, em relação às ações em curso, erameles aplicáveis apenas a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que opagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da CF/88, conforme estabelecidopelo art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41, na redação dada pela MP nº 1.901-30/99,posteriormente reeditada como a MP nº 2.183-56/01, o qual foi violado em sua literalidadepelo julgado rescindendo ao fixar o termo inicial dos juros de mora como sendoa data de seu trânsito em julgado.6. Procedência, em parte, do pedido inicial deduzido nesta ação rescisória apenaspara rescindir o título judicial quanto ao termo inicial dos juros de mora, determinandoa aplicação destes apenas a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em queo pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da CF/88, conforme estabelecidopelo art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41, na redação dada pela MP nº 1.901-30/99,posteriormente reeditada como a MP nº 2.183-56/01.” (AR 00093014320104050000,Desembargadora Federal Danielle de Andrade e Silva Cavalcanti, TRF5 – Pleno, DJE– Data: 26.04.2011 – p. 258)Nesta Corte, também vem sendo adotada a aplicação do disposto noartigo 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41, que fixou novo termo inicialpara o cômputo dos juros de mora em desapropriações:“AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIA-ÇÃO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DECRETO-LEI Nº 3.365/41. MP Nº1901/99. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. PROCEDÊNCIA.1. Ação rescisória visando à desconstituição parcial de sentença que, em ação dedesapropriação para fins de reforma agrária, fixou a incidência dos juros de mora acontar do trânsito em julgado.2. Reconhecida a violação a literal disposição de lei, uma vez que a decisão rescindendafoi prolatada em confronto com o disposto no artigo 15-B do Decreto-Leinº 3.365/41, com a redação conferida pela MP nº 1.901-30, de setembro de 1999,preceptivo de aplicação imediata (Precedentes do STJ).3. Novo julgamento da causa, no ponto específico, para fazer prevalecer a definiçãolegal do termo inicial dos juros moratórios a partir de ‘1º de janeiro do exercícioseguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 daConstituição’.” (AR 200604000397807, Marga Inge Barth Tessler, TRF4 – SegundaSeção, D.E. 06.06.2011)“DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. AGRAVO RETIDO.AVALIAÇÃO. METODOLOGIA APLICÁVEL – PREVALÊNCIA DO LAUDO JU-DICIAL. JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVO-CATÍCIOS.– Tendo em vista o requerimento constante na apelação, na forma do art. 523do CPC, conhece-se do agravo retido interposto pela autora. Todavia, a apreciaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013215

confunde-se com o próprio mérito da demanda.– Embora o Magistrado a quo não tenha apreciado o mérito da impugnação aoprimeiro laudo, foi determinada a realização de nova perícia, em que restou adotada ametodologia propugnada pelo apelante como correta. Não obstante, o valor total encontradona segunda perícia (R$ 11.710,88) não se afastou consideravelmente daqueleinformado no primeiro laudo (R$ 13.625,25).– As diversas questões suscitadas pela União contra o laudo pericial esbarram nafalta de imparcialidade, bem como na ausência do suporte probatório pertinente. Assim,deve prevalecer o laudo do perito oficial, que se encontra em posição equidistantedas partes. Precedentes.– A Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997, introduziu no DL 3.365/41 o art.15-A, reduzindo a taxa dos juros compensatórios de 12% (Súmula 618/STF) para6% ao ano. Porém, a expressão ‘de até seis por cento ao ano’, constante do citadodispositivo, teve sua eficácia suspensa pelo STF em 13.09.2001, em medida liminarna ADIn 2.332/DF, com o que ficou restabelecida a legislação anterior, sendo os juroscompensatórios devidos no percentual previsto na Súmula 618/STF. A incidênciaterá como marco inicial a perda da posse pelo expropriado e como marco final, opagamento da justa indenização. Na esteira da ADIN referida, a base de cálculo seráa diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor dobem fixado na sentença.– Os juros de mora buscam ressarcir o expropriado pela demora no pagamento daindenização, e são devidos no percentual de 6%, a partir de 1º de janeiro do exercícioseguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito: ‘A determinação trazida pelaMedida Provisória 1.997-34, de 13.01.2000, ao introduzir no Decreto-Lei 3.365/41 oart. 15-B, para que o termo inicial dos juros moratórios seja ‘1º de janeiro do exercícioseguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito’, é regra que se coaduna comorientação mais ampla do Supremo, segundo a qual não há caracterização de morado ente público, a justificar a incidência dos correspondentes juros, sempre que opagamento se faça na forma e no prazo constitucionalmente estabelecidos (arts. 33 doADCT e 100 da CF)’ (RESP 493529/RS; Rel. Ministro Teori Albino Zavascki).– A aplicação do art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41 não afronta o princípio dairretroatividade da lei, sendo aplicável às desapropriações em curso no momento daedição da MP nº 1.577/97. Dessa forma, reforma-se a sentença para que os juros moratóriosincidam no percentual de 6% ao ano sobre a diferença existente entre o valordepositado e levantado e o valor da condenação, incluídos os juros compensatórios,a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria serfeito.– Aplicável à espécie a limitação imposta pelo art. 27, § 1º, do Decreto-Lei nº3.365/41 (5%) no que tange à verba honorária.– Agravo retido desprovido. Apelação parcialmente provida para que os jurosmoratórios incidam a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que opagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição, bem como para216R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

limitar os honorários advocatícios ao percentual de 5% sobre a diferença dos valoresoriginalmente ofertados e os acolhidos nesta decisão.” (AC 200070000009145, VâniaHack de Almeida, TRF4 – Terceira Turma, D.E. 18.04.2007)Como se vê, a jurisprudência pátria tem lançado mão da alteraçãolegislativa sem endereçar-se pela sua inconstitucionalidade, o que poderiaser feito por meio de incidente perante os respectivos Órgãos Especiaisde cada um dos Tribunais.Tenho que o termo inicial fixado pela referida medida provisóriaestá em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federalacerca da necessidade de submissão às normas do artigo 100 daConstituição Federal, quando sucumbente a Fazenda Pública. Está deacordo, inclusive, com a atual interpretação que vem sendo dada pelosTribunais Superiores acerca dos juros de mora em face do mesmo ente.É com o mesmo propósito que vieram as alterações posterioresàquela lançada no decreto. Fizeram-se presentes a Lei nº 11.960/09 e aEmenda Constitucional 62/2009. A evolução legislativa caminha paraa exclusão da condenação do ente fazendário ao pagamento de jurosde mora, quando não se esteja diante de atraso no pagamento. Já há,inclusive, entendimento sumulado pela inexistência de mora durante ointerregno constitucional de trâmite do precatório (súmula vinculantenº 17 – STF).Prosseguindo, a legislação que cuida do referido instituto é infraconstitucional,consoante já manifestado pelo próprio Supremo TribunalFederal e repisado, com propriedade, pelo Relator em seu votocomplementar. Na linha de que a justa indenização é matéria infraconstitucional,não cabendo ao Supremo Tribunal Federal enfrentar eventualalegação de ofensa à Constituição por tratar-se de ofensa reflexa, colacionoos seguintes precedentes:“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITU-CIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE RE-FORMA AGRÁRIA. JUSTA INDENIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL DIVERGENTEDO LAUDO APRESENTADO PELO ESTADO. SÚMULA 279/STF. MATÉRIAINFRACONSTITUCIONAL. 1. A justa indenização prevista no art. 5º, XXIV, daCF tem o seu procedimento regulado por meio de legislação infraconstitucional (Lei8.629/93). 2. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: ‘Para simples reexame de prova, nãocabe recurso extraordinário’. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exameR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013217

de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos,adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, oacórdão recorrido entendeu que o laudo pericial apresentado por perito oficial traduzo valor indenizatório justo para a desapropriação de área improdutiva para fins dereforma agrária. Precedentes: RE 512.489-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia,DJe de 13.11.09, e AI 728.847-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de25.06.2010. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AI 847566 AgR,Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.09.2011, DJe-186, DI-VULG 27.09.2011, PUBLIC 28-09-2011, EMENT VOL-02596-03, PP-00425)“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMAAGRÁRIA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. JUSTA INDENI-ZAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. MATÉRIA INFRA-CONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSOEXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS.Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente,situada no âmbito infraconstitucional. Inviabilidade de reenquadramento fáticoem sede recursal extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: ‘para simplesreexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Agravo regimental conhecido enão provido.” (AI 794288 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgadoem 19.06.2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150, DIVULG 31.07.2012,PUBLIC 01.08.2012)“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.DESAPROPRIAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSI-TIVOS CONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SU-PREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUSTA INDENIZAÇÃO: IMPOSSIBILIDADEDO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL. CONTROVÉRSIA SOBRE OS JUROS INCIDENTES NA INDENIZAÇÃO:MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRE-TA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 525770AgR, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 24.08.2010, DJe-179, DIVULG 23.09.2010, PUBLIC 24.09.2010, EMENT VOL-02416-05, PP-00986)E, ainda, não se diga que o disposto nas súmulas 12, 70 e 102 estejarevogado. Os verbetes continuam emanando suas disposições até o adventoda Medida Provisória nº 1.901-30/2001, que passou a dispor deforma diversa acerca do termo inicial dos juros moratórios. A partir deentão, o consectário não é mais devido, senão a partir do 1º dia seguinteao ano em que o precatório deveria ter sido pago.A respeito, colaciono os bem lançados argumentos apresentadospelo e. Relator na análise de agravo de instrumento (nº 0015977-97.2011.404.0000 D.E. 07.08.2012):218R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

“É fundamental que fique claro que os enunciados do Superior Tribunal de Justiçaem nenhum momento foram revogados em face do decidido no REsp nº 1.118.103/SP, representativo de controvérsia e processado sob o rito do art. 543-C do Código deProcesso Civil.A ementa do julgado foi lançada nos seguintes moldes:‘ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COM-PENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO--LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12, DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚ-MULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ.1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, introduzido pela MedidaProvisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em desapropriaçõesé o dia ‘1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição’. É o que está assentado najurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada pelo STF,inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17).2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25.05.2009, sob o regime do art. 543-Cdo CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação,são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da súmula 618/STF, excetono período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano) e 13.09.2001 (data em que foi publicadadecisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘deaté seis por cento ao ano’, do caput do art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, introduzidapela mesma MP). Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC,art. 543-C, § 7º), impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. Amatéria está, ademais, sumulada pelo STJ (Súmula 408).3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juroscompensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatóriooriginal. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadronormativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, vistoque se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatóriostêm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto os moratóriossomente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional.4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-Cdo CPC.’ (REsp 1118103/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,julgado em 24.02.2010, DJe 08.03.2010)Não há revogação expressa nos enunciados, nem mesmo quando se analisa maisatentamente a fundamentação contida no voto condutor da lavra do Ministro TeoriZavascki.Deve haver é a perfeita adequação dos juros moratórios, conforme o período docálculo, de modo que a evolução dos juros moratórios sobre o período calculado sigacom a evolução legislativa, mas sem retroagir sobre situações pretéritas. De igualR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013219

sorte e por via de consequência, as súmulas a respeito da matéria não se encontramrevogadas, mas tão somente com eficácia limitada à edição da MP nº 1.901-30/99.”Ademais, ao apreciar o RE nº 100.375-RS, atinente à expropriaçãoda Fazenda Annoni-Sarandi, quanto ao critério da justa indenização, oMinistro Rafael Mayer sinalou, verbis:“Excepcionando a garantia do art. 153, § 22, o art. 161 da Constituição faculta àUnião promover a desapropriação da propriedade territorial rural mediante pagamentode justa indenização, fixada segundo os critérios que a lei estabelecer, em títulosespeciais da dívida pública, com cláusula especial de correção monetária, resgatáveisno prazo de vinte anos, em parcelas anuais sucessiva.” (sem destaques no original)Outrossim, Teori Albino Zavascki, ao discorrer sobre os limites temporaisda eficácia da sentença e da cláusula rebus sic standibus, preconiza:“Estabelecido que a sentença, nos casos assinalados, irradia eficácia vinculantetambém para o futuro, surge a questão de saber qual é o termo ad quem de tal eficácia.A solução é esta e vem de longe: a sentença tem eficácia enquanto se mantivereminalterados o direito e o suporte fático sobre os quais estabeleceu o juízo de certeza. Seela afirmou que uma relação jurídica existe ou que tem certo conteúdo, é porque supôsa existência de determinado comando normativo (norma jurídica) e de determinadasituação de fato (suporte fático de incidência); se afirmou que determinada relaçãojurídica não existe, supôs a inexistência ou do comando normativo, ou da situaçãode fato afirmada pelo litigante. Interessado, a mudança de qualquer desses elementoscompromete o silogismo original da sentença, porque estará alterado o silogismo dofenômeno de incidência por ela apreciado: a relação jurídica que antes existia e deixoude existir, e vice-versa. Daí afirmar-se que a força do comando sentencial tem umacondição implícita, a da cláusula rebus sic standibus, a significar que ela atua enquantose mantiverem íntegras as situações de fato e de direito existentes no instante daprolação da sentença. Alterada a situação de fato (muda o suporte fático, mantendo-seo estado da norma) ou de direito (muda o estado da norma, mantendo-se o estado defato), ou dos dois, a sentença deixa de ter a força da lei entre as partes, que até entãomantinha.A alteração do status quo tem, em regra, efeitos imediatos e automáticos.” (inEficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2012. p. 105-106)Portanto, conquanto sedimentado estivesse o entendimento jurisprudencialno que tange aos juros moratórios na expropriação indireta,a inovação legislativa ultimada por meio da inserção do artigo 15-Bno Decreto-Lei nº 3.365/41 ostenta aptidão para, desse momento em220R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

diante, conferir válida e eficaz retificação no que tange à sistemáticadaqueles.E isso porque juros integram ou revelam aspecto da relação jurídicados demandantes que se protrai no tempo, renovando-se mês a mês,enquanto perdurar insatisfeita a obrigação de ressarcir imposta no títuloexequendo. Por conseguinte, conforme ademais preceitua o artigo1.211 do CPC, a despeito da eficácia da cláusula rebus sic standibus,aqui fragilizada em face da inovação legislativa, o conteúdo do preceitodo tempus regit actum igualmente exculpa a aplicação da lei nova, notocante aos juros, a partir do início de sua vigência.Tal proceder, enfim, afigura-se-me refletir interpretação conforme àConstituição, na exata linha dos precedentes acima colacionados, revelando-seassim inapropriado alijar do ordenamento dispositivo legalque, mediante a interpretação sugerida, não se apresenta dissonante docomando inserto na Lei Maior. Arrematando, permito-me reproduzir,novamente, breve excerto do voto do Ministro Rafael Mayer no já citadoRE nº 100.375-RS:“O real intento da argumentação é o de riscar do texto da lei, sob color de contradiçãocom o art. 2º, o referido art. 14, intento que, a priori, se choca com o princípiode que não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos textos jurídicos, poiscabe ao intérprete o esforço da conciliação.” (sem destaque no original)De consequência, com a vênia do eminente Desembargador FederalCândido Alfredo Silva Leal Junior, rejeito a prefacial de arguição deinconstitucionalidade dos artigos 15-A, parágrafo 3º, e 15-B, ambos doDecreto-Lei nº 3.365/41.Ultrapassada a prefacial, passo a considerar acerca dos juros de morae da existência de efetiva mora da Fazenda Pública na hipótese sobexame.3 Juros de mora e mora efetiva da Fazenda PúblicaTormentosa é, de fato, a temática concernente aos juros moratóriosna desapropriação.Inicio o trato do caso concreto por consignar que a Súmula nº 70 doantigo Tribunal Federal de Recursos – TFR, definida em 16.12.1980,publicada no DJ de 23.12.1980 e abaixo transcrita, é o primaz enuncia-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013221

do relevante a sintetizar o procedimento a ser adotado quanto aos jurosde mora nas desapropriações, verbis:“TFR Súmula nº 70Juros Moratórios – Desapropriação – IndenizaçãoOs juros moratórios, na desapropriação, fluem a partir do trânsito em julgado dasentença que fixa a indenização.”Essa síntese foi consequência de uma série de julgados reiteradosrelativamente aos juros moratórios, como, por exemplo, EAC nº35.481-SP, 2ª Seção, DJ 30.10.1980; AC nº 57.534-MG, 4ª Turma, DJ12.12.1980; AC nº 67.137-MG, 4ª Turma, DJ 13.02.1981; AC nº 58.636/RS, 6ª Turma, DJ 13.11.1980; e AC nº 48.927-SP, DJ 13.11.1980. O entendimentoaté então vigente para as expropriações diretas passou a serutilizado igualmente para as indiretas.De tais relevantes precedentes destaco adiante algumas de suasementas, bem como excertos de significativa motivação aposta nos respectivosvotos-condutores dos julgamentos:Ementa:“Desapropriação – Sendo os juros moratórios devidos somente a partir do trânsitoem julgado da decisão que fixar em definitivo o preço da indenização, impõe-se areforma da sentença que determinou o respectivo pagamento desde a citação. Quantoaos juros compensatórios, não é possível concedê-los se nada a respeito se dispôs enão houve recurso do expropriado.” (TFR, Segunda Seção, EAC nº 35.481-SP, Rel.Ministro Armando Rolemberg, DJ 30.10.1980 – sem destaque no original)Do voto do Relator Ministro Armando Rolemberg, destaco o seguinteexcerto:“Deu o MM. Juiz, porém, juros moratórios a partir da citação, quando é pacífico oentendimento de que ditos juros somente são devidos a contar do trânsito em julgadoda decisão que fixar em definitivo o preço da indenização, pois, até então, não poderáhaver retardamento na execução da obrigação.”Ementa:“Desapropriação indireta – Indenização – Juros compensatórios e juros moratórios– Honorários advocatícios – DNER e DER-MG. Solidariedade.(...)III – Juros compensatórios de 12% (doze por cento) a.a., a partir da ocupação doimóvel. Juros moratórios de 6% (seis por cento) a.a. desde a data do trânsito emjulgado da sentença.” (TFR, 4ª Turma, AC nº 67.137-MG, Relator Ministro Carlos222R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Mário Velloso, DJ 13.02.1981 – sem grifo no original)E do voto do Relator Ministro Carlos Mário Velloso, destaco o seguinteexcerto:“A Corte Suprema admite a cumulação dos juros compensatórios, de 12% (dozepor cento) ao ano, contados a partir da ocupação do imóvel e até o efetivo pagamento,com os moratórios, à taxa de 6% (seis por cento), a partir do trânsito em julgado dasentença que põe fim à Instância de conhecimento e fixa a indenização, até o efetivopagamento.Confira-se o decidido pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária,no RE nº 90.656-SP, Relator p/ Acórdão o SR. Ministro Soares Munhoz.Assim votei na AC 67.156-MG, de que fui Relator, com o acolhimento dos meuseminentes pares, nesta egrégia Turma. Modifico parcialmente a sentença, portanto,para estabelecer que os juros moratórios de 6% (seis por cento) ao ano deverão fluir apartir do trânsito em julgado da sentença. Confirmo, no mais, a sentença.”Esse raciocínio, no tocante à pertinência dos juros de mora a contardo trânsito em julgado da sentença, persistiu, sendo adotado na décadade noventa, conforme revelam os seguintes arestos, já do colendo STJ:“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS EMORATÓRIOS. CUMULAÇÃO.I – EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO DIRETA, OS JUROS COMPENSA-TÓRIOS CONTAM-SE A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE E OS JUROS MO-RATÓRIOS, QUE TÊM NATUREZA DIVERSA DAQUELES, FLUEM A PARTIR DOTRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE FIXA A INDENIZAÇÃO.II – DEVIDA A ACUMULAÇÃO. PRECEDENTES.III – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (REsp 2602/SP, Rel. MinistroJosé De Jesus Filho, Primeira Turma, julgado em 20.08.1990, DJ 19.11.1990, p.13245 – sem grifo no original)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS EJUROS MORATÓRIOS: CUMULAÇÃO.I – Os juros compensatórios de 12% ao ano contam-se, na desapropriação direta, apartir da antecipada imissão na posse e na desapropriação indireta, a partir da efetivaocupação do bem, e são devidos até o efetivo pagamento do preço.II – Os juros moratórios, à taxa de 6% ao ano, fluem do trânsito em julgado dasentença que põe fim à instância de conhecimento e fixa a indenização e resultam dademora no pagamento do preço.III – Cumulatividade desses juros.IV – Recurso Especial conhecido (letra c) e improvido.” (REsp 2781/SP, Rel. MinistroCarlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 04.06.1990, DJ 25.06.1990, p.6031 – sem grifo no original)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013223

Em sintonia, ademais, os julgados do excelso Supremo Tribunal Federal,que, especialmente a partir da apreciação do mérito da ação cíveloriginária nº 297-4/MT (RTJ 114/926-941), passaram a parametrizar aresolução dessa questão atinente aos juros nas desapropriações indiretas,internalizando o entendimento então cristalizado na Súmula nº 70do antigo TFR (e posteriormente, na Súmula nº 70 do STJ).Nessa oportunidade, em voto-vista, o Ministro Aldir Passarinho, depoisde registrar sua preocupação com a metodologia então vigente naCorte Suprema quanto à sistemática de imputação dos juros compensatóriose dos juros moratórios e o reflexo de tal proceder sobre as burrasestatais, sintetizou:“Pelo exposto, julgo a ação procedente, como o fez o Sr. Ministro Relator, apenasdivergindo de S. Exa. no referente ao início da contagem dos juros de mora, que devemincidir a partir da citação, ante a jurisprudência desta Corte, ficando explicitadoque os juros compensatórios devem incidir a partir do valor encontrado na data deapossamento administrativo, cabendo, para obtê-lo, tomar-se como base o preço daavaliação admitida, e aplicar-se retroativamente os índices de correção monetária. E,para os juros de mora, adotando-se igual procedimento, mas tomando-se como pontoinicial de sua incidência a data da citação.Entretanto, Sr. Presidente, desejo observar o seguinte, por último: apesar dosacórdãos que têm mandado contar, nas chamadas desapropriações indiretas, os jurosmoratórios a partir da citação, as considerações que fiz sobre o excesso existente nacumulação me fazem, se houver concordância do Tribunal, propor que os juros moratórios,à igualdade do decidido na desapropriação direta, sejam também contados apartir do trânsito em julgado da decisão.” (sem grifo no original)Em consequência disso, o Relator, Ministro Oscar Corrêa, retificouesse aspecto do seu inicial voto, adequando-o à novel proposição doMinistro Aldir Passarinho para que nas desapropriações indiretas, aexemplo do que já assentara a Corte Suprema quanto às expropriaçõesdiretas, os juros moratórios passassem a ser computados a partir dotrânsito em julgado da decisão – sentença.Confira-se, ainda a esse propósito, os precedentes originados desseleading case e a seguir reproduzidos:“Desapropriação – Juros compensatórios e moratórios – Cumulação.Enquanto os juros compensatórios de 12% são devidos pela utilização antecipadado imóvel e se contam da imissão provisória na posse até o efetivo pagamento da indenização,os moratórios, à taxa de 6%, fluem desde o trânsito em julgado da sentença224R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

final e são devidos pelo atraso no pagamento da indenização, nada havendo que impeçaque incidam cumulativamente. Recurso desprovido.” (REsp 4887/SP, Rel. MinistroArmando Rolemberg, Primeira Turma, julgado em 26.09.1990, DJ 22.10.1990,p. 11654)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS EMORATÓRIOS.CUMULAÇÃO.I – EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO DIRETA, OS JUROS COMPENSA-TÓRIOS CONTAM-SE A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE, E OS JUROS MO-RATÓRIOS, QUE TÊM NATUREZA DIVERSA DAQUELES, FLUEM A PARTIRDO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE FIXA A INDENIZAÇÃO.II – DEVIDA A ACUMULAÇÃO. PRECEDENTES.III – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (REsp 2602/SP, Rel. MinistroJosé de Jesus Filho, Primeira Turma, julgado em 20.08.1990, DJ 19.11.1990, p.13245)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS EJUROS MORATÓRIOS: CUMULAÇÃO.I – Os juros compensatórios de 12% ao ano contam-se, na desapropriação direta, apartir da antecipada imissão na posse, e na desapropriação indireta, a partir da efetivaocupação do bem, e são devidos até o efetivo pagamento do preço.II – Os juros moratórios, à taxa de 6% ao ano, fluem do trânsito em julgado dasentença que põe fim à instância de conhecimento e fixa a indenização, e resultam dademora no pagamento do preço.III – Cumulatividade desses juros.IV – Recurso Especial conhecido (letra c) e improvido. (REsp 2781/SP, Rel. MinistroCarlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 04.06.1990, DJ 25.06.1990, p.6031 – sem grifo no original)“DESAPROPRIAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DOS EXPROPRIADOSVISANDO JUROS MORATORIOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DASENTENÇA DE CONHECIMENTO. INVOCAÇÃO DA SÚMULA 254. RECURSOEXTRAORDINÁRIO DA EXPROPRIANTE PARA QUE O PRECATÓRIO SE EX-PRESSE EM QUANTIA FIXA E NÃO EM ORTNS. CONHECIMENTO E PROVI-MENTO DE AMBOS OS RECURSOS, CONFORME PRECEDENTES DO STF.” (RE111503, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, julgado em 24.04.1987,DJ 15.05.1987, PP-08886, EMENT VOL-01461-02, PP-00489 – sem grifo no original)Apenas a título de referência contextual, permito-me consignar que,em momento antecedente ao da pacificação dessa jurisprudência, o ilustreMinistro Américo Luz ficara vencido em reiteradas oportunidadesquando travado o debate sobre a incidência e a sistemática de aplicaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013225

dos juros de mora na desapropriação indireta ao singelo argumento deque, em se tratando de ato ilícito perpetrado pela Administração, a citaçãoera o ato processual hábil a espelhar o início da mora.Outrossim, à luz do enunciado da Súmula nº 254 do colendo STF,infere-se ser admitida a incidência dos juros moratórios não obstante aausência explícita de sua previsão na sentença do processo de conhecimento.Tal entendimento materializa essa preocupação dos julgadoresno sentido de ensejar ao expropriado a percepção da justa indenização,no conceito hoje formatado pela conjugação das regras constitucionaise infraconsticutionais sobre o tema. Intentava-se acautelar o risco deum prejuízo econômico-financeiro maior àquele que, além de suportaro esbulho de sua propriedade pela Administração – desapropriação indireta–, ainda necessitava aguardar para perceber a devida indenização.Nesse particular aspecto, os arestos do colendo STF adiante colacionados:“LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA EM DESAPROPRIAÇÃO. APLICAÇÃO DASÚMULA 254 COM RELAÇÃO A JUROS MORATÓRIOS, QUE SE ACUMULAMAOS COMPENSATÓRIOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTEN-ÇA OBJETO DA LIQUIDAÇÃO. OCORRÊNCIA DE DISSÍDIO COM A SÚMULA254 DESTA CORTE, A QUAL CONTINUA EM VIGOR EM FACE DO ATUALCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDOE PROVIDO.” (RE 99916, Relator(a): Min. Moreira Alves, Segunda Turma, julgadoem 29.04.1983, DJ 17.06.1983, PP-08965, EMENT VOL-01299-03, PP-00777 – semgrifo no original)“CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. 1) LUCROS CESSANTES. SOBREESTES CONTAM-SE JUROS DE MORA, A PARTIR DA CITAÇÃO INICIAL(SÚMULA 254). 2) JUROS MORATÓRIOS. AOS JUROS COMPENSATÓRIOSCONCEDIDOS NA INSTÂNCIA LOCAL SOBRE A INDENIZAÇÃO DOS BENSAPROPRIADOS PELO PODER PÚBLICO DEVEM SER ACRESCIDOS JUROSMORATÓRIOS À TAXA DE 6% AO ANO, A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADODA CONDENAÇÃO E ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO. ORIEN-TAÇÃO FIRMADA NO RE 90.656, PLENO DE 01.07.80.” (RE 93129, Relator(a):Min. Décio Miranda, Segunda Turma, julgado em 14.10.1980, DJ 07.11.1980, PP-09209, EMENT VOL-01191-02, PP-00584 – sem grifo no original)No RE nº 111.503-3-SP, observou o Relator Ministro Sydnei Sanches:“Enfim, o recurso dos expropriados, no caso, comporta conhecimento e provimen-226R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

to para que os juros moratórios sejam computados a partir do trânsito em julgado doacórdão que manteve a sentença expropriatória (RTJ 115/784, 109/1263, 105/861,99/708).” (sem grifo no original)Em outra oportunidade, conduzindo o julgamento do RE nº 115.942-RJ, o Ministro Aldir Passarinho consignou:“A par disso, a jurisprudência do STF tem admitido o pagamento dos juros moratórios,embora somente a partir do trânsito em julgado da decisão fixando a indenização,tanto na desapropriação direta como, mais recentemente, na chamada desapropriaçãoindireta.É o que se decidiu na Ação Cível Originária nº 297 (RTJ 114/926), a que se seguiraminúmeros outros acórdãos, sendo fixada a jurisprudência no sentido aludido.7. Na espécie dos autos, como se disse, não ficou decidido na fase cognitiva que osjuros não eram devidos. Apenas, no que lhes diz respeito, houve omissão.(...)9. Pelo exposto, conheço em parte do recurso e nessa parte lhe dou provimento, afim de que sejam contados os juros de mora, embora somente a partir do trânsito emjulgado da decisão, na fase de conhecimento.É o meu voto.” (sem grifo no original)Não destoa a lição do Ministro Moreira Alves, que, aliás, ao lavrar ovoto-condutor do RE nº 99.916-SP, enfatizou a pertinência dos juros demora a partir do trânsito em julgado da decisão a ser liquidada:“Assim sendo, conheço do presente recurso, por estar caracterizada a divergência,e lhe dou provimento para restabelecer a sentença que homologou a conta deliquidação, na qual se acumulam os juros compensatórios e os moratórios a partir dotrânsito em julgado da sentença a liquidar, em conformidade com a jurisprudênciadesta Corte.” (sem grifo no original)Enfim, a posição do Ministro Décio Miranda, que, ao relatar o RE nº93.129-PR, concluiu, no que tange aos juros moratórios:“Atendendo a essa jurisprudência, o provimento que dou, nesta parte, ao recursoora em julgamento é também parcial, no sentido de mandar pagar aos recorrentes,concomitantemente com os juros compensatórios obtidos na instância local, os jurosmoratórios de 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir do trânsito em julgadoda condenação e até o efetivo pagamento da indenização.” (sem grifo no original)Hodiernamente, o aresto a seguir colacionado, lavrado pelo eminenteMinistro Teori Albino Zavascki, sintetiza o entendimento vigente nocolendo STJ acerca dessa temática, verbis:“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COM-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013227

PENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO--LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12, DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚ-MULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ.1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, introduzido pela MedidaProvisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em desapropriaçõesé o dia ‘1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição’. É o que está assentado najurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada peloSTF, inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17).2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25.05.2009, sob o regime do art. 543-Cdo CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação,são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, excetono período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano), e 13.09.2001 (data em que foi publicadadecisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘deaté seis por cento ao ano’, do caput do art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, introduzidopela mesma MP).Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC, art. 543-C, § 7º),impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. A matéria está, ademais,sumulada pelo STJ (Súmula 408).3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juroscompensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatóriooriginal. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadronormativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, vistoque se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatóriostêm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto os moratóriossomente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional.4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-Cdo CPC.” (REsp 1118103/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,julgado em 24.02.2010, DJe 08.03.2010 – sem destaque no original)Do voto do Relator, destaco o seguinte e relevante excerto:“6. Bem se percebe, à luz do exposto, que, a partir da vigência do art. 15-B doDecreto-Lei 3.365/41, introduzido pela MP 1.997-34, de 13.01.2000, o enunciado dasúmula 70/STJ (‘Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-sedesde o trânsito em julgado da sentença’) já não tem suporte legal de sustentação. Nãoobstante, considerado o princípio segundo o qual tempus regit actum, que deve serobservado na aplicação das normas sobre juros (Resp 437.577, 1ª Seção, Min. CastroMeira, DJ de 06.03.06; EREsp 650.727, 1ª Seção, Min. Benedito Gonçalves, DJ de04.09.09), é importante deixar consignada a legitimidade da adoção desse enunciadorelativamente aos juros moratórios incidentes em período anterior ao advento do228R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

eferido diploma normativo. A mesma observação deve ser registrada relativamenteaos enunciados da Súmula 12/STJ (‘Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatóriose moratórios’) e da Súmula 102/STJ (‘A incidência dos juros moratóriossobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedadoem lei’).”E, ao discorrer sobre os juros de mora na expropriação, José SantosCarvalho Filho vaticina, in litteris:“Sempre houve uma grande controvérsia no que toca ao termo a quo da contagemdos juros de mora. Uns entendiam que seria o momento da citação para a ação expropriatória,ao passo que outros advogavam que deveria ser a data da imissão na posseou até mesmo a do laudo técnico. Prevalecia, entretanto, o entendimento, inclusivenos Tribunais Superiores, de que a contagem deveria dar-se a partir do trânsito emjulgado da sentença.Ocorre que a Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001 (precedida de váriasoutras e nunca se sabendo se vai ficar como está, ser alterada ou ser suprimida, masque é aqui mencionada por sua relevância no tema de desapropriação), introduzindoo art. 15-B no Decreto-Lei nº 3.365/41, estabeleceu que, nas ações expropriatórias,os juros moratórios devem destinar-se à recomposição da perda decorrente do atrasono efetivo pagamento da indenização fixada na sentença final de mérito, sendo quesó serão devidos ‘à razão de até seis por cento ao ano, e a partir de 1º de janeiro doexercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art.100 da Constituição’.A norma merece análise. Primeiramente, o legislador alterou o pensamento dominantequanto ao termo inicial da contagem de juros, substituindo o trânsito em julgadoda sentença pelo primeiro dia do ano subsequente àquele em que a indenização deveriater sido paga. O novo critério prejudica injustamente o expropriado, visto queconsidera a mora em momento posterior ao adotado até aqui.” (in Manual de DireitoAdministrativo. 22. ed. rev., ampl. e atual. até 10.07.2009. Rio de Janeiro: LúmenJúris, 2009. p. 813-814 – grifos pertencentes ao original)Consoante já indicado, a evolução teórica acerca dos juros moratóriospermitiu conclusão sedimentada no sentido de que tal plus incide,na expropriação indireta, a partir do trânsito em julgado da sentença deconhecimento – condenatória. Não fosse assim, o razoável seria o deestabelecê-los, se não a contar do momento do esbulho, ou seja, do efetivodesapossamento, no mínimo da citação, como por elastecido períododecidiram os tribunais superiores. De fato, para casos tais, o lógicoseria que a mora fosse espelhada pelo momento do ato ilícito – moraex re – porque esse é suficiente a revelar a interpelação do devedor. Emsuma, acaso se estivesse em situação ideal – e utópica, convém ressaltarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013229

–, encarregar-se-ia o Estado de ultimar o comando constitucional condizentecom a justa e prévia indenização já no instante em que deliberapelo desapossamento e o realiza a despeito do animus do então proprietário.Assim não o fazendo, como em regra não o faz, haveria (não fossea sedimentação da jurisprudência sintetizada na Súmula 70 do TFR)de suportar o efeito do princípio acima invocado (dies interpellat prohomine), mesmo que, desde o início, mitigado para que a citação, e nãoo ato ilícito em si, determinasse a mencionada interpelação do devedor.Note-se, nesse particular aspecto e consoante a então pacificada jurisprudênciaalhures colacionada, que a referida interpelação era tidapor perfectibilizada com a citação. Em sintonia, a lição de José Carlosde Moraes Salles, assim vertida:“Ora, nas desapropriações indiretas, é o expropriado quem promove a ação ordináriade indenização, recaindo a citação sobre o expropriante. Nas ações desta natureza,a citação tem, entre outros, o efeito de constituir o expropriante em mora (art. 219do CPC), razão pela qual este deverá responder pelos juros correspondentes desde acitação. (...)E assim vinha estabelecendo o STF, como esclarece o Min. Aldir Passarinho, emvoto publicado na RTJ 114/939, ao dizer: ‘(...) tem o Plenário desta Corte decididoque, diferentemente do que ocorre com a desapropriação direta, na chamada desapropriaçãoindireta tais juros (obs. do autor: de mora) devem ser calculados a partir dacitação, certamente pela razão de que, sendo o apossamento administrativo anteriorà citação, com esta é constituído em mora o ente público, ou seja, o devedor, e, combase no art. 1.536, § 2º, do CC e na Lei 4.414/1964, acrescentamos que assim se julgounos acórdãos estampados pela RTJ 107/461 e 106/473.’E, depois de divergir do voto do relator (Min. Oscar Corrêa) – que propuseracoincidisse o termo inicial dos juros moratórios com o trânsito em julgado (revistacit., p. 938), sem, entretanto, esclarecer por que motivo –, o Min. Aldir Passarinho,de maneira até certo ponto surpreendente e fundado em razões que data vênia nãonos convenceram (excesso existente na cumulação dos juros moratórios com os compensatóriose igualdade com o que se vinha decidindo das desapropriações diretas),propôs a mudança da orientação até então vigente para as expropriatórias indiretas, demodo que, nestas últimas, os moratórios também fossem contados a partir do trânsitoem julgado, e não da citação (RTJ 114/941).” (in A desapropriação à luz da doutrinae da jurisprudência. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p. 592-593)A partir dessa verificação sobre a evolução, o amadurecimento e aunificação da jurisprudência dos tribunais superiores relativamente aesse aspecto da lide – juros moratórios nas desapropriações indiretas230R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

–, constata-se o efetivo e sensível aperfeiçoamento da compreensão dotema.Nesse contexto, perscruto acerca da natureza das sentenças na desapropriaçãoe na subsequente liquidação.4 Natureza da sentença na desapropriação e na liquidaçãoRelevadas tais premissas no tocante à metodologia dos juros de morana expropriação indireta (I e II, supra), embora se me afigure plausívelque o seu termo a quo deva ser refletido pelo trânsito em julgado dasentença condenatória (genérica e sucedida por sentença de liquidaçãocom eficácia preponderantemente declaratória), convém aprofundar edetalhar aspectos dessa questão, mormente ante (a) a percuciente argumentaçãoaposta no voto do ilustre Relator, definindo o trânsito emjulgado da sentença de liquidação para parametrizar a incidência dosjuros moratórios (sentença condenatória genérica sucedida por sentençade liquidação com eficácia preponderantemente constitutiva); e, ainda,(b) a percuciente proposta do Des. Federal Cândido de consideração dacoisa julgada progressiva como fator a ensejar a aplicação dos juros demora de forma sucessiva e ancorada no iter do desenvolvimento fático--jurídico da lide.Pois bem, acerca do tema, reporto-me à lição do eminente MinistroTeori Albino Zavascki, objetivamente vertida nas seguintes letras:“Não há harmonia entre os doutrinadores a respeito da natureza da sentença quejulga a ação de liquidação. Na doutrina brasileira, duas são as principais correntes deopinião a respeito. A primeira, amparada nas lições de Liebman, sustenta que se tratade sentença meramente declaratória, que ‘em si não altera a situação jurídica em favorde uma ou outra parte’, mas simplesmente traz a lume o que, de modo implícito, jáfoi estabelecido pela sentença anterior. Ela ‘visa exclusivamente definir, especificar,patentear, esclarecer, mostrar o que na sentença exequenda está indeterminado, genérico,encoberto, enevoado...’ . A outra corrente, seguindo Pontes de Miranda, afirmatratar-se de sentença constitutiva integrativa, já que, mais que simplesmente declarar,a ação de liquidação transforma em certo o que era incerto (e isso importa modificaçãoda situação jurídica anterior) e complementa, mediante integração com a sentençacondenatória, o título executivo, estabelecendo as condições necessárias ao desencadeamentoda ação de execução.Não há duvida de que, olhada em sua funcionalidade, a sentença que julga a liquidaçãoé integrativa. Integrar significa fazer parte, ser complemento, e essa sua destinaçãoé, certamente, inquestionável. Mas, como em qualquer ser composto, a naturezaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013231

‘integrativa’ não é característica exclusiva de uma das partes, mas de cada uma daspartes que compõem o todo. Sob esse aspecto, a sentença da liquidação é tão integrativaquanto a da condenação. Ambas são partes integrantes do título executivo. Poroutro lado, apurados, na sentença liquidanda, os elementos essenciais da norma jurídicaindividualizada, não há negar-se a natureza preponderantemente declaratória dasentença que, (a) com eficácia ex tunc (e não apenas ex nunc, como é regra nas sentençasconstitutivas), (b) destina-se a, simplesmente, identificar e precisar alguns de seuselementos secundários, notadamente os contornos da prestação, sem comprometer, deforma alguma, o conteúdo do que já foi decidido (CPC, artigo 610). Assim, emborafuncionalmente constitutiva integrativa, a sentença que julga a ação de liquidaçãotem, substancialmente, natureza declaratória.” (in Título executivo e liquidação. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 189-190 – sem grifo no original)Dito isso, incursiono pela nominada coisa julgada progressiva.Não obstante o percuciente raciocínio apresentado pelo Des. FederalCândido Alfredo Silva Leal Júnior em seu voto-vista no que tange àaceitação da tese concernente à coisa julgada progressiva, estudandoo tema, consoante indicativo do proceder de Sua Excelência, reputoexistir solução jurídica com aptidão a inibir a necessidade de seguir--se por essa trilha, cuja aceitação na jurisprudência e doutrina pátrias éincontroversamente minoritária. Nesse sentido, os precedentes adiantecolacionados:“RECURSO ESPECIAL – PROCESSO CIVIL – NEGATIVA DE PRESTAÇÃOJURISDICIONAL – NÃO OCORRÊNCIA – HONORÁRIOS – DISTRIBUIÇÃOPOR EQUIDADE – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – INCIDÊNCIADA SÚMULA 211/STJ – AÇÃO RESCISÓRIA – PRAZO PARA PROPOSITURA –TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA DECISÃO PROFE-RIDA NOS AUTOS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 401/STJ – COISA JULGADA‘POR CAPÍTULOS’ – INADMISSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA PROPORCIONALMENTE ÀPERDA SOFRIDA PELAS PARTES – ESCÓLIO JURISPRUDENCIAL – DIVER-GÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA – RECURSO ESPECIALPARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.I – Não há omissão no aresto a quo, no qual se examinaram os temas relevantespara o deslinde da controvérsia, ainda que o resultado não tenha sido favorável à parterecorrente.II – O tema atinente à distribuição equitativa dos honorários advocatícios não foiobjeto de deliberação, sequer implícita, na Instância a quo, o que convoca o óbice daSúmula n° 211/STJ.III – Interpretando-se o disposto no artigo 495 do Código de Processo Civil, otermo inicial da contagem do prazo bienal para a propositura da ação rescisória será o232R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

trânsito em julgado da última decisão posta no último recurso eventualmente interposto,momento em que já não cabe qualquer insurgência quanto à decisão rescindenda.Incidência da recente Súmula nº 401/STJ. Observância, na espécie.IV – Não se admite, por consequência, a chamada ‘coisa julgada por capítulos’,uma vez que tal entendimento resultaria em grave tumulto processual, tornando possíveisinúmeras e indetermináveis quantidade de coisas julgadas em um mesmo feito.V – A hipótese em desate é, de fato, de sucumbência recíproca, que ocorre quandoo interesse de uma das partes não é inteiramente atendido, e como tal há uma distribuiçãoproporcional, vale dizer, as despesas processuais e os honorários de advogadodeverão ser rateados entre as partes, vencedor e vencido, porquanto cada um devesuportar a sucumbência na proporção de sua derrota, bem como recebê-la na medidade sua vitória. Precedentes.VI – Não se admite recurso especial pela alínea c quando ausente a demonstração,pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.VII – Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.” (REsp1004472/PR, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 09.11.2010,DJe 23.11.2010 – sem grifo no original)“AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO.REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA.1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do EREsp 404.777/DF, Rel. p/ acórdãoMin. Francisco Peçanha Martins (DJU de 11.04.05), firmou o entendimento de que‘o direito de propor a ação rescisória se extingue após o decurso de dois anos, contadosdo trânsito em julgado da última decisão proferida na causa’. Ressaltou-se, naocasião, inexistir, no ordenamento jurídico brasileiro, a ‘coisa julgada material decapítulos de sentença’, também conhecida como ‘coisa julgada fatiada’.2. Proferida a última ‘decisão’ na causa originária em 21.09.99, não há que se falarem decadência, já que a ação rescisória foi ajuizada em 09.06.2000.3. Na ação originária, buscou-se o reconhecimento do direito ao ressarcimento decréditos oriundos do incentivo fiscal denominado crédito-prêmio de IPI, referentes àsoperações de exportação realizadas no período de 01.04.81 a 30.04.85 (fl. 59).4. A sentença de piso afastou a prejudicial da prescrição, suscitada pelo ente fazendário,afirmando inexistir ‘qualquer parcela atingida pela prescrição’ (fl. 149). Nãohouve insurgência de ambas as partes quanto ao ponto, que restou mantido pela Cortede origem.5. A Primeira Turma deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especialinterposto pela autora – no qual discutiu, unicamente, os critérios de correção doincentivo fiscal e os honorários advocatícios –, enfrentou também a questão do prazoprescricional, modificando o dies a quo do prazo interruptivo da prescrição.6. Afronta o princípio que veda a reformatio in pejus o aresto que altera o termoinicial de contagem do prazo prescricional, reformando, para pior, a situação do únicorecorrente. Doutrina e jurisprudência.7. Reconhecendo-se, em judicium rescindens, a ocorrência de reformatio in pejus,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013233

deve ser desconstituído o julgado rescindendo tão somente para retirar a referência aoprazo prescricional para fruição do benefício fiscal do crédito-prêmio de IPI, prevalecendo,neste ponto, a sentença de piso, tornando-se despiciendo o enfrentamento dosdemais argumentos suscitado na inicial.8. Ação rescisória procedente.” (AR 1328/DF, Rel. Ministro Castro Meira, PrimeiraSeção, julgado em 25.08.2010, DJe 01.10.2010 – sem grifo no original)“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INDEFERIMENTO LIMINAR.DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMADECISÃO DO PROCESSO. SÚMULA 401/STJ.1. ‘O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabívelqualquer recurso do último pronunciamento judicial’ (Súmula 401/STJ).2. Inexiste no ordenamento jurídico brasileiro a ‘coisa julgada material de capítulosde sentença’, de modo que o prazo decadencial de dois anos para a propositurada ação rescisória, a que alude o art. 495 do CPC, somente tem início a partir dotrânsito em julgado da última decisão proferida na causa (EREsp 404.777/DF, Rel. p/acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, Corte Especial, DJU de 11.04.05).3. Agravo regimental provido.” (AgRg na AR 2785/SP, Rel. Ministro Luiz Fux,Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 23.06.2010, DJe17.12.2010 – sem grifo no original)“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA.TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CIN-DIR A COISA JULGADA MATERIAL. TRÂNSITO EM JULGADO QUE ACON-TECE APENAS DEPOIS DA ÚLTIMA DECISÃO ACERCA DO ÚLTIMO RECUR-SO INTERPOSTO CONTRA O JULGADO RESCINDENDO.1. As partes agravantes alegam que o capítulo da sentença referente à preliminarde litisconsórcio necessário transitou em julgado em 29.07.1996, uma vez que essamatéria não foi atacada pelos recursos cabíveis e, por isso, consumou-se o prazo decadencialpara a ação rescisória.2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o prazo decadencialda ação rescisória deve ter como termo inicial o dia seguinte da data em quetransitou em julgado o último recurso interposto contra sentença ou acórdão, seja elaparcial ou integral, em razão da impossibilidade de cindir a coisa julgada. Precedentes.3. O acórdão combatido pelo especial adotou posicionamento diverso da jurisprudênciado Superior Tribunal de Justiça, na medida em que entendeu que houve trânsitoem julgado da sentença na parte em que tratou da preliminar alusiva ao litisconsórciopassivo necessário, conquanto a referida decisão tenha sido atacada em outros capítulos,por outros fundamentos.4. Agravos regimentais não providos.” (AgRg no REsp 886575/RJ, Rel. MinistroMauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.08.2009, DJe 19.08.2009– sem grifo no original)“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZODECADENCIAL. TERMO A QUO. TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA DE-234R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

CISÃO PROFERIDA NA CAUSA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTEESPECIAL.O certo é que, havendo um único processo e uma única sentença, não há cogitarde coisa julgada material progressiva. A coisa julgada material somente ocorre como trânsito em julgado da última decisão proferida na causa.É impossível dividir uma única ação, que deu origem a um único processo, emtantas quantas forem as questões submetidas ao Judiciário, sob pena de se provocarum verdadeiro caos processual, ferindo os princípios que regem a preclusão e a coisajulgada formal e material, e permitindo, até mesmo, a rescisão de capítulos em relaçãoaos quais nem sequer se propôs ação rescisória.A ação rescisória representa a última barreira para a definição permanente dosdireitos discutidos no processo e tem como fundamento rigorosa ponderação entreo princípio de justiça e o da segurança jurídica. Por esse motivo, no dizer do mestrePontes de Miranda, ‘é processo sobre outro processo’, razão pela qual pressupõe, obviamente,extinção do processo rescindendo, operada a coisa julgada material.Dessa forma, a jurisprudência desta Corte Superior se orienta no sentido de que ‘otermo inicial para a contagem do prazo do artigo 495 do CPC deve ser o do trânsito emjulgado da última decisão da causa, momento em que ocorre a coisa julgada material’(AR 846, da relatoria deste Magistrado, DJU 01.08.2000) e, bem assim, de que ‘oprazo de decadência para ingresso de ação rescisória conta-se a partir do trânsito emjulgado da decisão rescindenda que ocorre com o término do prazo para interposiçãodo último recurso, em tese, pela parte, sem se levar em consideração a situação peculiarde cada parte’ (EDAR 1.275/SP, Rel. Min. José Arnaldo, DJU 22.10.01).Ainda que se considere ter um determinado tema se tornado absolutamente imutáveldurante o caminhar do processo, seria escusado afirmar que o prazo para o ajuizamentoda ação rescisória a seu respeito estaria suspenso, visto que essa ação, como jáse explicitou, pressupõe o encerramento do processo.De acordo com os fundamentos acima explicitados, portanto, forçoso concluir quea presente ação rescisória foi proposta dentro do prazo decadencial de 2 anos.O raciocínio acima expendido foi o que prevaleceu no julgamento, pela colendaCorte Especial, do EREsp 404.777/DF (Rel. p/acórdão Min. Peçanha Martins, j. em03.12.2003).Recurso especial improvido.” (REsp 705354/SP, Rel. Ministro Franciulli Netto,Segunda Turma, julgado em 08.03.2005, DJ 09.05.2005, p. 373 – sem grifo no original)“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CI-VIL. COISA JULGADA PROGRESSIVA – INADMISSIBILIDADE. SUSPENSÃODO PROCESSO. 1. Ação que visa à transformação de aposentadoria por tempo decontribuição em aposentadoria especial mediante, dentre outras providências, a contabilizaçãode períodos de trabalho reconhecidos judicialmente em demanda anterior,cuja sentença ainda não transitou em julgado. 2. Hipótese de suspensão do processoprevista no artigo 265, IV, a, do CPC. 3. O sistema processual brasileiro não adotou aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013235

‘coisa julgada progressiva’, em que cada capítulo da sentença constituiria coisa julgadaconforme as questões restassem preclusas no decorrer do processo. Com efeito,nos termos do art. 467 do CPC, a coisa julgada forma-se em um único momento, como trânsito em julgado, quando a sentença não está mais sujeita a qualquer recurso.”(TRF4, AG 5004807-43.2011.404.0000, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira doValle Pereira, D.E. 09.09.2011 – sem grifo no original)“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.REAJUSTE 3,17%. PRESCRIÇÃO AFASTADA. COISA JULGADA POR CAPÍ-TULOS. IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO. JUROS NE-GATIVOS. A execução prescreve no mesmo prazo de prescrição da ação (Súmula150 do STF). O trânsito em julgado não se aperfeiçoa em momentos diversos, porcapítulos, devendo ser considerado único, mesmo que a matéria discutida nos recursosexcepcionais, caso interpostos, não guarde relação com os exequentes. A unificaçãodos critérios de atualização monetária dos valores pagos na via administrativae judicialmente, por meio da incidência de juros negativos, não possui caráter moratório,visando unicamente à apuração real do valor devido. Apelação improvida.”(TRF4, AC 2008.71.00.028719-5, Terceira Turma, Relator Nicolau Konkel Júnior,D.E. 04.11.2009 – sem grifo no original)Prosseguindo, e relevada a situação da coisa julgada progressivaperante a hodierna jurisprudência, retomo o ponto concernente à naturezada sentença de liquidação.A tal desiderato impõe-se, prefacialmente, breve incursão acerca danatureza jurídica das ações, das sentenças proferidas nos processos oudas fases, hoje, de conhecimento e de liquidação, no que tange à desapropriaçãoindireta.Para tanto, pertinente é sopesar a nominada teoria quinária da classificaçãodas ações (por meio da análise da eficácia sentencial), dentre nósmais enfaticamente disseminada pela doutrina de Pontes de Miranda.Em rápida síntese, os provimentos objeto de sentenças podem ostentarnatureza condenatória, constitutiva – positiva ou negativa –, declaratória,mandamental ou, ainda, executiva – lato sensu. E, no intuito detornar harmônica a explicação proposta, o saudoso jurista elucidou quea sentença apenas reclama uma determinada característica – dentre ascinco citadas –, a título de classificação, não implicando isso, todavia,ausência de alguma das outras eficácias. Tal proceder foi denominadode eficácia preponderante da sentença. Uma sentença condenatória, assim,é nominada em virtude de ser essa eficácia a preponderante dentreas demais que, em menor grau, podem ostentar, sim, aptidão declarató-236R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ia e executiva, por exemplo.Dessa forma, relevada a lição do ilustre Teori Albino Zavascki(transcrita no início deste item), reputo adequada a compreensão nosentido de que a sentença prolatada na desapropriação indireta tem eficáciacondenatória preponderante, sendo a essa agregadas, em menorgrau, as eficácias declaratória e constitutiva, e ainda, eventualmente, aexecutiva.Em perfeita sintonia, Antonio Carlos de Araujo Cintra, que, ao comentarsobre a liquidação de sentença, enfatiza:“A doutrina brasileira dominante entende que a decisão que julga a liquidação temcaráter meramente declaratório. Segundo opinião de Liebman, ‘a condenação genéricaé verdadeira condenação, mas incompleta porque carente de dimensão’. A esseentendimento se ajusta perfeitamente a observação de Cândido Rangel Dinamarco,no sentido de que a sentença genérica é estruturalmente completa como condenação,contendo os dois momentos lógicos desta (declaração e aplicação da sanção executiva);a declaração nela contida é que é incompleta, restringindo-se ao an debeature silenciando-se com relação ao quantum debeatur.” (in Comentários ao Código deProcesso Civil, v. IV: arts. 332 a 475. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 337)Nessa trilha, a doutrina de Araken de Assis igualmente indica ser oentendimento majoritário no sentido acima referido: “De acordo coma maioria, a relação liquidatória se encerra mediante provimento declarativo”(in Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI: arts.566 a 645. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 296). Adiante (p. 296/297)explicita o eminente processualista, quanto à eficácia da sentença deliquidação, tratar-se “de questão secundária, haja vista a existência, nomesmo ato judiciário, de várias eficácias simultâneas. Por isso, todas aseficácias se distribuem, em graus variáveis, na sentença de liquidação”.Para Cândido Rangel Dinamarco,“É desenganadamente declaratória a sentença que julga a liquidação. A sentençagenérica contém uma declaração incompleta, patenteando a existência de uma obrigaçãoe aplicando-lhe a vontade sancionatória, mas omitindo a indicação do seu valorpecuniário. O que a distingue da condenação originária é precisamente isso, pois queesta declara tanto o an como o quantum debeatur, incidindo desde logo a vontadesancionatória sobre essa declaração, de modo que a sentença a ser dada ao cabo dasatividades liquidatórias se some à sentença genérica, produzindo uma situação equiparadaà que haveria se tivesse sido proferida condenação ordinária. Fala-se numasuposta natureza ‘constitutiva integrativa’ nessa sentença, mas isso é inconciliávelR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013237

com os melhores princípios e conceitos. É claro que a sentença dada na liquidaçãotraz algo de novo, mas a inovação que ela traz é inerente à própria finalidade das sentençasmeramente declaratórias em geral: a certeza jurídica. A integração do títuloexecutivo mediante ela também não a desnatura, mesmo porque a própria sentençacondenatória ordinária é título executivo, e nem por isso a confundiríamos com aconstitutiva. (in Execução civil. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,1987. p. 324 – sem grifo no original)Dinamarco ainda assevera, criticando a nomenclatura – constitutivaintegrativa – proposta por Pontes de Miranda, que, verbis:“A sentença que liquida integra o título executivo, e disso não se duvida. ‘Integra’quer dizer, no entanto: acresce-lhe algo que lhe falta (declaração do quantumdebeatur) e com isso faz com que possa ter a desejada eficácia. Nada de estranho àssentenças meramente declaratórias e nada que justifique instituir casuisticamente essaestranha categoria ad hoc.” (in Execução civil. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: Revistados Tribunais, 1987. p. 325)Enrico Tullio Liebman defende que “a liquidação de sentença visapreencher uma lacuna da sentença condenatória: quando esta não fixaro valor da condenação ou não lhe individuar o objeto, à verdadeiraexecução deverá preceder fase decisória preliminar destinada a fixaraquele valor ou individuar aquele objeto (adiante, nº 28)”. (in Processode Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968. p. 53). Na sequência, ojurista italiano elucida acerca do procedimento de liquidação da sentençacondenatória, verbis:“Sendo a condenação em quantia ilíquida, torna-se necessário liquidá-la e recorrerpara isso a verdadeiro processo incidente de cognição, regulado pelos arts. 906 e 917.Nesse caso, há certeza sobre a existência da obrigação, sobre o an debeatur; este éassunto definitivamente decidido e que não pode ser objeto de discussão; continua,porém, incerto o quantum. A sentença de liquidação virá, pois, integrar o título executório,fixando o montante da dívida e, desse modo, também a extensão da execuçãoa ser feita.Sua natureza é meramente declaratória, porque a obrigação tem seu objeto perfeitamentedeterminado desde o momento em que surgiu, embora careça de ser expressoem termos monetários ou essa sua expressão não seja conhecida. Não se pode,nesses casos, negar ao juiz certa medida de poder discricionário, aliás de caráter meramentetécnico, necessário para fixar em quantia de dinheiro, por exemplo, o valorda coisa que devia ser entregue e pereceu, ou a medida das perdas e danos a seremreparados. Nem por isso se altera a natureza do ato do juiz, que deve apenas procurare encontrar, na situação de fato existente fora do processo, e com aplicação de ‘regrasde experiência’ e de processos técnicos próprios da economia, da estatística, da conta-238R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ilidade ou de qualquer outra disciplina especial, o valor objetivamente certo dos benseconomicamente apreciáveis. Consequência da natureza meramente declaratória daliquidação, que, em si, não altera a situação jurídica em favor de uma ou outra parte,é o fato de poder ser promovida pelo executado (art. 917, parágrafo único). (in Processode Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968. p. 55-56 – sem grifo no original)Trata-se, portanto, apenas de conferir viabilidade ao que o renomadoLiebman nominou de eficácia irresistível do título executório. Significaque, concebido o título por meio da demanda de conhecimento – aqui,enfaticamente condenatória –, conquanto a subsequente e necessária –nesse caso – liquidação explicite o quantum debeatur, sua força não éhábil a fragilizar ou a impor retificação à força sancionatória objeto dacondenação antecedente, derivando disso a impossibilidade material,substancial, de alteração ou de retificação do objeto exequendo no iterda liquidação.Outrossim, a eficácia executiva afigura-se-me vinculada à plausibilidadede execução na sequência da prolação do decisum, o que, na hipótesesob exame, restou inviabilizado em sua forma plena, dado o caráter– embora mínimo – genérico da condenação imposta. Neste particularaspecto, consigno derivar essa constatação acerca do caráter genérico –mínimo – da condenatória desta expropriação da evidenciada tortuosavia inaugurada com a liquidação do julgado.Este, aliás, já relevadas as retificações impostas no título exequendonas instâncias subsequentes, especialmente no TFR, consignou pontualmente,no que tange aos juros moratórios, no item 19 da AC nº128.087-RS:“19. Os juros moratórios serão calculados a partir do trânsito em julgado da sentença,na forma prevista na Súmula nº 70 desta Corte.”Dessa forma, a partir da condenação derivada do processo de conhecimento,cujo trânsito em julgado remonta a 29.02.1984, foi deflagradaa liquidação do julgado como pressuposto a tornar líquida – com o perdãoda redundância – a já certa obrigação de ressarcir os expropriadospela prática do ato ilícito – esbulho. Essa liquidação, depois de apreciadosos recursos dos demandantes, especialmente os do Incra e da Uniãoquanto aos juros compensatórios e moratórios (definidos em 1987 peloTFR), transitou em julgado em 20.09.2000 (apreciação no STJ do re-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013239

curso especial dos expropriados).Nesse contexto, os basilares parâmetros a nortearem o adimplementoda obrigação de indenizar foram preconizados no iter do processode conhecimento mediante o que foi aposto na sentença e, depois dela,redefinidos em face da intervenção dos colendos TFR e STF (até 1984).Essa realidade, sopesadas as lições doutrinárias alhures reproduzidas,permite autenticar o raciocínio no sentido de que a sentença da liquidaçãoostenta eficácia preponderantemente declaratória e não constitutiva– positiva integrativa –, porquanto apenas explicita, individualiza determinadoparâmetro que, em verdade, já estava aposto na sentença condenatória(exemplificativamente, destaco que, em determinado momento,inclusive em face de pretensão do Incra, substituiu-se o lucro cessantepor juro compensatório, não implicando isso malferimento ao dever deindenizar tal aspecto fático da lide). Vale dizer, é ausente a inovação nasentença da liquidação, restringindo-se essa a sistematizar as vetoriaisda condenação de maneira a ensejar sua efetiva implementação, visandoao pleno êxito da subsequente execução. Declara-se, enfim, comodeve tal vetorial ser na prática aplicada – interpretar-se-á.Consequentemente, tratando-se de uma sentença declaratória aqueladecorrente da liquidação, sua eficácia é ex tunc, ou seja, retroage aomomento em que definida a condenação (an debeatur), significandoisso que desde o trânsito em julgado dessa, deve-se considerar a morado devedor.Relativamente à mora do devedor – no caso, a Fazenda Pública –,insta destacar, mesmo repisando o que mencionei acima, que, na desapropriaçãoindireta, compreendida como verdadeiro ato ilícito daAdministração, os juros moratórios eram devidos a contar do desapossamentoou, no máximo, da citação. Nesse sentido, reporto-me, exemplificativamente,ao conteúdo do artigo 398 do novo Código Civil, sucedâneoque é do outrora vigente artigo 1.536 do Codex de Bevilácqua.Essa tese, contudo, não restou sedimentada, justamente em virtudeda cumulação havida entre os juros compensatórios e os moratórios (aesse propósito, o conteúdo suso transcrito dos precedentes do STF, doSTJ e do TFR), sendo os primeiros a ressarcir o efetivo desapossamento– e, aqui, ainda os lucros cessantes – e os segundos a amenizar o retardo240R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

no pagamento da indenização que, em verdade, deveria ser prévia –dada a finalidade da expropriação.Com efeito, cristalizado restou o entendimento no sentido de que otrânsito em julgado da sentença condenatória é o marco a partir do qualhá de ser relevada a incidência dos juros de mora em favor dos desapropriados.E consoante acima demonstrado, fica impertinente desbravar osignificado das expressões sentença final, sentença definitiva e decisãofinal, mencionadas nos reiterados precedentes colacionados a este voto,porquanto revelado que tal momento é, de fato, contemporâneo ao doencerramento do processo – ou fase – de conhecimento, o que se dácom o trânsito em julgado da sentença condenatória da expropriaçãoindireta.E o debate efetivamente fica arrefecido porque, ostentando a sentençade liquidação natureza preponderantemente declaratória, suaeficácia – ex tunc – retroage ao momento do trânsito em julgado dasentença condenatória, ensejando que a fluência dos juros moratóriosem desfavor da Fazenda Pública seja a partir desse momento temporalrelevado.4.1 Efetiva mora da Fazenda PúblicaA mora, no direito privado, vem a ser o retardamento culposo e injustificadona execução da obrigação. Indissociada da ideia da culpa, imprescindede valoração subjetiva. Transportada para o campo do direitopúblico, em geral, e dos procedimentos expropriatórios, em particular,guarda sua origem ontológica nos dizeres do artigo 15-B do Decreto nº3.365/41, segundo o qual “os juros moratórios destinam-se a recompora perda decorrente do atraso do efetivo pagamento da indenização fixadana decisão final de mérito”. Vê-se, pois, que a “culpa” estaria configuradano fato de haver sido oferecido valor inicial inferior ao valorreal do bem, devendo a Fazenda arcar pela demora na recomposiçãode tal cifra final. Mas, se no campo privado há que se perquirir sobre avontade do devedor em deixar de pagar no instante da exigibilidade daobrigação, no direito público não há falar em vontade, pois a vontadeda Fazenda é a vontade da lei. Por tal razão, não é dado à Fazenda pagarantecipadamente ou mesmo purgar a mora, como, aliás, bem gizado novoto do eminente Relator.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013241

No caso em exame, a demora para se chegar ao acertamento finaldo valor devido decorreu de intrincado processo de liquidação de sentença,tendo tal discussão ocasionado a ida aos tribunais superiores, emperíodo que perdurou mais de uma década. Da sentença de liquidaçãoforam interpostos recursos pelas partes, inclusive pela Fazenda Pública(Apelação Cível nº 128.087-RS, também pelo TFR). Naquela oportunidade,o colendo Tribunal Federal de Recursos determinou a aplicaçãodos juros moratórios de 6% ao ano a partir do trânsito em julgado dasentença, na forma prevista na Súmula nº 70.Tenho para mim que o fato de a Fazenda Pública não poder saldarsua obrigação antecipadamente não possui o condão de suspender a incidênciados juros moratórios, por se tratar de mora objetiva, decorrenteda própria lei.Essa argumentação é suficiente, data máxima vênia da proposiçãolançada pelo Des. Federal Cândido, para fragilizar a necessidade deutilização da coisa julgada progressiva como fator jurídico a revelar osucessivo nascedouro do direito dos expropriados à aplicação de jurosde mora sobre o principal (e de juros compensatórios, quando permitidaera a cumulação destes com aqueles). Além disso, há um dado amerecer consideração quanto ao momentâneo impedimento para queao Incra estivesse disponibilizada para fruição, a partir do esbulho, aárea integral da gleba expropriada. Tal aspecto fático foi resenhado peloMinistro Carlos Mario Velloso, ainda no TFR, merecendo posterior detalhamentopelo Ministro Rafael Mayer, no STF, quando julgado, emnovembro de 1983, o mérito do RE nº 100.375-RS. Confira-se:“Não há negar a realidade assim posta em destaque, a qual, inclusive por constituirmatéria de fato, sobreleva, no ponto, a impugnação extraordinária.Com efeito, há mais de dez anos o imóvel rural está titulado ao Incra no registroimobiliário, tendo sido nele imitido, formalmente, por mandado judicial.Nele se tem instalado, desde então, um projeto de reforma agrária, com o assentamentode colonos e parceleiros, o que, aliás, constitui o próprio objetivo da apropriaçãodo imóvel.Se é certo que se diz não ocupada toda a área objeto da expropriação com a implantaçãodo projeto social, nem por isso se tem como omissão ou desistência do poderpúblico em realizá-lo, visto que o impedimento a tanto, estranho ao seu propósito,não se deve senão a medida judicial, de natureza cautelar, visando à manutenção, naárea, de rebanho bovino que não caberia em outros campos do Rio Grande do Sul.242R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Essa medida cautelar, de índole necessariamente provisória, apreciada por estaTurma (RE nº 93.826), não é contestatória da posse do expropriante, senão que asupõe existente e legítima.Cuido, portanto, que, diante dessa realidade incontroversa, seja legítima a adoção,pelo acórdão recorrido, da construção jurisprudencial da desapropriação indireta,significante de uma expropriação irregular ou anômala, carente das vias legaispertinentes, mas consubstanciada em um apossamento administrativo com efetiva elegítima destinação, que somente dá margem à indenização de perdas e danos, jamaisà retomada do bem.” (sem grifo no original)Por conseguinte, a precária permanência dos expropriados no campodesapropriado encontrava respaldo em medida judicial cautelar que, emsuma, autorizou tal proceder em virtude da repercussão fática a emergircomo consequência da desocupação imediata, qual seja, a ausência delocal, neste Estado, para receber o rebanho bovino então alocado naFazenda Annoni-Sarandi (conquanto ilação possa existir sobre não seressa a realidade fática, essa foi a verdade processual retratada e adotadanos autos). Esse ponto da lide, ademais, foi objeto de transação entreos demandantes, conforme referido no REsp nº 52.297/RS-STJ, tendoderivado disso o pagamento de juros compensatórios a contar do desapossamento,e não da efetiva devolução de parte da gleba ocupada pelorebanho ao expropriante.Enfim, nesse mesmo REsp nº 52.297/RS, é explícita a referência –item 16 do voto – à aplicação dos juros moratórios em conformidadecom o disposto na Súmula nº 70 do STJ, o que ratifica a conclusão expendidaacerca desse tópico.4.2 Juros de mora: superveniente inovação legislativaEm complementação às constatações já apostas acima, outra circunstânciaconcernente aos juros de mora há de ser sopesada em virtudede sua jurídica repercussão à hipótese ora examinada.Trata-se da inovação lançada na Lei nº 9.494/97 por meio da ediçãoda Lei nº 11.960/2009, especificamente na redação do artigo 1º-F daquela,consoante abaixo revelado:“Art. 1°-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente desua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensaçãoda mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dosíndices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013243

Neste particular aspecto, observe-se prescrever o artigo 15-B do Decreto-Leinº 3.365/41 (incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de2001 – desde 1999):“Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se arecompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada nadecisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano,a partir de 1° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria serfeito, nos termos do art. 100 da Constituição.”Acerca do tema, preconiza o § 1º do artigo 2º do Decreto-Lei nº4.657/42, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (noveldenominação da – antiga – Lei de Introdução ao Código Civil), verbis:“Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra amodifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961)§ 1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quandoseja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava alei anterior.§ 2° A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,não revoga nem modifica a lei anterior.§ 3° Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a leirevogadora perdido a vigência.” (sem grifo no original)Pois bem: nesse caso, o Decreto-Lei nº 3.365/41, ostentando statusde lei ordinária no ordenamento jurídico pátrio, regula a temática dejuros moratórios relativamente às desapropriações com imissão préviana posse em favor do expropriante. Pode-se classificá-lo logicamente,portanto, como lei especial em relação à legislação até então vigenteacerca do tema, mormente quando se estivesse diante de tal objeto (expropriação).O transcrito artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, antes da inovação da Leinº 11.960/2009, dispunha explicitamente que sua eficácia era relativa às“condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbasremuneratórias devidas a servidores e empregados públicos”, nos termosda redação que lhe fora conferida pela MP nº 2.180-35/2001.A partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, todavia, consoante espelhaa transcrição do citado artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, a letradaquela passou a parametrizar a sistemática de atualização monetária ede incidência de juros para todas as condenações impostas à Fazenda244R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Pública, infligindo esse novel regramento independentemente da naturezadaquelas condenações.Juridicamente, portanto, está-se diante de uma inovação veiculadaem lei ordinária genérica que, conquanto posterior, dada sua incompatibilidaderedacional para com o preceito estabelecido na lei especial,acaba por tolher-lhe a eficácia nesse tópico. Está-se diante do fenômenoda derrogação, no que concerne aos juros de mora, seja pela subsequenteincompatibilidade do novo preceito relativamente ao anterior, sejapor ter a lei nova regulado de forma integral a temática dos juros demora (compensação da mora), conferindo-lhe tratamento diverso daqueleaté então estabelecido no artigo 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41.Convém anotar que, regra geral, o preceito veiculado na lei geralposterior não ostenta aptidão para fragilizar a regra contida na lei especial.A exceção advém, justamente, de situações excepcionais comoessa prevista no antes reproduzido artigo 2º, § 1º, do Decreto-Lei nº4.657/42.De fato, a hermenêutica oferece instrumentos com aptidão paraequalizar a eficácia desses preceitos, demonstrando qual deva prevalecerem detrimento do outro. Nessa linha, Norberto Bobbio leciona que aaparente antinomia entre normas pode ser solvida mediante a aplicaçãodos critérios de hierarquia, de especialidade e temporal.No tocante à hierarquia, ambas as leis são ordinárias, porque o Decreto-Leifoi recepcionado com tal status no ordenamento. Quanto àespecialidade, o Decreto-Lei nº 3.365/41 afigura-se especial quanto àtemática da desapropriação relativamente à Lei nº 9.494/97. O caráterespecial do regramento objeto do Decreto-Lei nº 3.365/41 tenderia aaniquilar aquele contido na Lei nº 9.494/97, porque lex specialis derogatgenerali (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico.10. ed. Brasília: Universidade Brasília, 1997. p. 95). Essa solução paraantinomia aparente era perfeitamente viável antes da retificação do artigo1º-F da Lei nº 9.494/97. Entretanto, a partir do início da vigência daLei nº 11.960/2009 (em 30.06.2009, artigo 9º dessa lei), existindo previsãoobjetiva no sentido de que, nas condenações impostas à FazendaPública, independentemente de sua natureza e para fins de atualizaçãomonetária, sua sistemática haveria de ser observada, o basilar critérioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013245

cronológico deve ser utilizado para solver a aparente antinomia entre asduas normas.Acerca disso, assevera o já referido eminente jurista italiano:“O critério cronológico, chamado também de Lex posterior, é aquele com baseno qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: Lex posteriorderogat priori. Esse critério não necessita de comentário particular. Existe uma regrageral no Direito em que a vontade posterior revoga a precedente, e que, de dois atos devontade da mesma pessoa, vale o último no tempo. Imagine-se a lei como expressãoda vontade do legislador e não haverá dificuldade em justificar a regra. A regra contráriaobstaria o progresso jurídico, a adaptação gradual do Direito às exigências sociais.Pensemos, por absurdo, nas consequências que derivariam da regra que prescrevesseater-se à norma precedente. Além disso, presume-se que o legislador não queira fazercoisa inútil e sem finalidade: se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessivaseria um ato inútil e sem finalidade. No ordenamento positivo italiano, o princípioda Lex posterior é claramente enumerado pelo art. 15 das Disposições preliminares,nas quais, entre as causas de ab-rogação, enumera-se também aquela que deriva daformulação da uma lei incompatível com uma lei precedente. Textualmente: ‘As leisnão são revogadas a não ser... por incompatibilidade entre as novas disposições e asprecedentes’.” (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Brasília:Universidade Brasília, 1997. p. 92-93)Dentre nós, conforme já referi, tal critério de hermenêutica está contidono artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.657/42, a Lei de Introdução àsnormas do Direito Brasileiro. Em verdade – embora essa assertiva nadamais seja do que mera ilação –, arrisco-me a deduzir que, persistindoesse o cenário legislativo, o mandamento do artigo 1º-F da Lei nº9.494/97, com redação conferida pela Lei nº 11.960/2009, passa a ser– hoje – a regra especial aplicável às condenações impostas à FazendaPública no que tange à atualização monetária, à remuneração do capitale à compensação da mora. E isso porque – repiso – o preceito nãoveicula qualquer exceção; ao revés, destaca incidir às “condenações impostasà Fazenda Pública, independentemente de sua natureza”.Em sintonia, os seguintes precedentes deste Regional:“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO PARAFINS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA. FAZENDA SÃO FRANCISCO DESALES. RETITULAÇÃO DOS POSSUIDORES DE BOA-FÉ. APLICABILIDADEDA LEI Nº 11.960/02. 1. Considerando que a presente ação expropriatória é atípica,tendo sido motivada pela necessidade de promover a regularização fundiária de áreasocialmente conflituosa, e que não implicou perda patrimonial aos expropriados, sen-246R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

do devida apenas a verba despendida no momento da emissão do título de propriedade,resta que, para efeitos de correção monetária e de juros de mora, deve ser observadaa Lei nº 11.960/2009, na esteira da uniformização de jurisprudência promovidapelo STJ. 2. O termo para incidência dos juros de mora, no caso, deve ser o trânsitoem julgado.” (TRF4, AC 5050090-41.2011.404.7000, Terceira Turma, Relatora MariaLúcia Luz Leiria, D.E. 03.10.2012)“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RE-CURSO. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL – MERA REGULARI-ZAÇÃO FUNDIÁRIA - RETITULAÇÃO. RESSARCIMENTO DE CUSTOS DARETITULAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO AQUO. 1. Não se conhece da apelação na parte em que deduz questionamento não contrastantecom o julgado recorrido. 2. Os títulos dominiais ostentados pelos ocupantesda propriedade denominada Fazenda Francisco Salles careciam de certeza quanto àextensão das terras e suas confrontações, verificando-se superposição de terras, o queensejou a expropriação para a regularização fundiária. Precedentes históricos que explicama singularidade da presente ação. 3. Não há falar em prejuízo ao patrimônioda parte expropriada que possa dar ensejo à pretensão de uma avaliação do bem expropriadoe indenização, porque houve a retitulação, não havendo, portanto, perdapatrimonial e, sequer, perda da posse do bem. No entanto, a parte expropriada temdireito ao valor pago pela retitulação, no montante relativo à área de que era proprietária.Precedentes. 4. A Corte Especial – no julgamento do EREsp 1.207.197/RS,acórdão pendente de publicação – alinhou a jurisprudência deste Superior Tribunal deJustiça ao entendimento pacificado do Supremo Tribunal no sentido de que as normasque disciplinam os juros moratórios possuem natureza processual, devendo incidirde imediato nos processos em andamento. Logo, no caso dos autos, deve incidir aLei nº 11.960/2009 no que tange à correção monetária e aos juros. 5. Juros de moraincidentes a partir do trânsito em julgado. 5. Apelação conhecida em parte e, na parteconhecida, parcialmente provida.” (TRF4, APELREEX 5026293-36.2011.404.7000,Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 27.09.2012)Esse raciocínio, vale anotar, está ancorado em precedente do excelsoSTF, abaixo transcrito, que, em verdade, no que tange aos juros de morae à atualização monetária, apenas explicitou sua natureza processual,consignando, em suma, que deve ser aplicada a máxima do tempos regitactum na forma do disposto no artigo 1.211 do CPC, verbis:“RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Art. 1º-F daLei 9.494/97. Aplicação. Ações ajuizadas antes de sua vigência. Repercussão geralreconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso provido. É compatívelcom a Constituição a aplicabilidade imediata do art. 1º-F da Lei 9.494/97, comalteração pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, ainda que em relação às açõesajuizadas antes de sua entrada em vigor.” (AI nº 842.063/RS, Relator Ministro CezarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013247

Peluso, publicado no DJe em 02.09.2011)Em perfeita sintonia, ademais, o hoje pacificado entendimento doegrégio STJ, conforme demonstram, mutatis mutandis, os arestosadiante elencados:“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO DE EX-COMBATENTE.RECURSO ADESIVO POR UM DOS LITISCONSORTES. AUSÊNCIA DE SU-CUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESCABIMENTO. APELO NÃO CONHECIDO.RECURSO DO ESTADO DO PARANÁ. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI9.494/97. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. MATÉRIAPACIFICADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. APELO PROVIDO.1. Havendo litisconsórcio facultativo, apenas se admite o recurso adesivo quandoestá caracterizada a sucumbência recíproca entre a parte que recorreu e aquela quemanejou o apelo adesivamente.Precedente. Na espécie, como o benefício requerido pela viúva foi indeferido emvirtude da prescrição, houve sucumbência total dessa recorrente, o que desautoriza amodalidade adesiva.2. De acordo com a jurisprudência do STJ, pacificada nos termos do art. 543-C doCPC, as normas regulamentadoras dos juros de mora possuem natureza processual,aplicando-se imediatamente aos feitos em curso, em consonância com o princípio dotempus regit actum.3. Nesse contexto, os juros moratórios deverão incidir da seguinte forma: (a)0,5% ao mês, a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até o advento da Lei nº 11.960, de30.06.2009, que deu nova redação ao art. 1.º-F da Lei nº 9.494/97; e (b) a partir da Lei11.960/09, no percentual estabelecido para caderneta de poupança.4. Embora o benefício conferido ao pensionista do servidor público não correspondaao conceito técnico de remuneração, ele está compreendido na expressão‘verbas remuneratórias’ prevista na redação original do art. 1º-F, inserido pela MP2.180/2001. Assim, não há razoável discrímen para se conferir tratamento diferenciadoaos credores da Fazenda Pública, mormente entre o servidor da ativa e o aposentadoou pensionista, devendo-se concluir que a aplicação dos mesmos índices de jurosé a providência mais consentânea com o princípio da isonomia.5. Recurso especial interposto por Tereza de Jesus Figueiredo não conhecido erecurso especial interposto pelo Estado do Paraná provido.” (REsp 1251267/PR, Rel.Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28.08.2012, DJe 04.09.2012)“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVOEM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART.1º-F DA LEI N° 9.494/1997. IRRETROATIVIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADONO REGIME DO ART. 543-C DO CPC.1. A Corte Especial, por ocasião do julgamento do EREsp n° 1.207.197/RS, entendeupor bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentidode que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização248R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, deimediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior àsua vigência.2. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Públicaapós a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização(correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outrolado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pelalegislação então vigente. Esse é o entendimento que o STJ sedimentou no julgamentodo REsp 1.205.946/SP, realizado na sistemática do art. 543-C do CPC.3. No caso, o acórdão recorrido decidiu que ‘a nova redação do art. 1º-F da Lei n.9.494 [...] trazida pelo art. 5º da Lei n° 11.960, de 30 de junho de 2009, não incide,porque proposta a ação antes da vigência da Lei n° 11.960/2009, como reiteradamentedecidido pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto à redação original do art.1º-F [...]’ (fl. 500). Porém, não merece prosperar a pretensão recursal, uma vez que arecorrente pretende ver a aplicação retroativa da regra estabelecida pelo art. 1º-F daLei n° 9.494/1997, como se extrai de alegação no sentido de que: ‘ainda que a sentençaseja anterior à lei que instituiu o referido índice, visto que, por se tratar de mero critériode atualização monetária, não implica inclusive ofensa à coisa julgada’ (fl. 508).4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 120.746/SP, Rel. MinistroBenedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16.08.2012, DJe 22.08.2012)Por conseguinte, a partir do início da vigência da Lei nº 11.960/2009,o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi conferidapor aquela, é eficaz sobre os consectários da desapropriação – jurosde mora e atualização monetária – em detrimento do previsto no artigo15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41. Tal sistemática deve ser, ex officio,observada na origem.Assim, do cotejo da motivação aposta neste e no item antecedente,viável a extração de objetivas conclusões:I) Os juros moratórios, consoante entendimento sufragado, incidema partir do trânsito em julgado da sentença do processo de conhecimento;II) essa sistemática de juros moratórios foi retificada em virtude dainserção do artigo 15-B no Decreto-Lei nº 3.365/41; eIII) essa sistemática de juros moratórios e de atualização monetáriafoi novamente retificada em face da nova redação conferida ao artigo1º-F da Lei nº 9.494/97 pela Lei nº 11.960/2009.Merece trânsito, portanto, esse aspecto do inconformismo dos agravantes,atinente ao cômputo dos juros moratórios, na forma da argu-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013249

mentação supradesenvolvida, bem como para que determinada a incidência,ex officio, do disposto na Lei nº 11.960 relativamente ao artigo1º-F da Lei nº 9.494/97.5 Abatimento dos pagamentos nas respectivas datas (agravo dosexpropriados) e critérios de imputação (agravo do Incra)No que concerne aos demais objetos recursais – abatimento dos pagamentosnas respectivas datas (agravo dos expropriados) e critériosde imputação (agravo do Incra) –, não vejo razões para afastar as conclusõesapresentadas pelos colegas que me antecederam na votação.Em relação aos critérios de abatimento dos pagamentos nas respectivasdatas, a requisição do precatório foi realizada quando já vigentesas alterações lançadas no texto constitucional pela Emenda 30/2000,em especial o artigo 78 do ADCT.O valor pago deve ser abatido do preço da indenização, consoanteo valor inscrito em precatório. A partir de então, apenas incidem oscritérios estabelecidos pela Constituição Federal, certo que o precatórioregularmente inscrito em orçamento submete-se a regime especial.A sistemática estabelecida no referido artigo e adotada pela r. decisãorecorrida é a que define os critérios, sendo válida a transcrição dodecisum:“O sistema de expedição de precatórios é um regime pelo qual se efetuará o pagamentodas dívidas da Fazenda Pública reconhecidas em sentença judiciária.Sendo um regime, a inscrição não significa, evidentemente, o pagamento.Logo, não há lastro para que se considere que o valor inscrito em 27.06.2003 pormeio do precatório nº 2003/0234 (autuado no TRF pelo nº 2003.04.02.005828-8), deR$ 101.105.609,69, data base 11/2001, sendo R$ 95.045.350,07 de principal (combeneficiários individualizados) e R$ 6.060.259,62 de honorários (em prol de Vasconcelose Vasconcelos Advogados SC), tenha sido pago em 27.06.2003.Entretanto, noutro giro, uma vez que representava um montante incontroverso ecomo tal foi inscrito, requisitado autonomamente e vem sendo pago desde 2004, nãose pode considerá-lo como conta integrante do valor ora em execução.Com efeito, o precatório expedido enquadrou-se no regime de parcelamento previstono art. 78 do ADCT, incluído pela EC nº 30, de 13.09.2000:‘Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os denatureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivosrecursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de250R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 dedezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidode juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dezanos, permitida a cessão dos créditos. (destaquei)§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadasaté o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento detributos da entidade devedora.§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casosde precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor,desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso deomissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento docredor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada,suficientes à satisfação da prestação.’Tem-se, então, um regime especial de parcelamento de precatório que conta coma previsão de liquidação pelo valor real (isto é, com correção monetária), em até 10prestações anuais, iguais e sucessivas, com acréscimo de juros legais, que são pagosconforme regra incluída na Lei Orçamentária editada para cada exercício, de cujaregra faço citação exemplificativa da Lei nº 12.017, de 12.08.2009, que dispõe sobrediretrizes para elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2010:‘Art. 27. A inclusão de dotações na Lei Orçamentária de 2010, destinadas ao pagamentode precatórios parcelados, tendo em vista o disposto no art. 78 do ADCT,far-se-á de acordo com os seguintes critérios:(...)VI – os juros legais, à taxa de 6% a.a. (seis por cento ao ano), serão acrescidos aosprecatórios objeto de parcelamento, a partir da segunda parcela, tendo como termoinicial o mês de janeiro do ano em que é devida a segunda parcela.’Enfim, a inclusão do precatório no parcelamento representa a necessária submissãodo valor requisitado a tal sistema, de modo que todas as questões que disseremrespeito a ele devem ser tratadas, autonomamente, nos autos em que requisitado eindependentemente de questões afetas a valores nele não contemplados.Portanto, realmente não cabe aos exequentes estabelecerem planilhas de cálculocontemplando os valores que já foram pagos ou os que ainda o serão, posicionando--os em tal ou qual data, seja para que finalidade for, inclusive a de criar um ‘crédito’virtual da autarquia pelos valores já quitados, projetando-os com os mesmos critériosdo ‘débito’ para manter simetria.Nessa senda, se há alguma pretensão a ser traçada em relação ao valor já requisitado,como, por exemplo, diferenças de correção monetária ou inclusão de jurosoutros que não os estabelecidos no art. 78 (os legais de 6% ao ano a contar da 2ªparcela), a postulação respectiva e a correlata análise deverão ser feitas à luz dosditames constitucionais e legais aplicáveis ao caso do parcelamento; e, se verifica-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013251

do algum saldo em decorrência de eventuais diferenças – que somente poderá seraferido ao final do prazo de parcelamento –, deverá ocorrer a requisição em novoprecatório, se for o caso.A única importância que o valor já requisitado tem em relação ao valor que orase analisa é de ser abatido na sua data base de cálculo, porque, afinal, está sujeito aum regime de pagamento autônomo e não pode ser contabilizado duplamente comocrédito dos exequentes, nem como ‘crédito virtual’ da autarquia. E se fará na data basedo cálculo porque, incluído no regime, a atualização é feita naquele.Enfim, deve-se pontuar que o Incra tem uma dívida e já teve requisitado um precatório,situação que deve ser abatida, na respectiva data-base, do valor total, a fim deque se chegue ao saldo quantitativo que deverá, agora, ser requisitado.Cabe gizar que tal sistemática de abatimento na época própria inibe qualquer prejuízoà autarquia em relação aos juros de mora que foram contemplados no cálculodo primeiro precatório, pois os valores serão vistos e evoluídos em termos absolutos,com os abatimentos ‘em cheio’ a título principal, notadamente porque a requisiçãonão se dá em rubricas discriminadas de principal propriamente dito, de juros compensatóriose de juros moratórios.”De outro lado, no que concerne ao critério de imputação no pagamento(agravo do Incra), na linha do estabelecido pelos eminentes Pares,a decisão recorrida merece parcial reforma.O pagamento realizado via precatório judicial e abatido de pagamentofuturo deve ser imputado nas exatas proporções das rubricas da contaoriginal, não podendo ser realizado o abatimento em “cheio” como referidopelo ínclito Julgador de origem.Nessa linha há previsão no Manual de Orientação de Procedimentospara Cálculos na Justiça Federal (NOTA 5: Salvo disposição emcontrário, não dever se aplicado o artigo 354 do Código Civil, que, nopagamento do débito, determina abater primeiro os acessórios e depoiso principal. No caso, o precatório complementar é uma situação distintada indicada pelo Código Civil, pois segue legislação própria).Realizado o pagamento por precatório, não há como proceder-se àimputação distinta da parcela que realmente foi paga, devendo ser consideradaa natureza da parcela abatida.As considerações expostas pelos eminentes Juiz Federal João PedroGebran Neto e Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior,a que ora me reporto como razões de decidir, bem posicionam oentendimento a ser adotado pelo Colegiado:252R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

– João Pedro Gebran Neto:“Não obstante o excelente trabalho levado a efeito pelo juízo de origem, nesteponto a decisão hostilizada necessita reparos. Em que pese a requisição de pagamentoser registrada no sistema de expedição e atualizada levando em conta a sua totalidade,ou seja, o somatório de todas as parcelas integrantes, a dedução das importânciaseventualmente pagas em precatórios anteriores ou administrativamente não pode seguirtal critério.Assim fazendo – e a decisão impugnada acabou por chancelar tal metodologia deabatimento –, estará o Judiciário permitindo que sobre o remanescente incidam jurosmoratórios. Ocorre que o valor dedutível já computava juros por conta da composiçãodo cálculo, o que configura anatocismo, este sim vedado e de corte necessário do saldo.Os pagamentos a que está sujeita a Fazenda Pública em razão de condenação judicialnão possuem essência de direito civil. Aplicam-se, via de regra, normas de direito público.Nesse particular, não há previsão equivalente ao disposto no art. 354 do CódigoCivil para os pagamentos segundo a disciplina determinada pelo art. 100 da ConstituiçãoFederal.A questão já foi examinada por esta Turma nos autos do agravo de instrumento nº2005.04.01.030682-0, cujo julgamento restou assim ementado:‘ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS.REMUNERATÓRIOS. MORATÓRIOS. IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO PRO-PORCIONAL. PRINCIPAL E ACESSÓRIOS. 1. De regra, solvido o débito principal,somente se cogitará de juros moratórios, não sendo mais cabíveis juros compensatóriosou remuneratórios, pois todo o valor principal já foi entregue ao credor. 2. Quantoà imputação do pagamento, igualmente merecem prosperar as razões da agravante,pois, em caso de atualização de conta relativa a precatório complementar, devem asverbas disponibilizadas pelo precatório ser imputadas na exata proporção das rubricasda conta original (principal, juros compensatórios, juros moratórios). 3. Agravode instrumento provido.’ (TRF4, Agravo de Instrumento nº 2005.04.01.030682-0, 4ªTurma, Juiz Márcio Antônio Rocha, D.J.U. 08.02.2006) (grifei)Do voto condutor, proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha,extrai-se o seguinte teor:‘Quanto à imputação do pagamento, igualmente merecem prosperar as razões daagravante, pois em caso de atualização de conta relativa a precatório complementar,devem as verbas disponibilizadas pelo precatório ser imputadas na exata proporçãodas rubricas da conta original (principal, juros compensatórios, juros moratórios).Esse mecanismo é propiciado pela sistemática de cálculo da Justiça Federal, cujosprocedimentos solicitam, na elaboração, a especificação de cada rubrica.Assim, expedido o precatório para atender a tais valores, havidos portanto até aelaboração da conta, não há que se pretender que toda a sistemática aí verificada edesencadeada contra o erário (ou, em outras palavras, o planejamento da imputaçãode pagamento) seja desconsiderada com base na argumentação de que o pagamentoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013253

foi tardio, incidindo novos juros, especialmente os de caráter moratório.A imputação de pagamento proporcional às rubricas de origem leva em conta anecessidade de se preservar a equidade na imputação de pagamento, de modo que segaranta sempre a contínua redução da dívida principal e, portanto, o atendimento oquanto antes do credor no seu direito principal e a exoneração do devedor de eventuaisjuros compensatórios. De regra, solvido o débito principal, somente se cogitará dejuros moratórios, não sendo mais cabíveis juros compensatórios ou remuneratórios,pois todo o valor principal já foi entregue ao credor.A ausência de direcionamento de valores também ao principal na imputação depagamento é medida que enseja eternização da dívida e não encontra apoio no artigo100, § 1°, da Constituição Federal, que estabelece devam são incluídos no orçamentoos precatórios judiciais, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até ofinal do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.Assim, pela dicção constitucional, em tese, haveria o pagamento, após a expedição,apenas com a correção monetária. Todavia, se por construção jurisprudencialse aceita a incidência de juros moratórios, compensatórios, etc., há que se garantir aimputação de pagamento proporcional aos valores da conta original, sob pena de, pelaprópria sistemática dos exercícios fiscais, se eternizarem as dívidas públicas, dadoque sempre haverá defasagem. A regra do artigo 354 do Código Civil não se destina aregular o preceito constitucional, diante até natureza de direito público, e não privado,em questão.Essa linha de raciocínio encontra precedente nesta Corte, citados pelo Agravantes,nos autos 2004.04.01.020639-9/SC, relator o Excelentíssimo Desembargador FederalJoão Surreaux Chagas.’”– Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior:“A regra de imputação do artigo 354 do Código Civil é apenas dispositiva, valendopara o caso em que a vontade das partes não estipulou outro critério de distribuiçãodos pagamentos parciais ou para o caso de a lei não estabelecer qualquercritério. Ou seja, a regra de direito civil vale para situações privadas e para hipótesesem que a lei não estabelece um critério (ao contrário, por exemplo, das dívidastributárias, que têm critério próprio de imputação dado pelo artigo 163 do CódigoTributário Nacional).No caso dos autos (precatório decorrente de condenação judicial, submetido aoregime do artigo 100 da Constituição Federal), o administrador público faz os pagamentospelo precatório, mas está submetido a regime de legalidade estrita: não podeescolher quais valores vai pagar primeiro – sua vontade não vale, é a vontade impessoalda lei que prevalece. Legalidade e impessoalidade são virtudes que justificam osistema de precatório e afastam qualquer possibilidade de o administrador público sertentado por sua vontade pessoal ou por seus desejos individuais.Fixadas essas premissas, cabe examinar agora o que a lei estabelece para a imputaçãoem pagamento nos precatórios. Os valores são requisitados observando uma254R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

determinada conta estabelecida pelo juízo da execução, discriminando as parcelasde principal, de juros, de honorários, de encargos, etc. Esses pagamentos devem serimputados como foram feitos, isto é, o que é principal é principal, o que são juros sãojuros, o que são honorários são honorários. Não fica margem para alteração pelo devedorpúblico, que não pode decidir o que irá ou não pagar. Muito menos fica margempara o administrador público decidir o que irá pagar primeiro.Não é estranho que seja assim, porque aqui não há autonomia da vontade parareger as relações e guiar as decisões. Não se trata de matéria de esfera privadaque permita ao devedor público escolher ou ao credor privado exigir de formadiferente.Em matéria privada, o que se deseja é incentivar o devedor a pagar logo porque,se ele não paga, tudo o que deve vai acabar sofrendo com a imputação, que incidiráprimeiro sobre os juros (que não produzem juros) e deixará o capital inadimplido,permitindo que fluam novos juros.Em matéria privada, é legítimo que isso seja feito porque as partes poderiam, aocontratar, ter disposto de forma distinta, antes do inadimplemento ou dos pagamentosparciais (artigo 354 do Código Civil).Mas, em matéria de direito público (regime do precatório do artigo 100 da CF edos parcelamentos do artigo 78 do ADCT), não há margem para discrição do administrador.O funcionário do Incra ou o Presidente do Tribunal não podem escolher o quevão pagar primeiro, nem o juiz pode fazê-lo. O que era incontroverso foi requisitado epreserva sua natureza (principal ou juros ou encargos). A conta deve ter discriminadoo que estava sendo requisitado, separando o que é principal, o que são juros, o quesão encargos. Nem as partes, nem o juízo nem o administrador público podem fazerdiferente.Então, feito o pagamento do precatório, não há espaço para imputação distintadaquela que corresponda exatamente ao que está sendo pago. Não sendo pago ovalor integral, a imputação deve ser feita de forma proporcional, observando ospercentuais de principal, de juros e de encargos, conforme antes discriminado erequisitado.Esses pagamentos, uma vez requisitados, são abatidos do valor total devido (principal,juros, encargos, etc.), considerando sempre a natureza de cada parcela e nãoestando esses pagamentos sujeitos aos critérios anteriores de mora e compensação,mas aos novos critérios que regem o pagamento por precatório e o parcelamento dasdívidas judiciais da Fazenda Pública (questão examinada no tópico anterior, no agravodos expropriados).Em conclusão, a imputação proporcional é compatível com a sistemática de precatórioe de parcelamento, que obriga o devedor a pagar o que foi apresentado ecomo foi apresentado. É diferente do regime de direito privado, que depende davontade do devedor de realizar os pagamentos e no qual fica margem para que aspartes disponham segundo seus interesses ou conveniências (autonomia da vontade).”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013255

6 Conclusão6.1. Frente a esse quadro, prefacialmente, reputo não deva ser suscitadoo incidente de arguição de inconstitucionalidade do artigo 15-Bdo Decreto-Lei nº 3.365/41, com a redação conferida pela MP nº 1.901-30/99, e reedições.Nesse tópico, concordo com o Relator e divirjo da solução propostapelo eminente Des. Federal Cândido Alfredo Leal Júnior.6.2. No mérito, entendo deva ser dado parcial provimento aos agravosde instrumento dos expropriados para que os juros de mora sejamcomputados a contar do trânsito em julgado da sentença de conhecimento,em 29.02.1984, observando-se a legislação de regência acercado tema, consoante aposto na motivação supra e adiante sintetizado:(a) incidência de juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês,a contar do trânsito em julgado da sentença de conhecimento; e(b) a partir do início da vigência da MP nº 1.901-30/99, os juros demora serão adimplidos em consonância com o disposto no artigo 15-Bdo Decreto-Lei nº 3.365/41 (com a redação hoje conferida pela MP nº2.183-56/2001); e(c) a partir do início da vigência da Lei nº 11.960/2009 – julho de2009 –, a atualização monetária e os juros de mora devem – ex officio– incidir consoante definido no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com aredação dada por aquela lei.Nesse tópico, divirjo do ilustre Relator, Juiz Federal João Pedro GebranNeto, e divirjo em parte do eminente Des. Federal Cândido daSilva Leal Júnior, dando parcial provimento em maior extensão aosagravos de instrumento dos expropriados.6.3. Enfim, merece parcial trânsito o inconformismo do Incra no tocanteà sistemática de cálculo do saldo remanescente, de forma a chancelarobservância nas deduções das parcelas de principal e consectáriosque ostentam a mesma natureza, ou seja – exemplificativamente –, principalcom principal, juros compensatórios com juros compensatórios,juros moratórios com juros moratórios.Nesse tópico, adiro à solução preconizada pelos eminentes pares.256R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

7 PrequestionamentoO prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecidopelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, umavez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obterpronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado,considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/oude lei referidos pelas partes.8 DispositivoAnte o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumentodo Incra e, divergindo em parte do Relator e do eminente Des.Federal Cândido Leal Júnior, dar provimento em maior extensão aosagravos de instrumento dos expropriados e aplicar, ex officio, o dispostona Lei nº 11.960/2009.VOTO COMPLEMENTARO Exmo. Sr. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior:Sobre a aplicação imediata da Lei 11.960/99Após o voto do Relator, apresentei voto parcialmente divergente.Posteriormente, também o desembargador Luís Alberto d’AzevedoAurvalle apresentou voto parcialmente divergente, suscitando questãopertinente à aplicação imediata da Lei 11.960/09. Como não havia memanifestado sobre essa questão, que me parece relevante, apresento estevoto complementar, explicitando meu entendimento quanto à questão.Quanto à imediata aplicação dos juros moratórios previstos no artigo1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/09, a questão foisuscitada e bem fundamentada no voto do desembargador Luís Albertod’Azevedo Aurvalle.Realmente, essa alteração legislativa (nova redação do artigo 1º-F daLei 9.494/97, determinada pela Lei 11.960/09) é norma de ordem pública,tem aplicação imediata e alcança os processos em curso, inclusivedisciplinando os juros moratórios devidos em ações de desapropriação.Não se trata apenas de norma geral, mas de regra de aplicação universal.A norma legal teve o cuidado de explicitar que, “nas condenaçõesR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013257

impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e parafins de atualização monetária, remuneração do capital e compensaçãoda mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento,dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à cadernetade poupança” (destaquei). Não deixa dúvidas, portanto, que sua intençãoe sua letra alcançam todas as condenações, “independentemente desua natureza”.O mesmo cuidado de universalizar sua aplicação, alcançando todasas condenações “independentemente de sua natureza”, é encontrado notexto constitucional superveniente, constante da Emenda Constitucional62, de 09.12.09, que trouxe regra semelhante para dentro do artigo100 da Constituição Federal, acrescentando-lhe um § 12 com esta redação:“A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valoresde requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentementede sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta depoupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmopercentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidênciade juros compensatórios” (destaquei).Como se vê, o legislador é explícito, claro e unívoco em estabeleceruma única disciplina de juros moratórios, aplicável a todas as condenações“independentemente de sua natureza”, ficando assim revogado odisposto no artigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, na redação incluídapela Medida Provisória 2.183-56, de 2001.Nesse particular, acompanho o voto do desembargador Luís Albertod’Azevedo Aurvalle para reconhecer e determinar que o regime dos jurosneste processo deve observar, a partir da vigência da Lei 11.960/09(publicada no DOU de 30.06.2009 e vigente, portanto, a partir de01.07.2009), o que está disposto na nova redação dada ao artigo 1º-F daLei 9.494/97 pela Lei 11.960/09.Portanto, vencido na questão pertinente à inconstitucionalidade doartigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, na redação acrescentada pelaMP 1.901-30/99 e suas reedições, acrescentando os fundamentos antesexplicitados para acompanhar naquele particular o voto do desembargadorAurvalle e retificando apenas quanto a isso o voto que anteriormenteproferi, divirjo parcialmente do Relator e voto por dar parcial258R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

provimento aos agravos dos expropriados para que os juros moratóriossejam calculados segundo os critérios que a seguir estabeleço, cabendoao juízo da execução adotar as providências necessárias à adequação daconta da execução, como segue:(a) incidência de juros moratórios de meio por cento ao mês (0,5%ao mês) desde o trânsito em julgado de cada parcela da liquidação quetenha ocorrido antes de 26.09.1999 (considerando trânsito em julgadoo momento em que cada uma dessas parcelas ou respectivos capítulosda decisão se tornaram incontrovertidos pela não interposição do recursoque a parte poderia ter interposto para impugnar aquela parcela)até 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99), incidentes essesjuros sobre esses valores incontrovertidos, conforme estabelecido notítulo executivo (Apelação Cível 128.087 do TFR);(b) a partir de 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99) e até29.06.2009, não mais incidirão juros moratórios na forma estabelecidano título executivo, submetendo-se os juros moratórios ao regime estabelecidono artigo 15-B do DL 3.365/41, com a redação da MP 1.901-30/99 (isto é, devidos apenas “a partir de 1º de janeiro do exercícioseguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos doart. 100 da Constituição”);(c) a partir de 30.06.2009 (data de início da vigência pela publicaçãono DOU), passa a incidir o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97,na redação que lhe deu a Lei 11.960/09, sendo então aplicáveis à indenizaçãoa que os expropriados têm direito os critérios ali previstos,sendo que, então, “para fins de atualização monetária, remuneração docapital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, atéo efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e jurosaplicados à caderneta de poupança”.Ante o exposto, vencido quanto à inconstitucionalidade, dou parcialprovimento ao agravo de instrumento do Incra e, divergindo parcialmentedo Relator, dou parcial provimento aos agravos de instrumentosdos expropriados.Sobre a determinação do voto médioO CPC de 1939 tinha um critério prático para evitar os problemasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013259

decorrentes da pluralidade de votos divergentes no julgamento colegiado.Estabelecia o § 1º de seu artigo 875 que, “quando o recurso for deapelação, o Presidente, concluído o debate oral, tomará os votos do relatore do revisor. Se não forem concordes, votará, como desempatador,o juiz que se seguir na ordem inversa de antiguidade. Neste caso, se odesempatador não proferir logo o seu voto, ser-lhe-á dado o prazo de 5dias para exame dos autos” (destaquei).Embora essa norma tenha sido posteriormente derrogada pelo Decreto-Lei8.570, de 1946, que adotou sistema semelhante àquele quetemos atualmente (três votantes), ainda na sua vigência surgiam problemasquanto à divergência dos votos, tanto que Barbosa Moreira inserenota de rodapé em seus comentários ao atual Código de Processo Civil,alertando que não era pacífico que o terceiro votante, quando chamadoa desempatar, não pudesse propor uma terceira solução para o caso,aumentando ainda mais a discussão ao invés de solvê-la:“Não era pacífica a interpretação do art. 875, § 1º, em sua redação originária; videem SEABRA FAGUNDES, Dos rec. ord. em mat. cív., págs. 237/9, nota 47, extensocomentário crítico a prejulgado das Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal paulista, nosentido de ter o terceiro votante ‘a faculdade de decidir livremente a matéria sobre aqual é chamado a se pronunciar, não ficando adstrito às soluções dadas pelos juízesem divergência’.” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao CPC. v. V.6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 580, grifei)Nosso atual Código de Processo Civil não enfrentou a questão, limitando-sea trazer regra genérica sobre a tomada de votos nos julgamentoscolegiados, conforme consta dos artigos 555 e 556 (conformeredação dada pelas Leis 10.352/01 e 11.280/06):“Art. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, nacâmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes.§ 1º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir oucompor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor sejao recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interessepúblico na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso.§ 2º Não se considerando habilitado a proferir imediatamente seu voto, a qualquerjuiz é facultado pedir vista do processo, devendo devolvê-lo no prazo de 10 (dez) dias,contados da data em que o recebeu; o julgamento prosseguirá na 1ª (primeira) sessãoordinária subsequente à devolução, dispensada nova publicação em pauta.260R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

§ 3º No caso do § 2° deste artigo, não devolvidos os autos no prazo, nem solicitadaexpressamente sua prorrogação pelo juiz, o presidente do órgão julgador requisitaráo processo e reabrirá o julgamento na sessão ordinária subsequente, com publicaçãoem pauta.Art. 556. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento,designando para redigir o acórdão o relator, ou, se este for vencido, o autor do primeirovoto vencedor.Parágrafo único. Os votos, acórdãos e demais atos processuais podem ser registradosem arquivo eletrônico inviolável e assinados eletronicamente, na forma da lei,devendo ser impressos para juntada aos autos do processo quando este não for eletrônico.”A matéria ficou para ser resolvida pelo Regimento Interno de cadaTribunal.Nosso Tribunal, recentemente, editou e aprovou novo RegimentoInterno, tendo havido discussão por ocasião de sua votação a partir dequestão suscitada pelo desembargador Rômulo Pizzolatti a respeito dasdificuldades que a menção simples a “voto médio” traria para os julgamentoscolegiados em que houvesse divergência múltipla entes osvotantes, já que não trazia critério de solução dessas controvérsias.Naquela ocasião (e isso consta de notas taquigráficas da sessão doPlenário deste TRF4 de 26 de novembro de 2010, disponíveis no sistemaGedpro), o desembargador Rômulo Pizzolatti propôs que fosseadotado o seguinte critério para apuração da maioria vencedora nessescasos de divergências múltiplas, tendo assim sido discutida a questãono Plenário:“Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO:Depois temos o art. 195.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):O art. 195 diz: ‘A decisão da Turma será tomada pelo voto da maioria absolutados seus membros ou pelo voto médio... (lê) ...com as funções de Relator, Revisor ouVogal.’V. Exa. está se insurgindo com esse voto médio, não é?Des. Federal RÔMULO PIZOLATTI:Sr. Presidente:Esse voto médio não diz muita coisa. Eu estudei detidamente, venho estudando háanos esta matéria, e a doutrina aponta o seguinte: há casos de divergência quantitativa,por exemplo, em uma Turma o Juiz condena ao pagamento de vinte mil reais, outrotrinta e outro dez. E temos o caso de divergência qualitativa, por exemplo, nas TurmasPrevidenciárias, um Juiz diz que dá aposentadoria por idade, outro dá aposentadoriaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013261

por invalidez e um terceiro dá o benefício assistencial. O voto médio não explica bema situação. Na prática, acaba se saindo por quase um chute. Aquela situação que nósresolvemos há pouco com o voto médio, na verdade era um caso de divergência quantitativa,porque uns deferiam, apurada a maioria que concedia o afastamento, haviauma divergência na quantidade, e a solução da divergência quantitativa que proponhoé justamente esta: pegam-se as quantidades a partir da maior, chegando-se até os votosque compõem a maioria, aquele que estiver contido em todos é o voto que prevalece.No caso, eram trinta dias de afastamento.O voto médio, essa breve referência que temos atualmente no nosso Regimento,ele resolve casos de divergência quantitativa, mas era melhor aí dizer que seria entãomédia aritmética, mas proponho aqui um sistema um pouco diferente, que já vem dasOrdenações Filipinas e já vem sendo chancelado pelo Supremo Tribunal em julgamentosantigos e é o preconizado por Barbosa Moreira, com base no Direito comparado,que é o sistema da continência. Então, pelo sistema da continência, se temos cincoJuízes, um vota em 50...Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Temos que deixar bem claro. Aqui é Turma, Turma só tem três.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Três, um vota em 50, outro 40 e outro 30. Pelo sistema da continência, teríamos40. O 40 é que prevalece.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Não sei, mas, com todo o respeito, eu entendo toda a sua parte doutrinária, emprimeiro lugar, a decisão da Turma será tomada pelo voto da maioria absoluta, ou pelamaioria? Pela maioria, vamos tirar essa absoluta. São três membros, é pela maioriados seus membros. Vamos tirar o absoluta. Está bem? Estão de acordo?(assertiva geral)Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Tira a maioria. Agora, ou pelo voto médio. Essa é uma expressão tradicional.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Não resolve.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Depois, a sua interpretação, não vamos colocar interpretação aqui no Regimento.Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO:Então, se exclui a expressão...Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):O voto médio é tradicional. Eu não sei, desde que eu me conheço por gente se falaem voto médio.Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO:E por maioria.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Os autores dizem o seguinte: que esse problema da solução das divergências quandonão se tem a maioria fica para o Regimento, e nós temos então...262R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):(inaudível) voto médio.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:O nosso Regimento não tem a solução.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Mas tem aqui.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Sr. Presidente:Um Juiz vota em benefício assistencial, o outro aposentadoria por invalidez, outroaposentadoria por idade. Qual é o voto médio? Para mim é aposentadoria por invalidez,para o Des. Federal Kipper é aposentadoria por idade, para o Des. Federal JoãoBatista é benefício assistencial. Qual é a solução? Na prática, prevalece a vontade doPresidente. O que ele disse está dito. Eu sou contra o discricionarismo.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Qual é então a sua proposta? Tira o voto médio e põe o quê?Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Sr. Presidente:Eu sugiro dois artigos aqui. Se divergência quantitativa, se em relação a uma únicaparte do pedido... Isso aqui eu retiro do Regimento Interno do Tribunal de Justiça doRio de Janeiro, cuja redação, pelo que eu apurei, foi feita por Barbosa Moreira. Issoaqui não é...Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Mas qual é a sua proposta?Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Proposta. Divergência quantitativa. Se, em relação a uma única parte do pedido,não se puder formar a maioria em virtude de divergência quantitativa, o Presidentedisporá os diversos votos, com as quantidades que cada qual indicar, em ordem decrescentede grandeza, prevalecendo a quantidade que, com as que lhe forem superioresou iguais, reunir votos em número suficiente para constituir a maioria. Divergênciaqualitativa. Se a impossibilidade de apurar-se a maioria for devida a divergênciaqualitativa, o Presidente porá em votação, primeiro, duas quaisquer dentre soluçõessufragadas sobre as quais terão de manifestar-se obrigatoriamente todos os votantes,eliminando-se a que obtiver menor número de votos; em seguida, serão submetidasà nova votação a solução remanescente e a outra das primitivamente sufragadas,procedendo-se de igual modo. E assim sucessivamente até que todas sejam submetidasa votação. Será vencedora a solução que obtiver a preferência na última votação.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Então, é essa proposta do Des. Federal Rômulo. Todos ouviram com forma clara.Então, temos duas propostas, a menos que haja alguma outra solução viável. Uma,como está aqui, voto médio, e aí a Turma, como disse o Des. Federal Néfi há pouco, aTurma vai interpretar o que é voto médio, até utilizando essa doutrina que o Des. FederalRômulo nos traz, ou a outra proposta, que é do Des. Federal Rômulo, inserir noR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013263

Regimento isso que ele acaba de dizer, toda essa explicação que os senhores ouviram.Então, eu pediria que levantasse o braço quem pretende que se insira, não pelo votomédio, e sim tudo o que o Des. Federal Rômulo acabou de dizer.(VOTAÇÃO)Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Então, quatro. Fica, então, voto médio e evidentemente a Turma vai definir...Des. Federal MARGA BARTH TESSLER:Sr. Presidente:Eu gostaria de pedir que o Des. Federal Rômulo me cedesse esses seus estudos, atépara aplicar concretamente, porque quando está dito voto médio me parece que essasolução poderá ser...Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Utilizada. Eu acho bem interessante, mas a maioria entendeu aqui que fica o votomédio.Des. Federal SILVIA GORAIEB:É mais fácil, é mais fácil na hora do corre-corre.Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ:Em matéria criminal, temos sérios problemas para definir o voto médio. Eu sónão acompanharia essa proposição que me parece que talvez possa ser muito bemadaptada para a matéria penal, porque eventualmente temos um voto médio quanto àcondenação e quanto à quantidade de pena. Eu, na Presidência, por mais de uma oportunidade,embasbaquei de forma que não consegui declinar o resultado e, no final dojulgamento, tive de levar para o Gabinete para tentar... É muito sucinta esta expressãovoto médio. Reconheço que em vínculo livre de interpretação, fica muito sucinta.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Sr. Presidente:Eu lavo as mãos.Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ:Eu não fico habilitado a aderir agora a essa posição, porque eu precisaria aprofundar,mas sem prejuízo... Acho que devemos trazer isso em uma outra oportunidade.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Des. Paulo, esta é a oportunidade para avançarmos, é a oportunidade do avanço.Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ:Não há prejudicialidade, depois, em outra sessão, podemos examinar só essa questão,que está bem colocada, profunda. Não vejo nenhuma matéria que fique suplantadadefinitivamente e que não se possa retificar. Aliás, a minha proposta de aceitaçãodo Regimento Interno parte desta premissa: da possibilidade de, a qualquer momento,encaminhar-se à Comissão de Regimento uma proposta de alteração.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Até porque o Código de Processo Civil está aí sendo votado... O próximo.”Independentemente do que fosse melhor para os julgamentos colegiados,o certo é que o Plenário não aprovou a proposta do desembar-264R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

gador Rômulo Pizzolatti naquela ocasião e nosso Regimento Internocontém uma norma que vincula a todos nós, dizendo o caput do artigo195 que “a decisão da Turma será tomada pelo voto da maioria dos seusmembros ou pelo voto médio”.Ainda, há outro dispositivo regimental que estabelece como se dá alavratura do acórdão nos casos em que a votação não é unânime, constandodo caput do artigo 110 que “subscreverá o acórdão o Relator. Seeste for vencido, o Desembargador autor do primeiro voto vencedor ou,ainda, o autor do voto médio”.No caso dos autos, temos um problema grave para enfrentar: os votosdos três julgadores são distintos. Não há uma maioria simples quepossa ser facilmente aferida, sendo necessário recorrer ao RegimentoInterno e ao voto médio não apenas para encontrar quem lavrará o acórdão,mas, principalmente, para identificar qual foi o resultado majoritáriodo julgamento.Desde já, adianto que a questão é tormentosa, não se resumindoapenas a buscar uma média aritmética entre os resultados propostospelos três julgadores. Aliás, o critério da média aritmética, que pareceevidente e tão adequado para solucionar essas questões, nem semprese mostra apropriado, bastando imaginar uma situação hipotética queenvolvesse, por exemplo, a disputa de um pai e de uma mãe pela guardado filho. Se nessa turma julgadora algum dos juízes tivesse a habilidadedo famoso Rei Salomão e quisesse resolver a controvérsia da mesmaforma que este resolveu o conflito que no passado se lhe apresentaram,poderíamos ter os três votos da turma com a seguinte conformação: oprimeiro julgador acha que a criança deve ficar com o pai, o segundojulgador vota que fique com a mãe. E o terceiro julgador, aquele quepensa ter a habilidade do Rei Salomão, propõe então que a criança sejapartida ao meio e repartida entre os pais, cada um deles recebendo umametade da criança. Este seria o voto médio? Dividiríamos a criança pelametade, repartindo-a entre os dois pais? Ou o voto médio seria partilhara guarda, e deixar a criança com os dois pais? Como se percebe, nema matemática apresenta soluções isentas de controvérsia e passíveis deaplicação sem boa dose de razão e de bom senso.Pois bem, retornando ao caso concreto que temos diante de nós, pa-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013265

ece muito oportuna a lição de Aristóteles, na Ética a Nicômacos, quandoenaltece o meio-termo, a virtude do caminho do meio entre os doisextremos, mas diz que esse meio-termo é difícil de atingir e é descobertopela percepção, e não pela razão. Embora não se refira propriamenteà discussão deste processo, a lição pode ser aproveitada quando ele dizque:“Em resumo, é agindo desta maneira que seremos mais capazes de atingir o meio--termo. Mas sem dúvida isto é difícil, especialmente nos casos particulares, porquantonão é fácil determinar de que maneira, e com quem e por que motivos, e por quantotempo devemos encolerizar-nos; às vezes, nós mesmos louvamos as pessoas que cedeme as chamamos de amáveis, mas às vezes louvamos aquelas que se encolerizam eas chamamos de viris. Entretanto, as pessoas que se desviam um pouco da excelêncianão são censuradas, quer o façam no sentido do mais, quer o façam no sentido do menos;censuramos apenas as pessoas que se desviam consideravelmente, pois estas nãopassarão despercebidas. Mas não é fácil determinar racionalmente até onde e em quemedida uma pessoa pode desviar-se antes de tornar-se censurável (de fato, nada queé percebido pelos sentidos é fácil de definir); tais coisas dependem de circunstânciasespecíficas, e a decisão depende da percepção. Isto é bastante para determinar que asituação intermediária deve ser louvada em todas as circunstâncias, mas que às vezesdevemos inclinar-nos no sentido do excesso, e às vezes no sentido da falta, pois assimatingiremos mais facilmente o meio-termo e o que é certo.” (ARISTÓTELES. Ética aNicômacos. 2. ed. Brasília: UnB, 1992. p. 46-47)Voltando à doutrina jurídica, mas ciente de que a busca do meio--termo não se ampara apenas na razão, devendo também envolver a percepçãodas circunstâncias do caso concreto, encontramos dois grandesprocessualistas brasileiros que trataram da questão pertinente ao votomédio.Temos Barbosa Moreira (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentáriosao CPC. Vol. V. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p.577-581), apresentando as diversas possibilidades para tratamento daquestão no direito estrangeiro e no direito pátrio, mas concluindo que amatéria é resolvida pelo Regimento Interno de cada Tribunal:“Todos esses expedientes têm suas vantagens e desvantagens, mas o terceiro [oque manda proceder a nova votação entre duas das soluções conflitantes] parece-nosser o menos insatisfatório. Não havendo o Código disciplinado a matéria, continuaráela a reger-se pelas normas regimentais de cada tribunal, com a manifesta possibilidadede variarem as soluções.” (op. cit., p. 581, grifei)266R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Temos também Araken de Assis (ASSIS, Araken de. Manual dosRecursos. 3. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 361-366), que também faz umpasseio pelas soluções propostas para a questão, abordando a disparidadequantitativa e a qualitativa. Ao final, chega à mesma conclusão queBarbosa Moreira:“Nenhuma dessas fórmulas se mostra imune a críticas sérias. Todas buscam erradicara indecisão com algum sacrifício. O sistema da opção coata e o da exclusãoexibem, em graus diferentes, a desvantagem de constranger os juízes a votarem contraa própria consciência. E o sistema da supervotação prolonga o processo, exigindo arealização de nova sessão de julgamento, quiçá renovando o debate oral. À falta dedisposição legal genérica, cabe aos regimentos internos dos tribunais equacionaremos delicados problemas correntes da disparidade de votos, como já ocorria na vigênciado CPC de 1939.” (op. cit., p. 366, grifei)Recorrendo aos dois grandes doutrinadores nacionais, novamente asolução não é dada: é questão para ser resolvida pelos regimentos internosdos tribunais, e nosso Regimento Interno deu aquela solução postanos artigos 195 e 110, que ajuda pouco.Então só resta recorrer à razão e à percepção para tentar encontraro voto médio entre os três votantes que participam deste julgamento.Para tanto, proponho examinar a questão a partir de três perspectivas: aqualitativa, a quantitativa e a intuitiva.Pela perspectiva qualitativa, busco identificar qual é a diferença naqualidade do que foi diferente no voto de cada um dos três julgadores.Qual é o ponto central da discórdia havida entre os três votos? Nãoestá na imputação em pagamento, não está na taxa de juros, não está nacompensação do que já foi pago. No meu entender, a divergência central,diria quase ontológica, que existe entre os três votos diz respeito àocorrência de mora e à incidência de juros moratórios que dessa moradecorrem.Aqui, temos duas posições distintas.De um lado, temos a posição do Relator, juiz Gebran, que reconheceque a mora somente existirá no futuro, se o precatório não for pago nomomento constitucional oportuno (critério do novo artigo 15-B do DL3.365/41, que diz que os juros somente serão devidos “a partir de 1º dejaneiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria tersido feito”). Enquanto não ocorre esse evento futuro e incerto (porque éR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013267

incerto se haverá ou não o atraso no pagamento do precatório, e a morasomente ocorrerá se houver atraso no pagamento do precatório), nãosão devidos juros moratórios.De outro lado, temos as posições heterogêneas dos outros dois votantes,desembargadores Aurvalle e Cândido, para quem já existiu morano passado e já existiu incidência de juros moratórios no passado, quesão devidos e que voltarão a ser devidos na forma do artigo 15-B do DL3.365/41 (ou que voltaram a ser devidos conforme a Lei 11.960/09).Digo que essas duas posições são heterogêneas porque entendemque os termos iniciais da mora são distintos. O desembargador Aurvalleentende que a mora é maior, que os juros moratórios são devidos desdeo trânsito em julgado da ação de conhecimento, enquanto o desembargadorCândido entende que a mora é menor, que os juros moratórios sãodevidos apenas desde o trânsito em julgado da liquidação de sentença.Seja como for, qualitativamente, temos duas posições: votos que reconhecemexistente a mora e a incidência passada dos juros moratórios(desembargadores Aurvalle e Cândido), e voto que não reconhece aindaocorrente a mora e ainda não permite a incidência dos juros moratórios(juiz Gebran).Por este critério, parece-me que o meu é que seria o voto médio, porquedefere em menor extensão o que o desembargador Aurvalle defereem maior extensão.Pela perspectiva quantitativa, a questão é mais fácil de ser tratadaporque então o elemento central a ser considerado na divergência é aduração da mora, o número de meses em que a mora existe e em que,por existir, permite a fluência dos discutidos juros moratórios.Aqui, não podemos esquecer que a discussão travada pelas partes(Incra e expropriados) nestes agravos de instrumento diz respeito basicamenteà questão da incidência ou não dos juros moratórios. Os expropriadosquerem juros moratórios desde o trânsito em julgado da ação deconhecimento, ocorrida em 1984. O Incra não quer pagar nada a títulode juros moratórios, salvo se houver atraso no pagamento do precatório.Portanto, quanto à quantidade, é mais fácil de identificar o voto médio,porque o juiz Gebran reconhece juros moratórios a partir de umevento futuro e incerto, que é o atraso no pagamento do precatório de268R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

que trata o novo artigo 15-B do DL 3.365/41. Nisso, os três julgadoresconcordam: se no futuro houver atraso no pagamento do precatório,serão devidos os juros moratórios previstos na legislação. Mas o juizGebran entende que são apenas esses os juros moratórios que são devidos,o que, no meu entender, significa que não está deferindo jurosmoratórios para o passado e está reconhecendo que o número de mesesde incidência atual dos juros moratórios é igual a “zero”. O que significadizer que está reconhecendo que não são devidos juros moratórios.E os outros dois votantes entendem que são devidos juros moratóriosno passado, ao contrário do que julgou o juiz Gebran.O desembargador Aurvalle, por exemplo, reconhece que estes jurosmoratórios são devidos desde 1984, quando houve o trânsito em julgadoda sentença de conhecimento, e que estes juros moratórios são devidospor tantos meses quantos tenham decorrido desde então e até a vigênciada mudança legislativa trazida com a MP 1.901-30/99, que trouxe oartigo 15-B do DL 3.365/41 e estancou a fluência dos juros moratórios.O desembargador Cândido, meu voto, por sua vez, reconhece jurosmoratórios num período menor que aquele reconhecido pelo desembargadorAurvalle, mas em período muito maior que aquele reconhecidopelo juiz Gebran. Pelo meu voto, os juros moratórios são devidos desdeo trânsito em julgado da fase de liquidação (ocorrida em momentosdistintos no tempo, mas lógica e cronologicamente posteriores àqueletermo inicial reconhecido pelo desembargador Aurvalle).Portanto, se um dos votantes reconhece juros moratórios desde 1984(trânsito em julgado da ação de conhecimento), o outro votante só osreconhece para o futuro (se houver atraso do precatório) e o terceirovotante reconhece juros moratórios num momento situado entre essesdois extremos (trânsito em julgado da ação de liquidação), não tenhodúvida de que o voto médio é este último, que defere juros moratóriosem menor extensão que o primeiro (desembargador Aurvalle), mas emmaior extensão que o segundo (juiz Gebran).Finalmente, examino um terceiro critério, que vou chamar critériointuitivo, que não foi tratado pelos doutrinadores, mas que pensei emdesenvolver a partir da menção feita por Aristóteles à necessidade de seutilizar não apenas a razão, mas também a percepção, para identificarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013269

qual seria o almejado meio-termo entre duas possibilidades opostas.Esse critério intuitivo tenta fugir das limitações da linguagem e evitaras ilusões ou enganos a que os jogos de palavra e a argumentaçãointeligente muitas vezes nos induzem. Digo que o critério é intuitivoporque ele justamente busca na essência das coisas, na realidade dapercepção íntima do homem médio, aquilo que muitas vezes os refinamentosda linguagem ou das categorias doutrinárias obnubilam.Estou propondo apenas olhar para o processo, buscando sentir qualé a controvérsia havida entre as partes, que motiva que ambas tenhamvindo a este Tribunal buscar a aplicação do direito e a realização dajustiça contra a decisão do juízo de primeiro grau.O que interessa às partes, nessa perspectiva, não são propriamenteas categorias da linguagem, as teses jurídicas ou os entendimentos doutrinários,mas tão somente o bem da vida que estão controvertendo ebuscando agora perante este tribunal.É esse bem da vida que está sendo dado ou tirado das partes (Incrae expropriados) que os interessa, que os motiva a demandarem nestetribunal, e que cabe a esta turma julgadora decidir destinar a uma ou aoutra das partes.No caso, abstraído o restante da lide, que teve julgamento unânimeneste tribunal (imputação em pagamento e compensação, por exemplo),o que interessa às partes diz respeito aos meses em que são ou não sãodevidos juros moratórios naquele processo expropriatório que já duraquase 40 anos.Esta é a regra do artigo 469-I do CPC, que diz que “não fazem coisajulgada (...) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcanceda parte dispositiva da sentença”.A coisa julgada, portanto, não recai sobre categorias jurídicas, nemsobre teses doutrinárias, nem sobre motivos da sentença. A coisa julgadaé feita a partir do resultado útil do processo para as partes, a partirdaquilo que o julgador dá ou nega para a parte. No nosso caso, o queestamos dando ou negando para os expropriados ou para o Incra são osjuros moratórios.Então, o que interessa definir em cada voto não são os critérios quecada um adotou, mas o resultado a que cada um chegou: os juros mo-270R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

atórios são ou não devidos? Por quantos meses são devidos? Esse é ocerne da controvérsia entre as partes e entre os três julgadores.Por este critério intuitivo que estou propondo para confirmar o quejá foi dito pelos critérios quantitativo e qualitativo, devo olhar para aspartes e perceber o que elas sentem em relação aos três resultados possíveis,constantes de cada um dos três votos apresentados. Qual voto cadauma das partes prefere e qual cada uma delas rejeita? O voto médio seráaquele que tiver escapado desses dois extremos.Acredito que o Incra prefira o voto do juiz Gebran (que não deu jurosmoratórios), mas rejeite totalmente o voto do desembargador Aurvalle(que deu juros moratórios desde 1984). Os expropriados, por sua vez,rejeitariam o voto do juiz Gebran (que não lhes deu juros), mas prefeririamo voto do desembargador Aurvalle (que lhes deu o máximo dejuros moratórios).O voto médio entre esses dois extremos é aquele que não foi preferidonem foi rejeitado como primeira opção pelas partes, que seria ovoto que proferi. Pode ser que esse voto não atenda tudo o que as partesprefeririam, mas, para o Incra, meu voto será mais favorável que o votodo desembargador Aurvalle, enquanto que, para os expropriados, meuvoto é mais favorável que o voto do juiz Gebran.Portanto, senhor Presidente, seja como se veja a questão, parece-meque o meu é o voto médio e, nos termos dos artigos 110 e 195 do RegimentoInterno, ao prolator deste voto médio é que cabe a elaboração doacórdão, tal como proclamado por Vossa Excelência.É como voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013271

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2007.72.00.015359-0/SCRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran NetoEmbargante: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECTAdvogada: Dra. Valesca JankeEmbargado: Santa Rita Com. e Instalações Ltda.Advogado: Dr. Gabriel Collaco VieiraEMENTAEmbargos infringentes. Entrega de correspondência. Atraso. Perdade prazo para participar de licitação pública. Perda de uma chance.Dever de indenizar.1. Configurada a demora na entrega de documento pela ECT acarretandoa perda de chance real de vencer certame licitatório, cabível suaindenização.2. A indenizabilidade de prejuízos de ordem extrapatrimonial suportadospor pessoa jurídica é contemplado no enunciado da súmula nº 227do Superior Tribunal de Justiça: “A pessoa jurídica pode sofrer danomoral”. Contudo, o dano moral passível de atingir a pessoa jurídica ésomente aquele que ofende sua honra objetiva, como o abalo à imagem,à respeitabilidade e à solidez de seu nome, não havendo que se falar emhonra subjetiva de pessoa jurídica e, via de consequência, na reparaçãode dano a este título.3. A doutrina e a jurisprudência nacionais têm admitido a indenizaçãofundada na “teoria da perda de uma chance” decorrente da condutailícita de outrem, quando devidamente comprovados: a) o ato ilícito; b)a viabilidade séria e real da chance, sendo esta consequência natural dodesdobramento que os fatos teriam se não houvesse a conduta ilícita; c)o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.4. Para configurar a perda de uma chance, esta há que restar devidamentedemonstrada, segundo um juízo de probabilidade, como consequêncianatural da cadeia causal interrompida pelo evento ilícito. Nãotendo sido demonstrado o preenchimento de todos os requisitos do edital,no tocante à habilitação, inviável reconhecer-se que o concorrenteseria o vencedor do certame, ainda que demonstre que seu preço erainferior à proposta vencedora.272R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

5. Embargos infringentes providos.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 14 de junho de 2012.Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Trata-se de embargosinfringentes opostos pela ECT contra acórdão que, por maioria,deu parcial provimento ao recurso da ECT, para isentá-la de custas, eparcial provimento ao recurso de apelação da parte-autora, para condenara ECT ao pagamento de indenização por dano material pela perdada chance e indenização por dano moral, assim ementado, verbis:“ECT. SEDEX 10. ATRASO NA ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIA. PER-DA DO PRAZO PARA PARTICIPAÇÃO EM CONCORRÊNCIA PÚBLICA. ME-LHOR PREÇO. CHANCES REAIS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.TERCEIRO GÊNERO DE DANO MATERIAL. INSTITUTOS CLÁSSICOS DODANO MATERIAL POR DANO EMERGENTE E POR LUCRO CESSANTE.AGRAVANTE DO DANO MORAL. FIXAÇÃO DOS VALORES. CONDENAÇÃO.Ação indenizatória por dano emergente, perda de uma chance e dano moral. Odano emergente, ao lado dos lucros cessantes, são os institutos que classicamentecompõem o dano material. Como terceiro gênero de dano material, recente jurisprudênciavem aplicando a Teoria da Perda de Uma Chance: ato ilícito que resulta na perdade oportunidade/chance real de alcançar situação melhor futura. O dano materialpor perda da chance não equivale a dano emergente ou a lucro cessante e, da mesmaforma, não equivale a dano moral, embora o ato ilícito que o configurou possa figurarcomo elemento agregador/agravante do dano moral.Demonstrado que a conduta da ECT, ao não entregar no prazo contratado o SE-DEX 10, mas vários dias depois, acarretou a não apresentação em tempo hábil de propostapara concorrência pública. A concorrência tinha como parâmetro de escolha omelhor preço. O preço do autor era inferior àquele fixado pelo vencedor, evidenciandochance real de ganhar o certame. Preenchidos os requisitos caracterizadores de danomaterial por perda de uma chance, a indenização não deve corresponder ao efetivoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013273

esultado final, porque trata da chance de obtê-lo, e não de sua efetiva obtenção. Oquantum deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado,sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidadesde obtenção do resultado final. Indenização fixada em 50% da expectativa de lucro doautor, equivalente a R$ 500.000,00.O reconhecimento deste dano material agrega, agrava e fundamenta a ocorrênciatambém de dano moral, que devem ser fixados com moderação, proporcionalmenteao grau de culpa, ao nível econômico dos autores e ao porte econômico dos réus, observadoo princípio da razoabilidade. Reconhecida a ocorrência e fixada a indenizaçãoem R$ 100.000,00.”Requer a parte embargante a prevalência do voto vencido, afirmandoa inexistência do elemento culpa por parte da ECT, cuja comprovação éindispensável para fins de indenização a título de perda de uma chance.Defende, ainda, estar ausente qualquer mácula à imagem e à honra daautora capaz de gerar o dever de indenizá-la por danos morais.Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto:1. Dois são os pontos que pretende a embargante reformar do votovencedor: a) a condenação em danos morais; b) a condenação em danosfundados na teoria conhecida como “perda de uma chance”.Para maior fidelidade ao debate, transcrevo os pertinentes trechos dovoto vencedor:“Recentemente, a jurisprudência brasileira vem aplicando a Teoria da Perda deuma Chance, importada da doutrina francesa (perte d’ une chance) e aplicada com frequênciana França e na Itália, em regra geral como terceiro gênero de dano material.É ‘aplicável quando o ato ilícito resulte na perda da oportunidade de alcançar umasituação futura e melhor’, sendo ainda preciso que ‘se trate de uma chance real e séria,que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futuraesperada’ (AgRg no REsp 1220911/RS, Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA, DJe25.03.2011).Nesse sentido, o REsp 821004/MG destacou que ‘As Turmas que compõem aSegunda Seção desta Corte vêm reconhecendo a possibilidade de indenização pelobenefício cuja chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade deser obtida’ (Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI, DJe 24.09.2010).Transcrevo, ainda, as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça:274R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

‘(...) 1. A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) visa à responsabilizaçãodo agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes,mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade dese buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosseo ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance – desde que essa sejarazoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética – é considerada uma lesãoàs justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídicamais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícitode terceiro (...)’ (REsp 1190180/RS; Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO;DJe 22.11.2010)Assim, a indenização pela perda de uma chance difere da indenização por danosemergentes e por lucros cessantes, ainda enfatizando a doutrina que não equivale àindenização por dano moral. Entretanto, o reconhecimento do ato ilícito que configureperda de oportunidade razoável é elemento agregador do dano moral, conforme jádeclarou o STJ: ‘A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aosdanos morais’ (REsp 1079185/MG; Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI; DJe04.08.2009).No caso dos autos, a empresa SANTA RITA COM. E INSTALAÇÕES LTDA.busca condenação da ECT pelos danos sofridos em decorrência de ato por esta perpetrado,qual seja, o atraso de dias na entrega de correspondência enviada por meio doserviço SEDEX 10, contendo documentos para participação de licitação, perdendo oprazo para concorrer, com legítimas expectativas de lograr êxito.Os danos (materiais) emergentes, relativos aos custos para participação da Concorrênciade Obras nº 013/2006, promovida pela CEB Distribuição S/A, foram garantidospela sentença. O entendimento do MM Juízo a quo afastou condenação pelosdanos (materiais) decorrentes da perda da chance e a condenação pelos danos morais.Peço vênia para divergir do Eminente Relator, que mantém integralmente a decisãode primeiro grau.Conforme documentação acostada aos autos, a concorrência teve como parâmetrode escolha o ‘melhor preço’. A parte-autora calculou sua proposta em R$12.559.378,80. Sem receber o envelope, por atraso na entrega dos correios, a licitaçãoterminou com a vencedora empresa Prysmian Energia Cabos e Sistemas do BrasilS/A, cuja proposta aceita foi no valor de R$ 14.003.451,92.Evidencia-se, assim, o requisito exigido doutrinária e jurisprudencialmente paraa aplicação da Teoria da Perda da Chance, qual seja, evidente possibilidade/probabilidadede êxito, além dos requisitos gerais: dano, ato ilícito e nexo de causalidade. Aindenização não é, assim, pela perda da vitória, mas pela perda da possibilidade deconcorrer com real possibilidade de ganhar.Como a indenização não corresponde ao efetivo resultado final, porque trata dachance de obtê-lo e não de sua efetiva obtenção, o quantum deve ser fixado tomando--se como parâmetro o valor total do resultado esperado, sobre este incidindo um coeficientede redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013275

In casu, conforme afirmado pela parte-autora, não impugnado pela parte-ré, e naesteira da média obtida em casos análogos, o lucro gira em torno de 8% do valor daobra, o que equivale a R$ 1.004.750,30.Assim, entendo pela condenação da ré pelo dano material decorrente da perda dachance, em face da possibilidade/probabilidade frustrada por ato ilícito atribuído àECT, e tenho como adequado fixar-se em 50% da expectativa de lucro a indenizaçãoa tal título: 4% do valor da obra, equivalente a R$ 500.000,00.Quanto ao dano moral, ‘como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do danomoral não pode ser feita por intermédio dos mesmos meios utilizados para a comprovaçãodo dano material. Por outras palavras, o dano moral está ínsito na ilicitude doato praticado, decorre da gravidade do ilícito em si, sendo desnecessária sua efetivademonstração, ou seja, como já sublinhado, o dano moral existe ‘in re ipsa’’ (REsp608918/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 21.06.204).No caso dos autos, conforme mencionado supra, a perda da oportunidade é elementoagregador do dano moral, confirmando e reforçando sua ocorrência, sendo lastropara sua verificação. Ademais, o dano é passível de reconhecimento e indenizaçãoainda que a prejudicada seja pessoa jurídica (RgRg no Ag 1261225/PR, Rel. MinistroPaulo de Tarso Sanseverino, DJ 15.08.2011 e AgRg no REsp 1252125/SC, Rel. MinistroSidnei Beneti, DJe 27.06.2011).Quanto ao valor, a jurisprudência do STJ entende que, ‘na sua fixação, recomendávelque o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau deculpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus,orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência comrazoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, e atento à realidadeda vida e às peculiaridades de cada caso’ (AgRg no Ag 884.139/SC, Rel. MinistroJOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ11.02.2008, p. 1).Na esteira da jurisprudência dominante, entendo cabível a condenação em R$100.000,00, tendo em vista a efetiva frustração pela perda do processo licitatório,decorrente de ato imputável à ré.”O voto vencido, ao qual se pretende a prevalência, louvando-se dosfundamentos na sentença, apontou:“‘Embora não seja titular de honra objetiva que vem a ser a dignidade, o decoro,a autoestima, caracteres exclusivos do ser humano, a pessoa jurídica detém honra emseu substrato objetivo. Sempre que o seu bom nome, reputação ou imagem (no sentidolato da expressão) forem vilipendiados em decorrência da ilicitude cometida poralguém, o direito deve estar presente para sujeitar o agressor à indenização por danomoral.’ (SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. São Paulo: Revistados Tribunais, 2003. p. 143)Já ficou assente que os entes coletivos possuem, além do patrimônio material,o moral, que se traduz pela reputação, idoneidade, bom nome, enfim, por todas as276R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

qualidades que traduzem um valor social. E a ofensa a essas qualidades, sob qualquerconfiguração que se apresente, tipifica-se, perfeitamente, como reparável pelo DireitoCivil (AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra. 5. ed. BeloHorizonte: Del Rey, 2001. p. 285-286).Na hipótese dos autos, não se visualiza afronta alguma à honra objetiva da empresaSanta Rita Comércio e Instalações Ltda. Tampouco os apontou a parte-autora, peloque é de ser afastada a pretensão indenizatória por danos morais.Assim como também não procede o pedido de indenização pela perda de umachance.Em verdade, a pretexto de aplicar a teoria da perda de uma chance, a autora pedereparação por danos meramente hipotéticos, eventuais, não passíveis de serem indenizados.A distinção entre tais institutos é assim delineada por Fernando Noronha:‘Quando se fala em danos resultantes da perda de uma chance, não é a distinçãoentre danos certos e eventuais que está em causa, e também não é aquela entre danospresentes e futuros. Os danos eventuais, enquanto danos contrapostos aos certos,nunca poderão ser objeto de uma obrigação de reparação. Por outro lado, a perda dechance pode dizer respeito tanto a danos presentes como a futuros. Os danos ligadosa chances perdidas hão de ser danos certos, isto é, danos que não só sejam consequênciaadequada de um determinado fato antijurídico, como também sejam objeto deprova suficiente para demonstrar a sua ocorrência, se danos presentes, ou a verossimilhançade que virão a ocorrer, se danos futuros. No caso de danos futuros, tambémna responsabilidade por perda de chances a respectiva prova será normalmente maisdifícil do que no caso de danos presentes.’ (in Direito das obrigações. v. 1. São Paulo:Saraiva, 2003. p. 666, destaquei)Ainda segundo o mencionado doutrinador, importa averiguar se a chance perdidaera real e séria: se for, haverá obrigação de indenizar; se ela tiver caráter meramentehipotético, não. (Op. cit., p. 674).De fato, não passa do campo das hipóteses a eventual contratação da autora paraexecutar as obras objeto da Concorrência nº 013/2006.Primeiro, porque não há provas de que a Empresa Prysmian Energia Cabos e Sistemasdo Brasil, que propôs preço superior ao que seria oferecido pela autora, foiefetivamente a vencedora do certame. Os documentos indicados para tal comprovação(fls. 64 a 66) nada demonstram nesse sentido.Ressalte-se que à adjudicação do objeto da licitação e à sua homologação é dadaampla publicidade, de modo que não se visualiza qualquer dificuldade em obter cópiasde tais atos para comprovação do que se alega na inicial, dando cumprimento aoônus probatório que lhe impõe a lei (art. 333, I, do Código de Processo Civil).Demais, é impossível garantir que a autoria lograria sucesso na fase de habilitação,que antecede a própria apreciação das propostas no procedimento licitatório.Por fim, supondo-se preenchidos os requisitos para a habilitação e, ainda, ser maisvantajosa a proposta da autora em relação à que foi escolhida pela Administração,ainda assim inexistiria direito subjetivo à contratação, sabido que se trata de questãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013277

afeta à discricionariedade administrativa.Descabida, assim, a pretensão à reparação a tal título, pois, nos dizeres de Washingtonde Barros Monteiro (in Curso de direito civil. v. 4: direito das obrigações,1ª parte: das modalidades, das obrigações, dos efeitos das obrigações, do inadimplementodas obrigações. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 328), não se indenizamesperanças desfeitas, nem danos potenciais, eventuais, supostos ou abstratos.Quanto aos danos materiais, não houve impugnação específica da ré, presumindo--se efetivamente existentes (art. 302 do Código de Processo Civil).De qualquer modo, os documentos de fls. 67 a 140 comprovam cabalmente os valoresdespendidos pela autora para a confecção da proposta à Concorrência de Obrasnº 13/2006 que, por falha da ECT, não chegou a tempo de ser apreciada pela comissãolicitante (fls. 168-171).” (destaques nossos e no original)2. Passo ao exame do primeiro ponto da questão.Relativamente aos danos morais, embora considere cabível a indenizaçãoa este título às pessoas jurídicas (Súmula nº 277 do SuperiorTribunal de Justiça), tenho que no caso concreto não ocorreu qualquerviolação apta a “desonrar” o bom nome da empresa.O fato de não ter conseguido participar do certamente licitatório,por força de falha na prestação dos serviços da empresa-ré, não acarretouqualquer violação ao seu bom nome, reputação ou imagem (honraobjetiva); quando muito, acarretou dissabores ou autoestima de seusservidores e sócios, mas jamais da pessoa jurídica, visto que esta nãogoza de honra subjetiva.Isso porque a pessoa jurídica é uma ficção legal, desprovida de sentimentoe imune a lesão e ofensas à sua honra subjetiva, atributos dodireito de personalidade inerentes ao ser humano.Entretanto, goza de reputação perante terceiros (honra objetiva), aqual pode vir a ser maculada em decorrência do conceito que possui nomundo exterior.Nesse sentido a lição de Adriano de Cupis, para quem “Não podendoa pessoa jurídica sofrer os danos subjetivos, tem a capacidade para sofreros objetivos” (Adriano de Cupis, apud MARMITT, Arnaldo. Perdase Danos. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 136).Idêntica é a lição de Antonio Jeová Santos, constante no voto vencidoe acima transcrito.A distinção não passou despercebida por esta Corte, como se colhe278R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

do seguinte aresto:“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE ESTATAL. NATUREZA OBJE-TIVA. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. VALOR. REDU-ÇÃO. SITUAÇÃO FINANCEIRA DA VÍTIMA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.SUCUMBÊNCIA.1. Por ser aplicável o critério objetivo para a configuração da responsabilidade doEstado por ato comissivo (art. 37, § 6º, da Constituição Federal), não há se cogitarda comprovação da culpa do agente, bastando, para a caracterização do dano moralpassível de reparação, que fique demonstrado o nexo de causalidade entre a condutailícita do agente público e o prejuízo causado ao administrado.2. A indenizabilidade de prejuízos de ordem extrapatrimonial suportados por pessoajurídica é contemplado no enunciado da súmula nº 227 do Superior Tribunal deJustiça: ‘A pessoa jurídica pode sofrer dano moral’. Contudo, o dano moral passívelde atingir a pessoa jurídica não se confunde com aquele suportado pela pessoa natural,não consistindo em dor ou sofrimento, mas em abalo à imagem, à respeitabilidadee à solidez de seu nome.3. Demonstrada a ocorrência do fato potencialmente danoso (embargo das atividadesempresariais), e havendo coisa julgada a declarar sua ilicitude, os prejuízosdele decorrentes são evidentes, considerando-se que a pessoa jurídica sobrevive nomercado em função de sua reputação. O fechamento da empresa por 59 (cinquenta enove) dias inegavelmente refletiu-se sobre sua imagem comercial, atingindo seu bomnome, depreciando sua reputação. Contrariamente ao sustentado pelo Ibama, a cessaçãodas atividades tem por efeito ensejar especulações de toda ordem sobre a solidezda empresa, a regularidade de seu funcionamento e a lisura de seus procedimentos.4. Ao fixar o quantum indenizatório, o julgador monocrático valorou adequadamentea situação de fato (a interrupção das atividades da empresa e seus efeitos danosos).O argumento de que um valor irrisório seria suficiente a ressarcir o abalo suportadopela empresa, haja vista a conduta processual desta autorizar ao réu a presunçãode que ela não se encontra em boas condições financeiras, é apenas uma forma transversade propor que somente as condições da pessoa prejudicada sejam ponderadas naquantificação da indenização devida, em detrimento das circunstâncias do fato, de seupotencial lesivo e das condições do causador do dano. Demais disso, a conclusão acercada situação financeira da autora decorre exclusivamente de interpretação do réu,elaborada a partir de um incidente da tramitação do processo, qual seja, a desistênciade uma prova que a parte interessada pode ter considerado (se acertadamente ou não,é aqui irrelevante) não ser imprescindível a sua causa.5. A condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios ao réu não semostra equivocada, haja vista a sucumbência, nestes feito, ter-se feito sentir mais fortementesobre sua pretensão.” (Apelação/Reexame Necessário nº 2002.70.00.034907-0/PR, Rel. Juíza Federal Vivian Josete P. Caminha, DJE em 02.03.2010)Ante o exposto, não havendo qualquer comprovação de ofensa ouR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013279

dano à honra objetiva da empresa, tenho que merecem provimento ospresentes embargos infringentes para fins de afastar a condenação daembargante nos danos morais.3. O segundo ponto do inconformismo diz respeito à incidência daTeoria da Perda de uma Chance e sua aplicação no caso concreto. Necessária,a meu ver, uma digressão sobre a teoria e seus limites.Essa teoria, na lição de Rafael Peteffi da Silva (in ResponsabilidadeCivil pela Perda de uma Chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009), foiinicialmente reconhecida pela Corte de Cassação francesa, em 1889,remontando a primeira aparição na Common Law a 1911. Em ambos osprecedentes, foi atribuída a responsabilidade jurídica àquele que praticouato ilícito e causou a perda de uma possibilidade, ainda que remota,de outrem obter êxito, ganho ou vantagem. O fato de a chance perdidaser remota não impede a obrigação de indenizar, entrando em cena noçõesmatemáticas de probabilidade.A doutrina italiana, com base nos ensinamentos e na jurisprudênciafranceses, a partir da obra intitulada Diritto Civile Italiano, de GiovanniPacchioni, datada de 1940, passou a defender a possibilidade deindenização decorrente da perda de uma chance. Referido professor,consoante lição de Sérgio Savi (in Responsabilidade Civil por Perdade uma Chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 08), defende a amplaindenização, bastando para tanto a simples possibilidade de ocorrênciade uma chance, como se dá, segundo exemplo apresentado, quando umjóquei é impedido de participar de um grande prêmio e perde a oportunidadede ganhar a corrida, porque “uma simples possibilidade, umachance, tem sim um valor social notável”.Os primeiros precedentes estrangeiros reconheceram o dever deindenizar ainda que as chances fossem meramente matemáticas, semqualquer preocupação quanto à efetiva possibilidade de concretizaçãoda oportunidade perdida. O caso inglês Chaplin v. Hicks, como relatadopor Rafael Silva (op. cit., p. 11), condenou o organizador de umconcurso de beleza que impediu, indevidamente, uma das candidatas departicipar da fase final do concurso. “As 50 finalistas estavam concorrendoa doze prêmios distintos. Um dos juízes de apelação argumentou280R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

que, diante da ‘doutrina das probabilidades’, a autora teria vinte e cinco(25%) de chances de ganhar um dos prêmios.”Posteriormente, doutrina e jurisprudência estrangeiras evoluírampara exigir não apenas a existência de uma chance, mas que esta fosseséria e real, devidamente comprovada.No Direito brasileiro, a matéria é relativamente nova, sendo o ProfessorClóvis do Couto e Silva um dos pioneiros a tratar dela, no artigo“O conceito de dano no direito brasileiro e comparado” (in FRADERA,Vera Magalhães Jacob de (org.). O Direito privado brasileiro na visãode Clóvis do Couto. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997). Emborarecepcionasse a nova doutrina, o nominado professor reconheciasua limitada aplicação no direito brasileiro em face das disposições dosartigos 1537-1554 do Código Civil então vigente, que enumerava osbens protegidos.A transposição da teoria para o direito brasileiro – com acerto, nomeu sentir – afastou-se do paradigma estrangeiro ao deixar de considerartão somente a probabilidade matemática do sucesso, exigindo maiorcerteza quanto ao dano reparável. Não basta uma esperança de sucesso,tal qual o exemplo da miss acima referido; é indispensável que hajachance séria e real do sucesso. A seriedade e a realidade das chancesperdidas devem servir de norte para o reconhecimento de eventual direitoa indenização.Também a recente jurisprudência pátria vem reconhecendo a possibilidadede aplicação da teoria da perda de uma chance, desde quedemonstrado que as possibilidades de sucesso eram sérias e reais, consoantese colhe dos seguintes arestos:“RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARACONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELOCLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTEINDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DEUMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRAPETITA RECONHECIDO.1. A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) visa à responsabilizaçãodo agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, masde algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de sebuscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o atoilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance – desde que essa seja razoável,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013281

séria e real, e não somente fluida ou hipotética – é considerada uma lesão às justasexpectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica maisvantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito deterceiro.2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadascomo negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem nãoexperimentada, as demandas que invocam a teoria da ‘perda de uma chance’ devemser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxitodo processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer,não é só o fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no casoem apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilizaçãocivil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessáriaa ponderação acerca da probabilidade – que se supõe real – que a parte teria de sesagrar vitoriosa.3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bemdefinidos na inicial possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida noacórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedidocerto de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e oacórdão, com base na teoria da ‘perda de uma chance’, condena o réu ao pagamentode indenização por danos morais.4. Recurso especial conhecido em parte e provido.” (REsp 201000685378, LuisFelipe Salomão, STJ – Quarta Turma, DJE DATA: 22.11.2010 RDDP VOL.:00095PG:00125 – destaquei)“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. 1) NEGA-TIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL AFASTADA. 2) PERDA DE CHANCEQUE GERA DEVER DE INDENIZAR. 3) CANDIDATO A VEREADOR, SOBREQUEM PUBLICADA NOTÍCIA FALSA, NÃO ELEITO POR REDUZIDA MAR-GEM DE VOTOS. 4) FATO DA PERDA DA CHANCE QUE CONSTITUI MATÉ-RIA FÁTICA NÃO REEXAMINÁVEL PELO STJ.I – Os Embargos de Declaração são corretamente rejeitados se não há omissão,contradição ou obscuridade no acórdão embargado, tendo a lide sido dirimida com adevida e suficiente fundamentação.II – As Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte vêm reconhecendo apossibilidade de indenização pelo benefício cuja chance de obter a parte lesada perdeu,mas que tinha possibilidade de ser obtido.III – Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a vereadorque deixa de ser eleito por reduzida diferença de oito votos após atingido por notíciafalsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigação de indenizar.IV – Tendo o Acórdão recorrido concluído, com base no firmado pelas provas dosautos, no sentido de que era objetivamente provável que o recorrido seria eleito vereadorda Comarca de Carangola, e que esse resultado foi frustrado em razão de condutailícita das rádios recorrentes, essa conclusão não pode ser revista sem o revolvimento282R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede de RecursoEspecial, nos termos da Súmula 7 desta Corte.V – Recurso Especial improvido.” (REsp 200600351122, Sidnei Beneti, STJ – TerceiraTurma, DJE DATA: 24.09.2010 – destaquei)Conforme fundamenta o Ministro Massami Uyeda no voto condutordo acórdão do Recurso Especial nº 1.104665/RS, julgado em09.06.2009, “a aplicação da ‘teoria da perda da chance’ ao atendimentodo pleito indenizatório está adstrito aos casos em que o dano seja real,atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade,porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidadecivil, em regra, não é indenizável”.Ainda sobre a questão, pertinente colacionar excerto do bem fundamentadovoto da Ministra Nancy Andrighi no julgamento do RecursoEspecial nº 1.079.185/MG, em 04.09.2009:“‘(...) Não se trata, portanto, de reparar a perda de ‘uma simples esperança subjetiva’,tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesseêxito ao usufruir plenamente de sua chance.’ (SILVA, Rafael Peteffi da. ResponsabilidadeCivil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2007. p. 134)É preciso ressaltar que, naturalmente, há possibilidades e probabilidades diversas,e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado. No mundo das probabilidades,há um oceano de diferenças entre uma única aposta em concurso nacional deprognósticos, em que há milhões de possibilidades, e um simples jogo de dado, ondesó há seis alternativas possíveis.Assim, a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bemsaiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, a ‘probabilidade de perda’ da ‘chancede lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas (REsp 965.758/RS,3ª Turma, minha relatoria, DJe 03.09.2008).Calcada na verificação rigorosa de seus requisitos, lembro que a Quarta Turma jáchegou a admitir a aplicação da aludida teoria em hipótese em que o autor teve frustradasua chance de ganhar prêmio milionário em programa televisivo de entretenimento(REsp 788.459/BA, Min. Fernando Gonçalves, DJ 13.03.2006).(...)”.Como se vê, a despeito de parte da doutrina, nacional e alienígena,sustentar que a perda da chance se concretiza com a mera possibilidadede sucesso, a ser quantificada de modo estatístico, a jurisprudência,especialmente a do e. Superior Tribunal de Justiça, tem se posicionadosobre a possibilidade de indenização sempre que a chance perdida decorrerda conduta ilícita de outrem, devendo restar demonstrada a viabi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013283

lidade séria e real da chance, em decorrência do natural desdobramentoque os fatos teriam se não houvesse a conduta ilícita.Sobre o tema, Sérgio Savi assinala que“a aplicação da teoria encontra limites, pois, evidentemente, não é qualquer possibilidadeperdida que obrigará o ofensor a ressarcir o dano. Nem todos os casos de perdade chance serão indenizáveis. Isso porque a chance, para poder ser indenizada, deverser considerada séria e real. Simples esperanças aleatórias não são passíveis de indenização.”(op. cit., p. 112)4. No tocante ao caso em exame, a empresa-autora enviou, por SE-DEX 10, envelope contendo documentos relativos à sua participação naConcorrência de Obras nº 013/2006; porém, a entrega da carta só ocorreudois dias após a data contratada, inviabilizando sua participação nocertame, fato incontroverso.Diante da falha do serviço, requer a indenização por danos materiaise morais, pela perda de uma chance, considerando que o valor de suaproposta (R$ 12.559.378,80) era inferior ao da empresa vencedora dalicitação, Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A, no valorde R$ 14.003.451,92.Malgrado esteja demonstrada a falha na prestação dos serviços pelaempresa-ré, tenho que a chamada perda de uma chance não se concretizouna situação em exame, porquanto não estejam os fatos suficientementedemonstrados de tal forma que haja um juízo de probabilidadesuficiente a reconhecer-se a vitória da autora no certame licitatório.A parte-autora, ora embargada, demonstrou (fl. 42) ter encaminhadosua proposta pelos correios, por intermédio do serviço conhecidopor SEDEX 10, cujo conteúdo, não declarado, foi postado no dia03.03.2007 (sábado), com a perspectiva de chegada no dia 05.03.2007,antes das 10 horas da manhã, sendo que tal fato somente se consumouno dia 08.03.2007 (fl. 43).Indubitavelmente não houve a entrega da correspondência no prazomarcado. Da atenta leitura da Ata Notarial (fl. 48), verifica-se que acorrespondência não teria sido entregue porque o endereço estava preenchidode modo insuficiente, com a anotação da seguinte observação:“(...)‘falta conjunto’, datado de 07 de março de 2007, com assinatura284R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

do carteiro Marcelo, (...) e ainda as anotação que seguem: interfone nãofunciona; endereço insuficiente; falta conjunto; Ed. Parque das Águas(cj-4) (...)”.Quanto ao endereçamento da correspondência, constata-se da referidaata que o destinatário era: Sandra Rosa de Souza, Lote 3/5 – quadra301 – apto 703, Bairro Águas Claras, CEP: 71901, Brasília/DF.Assim, de fato, havia imprecisão quanto ao endereço a justificar, aindaque parcialmente, a falha no serviço. Ademais, tal endereço não erao da licitante CEB Distribuição S/A (fl. 53 e seguintes), tampouco o dacomissão de licitações (fl. 52).Assim, especificamente no tocante à entrega da correspondência,há dois aspectos a serem considerados: havia o lançamento deficientedas informações para entrega e, ainda que o Correio tivesse entregadoa correspondência no prazo e local indicados, não havia certeza, masapenas um juízo de probabilidade, de que o destinatário protocolaria aproposta no prazo certo perante a licitante.E aqui, permito-me a ressalva, o raciocínio tem lugar apenas paraadequar a cadeia de fatos à probabilidade ou não de que a empresa--autora viesse a ser contratada, já que não há divergência quanto aodefeito na prestação do serviço pela ré.Retomando o ponto, não fosse suficiente a falha imputável à parte--autora, bem como a diminuição da certeza quanto à entrega da propostapor terceiro, também é importante considerar que, ainda que aproposta apresentada pela parte embargada seja inferior à vencedora dalicitação, outros dados impedem que seja feito um melhor juízo acercada probabilidade.Primeiro, porque a parte-autora, ora embargada, trouxe aos autoscópia parcial do edital de licitação (fls. 52/59). Tenho que a íntegrade tal documento era indispensável para se avaliar a existência de realpossibilidade de a proposta apresentada ser vencedora. Isso porque aapresentação de menor preço não é o único requisito para a consagraçãodo vencedor, também concorrendo a habilitação, relativamente à qualificaçãojurídica, fiscal e econômico-financeira, ao lado da qualificaçãotécnica.Sobre esse aspecto nada trouxe a autora aos autos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013285

Segundo, porque sequer juntou a autora a ata de julgamento da concorrência,de modo a comprovar a empresa vencedora do certame. Limitou-sea trazer o documento de fls. 65, indicando o nome das empresasque apresentaram propostas, sem haver indicação precisa da empresavencedora do julgamento, malgrado tenha juntado cópia da propostaapresentada por uma das concorrentes (fls. 64).Terceiro, sequer há provas nos autos da ocorrência da efetiva contrataçãoda obra.Vale referir, nessa linha, que o documento acostado às fls. 177-178como sendo o contrato assinado pela empresa vencedora da licitaçãonão modifica a compreensão do tema.Em primeiro lugar, porque o contrato, em que pese assinado em julho/2007,antes do ajuizamento da ação (dezembro/2007), somente foiapresentado pela parte autora após a prolação da sentença (16/07/2008).Em segundo, porque, mesmo que não fosse extemporânea a sua apresentaçãoem juízo, a cópia não contém elementos mínimos que possamlevar a alguma conclusão, pois apenas a primeira e a última laudas vieramao processo, não havendo registro, por exemplo, do preço contratado,fundamental para se identificar a possibilidade de sucesso nalicitação.Digna de nota, também, é a ata da fl. 65, que indica que, além da sessãoinicialmente indicada para abertura das propostas no dia 06.03.2007,outra foi realizada em 26.04.2007, ante a aplicação do art. 48 da Lei nº8.666/93, aplicável para o caso de inabilitação ou desclassificação detodos os licitantes, a fim de que as propostas originais sejam corrigidasou novas apresentadas, escoimadas das imperfeições indicadas nos incisosdo respectivo artigo.Ou seja, se, de um lado, a ata notarial traz claramente o preço queseria ofertado pela autora, de outro, inexiste convicção acerca do realpreço contratado com o consórcio Prysmian Energia Cabos e Sistemasdo Brasil S/A e ETE – Engenharia de Telecomunicaçãoes e EletricidadeS/A.Certo é que as propostas apresentadas em 06.03.2007 foram reapresentadasna sessão do dia 26.04.2007, sem que se tenha acesso, contudo,àquela que efetivamente foi a vencedora do certame licitatório,286R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

tanto quanto ao preço como quanto à regularidade fiscal, técnica e financeirada contratada.Assim, a probabilidade da real e séria chance de vencer a licitaçãonão restou, ao meu sentir, suficientemente demonstrada pela parte-autora,porque os dados parciais colacionados aos autos não permitem umjuízo seguro de que a mesma tivesse êxito no certame.Nesse ponto, ainda que de modo redundante, transcrevo trecho desentença, seguida pelo voto vencido, que adequadamente aborda otema:“De fato, não passa do campo das hipóteses a eventual contratação da autora paraexecutar as obras objeto da Concorrência nº 013/2006.Primeiro, porque não há provas de que a Empresa Prysmian Energia Cabos e Sistemasdo Brasil, que propôs preço superior ao que seria oferecido pela autora, foiefetivamente a vencedora do certame. Os documentos indicados para tal comprovação(fls. 64 a 66) nada demonstram nesse sentido.Ressalte-se que à adjudicação do objeto da licitação e à sua homologação é dadaampla publicidade, de modo que não se visualiza qualquer dificuldade em obter cópiasde tais atos para comprovação do que se alega na inicial, dando cumprimento aoônus probatório que lhe impõe a lei (art. 333, I, do Código de Processo Civil).Demais, é impossível garantir que a autoria lograria sucesso na fase de habilitação,que antecede a própria apreciação das propostas no procedimento licitatório.Por fim, supondo-se preenchidos os requisitos para a habilitação e, ainda, ser maisvantajosa a proposta da autora em relação à que foi escolhida pela Administração,ainda assim inexistiria direito subjetivo à contratação, sabido que se trata de questãoafeta à discricionariedade administrativa.”5. Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes,para fins de prevalência do voto vencido.É o voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013287

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002685-22.2010.404.7104/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Jorge Antonio MauriqueApelante: Ministério Público FederalApelada: Monsanto do Brasil Ltda.Advogado: Dr. Felipe Quintana da RosaInteressados: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos RecursosNaturais Renováveis – IbamaUnião – Advocacia-Geral da UniãoEMENTAAdministrativo. Código de Defesa do Consumidor. Propaganda enganosae abusiva. “Homenagem da Monsanto do Brasil ao pioneirismodo agricultor gaúcho”. Soja transgênica. Roundup Ready. Glifosato.Propaganda de agrotóxicos. Direito à informação. Dano moral difuso/coletivo. Contrapropaganda. Indenização. Quantum.1. Deve ser analisada sob o prisma do código de defesa do consumidora veiculação de propaganda por empresa de biotecnologia de sojatransgênica e do herbicida a ela associado.2. Para fins de responsabilização, nos termos do Código de Defesado Consumidor, assume a posição de fornecedor a empresa de biotecnologiaque produz e comercializa semente transgênica e seu respectivoherbicida, tendo em vista a atividade comercial que desempenha e o quedispõe o art. 3º da Lei 8.078/90.3. Não é absolutamente verdadeira a propaganda que afirma que oplantio da soja transgênica garante o uso de menos pesticida, ao contráriodo que é apregoado no comercial questionado.4. A ausência de amparo científico, acima de qualquer dúvida, àassertiva de que determinado cultivar resulte em alimentos de melhorqualidade e em maior quantidade em relação ao exemplar tradicionalimplica reconhecer que a propaganda é enganosa.5. Considera-se abusiva qualquer apologia de produto comercialcuja venda seja proibida no país ao tempo de sua veiculação.6. A opção político-legislativa no sentido de inclinar-se pela autorizaçãodo plantio e da comercialização de sementes geneticamente modificadasno país (Lei 11.105/05), independentemente de estudo prévio288R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

de impacto, não afasta o direito dos consumidores de terem acesso à informaçãointegral e verdadeira acerca dos possíveis efeitos dessa tecnologiae do seu respectivo herbicida para a saúde dos homens e dos animaise para o meio ambiente, a teor do que prevê a Lei Consumeirista.7. É obrigatório, nos termos do art. 220, § 4º, da CF, que a propagandade agrotóxicos contenha, sempre que necessário, advertência sobreos malefícios decorrentes de seu uso.8. É no mesmo sentido a Lei 7.802/89, a qual determina que a propagandacomercial de agrotóxicos deverá conter, obrigatoriamente, claraadvertência sobre os riscos do produto à saúde dos homens e dos animaise ao meio ambiente.9. O dano moral coletivo/difuso é fruto da prática de conduta antijurídica,omissiva ou comissiva, que atinge bens considerados de granderelevância e estima para a sociedade, tais como os direitos do consumidore do meio ambiente, conforme prevê o art. 1º da Lei 7.347/85 e oart. 6º da Lei 8.078/90 (CDC).10. Caracterizada a propaganda enganosa ou abusiva, a qual somentepode ser analisada dentro de um contexto, e não isoladamente, é cabívela condenação em divulgação de contrapropaganda, nos termos doart. 60, § 1º, da Lei 8.078/90.11. Devida a condenação na reparação do dano moral coletivo/difusonos casos em que presente a propaganda abusiva e/ou enganosa, estareparação se dará pela via indireta da condenação em pecúnia.12. Para a quantificação do dano moral coletivo ou difuso a ser reparado,observar-se-ão a equidade, o bom senso, o princípio pedagógico,a extensão, natureza, gravidade e repercussão da ofensa e a situaçãoeconômica do infrator, com a finalidade de desestimular a prática decondutas similares.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votose notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013289

Porto Alegre, 14 de agosto de 2012.Des. Federal Jorge Antonio Maurique, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Jorge Antonio Maurique: O MinistérioPúblico Federal ajuizou ação civil pública em defesa dos consumidorescontra a Monsanto do Brasil, objetivando o reconhecimento de que foienganosa a propaganda veiculada pela ré ao relacionar o uso de sementesde soja transgênica e do respectivo herbicida à base de glifosato àconservação do meio ambiente, ao aumento da produtividade e à qualidadeda lavoura sem trazer dados essenciais referentes à segurança doproduto oferecido, momento em que sequer havia autorização estatalpara o uso do mencionado herbicida, ofendendo os arts. 220, § 4º, daCF, 8º da Lei 7.802/89, 8º da Lei 9.246/96, 17 a 21 do Decreto 2.018/96e 37, § 1º, do CDC. Reivindica, por isso, a condenação da ré ao pagamentode danos morais causados a um número indiscriminado de consumidores,no importe de R$ 500.000,00, assim como à obrigação deveicular contrapropaganda contendo a parte dispositiva da sentença eesclarecendo sobre as consequências negativas que a utilização de qualqueragrotóxico, em qualquer quantidade, causa à saúde dos homens edos animais.Citada, a ré apresentou contestação, em preliminar, suscitando a impossibilidadede cumulação de pedidos em sede de ação civil pública,nos termos do art. 3º da Lei 7.347/85. No mérito, sustentou a correçãoe a ausência de abuso na campanha publicitária que foi dirigida aosagricultores gaúchos de Passo Fundo, cujo objetivo foi homenagear opioneirismo daquele que se dedica ao plantio direto, para o qual se utilizamenos herbicida do que para o cultivo convencional ou transgênico,preservando mais o meio ambiente por ser menos agressivo ao solo.Asseverou que o comercial reveste-se de caráter institucional, e nãocomercial, pois não há menção ou exposição para a comercializaçãoda soja transgênica ou do herbicida, tanto que no lettering (legenda)constou que o glifosato ainda não estava autorizado pelo Ministério daAgricultura, Pecuária e Abastecimento. Citou a aprovação da nova Leide Biossegurança (Lei 11.105, de 24.03.05) e estudos científicos em290R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

favor da soja transgênica e do plantio direto, assim como a decisão proferidana representação nº 103/05 pelo Conar, a qual concluiu não ter acampanha violado a ética publicitária.Intimada, a União requereu seu ingresso como assistente simples, oque foi deferido (Evento 2; PET 27; DECISÃO 28). Intimado, o Ibamapostulou intervenção na qualidade de amicus curiae, pedido tambémdeferido (Evento 2; DECISÃO 53).Produzidas provas, sobreveio sentença que, rejeitando a prefacial,julgou improcedente a ação civil pública, declarando não ter sido abusivaou enganosa a propaganda veiculada pela ré.Ministério Público Federal isento de custas (art. 4º, inciso III, da Lei9.289/96).Sem condenação em honorários advocatícios (art. 18 da Lei7.347/85).Apelou o Ministério Público Federal, alegando que a sentença partiude premissas equivocadas e, por isso, merece reforma. Inicialmente,afirma que a empresa ré está inserida no conceito de fornecedor previstono art. 3º da Lei 8.078/90 e que, nessa condição, submete-se às regrasprevistas nos arts. 4º e 6º do mesmo diploma, sobre respeito à dignidade,à saúde, à segurança e à transparência e harmonia das relações deconsumo, assim como ao direito básico do consumidor à informaçãoadequada e clara sobre os diferentes produtos e os riscos que apresentam,à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva e a efetivaprevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivose difusos. Destaca que o fim colimado pela publicidade é incutiruma ideia na mente da massa, criando desejo pela coisa anunciada,apresentando simultaneamente características de ordem física, fisiológica,psicológica e econômica, e que, nos termos do art. 2º, parágrafoúnico, e dos arts. 17 e 29 do CDC, os consumidores da publicidade sãotodos, inclusive os consumidores potenciais. Menciona ainda os arts. 31e 37, §§ 1°, 2º e 3º, do CDC, que vedam a publicidade enganosa. Definea propaganda em questão como de caráter comercial, e não institucional/ideológico,na qual a empresa Monsanto do Brasil Ltda. relacionouo uso da semente de soja transgênica e do seu respectivo herbicida (àbase de glifosato) com a conservação do meio ambiente, sem alertarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013291

o consumidor sobre os riscos do produto oferecido, assim como seminformar sobre seus dados essenciais. Aponta que o objetivo da demandadacom a publicidade era preparar o mercado para a aquisição desuas sementes geneticamente modificadas e do correlato herbicida, emum momento específico no país, qual seja, anteriormente ao registro dorespectivo agrotóxico e à aprovação da Nova Lei de Biossegurança (Lei11.105/05), responsável por autorizar a produção e a comercializaçãoda soja resistente ao glifosato. Esclarece que, não fosse por interessesmercadológicos, mesmo a campanha institucional não teria sentido, aocontrário do argumento da sentença. Registra que a oportunidade deveicular em campanha publicitária um assunto atualíssimo e polêmico,como é o caso dos transgênicos, traz grandes chances de que a propagandaatinja toda a população de nosso país. Destaca a incerteza científicasobre a assertiva de que a soja comercializada pela Monsanto usamenos herbicidas, tendo em vista o Parecer 015/09 do Ibama (Evento2; PET 113). No mesmo sentido, menciona notícia extraída do própriosítio da Monsanto na internet, onde consta que, em função do aparecimentode plantas resistentes, o Roundup passa a ter de ser aplicado deforma associada a outros produtos e/ou sistemas de manejo (Evento2;PET50; fl. 485). Diante de tal cenário, infere que, em razão do elevadograu de insegurança e desconhecimento, há que se redobrar as cautelasna divulgação dos produtos dessa natureza, em atenção aos princípiosda prevenção e da precaução, independentemente da liberação pelo Estadodo plantio e da comercialização de OGMs. Discorda da alegaçãoda ré de que a propaganda nada teria a ver com o cultivo de transgênicos,destinando-se apenas a homenagear o pioneirismo gaúcho pelaimplantação da técnica do plantio direto. Primeiro porque, na defesaapresentada junto ao Conar, em razão da representação 103/05, a répor diversas vezes afirmou que a publicidade visava a esclarecer a populaçãosobre os OGMs, e não sobre o plantio direto. Ademais, a campanhanão abordou e não correlacionou o plantio direto com a maiorprodutividade, com a conservação do solo e com a redução do uso deherbicidas, mas, sim, afirmou que o uso da soja transgênica e do Roundupproporcionariam tais vantagens. De outra senda, denuncia afrontaao art. 220, § 4º, da CF e à Lei 9.294/96, regulamentada pelo Decreto292R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

2.018/96, a respeito da obrigatoriedade de a propaganda comercial deagrotóxicos conter advertência sobre os malefícios decorrentes de seuuso, bem como de ser dirigida apenas aos agricultores e pecuaristas. Nomesmo sentido, aponta a decisão do Conar por ocasião do julgamentodo recurso ordinário interposto pela Monsanto. Declara que, ao tempoda veiculação, não havia autorização legal para a comercialização detais produtos no país, tanto que essa mensagem consta da contestação edo lettering. Assim, a publicidade provocou danos difusos e coletivos,seja pela impropriedade da veiculação, seja pelo desrespeito às normasespecíficas quanto aos agrotóxicos, bem como pela vinculação donome comercial “Monsanto” a uma situação de segurança de consumoabsolutamente inexistente, desrespeitando os direitos básicos do CDC.O dano coletivo e direto, especifica, é sofrido pelos consumidores dosprodutos fabricados pela ré: agricultores e pecuaristas. Por tais razões,necessária é a condenação do fornecedor à obrigação de divulgar contrapropagandanas mesmas dimensões em que foi divulgado o anúncioenganoso, a fim de garantir a efetiva prevenção dos consumidores,esclarecendo-os sobre os possíveis riscos provenientes do uso da sojatransgênica e do agrotóxico glifosato para o meio ambiente e para a saúdehumana. Reitera ainda o dano moral causado à coletividade, passívelde reparação, mediante pagamento de indenização que deve levar emconta o desvalor da conduta, a extensão do dano e o poder aquisitivoda empresa, bem como a finalidade intimidativa. Postula que, no prazode 20 dias a contar da publicação do acórdão, sob pena de multa diáriade R$ 5.000,00, seja a ré condenada à obrigação de fazer consistentena veiculação de contrapropaganda contendo a parte dispositiva dadecisão. Outrossim, requer a condenação da ré a, no prazo de 30 dias,também da publicação do acórdão, veicular contrapropaganda esclarecendoo público sobre as consequências negativas que a utilização dequalquer agrotóxico, em qualquer quantidade, causa à saúde dos homense dos animais e ao meio ambiente. Enfim, reitera o pedido de indenizaçãopor danos morais à coletividade, no valor de R$ 500.000,00,com correção e juros legais, a ser revertida para o fundo de recuperaçãode bens lesados, instituído pela Lei Estadual 10.913/97 e pelo DecretoEstadual 38.864/98.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013293

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.O Ministério Público Federal apresentou parecer, sustentando terrestado suficientemente demonstrada a difusa lesão moral, razão porque merece provimento o recurso de apelação (Evento 14; PROMO-ÇÃO1).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Jorge Antonio Maurique:Da incidência do Código do ConsumidorA controvérsia a ser dirimida nos autos visa a apurar se propagandaveiculada pela empresa Monsanto do Brasil pode ser definida comoabusiva e/ou enganosa, a justificar condenação ao pagamento de danosmorais e divulgação de contrapropaganda.Antes de mais nada, não se discute nos autos se a empresa ré estásubmetida ou não às disposições da Lei Consumeirista. Quanto a esseponto, é assente tal condição, tendo em vista a atividade comercial quedesempenha e o que dispõe o art. 3º da Lei 8.078/90:“Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacionalou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividadesde produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.”Ultrapassada essa questão, passo às definições do Código do Consumidorsobre propaganda enganosa e abusiva, imprescindível para odeslinde da causa. Vejamos:“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráterpublicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo poromissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características,qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dadossobre produtos e serviços.§ 2° É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza,a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiênciade julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja294R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à suasaúde ou segurança.§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quandodeixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.”Do comercial: “Homenagem da Monsanto do Brasil ao Pioneirismodo Agricultor Brasileiro”O comercial, divulgado em 2004 pela Monsanto do Brasil Ltda. natelevisão, nas rádios e na imprensa escrita, tem o seguinte teor:“– Pai, o que é o orgulho?– O orgulho: orgulho é o que eu sinto quando olho essa lavoura. Quando eu vejoa importância dessa soja transgênica para a agricultura e a economia do Brasil. Oorgulho é saber que a gente está protegendo o meio ambiente, usando o plantio diretocom menos herbicida. O orgulho é poder ajudar o país a produzir mais alimentos e dequalidade. Entendeu o que é orgulho, filho?– Entendi, é o que sinto de você, pai.”Como lettering (legenda), a Monsanto do Brasil Ltda. fez constaro seguinte: “A aplicação de herbicidas à base de glifosato sobre a sojatransgênica ainda não está autorizada”.Segundo o Código de Ética dos Publicitários, propaganda é a técnicade criar opinião pública favorável a um determinado produto, serviço,instituição ou ideia, visando a orientar o comportamento humano dasmassas num determinado sentido.Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (Das Práticas Comerciais.In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelosAutores do Anteprojeto. 7. ed. rev. e ampl. Forense Universitária, 2001.p. 294) faz abordagem sobre o assunto:“(3.6) A IMPRESSÃO TOTAL – O julgamento de um anúncio não é feito levando-seem consideração somente sua literalidade. Toma-se a sua impressão total. É poressa razão que uma publicidade, embora literalmente verdadeira ou não abusiva, podevir a ser enxergada, após verificação contextual, como enganosa ou abusiva.”Assim, tratando-se a ré de empresa de biotecnologia, parece óbvionão ter pretendido gastar recursos financeiros com comercial para divulgaros benefícios do plantio direto para o meio ambiente e para aprodução de alimentos em maior quantidade e qualidade, mas sim asoja transgênica que produz e comercializa. Aliás, a propaganda foi lan-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013295

çada num momento bem específico no país, ou seja, antes da aprovaçãoda Lei 11.105/05, que autorizou a produção e comercialização de sojageneticamente modificada tolerante ao glifosato e o registro do respectivoagrotóxico (08 de dezembro de 2004), quando o cultivo e a comercializaçãojá aconteciam com sementes contrabandeadas da Argentina.Do dano moral coletivo/difusoO Ministério Público Federal sustenta que a propaganda provocoudanos difusos e coletivos, seja pelo desrespeito às normas específicaspara a propaganda de agrotóxicos, seja pela vinculação do nome comercialda Monsanto a uma situação de segurança de consumo absolutamenteinexistente, afrontando os direitos básicos garantidos pelo CDCaos agricultores, pecuaristas e consumidores.Denuncia o MPF não terem sido esclarecidos os riscos do uso doglifosato, conforme exige o art. 8º da Lei 9.294/96 c/c arts. 18, 19 e 20,II, b, do Decreto 2.018/96. Aponta ainda que, por força do que prevêo art. 8º da Lei 9.294/96, o alcance de comerciais de agrotóxicos só seadmite no âmbito dos agricultores e pecuaristas, não dos consumidoresem geral, como aconteceu no caso.Além disso, define como omissa a propaganda, porque sonega informaçõesao consumidor quanto aos eventuais danos causados pelosdefensivos agrícolas à saúde dos homens e dos animais e ao meio ambiente,assim como pela ausência de estímulo sobre a necessidade delerem atentamente o rótulo para efetuarem o correto manuseio, sendoabusiva a propaganda que contenha afirmações ou imagens que possaminduzir o usuário em erro quanto à natureza, composição, segurança eeficácia do produto, sua adequação ao uso etc.Entende que os fatos demonstram que o comercial apresentou informaçõese imagens falsas que induziram os consumidores em erro pelaconfiabilidade que despertaram com relação à segurança e eficácia doplantio da soja transgênica e ao uso do herbicida à base de glifosato,matéria sobre a qual entende ainda não existirem estudos científicosconclusivos.Assim, defende a tese de que o dano moral difuso se assenta naagressão a bens e valores jurídicos que são inerentes a toda a coletivi-296R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

dade de forma indivisível e que, no caso, esses atos abalaram o patrimôniomoral da coletividade, pois todos acabaram sendo ofendidos edesprestigiados como cidadãos.O art. 1° da Lei 7.347/85 dispõe: “Regem-se pelas disposições destaLei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade pordanos morais e patrimoniais causados: I – ao meio ambiente; II – aoconsumidor; (...)”.O CDC, por sua vez, prevê o seguinte: “Art. 6º São direitos básicosdo consumidor: (...) VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniaise morais, individuais, coletivos e difusos; (...)”.O dano moral coletivo é fruto da prática de uma conduta antijurídica,omissiva ou comissiva, que atinge um bem considerado de grande relevânciae estima para toda a sociedade, provocando-lhe dano irreversívelou de difícil reparação, da mesma forma como acontece quando é lesadaa esfera de direitos da personalidade de uma pessoa.Sobre o dano moral coletivo, já decidiu o STJ:“DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO.A concessionária do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionara utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe livre) aoprévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38 do Estatuto do Idososer expresso ao exigir apenas a apresentação de documento de identidade. Vem daí aação civil pública que, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moralcoletivo decorrente desse fato. Quanto ao tema, é certo que este Superior Tribunal temprecedentes a fim de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano à coletividade,ao restringi-lo às pessoas físicas individualmente consideradas, que seriam as únicascapazes de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano.Porém, essa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivoprescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos.Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguaçãodeve pautar-se nas características próprias aos interesses difusos e coletivos.Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Diante disso, aTurma deu parcial provimento ao recurso do MP estadual.” (REsp 1.057.274-RS, Rel.Min. Eliana Calmon, julgado em 01.12.2009)Ainda no STJ, o Ministro Luiz Fux, no REsp. 598.281/MG, em votovencido, assim encaminha o polêmico tema do dano moral coletivo:“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. DANO MATERIALE MORAL. ART. 1º DA LEI 7.347/85. 1. O art. 1° da Lei 7.347/85 dispõe: ‘Regem--se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de respon-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013297

sabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I – ao meio ambiente; II – aoconsumidor; III – a bens e direitos de valor artístico. estético. histórico. turístico epaisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V – por infração daordem econômica.’ 2. O meio ambiente ostenta na modernidade valor inestimávelpara a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional.3. O advento do novel ordenamento constitucional – no que concerne à proteçãoao dano moral – possibilitou ultrapassar a barreira do indivíduo para abranger odano extrapatrimonial à pessoa jurídica e à coletividade. 4. No que concerne a possibilidadede reparação por dano moral a interesses difusos, como sói ser o meioambiente, amparam-na o art. 1° da Lei da Ação Civil Pública e o art. 6º, VI, do CDC.5. Com efeito, o meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso,posto inapropriável uti singuli. Consectariamente, a sua lesão, caracterizada peladiminuição da qualidade de vida da população, pelo desequilíbrio ecológico, pelalesão a um determinado espaço protegido, acarreta incômodos físicos ou lesões àsaúde da coletividade, revelando atuar ilícito contra o patrimônio ambiental, constitucionalmenteprotegido. 6. Deveras, os fenômenos, analisados sob o aspecto da repercussãofísica ao ser humano e aos demais elementos do meio ambiente, constituemdano patrimonial ambiental. 7. O dano moral ambiental caracteriza-se quando, alémdessa repercussão física no patrimônio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difusoou coletivo – v.g.: o dano causado a uma paisagem causa impacto no sentimento dacomunidade de determinada região, quer como v.g.; a supressão de certas árvores nazona urbana ou localizadas na mata próxima ao perímetro urbano. 8. Consectariamente,o reconhecimento do dano moral ambiental não está umbilicalmente ligado àrepercussão física no meio ambiente, mas, ao revés, está relacionado à transgressãodo sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do gruposocial, diante de determinada lesão ambiental. 9. Dessarte, não se pode olvidar que omeio ambiente pertence a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou estedireito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratandode proteção ao meio ambiente, podem coexistir o dano patrimonial e o dano moral, interpretaçãoque prestigia a real exegese da Constituição em favor de um ambiente sadioe equilibrado. 10. Sob o enfoque infraconstitucional, a Lei n° 8.884/94 introduziualteração na LACP, segundo a qual restou expresso que a ação civil pública objetivaa responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a quaisquer dos valorestransindividuais de que cuida a lei. 11. Outrossim, a partir da Constituição de 1988,há duas esferas de reparação, a patrimonial e a moral, gerando a possibilidade de ocidadão responder pelo dano patrimonial causado e também, cumulativamente, pelodano moral, um independente do outro. 12. Recurso especial provido para condenaros recorridos ao pagamento de dano moral, decorrente da ilicitude perpetrada contra omeio ambiente, nos termos fixados na sentença (fls. 381-382).” (destaquei)O bem de interesse difuso em discussão diz respeito ao direito transindividualà informação verdadeira devida aos consumidores quanto298R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ao meio ambiente e à saúde humana e animal decorrente da soja transgênica.Paulo Bonavides, citado por Luiz Manoel Gomes Júnior, situa a informaçãoentre os direitos de quarta geração, assim como a democraciae o pluralismo (GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito ProcessualColetivo. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 605). Luiz ManoelGomes Júnior, na mesma obra, acentua que o direito do cidadão à obtençãode informações verdadeiras decorre exatamente da obediênciaa valores éticos e morais da sociedade, os quais devem ser respeitadospor todos, principalmente pelos veículos de comunicação.Carlos Alberto Bittar Filho, referindo Vítor Fernandes Gonçalves,afirma que dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de umadada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinadocírculo de valores coletivos, referindo como exemplo o dano ambiental(A Punição na Responsabilidade Civil: a indenização do dano moral eda lesão a interesses difusos. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. p. 237).Enfim, para Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, a publicidadeabusiva,“da forma como regrada pelo Código brasileiro, é uma grande novidade, mesmoquando se analisam as leis de proteção ao consumidor em países mais desenvolvidos.O conceito carreia a ideia de exploração ou opressão do consumidor. Mas não se limitaa tal. Novos horizontes se lhe abrem, como por exemplo, a tutela de valores outrosque sejam caros à sociedade de consumo, como o meio ambiente.” (Código Brasileirode Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. rev. atual.e reformul. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. I, Direito Material. p. 354)Traçados esses contornos, parte-se para a verificação da existênciaou não do dano moral difuso/coletivo em consequência da veiculaçãoem destaque.Do processo administrativo junto ao ConarA seguir, o teor da decisão definitiva do Conar – Conselho Nacionalde Autorregulamentação Publicitária, por ocasião do julgamento do recursoordinário interposto pela Monsanto do Brasil Ltda. no processode representação 103/05, instaurado pelo Conselho Superior do Conar,tendo em vista decisão anterior de primeira instância que recomendoua sustação da veiculação do respectivo anúncio (Evento 2; OUT/13):R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013299

“A Câmara concorda com o voto da Cons. Relatora do Recurso Ordinário na parteem que afirma não haver a intenção de impedir a divulgação de avanços tecnológicosde indústrias. Entretanto, reforma a decisão de 1ª Instância, por entender que a publicidadepode ser veiculada com as seguintes alterações:– Dispensa do lettering ‘A aplicação de herbicidas à base de glifosato sobre a sojatransgênica ainda não está autorizada’ pela informação de que agora já existe a autorizaçãopelo Ministério da Agricultura;– Ao mencionar o herbicida na publicidade, devem-se esclarecer os riscos de seuuso.Por fim, fica a advertência aos responsáveis de que se considera conveniente adivulgação do produto (herbicida) apenas em programas dirigidos à agricultura.Assim, aplica-se o disposto nas letras a e b do Código Brasileiro de AutorregulamentaçãoPublicitária.São Paulo, 27 de setembro de 2005.Acordam, em Câmara Especial de Recursos do Conselho de Ética, em sessão realizadanesta data, em conhecer o Recurso Ordinário e, por maioria de votos (3x1),dar-lhe provimento para recomendar a ADVERTÊNCIA ao responsável e a ALTERA-ÇÃO do anúncio, com fundamento nos arts. 1°, 3º, 6º, 27 e 50, letras a e b do CódigoBrasileiro de Autorregulamentação Publicitária.Participam do julgamento os Conselheiros Claudia Wagner (Relatora), Rubens daCosta Santos (Voto Vencedor), Carlos Eduardo Toro e Marcus Vinicius Ramos Vieira.A sessão foi dirigida pelo Diretor Executivo do Conar, Dr. Edney G. Narchi, nostermos do art. 39, VI, dos Estatutos Sociais.Fizeram uso da palavra, na oportunidade, os Drs. José Inácio Franceschini e WalterBasílio Bacco Jr., pela recorrente.São Paulo, 27 de setembro de 2005.”Oportuna também a transcrição da compreensão exposta na mesmafase do processo administrativo pela Conselheira do Conar, CláudiaWagner, em seu voto vencido (Evento 2; INIC/2):“(...) Nada de consistente foi modificado entre a primeira decisão e esta que mecabe. Acredito que há muito ainda a ser provado, antes que a Monsanto se utilize deum apelo tão sensível, isto é, de um diálogo entre pai e filho sobre orgulho, objetivandovender sua tecnologia e produto. Talvez resida aí a enganosidade suscitada. Fala-sede orgulho, de diálogo entre pai e filho, envolvendo-se o telespectador em um climasuave e confiante que nada tem a ver com a realidade dos fatos. Entendo que muitossentir-se-ão confusos e inconfortáveis e, em última instância, sairão da frente de suastelevisões com aquele áspero gosto de fruta verde, saboreada prematuramente. (...)Conforme já mencionado, na fase processual anterior foi proferida decisão conjuntadas Segunda e Quarta Câmaras do Conselho de Ética do CONAR, por unanimidadede votos, no sentido de determinar a SUSTAÇÃO da veiculação do anúncio, combase nos arts. 1°, 3º, 6º, 27 e 50, c, do Código de Autorregulamentação Publicitária e300R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

seus anexos H e R.”Adiante, as ponderações do Relator Carlos Chiesa feitas nessa oportunidade:“(...) VOTOImpressiona a quantidade gigantesca de citações de trabalhos científicos e decisõesjudiciais. Seria perfeitamente compreensível se, ao ler tão brilhante defesa, alguémchegasse à conclusão de que o glifosato só não cura queda de cabelo, tão perfeito queé. Chega ao ponto de ‘melhorar significativamente a qualidade da água’.No entanto, também podemos concluir que essa formidável barragem de artilhariavisa a vencer-nos pelo cansaço, explorando uma suposta ignorância a respeito damatéria.(...) Supostamente, seu objetivo é homenagear o pioneirismo do agricultor gaúcho.No entanto, como este menciona como prova dessa originalidade a proteção do meioambiente mediante o ‘plantio direto e menos herbicidas’, parece-me natural concluirque a Monsanto está prestando uma homenagem a si mesma, em última análise.Mas a legenda nos dá uma pista de que este ponto não é pacífico em seus benefícios,na medida em que informa que ‘A aplicação de herbicidas à base de glifosatosobre a soja transgênica ainda não está autorizada’.Como se sabe, no Conar devemos julgar a peça em função dos efeitos que provocano público-alvo atingido. Supondo que este comercial foi veiculado em TV aberta,deve ter atingido o público em geral e não apenas o agricultor. Devemos, portanto,analisar o impacto da mensagem sobre um público não especialista, alguém que conhecesuperficialmente o assunto.O que deverá uma pessoa com essas características entender como ‘plantio diretoe menos herbicidas’ e ‘A aplicação de herbicidas à base de glifosato sobre a soja transgênicaainda não está autorizada’. Correndo o risco de ser classificado como menosinteligente ou mais ignorante que a maioria das pessoas, arrisco-me a dizer que aconclusão é que são frases conflitantes.(...)Se não está autorizada, informação prestada pelo próprio comercial, o que queremdizer todas aquelas citações a respeito da legislação, de decisões favoráveis etc?Declaro-me, portanto, longe de estar convencido de que a redução do uso de herbicidasajuda a proteger o meio ambiente e de que Roundup Ready efetivamente diminuio uso de agrotóxicos. A meu ver, seria imprudente determinar o prosseguimento daveiculação do comercial em tela enquanto esta legenda for necessária.”Diante desse contexto, não me parece possível aferir se o comercialveiculou ou não informações inverídicas sem trazer ao processoqual a realidade observada hoje no campo no que diz respeito à sojacomercializada pela ré e, por isso, o exame da controvérsia não deveR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013301

ficar atrelado à decisão administrativa exarada pelo Conar. Isso porque,independentemente da intenção da ré com aquela ampla divulgação, sede cunho comercial ou institucional, ela não se exime da obrigação desustentar a veracidade de seu conteúdo e de assegurar que seu produtoproporciona os benefícios apregoados.Dos efeitos da tecnologia do DNA recombinante (transgenia)Um organismo geneticamente modificado e que foi construído pelatecnologia do DNA recombinante é resultado da aplicação de um conjuntode técnicas relacionadas à engenharia genética, uma das diferentesáreas da biotecnologia. Por meio dessa tecnologia é possível identificar,isolar, multiplicar e transferir material genético entre células eorganismos de espécies distintas. O objetivo é introduzir ou eliminardeterminadas características do genoma (constituição genética total deum organismo qualquer) de determinado organismo. A intenção dospesquisadores é conferir à planta resistência a determinado herbicida,vírus ou praga. A soja RR enquadra-se na primeira hipótese.Pois bem. Inicio a análise técnica da questão inaugurada no processopelo Ministério Público Federal a partir do Parecer nº 015/09, de08.04.09, confeccionado pelos Analistas Ambientais, especialistas EngenheiroAgrônomo e Ecólogo, ambos do Ibama (Evento 2; PET 113).Esse documento foi resultado de solicitação da Divisão Jurídica/RS doIbama, que formulou os seguintes quesitos a serem respondidos pelaDivisão Técnica da mesma instituição: 1) se a soja transgênica utilizariamenos herbicida; 2) se o uso da soja transgênica estaria relacionado àconservação do meio ambiente; 3) se o uso da soja transgênica produziriamelhores alimentos e em maior quantidade; 4) qual a diferença entreherbicida e defensivo agrícola; 5) se o herbicida desenvolvido pelaMonsanto (Roundup Ready) seria mais nocivo ao meio ambiente emrelação aos demais herbicidas tradicionalmente utilizados nas lavourasde soja do Rio Grande do Sul; 6) se o uso da soja transgênica utilizariamenos água por hectare em relação à soja convencional; 7) se haveriaredução do consumo de óleo diesel utilizado na cultura da soja transgênicaem comparação com a soja tradicional.Transcrevo parte do referido laudo, justamente no que concerne ao302R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

caso:“Porém, o cultivo da soja geneticamente modificada para conferir resistência aoglifosato como tem sido praticado, ou seja, utilizando o produto à base de glifosato,Roundup Ready – já que é esta a intenção da modificação genética –, fere de maneirasimplória aquilo que poderíamos chamar de ‘boas práticas agronômicas’, já quenão prevê a rotação de herbicidas com diferentes mecanismos de ação. Apesar dasressalvas da rotulagem do Roundup Ready quanto ao manejo da resistência, indicandonecessidade de rotação de herbicidas com diferentes mecanismos de ação e, em nãohavendo produtos alternativos, que se faça a rotação de culturas, não é o que se vê nalavoura gaúcha. No caso de utilização de outro herbicida de ação diversa, não haverialógica na utilização de soja geneticamente modificada para conferir resistênciaao glifosato, nem haveria vantagem alguma em sua utilização conjunta com outrosagrotóxicos. Esse é um dos fatores principais para a precaução com o pacote tecnológicoda Monsanto e suas consequências ao ambiente.Além desse fato, outros contribuem para a precaução. A Monsanto alega que oglifosato liga-se fortemente ao solo e, consequentemente, não vai para os aquíferos.Porém, estudos recentes realizados com 142 de um total de 367 princípios ativosregularmente registrados no Brasil indicam que o glifosato tem alto potencial detransporte em água quando dissolvido, bem como quando associado a sedimentos,não sofrendo, porém, lixiviação. Ou seja, há uma simplificação no que é alegadopela empresa. Além do alto potencial de transporte em águas superficiais, o glifosatocompete com o fósforo pelos sítios de absorção no solo, ocasionando alterações nacomunidade bacteriana associada ao plano de raízes de soja, com restrição de crescimentode determinadas bactérias e estímulo de outras, além de prejudicar a simbioseentre a soja e seu rizóbio, uma vez que o microssimbionte também apresenta em seumetabolismo a enzima EPSPS, que é inibida pelo glifosato.Cumpre salientar que o produto formulado Roundup Ready é de utilização específicana cultura da soja geneticamente modificada, conforme dados do AGROFIT edo SIA, onde recebe como classificação toxicológica, II – produto altamente tóxico e,como classificação ambiental, III – produto perigoso ao meio ambiente.(...)Respostas aos quesitos apresentados pela Divisão Jurídica:1) A soja geneticamente modificada para conferir resistência ao glifosato tem porbase a utilização do herbicida Roundup Ready, na forma de pacote tecnológico, emúnica aplicação ou em aplicação sequencial, na pós-emergência da cultura e em áreatotal. O item ‘Manejo de Resistência’ da rotulagem do produto diz:O uso continuado de herbicidas com o mesmo mecanismo de ação pode contribuirpara o aumento de população de plantas infestantes a ele resistentes.Como prática de manejo de resistência de plantas infestantes, deverão ser aplicadosherbicidas com diferentes mecanismos de ação, devidamente registrados paracultura.Não havendo produtos alternativos, recomenda-se a rotação de culturas que possi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013303

ilite o uso de herbicidas com diferentes mecanismos de ação.Desse modo, conclui-se que, para o adequado manejo da resistência das plantasinfestantes, deverá ser prevista a aplicação de outros herbicidas com diferentes mecanismosde ação, para os quais a soja transgênica também não tem resistência, ou,ainda, a rotação com outra cultura, mesmo que seja a soja convencional.Assim, entendemos que, necessariamente, a soja transgênica não utiliza menosagrotóxicos que a soja convencional, exceto, talvez, nos primeiros anos de cultura,enquanto as plantas infestantes ainda não foram selecionadas por sua resistência aoglifosato utilizado como único herbicida, resistência esta que já vem sendo observadapelos agricultores do RS, exigindo aumento de carga de agrotóxicos.2) O uso da soja transgênica ou, antes, a opção por seu uso em detrimento àsvariedades convencionais, não tem fundamentação ambiental, mas econômica. É apossibilidade de arcar com menores custos de implantação – apesar de uma menorprodutividade da soja modificada quando comparada a variedades convencionaismelhor adaptadas a determinadas regiões e épocas de plantio e dos menores valorespagos pelo produto transgênico – que torna a soja transgênica atrativa. As duvidosasbenesses ambientais apregoadas pelos defensores radicais da soja transgênica nãopassam de argumentos construídos para demover a opinião popular, criar simpatizantese subverter o entendimento de que toda a atividade humana traz implícito algumdano ambiental, mesmo que potencial. Mesmo com a inversão da lógica utilizadapelos defensores da transgenia, ainda assim a soja geneticamente modificada não seriamenos lesiva ao meio ambiente que as variedades convencionais.3) A soja geneticamente modificada para expressar resistência ao glifosato não émais produtiva que diversas variedades convencionais, estudadas e desenvolvidas pordécadas em diversas entidades públicas e privadas, que geraram uma imensa gamade variedades destinadas a condições muito específicas de solo, clima e época deplantio. Obviamente, a pesquisa tem se deslocado a fim de produzir variedades RRnos mesmos moldes, aos poucos disponibilizando sementes com tecnologia RR comas mesmas adaptações que as convencionais. Não há nenhuma informação concretade que as variedades RR sejam mais produtivas que as convencionais. Quanto à qualidadedo alimento produzido e aos aspectos ligados à segurança alimentar, podemosapenas lembrar que os estudos sobre produtos transgênicos ainda não são definitivos,invocando o princípio da precaução. Porém, obrigatoriamente, temos que, aqui, fazerum recorte, dada a dimensão da pergunta: a soja RR não foi modificada geneticamentepara expressar melhores qualidades como alimento e, como informam os pareceres daCTNBio, não havendo interferência do gene modificado sobre as demais característicasda soja, não podemos esperar comportamento superior ao da soja convencional.Se, de outro modo, a soja RR fosse superior à convencional, tanto ambientalmentequanto em segurança alimentar, não haveria a flagrante resistência a prestar informaçõessobre transgenia na rotulagem dos alimentos, já que serviriam para alavancar asvendas dos produtos.4) Os agrotóxicos são produtos químicos ou biológicos utilizados na agricultura304R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

com o objetivo de combater agentes patogênicos ou a presença de animais e plantasindesejáveis àquela cultura. O termo ‘defensivo agrícola’ está totalmente fora de uso,já que não contempla em si a dimensão ambiental da prática agrícola, focando somentesob o ponto de vista de proteção à planta que se pretende cultivar. Dentre os diferentesagrotóxicos, temos os herbicidas – herbi do latim herba, herbae (erva, plantaherbácea) e Cida, do latim caedere, cadere (que mata, que fere, matador) –, indicandotratar-se de um produto destinado a matar determinadas plantas ou ervas infestantesde uma determinada cultura agrícola.5) O herbicida não seletivo e de ação sistêmica Roundup Ready, desenvolvidopela Monsanto e destinado ao controle de ervas infestantes de lavouras de soja geneticamentemodificada com tecnologia RR, em plantio direto ou convencional, temclassificação quanto ao potencial de periculosidade ambiental como Classe III – produtoperigoso ao meio ambiente e classificação toxicológica como Classe II – produtoaltamente tóxico. Esse sistema de classificação baseia-se nos parâmetros de bioacumulação,persistência, transporte, toxicidade e diversos organismos, potencial mutagênico,teratogênico e carcinogênico, em conformidade com a Portaria NormativaIbama nº 84/1996. Comparado a alguns herbicidas utilizados na cultura da soja, nãoé menos nocivo ao meio ambiente do que Classic (princípio ativo clorimurometílico,do grupo sulfonilureia; ação sistêmica; seletivo para folhas largas; classe III, medianamentetóxico; classe III, produto perigoso ao meio ambiente), ou Select One (princípioativo cletodim, grupo químico da oxina ciclohexanodiona; ação sistêmica; seletivopara folhas estreitas; classe III, produto medianamente tóxico; classe III, produto perigosoao meio ambiente). Porém, encontramos produtos mais agressivos, como Cobra(lactofen, grupo do éter difenílico; sistêmico; seletivo para folhas largas da cultura dasoja; classe I, extremamente tóxico; classe II, produto muito perigoso). 6) Não foramencontrados estudos que confirmassem a hipótese de menor consumo de água pelasoja GM. Somente a diminuição das aplicações utilizando somente o herbicida recomendado(Roundup Ready) poderia ser considerada como diminuição do consumo deágua, fato esse questionável ao longo do tempo, já que, considerado o preconizadopela técnica, o sistema RR não dispensa a utilização de outros herbicidas em rotação,mantendo ainda uma média relativamente alta de aplicações. O estudo apresentado(folhas 613 a 620) indica uma redução de 6,3 aplicações para 5,1 aplicações de agrotóxicosquando a soja convencional é comparada à modificada geneticamente. Comose trata de um simples estudo ou exercício de previsão, não pode ser considerado comqualquer rigor científico; portanto, não há como inferir se a performance apontadapara a soja transgênica será atingida.”As conclusões extraídas do Laudo nº 015/09 do Ibama estão no mesmosentido do que consta na obra de Heline Sivini Ferreira (Desvendandoos organismos transgênicos. As interferências da Sociedade deRisco no Estado de Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: ForenseUniversitária, 2010). Vejamos:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013305

“2.3.1.3. Formação de plantas daninhas e insetos invasores resistentes(...) De acordo com Benbrook (2001), o aumento do uso do glifosato nas lavourasde soja transgênica tem sido também responsável pelo acelerado processo de desenvolvimentode plantas daninhas resistentes ao herbicida, a exemplo do Sorghumhalepense,uma espécie de gramínea detectada na Argentina e nos Estados Unidos (WeedScience Society of America, 2007). Como se não bastasse o fato de que a soja transgênicaRR demanda a utilização de uma maior quantidade de pesticida se comparadaà soja convencional, a redução do custo do herbicida também contribuiu para que oproduto passasse a ser aplicado sem moderação. Uma vez que as medidas comumentesadotadas para a eliminação das plantas daninhas tornam-se ineficientes, os fazendeirospassam a adicionar outros produtos químicos aos seus programas de controleou, ainda, a reforçar o uso do herbicida. Com isso, os impactos ambientais apenasse multiplicam.2.3.1.4. Efeitos negativos sobre a microbiota do soloO solo é foco de muitas preocupações associadas aos potenciais riscos ambientaisenvolvendo micro-organismos, plantas e animais transgênicos. Isso porque o mantode intemperismo constitui indiscutivelmente um dos mais complexos hábitats da biosfera,no qual se desenvolve a maior parte da vida terrestre, fluvial, lacustre e marítima.Dentre as várias formas de vida que habitam o solo, encontram-se os micro-organismosou, mais especificamente, a microfauna e microflora. A microfauna compreendeum conjunto de animais microscópicos que vive no solo, sendo basicamentecomposta por protozoários e nematódeos. A microflora, por sua vez, é representadapelos fungos, algas e bactérias. Estas últimas compõem o mais abundante grupo demicro-organismos presentes no solo. Conforme menciona Wollum (2004), as populaçõesbacterianas podem exceder 100 milhões de indivíduos por grama de solo erepresentar entre 10 mil e 1 milhão de espécies diferentes. Da união entre microfaunae a microflora resulta a microbiota, um conjunto de seres vivos microscópicos quepossuem funções definidas, exercem influência e se permitem influenciar pelas condiçõese propriedades do solo.Analisou-se anteriormente que a liberação da soja transgênica RR no meio ambientefoi acompanhada por um aumento do uso do glifosato. Tanto a utilização excessivade herbicidas como a produção de novas toxinas por plantas geneticamentemodificadas constituem fatores capazes de alterar propriedades do solo e, como consequência,provocar a mortalidade de exemplares da microbiota ou, ainda, modificaçõesnas relações ecológicas que estes desenvolvem com outros organismos. Estudosrecentes, por exemplo, indicam que o herbicida utilizado na proteção das lavourasde soja RR é nocivo à bactéria Bradyrhizobium japonicum, responsável pela fixaçãobiológica do nitrogênio. Ao ser exposto ao glifosato, o micro-organismo passa a acumulardeterminados ácidos que inibem seu crescimento e provocam sua morte. Comoresultado, habitaassinalam Zablotowicz e Reddy (2004), é possível que haja reduçãoda fixação do nitrogênio no solo, um processo considerado essencial para a nutriçãodas plantas.” (p. 83-84) (destaquei)306R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

“2.3.1.7. Riscos alimentares(...) Recentemente, por exemplo, foi comprovado que a soja transgênica está formandoresíduos tóxicos a partir do metabolismo do herbicida glifosato. Na verdade,menciona Sandermann (2006), acreditou-se por muito tempo que o glifosato não podiaser metabolizado por plantas. Por meio de uma comparação entre culturas de célulasvegetais, entretanto, constatou-se que as células de soja eram capazes de converteraproximadamente 50% do herbicida aplicado em uma substância (metabólico) denominadaácido aminometilfosfônico (AMPA). Passados alguns anos, cientistas da empresaMonsanto afirmaram que o metabolismo do glifosato era lento ou praticamenteinexistente na maioria das plantas, e que o AMPA havia sido reportado apenas emorganimos desprovidos de raízes ou em culturas de células vegetais (Franz; Mao; Sikorski,1997). Posteriormente, entretanto, cientistas detectaram altos níveis de AMPAem folhas, hastes e sementes da soja transgênica Roudup Ready (Reddy; Rimando;Duke, 2004; Arregui, 2004; Duke et al., 2003). Em uma das pesquisas, Duke et al.(2003) afirmaram ter analisado sementes de soja contendo até 3mg/kg de glifosato eaté 25mg/kg de AMPA. Deve-se mencionar que os resíduos de AMPA encontrados nasoja transgênica são tóxicos e sua alta concentração pode trazer implicações para asaúde dos seres vivos.” (p. 95-97)Jacques Testart, agrônomo e biólogo, Doutor em Ciências e Diretorde Pesquisa Emérito do Instituto Nacional da Saúde e da PesquisaMédica (Inserm, França), no artigo Plantas Transgênicas: Inúteis ePerigosas, Transgênicos para quem? Agricultura, Ciência, Sociedade.Ministério do Desenvolvimento Agrário, Brasília/2011, esclarece:“Os Organismos Geneticamente Modificados (OGMs) são plantas, animais ou seresunicelulares cujo genoma foi intencionalmente manipulado, geralmente com afinalidade de introduzir um ou mais genes estranhos à espécie em questão. O objetivodessa manipulação é atribuir ao OGM novas propriedades, que nem a evolução, emlongo prazo, conseguiu inventar, pois é altamente improvável, por exemplo, que umgene de peixe venha a integrar naturalmente o genoma do morango... Espera-se assimconferir à espécie qualidades inéditas, ou fazê-la produzir substâncias úteis. De fato,o mesmo termo ‘OGM’ abrange propósitos muito diferentes, os quais se relacionam ariscos e vantagens não comparáveis.(...) O caso das plantas geneticamente modificadas (PGMs) de interesse agronômicoou industrial é específico, porquanto o propósito é usá-las na produção nos campose, frequentemente, fazê-las consumir pelos animais, na pecuária, ou pelos humanos.Concebe-se imediatamente que tal tecnologia induz a vários problemas, que não sãoobservados nos outros OGMs: segurança ambiental, biodiversidade, saúde, economiarural... Problemas análogos serão observados nos animais geneticamente modificados(peixes, mamíferos), após serem introduzidos na natureza.(...)”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013307

Especificamente sobre a questão da seleção natural, prossegue JacquesTestart:“O que acontece com as PGMs realmente cultivadas (essencialmente no continenteamericano e na China)? Trata-se, em 98% dos casos, de plantas capazes deproduzir elas mesmas um inseticida, ou de tolerar a aplicação de herbicidas. Nos doiscasos, o efeito benéfico inicial é atenuado em alguns anos, porque as pestes assimcombatidas se adaptam: insetos parasitas mutantes capazes de resistir ao inseticida;plantas adventícias resistentes, já que são autosselecionadas ou tornam-se elas mesmasportadoras do transgene. Assim sendo, a variedade das construções genéticassuscetíveis a transformarem os vegetais cultivados na linha pesquisada não é muitogrande e o risco existe (como ocorre com os antibióticos) de se encontrar desguarnecidoante uma nova configuração parasitária. Assim, já existem na América do Norteplantas selvagens resistentes a todos os herbicidas usuais. Ademais, essas PGMsexercem efeitos indesejáveis sobre o meio ambiente. No caso das plantas produtorasde inseticidas, essas substâncias tóxicas são produzidas continuamente, e por todasas partes da planta, o que, em comparação aos tratamentos convencionais, aumentaconsideravelmente sua distribuição por hectare (10.000 vezes, segundo certas estimativas).Consequentemente, seus efeitos podem ser igualmente devastadores sobre omeio ambiente, particularmente sobre os insetos e os pássaros. Devem-se relativizaros resultados de um recente estudo sino-americano (HUANG et al., Science, v. 308,p. 88-90, 2005) que relata uma utilização bastante reduzida de pesticidas, devido aocultivo de arroz geneticamente modificado resistente aos insetos. O estudo dura doisanos, mas o que será depois de três ou quatro anos? No caso das plantas tolerantesa um herbicida, este é então aplicado uma só vez (economia de mão de obra)e massivamente (frequentemente em quantidades dobradas ou ainda maiores), comas consequências esterilizantes para a biologia do solo (micro-organismos, vermes,etc.). É chocante constatar a intenção de uma ação total assim exercida contra aspestes: erradicar as ervas adventícias e os insetos parasitas, tal é a missão (até agorautópica) dessas PGMs. Ela difere sensivelmente da atitude tradicional do agricultorfamiliar, decidido a preservar sua colheita mais por um ‘pacto armado’ com a naturezado que pela erradicação. Pois o agricultor familiar sabe que o conjunto dos seresvivos ao qual pertence é complexo demais, repleto de interferências, para se autorizarações radicais que poderiam levar a catástrofes imprevistas. É, desse modo, umalógica totalitária que move o sistema PGM, ainda que os elementos naturais resistamà sua ambição. E é lógico que os industriais, ávidos por ganhos futuros, visam à esterilizaçãodo ser vivo, devido às patentes que vedam a semeadura do grão colhido,ou à tecnologia ‘Terminator’, que assegura a esterilidade da semente geneticamentemodificada. O excesso de pesticidas presentes nas PGMs, seja pela geração autônoma(inseticidas), seja pela impregnação (herbicidas), poderia apresentar riscos específicospara a alimentação dos animais ou dos seres humanos que as consumissem. Damesma forma, certas moléculas originadas do transgene poderiam se comportar comoalérgenos. Pode-se, portanto, aventar a eventual transmissão às bactérias que povoam308R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

nosso tubo digestivo de propriedades novas, induzidas pelos transgenes ingeridos.Todos esses riscos não foram estudados seriamente, tanto que se admite que as plantastransgênicas apenas dão continuidade ao projeto clássico de melhoramento dasespécies, o qual tem demonstrado ser inócuo... No fundo, o que temos é a confusãoentre seleção varietal ou cruzamentos tradicionais com a produção de quimeras, quemesclam espécies muito diferentes, até mesmo o animal com o vegetal. Nos EstadosUnidos, a falta de estudos sobre toxicidade se explica pela teoria da ‘equivalênciasubstancial’, que postula que a planta geneticamente modificada é idêntica, em suacomposição, à planta-mãe, não modificada. Uma hipótese impertinente, que deverialevantar toda proibição sobre a carne das ‘vacas loucas’, por exemplo: a conformaçãoparticular da proteína príon infecciosa não modifica a composição química da carne...Assim, os americanos consomem PGM mesmo sem saber, pois não havia motivo parainformá-los. Na Europa, a fim de contrariar as reticências ao cultivo e ao consumode PGM, dois tipos de medidas foram propostas, fundamentadas em uma aparênciade democracia. Em primeiro, a ‘coexistência’, ou seja, uma regulamentação supostamentecapaz de permitir o cultivo de plantas transgênicas e de plantas convencionaissobre os mesmos territórios, ainda que isso seja uma aposta certamente impossível deser assegurada de modo durável, devido aos fenômenos naturais e agrícolas de disseminação.Em segundo, a rotulagem dos produtos originários de PGM destinados aoconsumo humano, a fim de permitir a ‘livre escolha’ do consumidor. Então, a utopiatecnológica encontra a utopia democrática, que leva a crer que todo cidadão, mesmosem haver sido corretamente informado, poderia fazer uma escolha esclarecida, aindamais sábia que as dos especialistas que se contradizem... Após dois séculos de construçãode certezas, a ciência admite que ela não sabe mais do que ninguém sobre o queinteressa a cada um. A rotulagem e a rastreabilidade são os dois faróis da tecnociênciaincerta. Ademais, 80% das PGMs escapam a esse ‘controle cidadão’, uma vez que agrande maioria dessas plantas serve para alimentar animais, cujos produtos derivados(carnes, leite, ovos...) serão liberados sem distinção ao consumo humano.” (destaquei)Merece relevo ainda notícia extraída pelo MPF do próprio sítioeletrônico da Monsanto (Evento 2; PET/50, fl. 485. Disponível em: – ).Parte de seu teor reproduzo a seguir:“Com o passar dos anos, em certas áreas dos Estados Unidos, certas ervas daninhasse tornaram resistentes a alguns herbicidas usados, ou seja, ao glifosato, poislavouras Roundup Ready têm sido cultivadas maciçamente, com uso maciço do glifosato.A buva/rabo de égua (Conyza canadensis) é nativa dos Estados Unidos. Todavia,o controle da produção de soja Roundup Ready se tornou muito mais problemático re-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013309

centemente. A buva está adaptada à produção de lavouras de plantio direto. Ela desenvolveuresistência a diversos herbicidas, inclusive o glifosato (mapa de resistência nosite www.weedscience.com). A buva foi a primeira erva daninha de folha larga a serdocumentada como tendo desenvolvido resistência ao glifosato nos Estados Unidos.Desde esse relatório inicial, a resistência ao glifosato foi relatada em vários outrosestados. (...)Diante da situação descrita na mesma notícia, a solução dada pela Monsanto para aagricultura dos Estados Unidos foi a associação de mais de um pesticida, ou seja, houveum incremento do uso desses produtos, de acordo com o Dr. L. Steckel, especialistaem ervas daninhas de lavouras em fileira do Tennessee/EUA. Vejamos:O Dr. L. Steckel é especialista em ervas daninhas de lavouras em fileira no Tennessee/EUA.Ele é especialista responsável por todas as lavouras em fileira do estado.Seu programa de pesquisa se concentra no estudo da biologia e do manejo das ervasdaninhas que causam problemas para os produtores de lavouras em fileira do Tennessee.Ele já alertava sobre a resistência da buva e do Amarante peregrino (Amaranthuspalmeri) em 2006, em um artigo publicado pela Delta Farmpress.Ervas daninhas e voluntárias (possivelmente resistentes) podem ser eliminadas. Ocrescimento de ervas daninhas rouba a valiosa umidade que poderia ser usada na lavourado ano seguinte. O Gramoxone Inteon, um herbicida baseado em paraquat, comercializadopela Syngenta nos EUA, é usado como uma ferramenta para o manejo daresistência. Em uma declaração recente, ele afirma que o paraquat é uma ferramentaessencial nos sistemas de produção por plantio direto de algodão e soja do Tennessee:‘Até pouco tempo atrás, os produtores contavam quase que exclusivamente com oglifosato pra exterminar as ervas daninhas anuais de inverno antes de plantar algodãoou soja. Isso mudou em 2001, quando a buva (rabo de égua) resistente ao glifosatocomeçou a se tornar um problema generalizado’.O Dr. Steckel continua: ‘O tanque de Gramoxone Inteon misturado com outrosherbicidas controla a buva resistente ao glifosato e a maioria das demais ervas daninhasanuais de inverno. No Tennessee, a grama-azul (Poá annua) anual pode serum problema real, uma vez que poucos herbicidas a controlam facilmente antes doplantio. O Gramoxone Inteon proporciona um controle muito eficaz dessa importunaerva daninha anual de inverno. O Gramoxone Inteon também é um ótimo herbicidade extermínio para o início da estação, pois funciona sob baixas temperaturas. Não éo que ocorre com alguns outros herbicidas de extermínio’.Trent Funk, de Elkville (Illinois) misturou Gramoxone Inteon com outros herbicidase observou bons resultados na soja: ‘Esse é o primeiro ano que uso GramoxoneInteon em meus campos de soja. Antes, nós usávamos glifosato, mas não conseguíamosmatar ervas daninhas difíceis como o rabo de égua. Este ano, adicionamos 2,4-D ao Gramoxone Inteon e pulverizamos nossos campos pelo menos duas semanasantes de sequer pensar em plantar a soja. Estou completamente satisfeito – parece quetivemos um bom controle.’310R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

No Kentucky, 2 agricultores também encontraram problemas com ervas daninhasresistentes e descobriram que o Gramoxone Inteon é uma boa solução.Davie Stephens, de Wingo (Kentucky), teve uma experiência semelhante: ‘Esseano eu usei Gramoxone Inteon misturado com um pouco de 2, 4-D em 2.600 acres(1.050 hectares) de milho 120 acres (50 hectares) de soja para extermínio. Tenho usadoa mistura para eliminar ervas daninhas difíceis, como o rabo de égua, que estão setornando resistentes a um programa todo de glifosato. Acho que, com todo o glifosatoem uso no momento, é importante interromper as químicas e usar Gramoxone Inteonem vez de glifosato. (...)”Entre os mesmos documentos anexados à petição da Monsanto,encontramos a experiência da soja transgênica RR no Estado do RioGrande do Sul, conforme notícia publicada no Jornal Zero Hora, de26.01.07:“Brasil: pesquisa atribui menor efeito de herbicida ao uso contínuoEspecialistas apontam resistência de algumas ervas daninhasUma ameaça silenciosa ronda as lavouras de soja transgênica nos campos gaúchos.Nas duas últimas safras, a resistência de algumas ervas daninhas ao glifosatochamou a atenção de especialistas e trouxe preocupação a produtores rurais.Diretamente ligado às culturas transgênicas, o herbicida é um dos mais usadosno Estado e apresenta no preço menor – em comparação a outros produtos do gênerovendidos no Rio Grande do Sul – um de seus atrativos. Em um hectare, a aplicaçãode outro produto pode ser até R$ 50,00 mais cara do que a do glifosato, que custa emmédia R$ 20,00 por hectare.Pesquisador de manejo e controle de ervas daninhas da Embrapa Trigo de PassoFundo, Leandro Vargas realizou um estudo sobre o tema. Segundo ele, as espécies deervas daninhas conhecidas como azevém, buva e leiteiro desenvolveram uma tolerâncianatural ao glifosato. A razão, aponta o especialista, é o uso contínuo do produtonos mesmos locais, sem que exista uma alternância de culturas, entre soja e milho,por exemplo.É necessária uma conscientização imediata por parte dos produtores, para que oglifosato não continue perdendo sua eficácia. Usar por mais de dois anos consecutivosnuma mesma área é temeroso – diz Vargas.Fatores como aplicação podem afetar desempenhoDe acordo com a empresa Monsanto, uma das maiores fabricantes do herbicida nomundo, que se manifestou à reportagem por meio de nota da assessoria de imprensano Rio Grande do Sul, fatores como o momento e a forma da aplicação na lavoura,bem como a dose utilizada, além de questões climáticas, como seca, chuva, frio egeada, entre outros, podem resultar em falhas no desempenho do glifosato. Segundo aempresa, isso não pode ser confundido com a resistência de algumas ervas daninhas.Se isso ocorrer, a orientação dada pela multinacional é que, antes de tomar qualquerR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013311

tipo de medida, o produtor procure a orientação de um técnico agrícola.Administrador de uma área de 1,3 mil hectares no interior de Cruz Alta, no Noroeste,o agrônomo e produtor Nilton Luiz da Silva, 41 anos, vem apelando para umaprática polêmica na luta contra as ervas daninhas. Ele mistura outros produtos com oglifosato na busca por uma fórmula mais abrangente e de maior eficiência.Fazemos o controle das pragas no inverno, para evitar que elas (ervas daninhas) sealastrem na lavoura depois – revela Silva.Segundo Vargas, este tipo de prática, embora não recomendada, é muito comumno Estado.Entenda o casoO glifosato é um tipo de herbicida utilizado nas lavouras de soja transgênica.Um estudo realizado por um pesquisador da Embrapa Trigo, de Passo Fundo,apontou que, nos últimos dois anos, algumas espécies de ervas daninhas se tornaramresistentes ao produto.Com isso, mesmo após sua aplicação, as lavouras podem continuar sujas e exibindoervas daninhas.A recomendação de especialistas é de que se faça a rotação de culturas e que omesmo herbicida não seja aplicado por mais de dois anos numa mesma lavoura.”Importante apontar ainda conteúdo do Jornal Ecoagência, de15.01.09, em que foi noticiado que a Senhora Presidente da Argentina,Cristina Kirchner, ordenou à sua Ministra da Saúde, Graciela Ocaña, arealização de investigação oficial sobre o impacto dos agrotóxicos daMonsanto e da Dupont para a saúde, tendo em vista denúncias de médicos,ONGs e movimentos camponeses de que tais produtos estariamocasionando má formação em embriões, problemas de fertilidade, enfermidadesrespiratórias, câncer, problemas de pele, olhos e ouvidos emlocalidades de Entre Rios, Santiago Del Estero, Córdoba, Chaco, SantaFé e Formosa (Evento 2; PET/02).Já em 2001 ficou demonstrado, por meio de estudos que os sucessivosplantios evidenciaram o acelerado desenvolvimento de plantas daninhasresistentes ao herbicida, a exemplo do Sorgum halepense, umaespécie de gramínea detectada na Argentina e nos Estados Unidos, emrazão da qual se exige a utilização de uma maior quantidade de pesticidado que em relação à soja convencional. Assim, a propaganda defato traz informação que não é verídica. De outra parte, não há amparocientífico capaz de amparar a assertiva de que esse tipo de plantio resulteem alimentos de melhor qualidade e maior quantidade em relação312R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ao exemplar tradicional, conforme laudo do Ibama e Heline Sivini Ferreira(Desvendando os organismos transgênicos. As interferências daSociedade de Risco no Estado de Direito Ambiental Brasileiro. Rio deJaneiro: Forense Universitária, 2010. p. 81).Assim, à época em que o comercial veio a público, a soja RR jáestava sendo cultivada há tempos nos Estados Unidos e também noBrasil, inicialmente, como já mencionado, via contrabando de sementesoriundas da Argentina. Por essa razão, já era uma realidade no campoa constatação da resistência de plantas voluntárias (daninhas) ao glifosato.Assim, cai por terra o argumento de que o plantio direto dessecultivar sempre demanda menos uso de agrotóxico, porquanto basta veros fatos que já são verificados e relatados pelos próprios agricultoresem várias partes do mundo.Esse cenário obviamente foi reproduzido no Brasil, onde rapidamenteo território vem sendo ocupado com plantações de soja, milho, algodãoe, mais recentemente, feijão transgênicos, inclusive em áreas deamortecimento das Unidades de Conservação, consoante autorizaçãopela Lei 11.460/07. Convém aqui frisar que não estamos mais tratandode divergências científicas quanto às ameaças dessa atividade, pois jánão são mais só ameaças. Está demonstrada na prática a sua falibilidade,inclusive antes mesmo de ser referendada pela nova Lei de Biossegurança.Mas, para o deslinde da causa, é importante verificar, independentementeda opção do legislador, se as promessas veiculadas pela Monsantosobre as maravilhas de suas sementes estão sendo cumpridas.É que, sem dúvida alguma (e o laudo e documentos existentes nosautos comprovam isso), não são unânimes na comunidade científica osbenefícios da utilização de cultivares transgênicos, em especial da sojaproduzida pela Monsanto, sendo que esta inclusive admite malefícios,pelo que me parece enganosa e abusiva qualquer propaganda realizadacom o objetivo de enaltecer qualidades que não são cientificamentecomprovadas e sobre as quais permanece acesa polêmica no campocientífico. Ademais, como já mencionado exaustivamente, as previsõesdos cientistas estão sendo verificadas na prática pelos consumidores dassementes comercializadas e produzidas pela ré.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013313

Assim, a propaganda deveria no mínimo advertir que os benefíciosnela apregoados não são unânimes no meio científico e advertir expressamentesobre os malefícios da utilização de agrotóxicos de qualquerespécie, ainda mais que o agrotóxico associado à soja transgênica daapelada era ainda de comercialização proibida no Brasil ao tempo daveiculação.Não me parece suficiente para afastar o caráter nefasto do comerciala sustentação da Monsanto em favor dos transgênicos com basenos dados fáticos, técnicos e científicos apresentados nos doze volumesde documentos encadernados e arquivados em Secretaria, porque esseextenso acervo e a atividade que descreve não passaram, até hoje, noBrasil, pelo crivo de um estudo prévio de impacto ambiental, contrariandodeterminação constitucional, em que pesem os fortes indícios detratar-se de atividade potencialmente degradadora.Nova lei de biossegurança. Lei 11.105-05. ADIN nº 3526Conforme a sentença, haveria um estado de incerteza acerca da condiçãode o produto transgênico fazer ou não mal à saúde e/ou ao meioambiente, o entendimento foi relegado ao debate científico a partir doadvento da nova Lei de Biossegurança, responsável por autorizar a produçãoe a comercialização de sementes de cultivares de soja geneticamentemodificadas tolerantes ao glifosato, consoante arts. 35 e 36 daLei 11.105/05.Discordo desse posicionamento, sobretudo pelas razões já mencionadasanteriormente e por ser impossível desconsiderar que sobre essalei pairam suspeitas de inconstitucionalidade, conforme Ação Direta deInconstitucionalidade proposta pela Procuradoria Geral da República(STF/ADIN nº 3526). Essa ação foi ajuizada logo que entrou em vigora Lei 11.105/05 e traz em seu bojo os seguintes fundamentos: a) afrontaà competência comum dos entes federativos para proteger o meioambiente (art. 23 e 225 da CRFB); b) afronta à competência comumdos entes federados para deliberar sobre o licenciamento ambiental; c)ruptura do sistema nacional do meio ambiente e da fragmentarização doprocesso de licenciamento por órgãos que não fazem parte do SistemaNacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81); d) não aplicação do prin-314R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

cípio da precaução e da não exigência do estudo de impacto ambiental;e) inobservância do princípio democrático da ausência de participaçãopública (art. 225 da CRFB); f) violação à coisa julgada e desrespeito aoprincípio da independência e harmonia entre os poderes (arts. 2º e 5º daCRFB).O inciso IV do parágrafo 1º do artigo 225 da CF prevê que, paraassegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamenteequilibrado, incumbe ao Poder Público exigir, na forma da lei, parainstalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativadegradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental,dando-lhe publicidade.Ao longo da abordagem dos possíveis impactos relacionados à liberaçãode transgênicos no meio ambiente, foi possível verificar que elesse revelaram de difícil ou impossível reversibilidade. Surge então o desafiode impedir que eles se concretizem, ancorando-se em um dos maisimportantes princípios do Estado de Direito Ambiental: o princípio daprecaução. O princípio da precaução nasce a partir de um contexto econômicopós-industrial cada vez mais dotado de soluções tecnológicas,mas que, em contrapartida, traz em seu bojo riscos imprevisíveis, incontroláveis,transfronteiriços e transtemporais. Ele foi consagrado noitem 15 da declaração de princípios da Conferência das Nações Unidassobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92), realizada no Riode Janeiro, em 1992, na qual o Brasil consta como signatário, incorporando-o,portanto, ao Direito Interno.A forma mais importante de concretização do princípio da precauçãoé a orientação dos atos administrativos em matéria ambiental com baseem estudo prévio de impacto e em seu respectivo relatório, exigido paraanálise e autorização de atividades de maior potencial ofensivo. Constitui-secomo um dos instrumentos da política nacional do meio ambiente,de caráter preventivo, que tem por escopo avaliar os prováveis impactosde determinada atividade, evitando a materialização do dano ouminimizando-o. De acordo com a Resolução Conama nº 001/86, essedocumento deve ser elaborado por equipe multidisciplinar, que avaliaráa atividade proposta. Frise-se que o Decreto 5.591-05, regulamentadorda nova Lei de Biossegurança, não regulamentou a questão do EPIAR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013315

(Estudo Prévio de Impacto Ambiental), embora previsto na nova Lei deBiossegurança.Dessa forma, embora a opção legislativa em 2005 tenha se inclinadopor albergar o plantio e a comercialização de sementes geneticamentemodificadas no país pelas empresas de biotecnologia, independentementede estudo prévio de impacto, isso de modo algum tem o condãode afastar o direito de os consumidores terem asseguradas informaçõesintegrais e verdadeiras acerca dos efeitos dessa atividade para o meioambiente e para a saúde humana e animal.Um Estado Democrático Ambiental pressupõe um sistema legislativoque viabilize a participação da coletividade e, o que é mais importante,obtenha das instituições oficiais as informações indispensáveis para atomada de consciência e emissão de opiniões sobre assuntos de relevância(BENJAMIN, Antônio Hermann. Constitucionalização do Ambientee Ecologização da Constituição Brasileira. In: CANOTILHO, JoséJoaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito ConstitucionalAmbiental Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 185).Encontramos, na Declaração das Nações Unidas sobre Meio Ambientee Desenvolvimento, o Princípio 10, que dispõe:“a melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a participação apropriadade todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo terá acesso adequadoa informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas,inclusive informações acerca de materiais e atividades perigosas em suas comunidades,bem como a oportunidade de participar dos processos decisórios. Os Estados irão facilitare estimular a conscientização e participação popular, colocando as informações àdisposição de todos. Será proporcionado o acesso a mecanismos judiciais e administrativos,inclusive no que se refere à compensação e reparação de danos.”Por tais motivos é que não me parece viável referendar quaisquerveiculações publicitárias voltadas a propagandear à população os inúmeroseventuais benefícios dessa tecnologia tão somente em função doadvento da Nova Lei de Biossegurança.Da manifestação do Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC naADIN nº 3526O Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC, associação civil deconsumidores e fundador da ACOM – Associação de Consumidores do316R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Mercosul, participa da ADIN nº 3526 na condição de interessado. Empetição protocolada em 26.08.05 naqueles autos (fls. 351-370), manifesta-senestes dizeres:“Deveras, a própria Constituição aponta que as atividades que envolvem OGMsapresentam, inerentemente, risco de significativo dano ambiental ao incluir entre suasdisposições a necessidade de o Poder Público preservar a diversidade e a integridadedo patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulaçãode material genético (art. 225, II), além de controlar a produção, a comercializaçãoe o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para avida, a qualidade de vida e o meio ambiente (art. 225, V, da CF).”Propaganda comercial de agrotóxicosO art. 220, § 4º, da CF determina que a propaganda de agrotóxicoscontenha, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentesde seu uso.A Lei 7.802/89, que dispõe sobre a pesquisa, a experimentação, aprodução, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, acomercialização, a propaganda comercial, a utilização, a importação, aexportação, o destino final dos resíduos e embalagens, o registro, a classificação,o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, seuscomponentes e afins, regulamentada pelo Decreto 4.074-02, dispõe oseguinte:“Art. 8º A propaganda comercial de agrotóxicos, componentes e afins, em qualquermeio de comunicação, conterá, obrigatoriamente, clara advertência sobre os riscosdo produto à saúde dos homens e dos animais e ao meio ambiente e observará oseguinte.”A Lei 9.294/96, no seu art. 8º, reza que:“Art. 8º A propaganda de defensivos agrícolas que contenham produtos de efeitotóxico, mediato ou imediato, para o ser humano, deverá restringir-se a programas epublicações dirigidas aos agricultores e pecuaristas, contendo completa explicaçãosobre a sua aplicação, precaução no emprego, consumo ou utilização, segundo o quedispuser o órgão competente do Ministério da Agricultura e Abastecimento, sem prejuízodas normas estabelecidas pelo Ministério da Saúde ou outro órgão do SistemaÚnico de Saúde.”Ao promover publicidade em rede aberta de TV, a fim de divulgara soja RR, que é obrigatoriamente vendida de forma casada com oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013317

espectivo pesticida (à base de glifosato), tanto que sobre ele houvereferência no lettering, infere-se que de fato houve omissão quanto àobrigatoriedade de advertência acerca dos seus malefícios, assim comoque alcançou o público em geral, quando a lei expressamente veda essapossibilidade, nos termos do art. 8º da Lei 9.294/96. Cumpre frisar quenão está elidida a desobediência à lei simplesmente porque pouco tempodepois foi autorizada a sua utilização pelo Ministério da Agricultura.Nas palavras de Antônio Hermann de Vasconcellos e Benjamin, “dasvárias modalidades publicitárias, cinco carreiam riscos extremadospara a saúde das pessoas, o bem-estar da família e o meio ambiente: apublicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos eterapias” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelosautores do anteprojeto, 10. ed., ver., atual. e reform., Rio de Janeiro:Forense, 2011. v. I, Direito Material. p. 362).Deve ser ressaltado, como na lição de Herman Benjamim, que apropaganda não pode ser analisada isoladamente, mas dentro de seucontexto, e, nesse sentido, não poderia ser olvidado um aspecto chaveda questão da abusividade de propaganda veiculada pela Monsanto: aotempo em que ocorrida a veiculação do comercial atacado, a venda desoja transgênica era proibida no Brasil e o glifosato ainda não haviasido autorizado, e parece, sem sombra de dúvida, que fazer apologiacomercial de produto cuja venda é vedada, nos termos da legislaçãoentão vigente, assume o caráter de propaganda abusiva.Ademais, acrescente-se que a soja transgênica existente no Brasil,à época da veiculação do comercial, era totalmente oriunda de contrabando,atividade criminosa que deveria ser coibida, e não incentivada,como ao fim e ao cabo ocorre com a veiculação do comercial atacado.Por todo o exposto, entendo que a ré não poderia alardear que seusprodutos detêm os atributos de proteger o meio ambiente porque sua tecnologiademanda menos uso de herbicida, que é de melhor qualidade e,que além disso, é capaz de aumentar a produtividade da lavoura. E, aoassim fazer, realizou uma propaganda abusiva e enganosa, pois enalteceuproduto cuja venda era proibida no Brasil e não esclareceu que seuspretensos benefícios são muito contestados no meio científico, inclusivecom estudos sérios em sentido contrário ao apregoado pela Monsanto.318R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Da contrapropagandaO Código de Defesa do Consumidor inclui a contrapropaganda entreas sanções subjetivas relativas à atividade empresarial ou estatal dosfornecedores de bens e serviços, nas hipóteses em que desrespeitadasnormas de defesa da parte vulnerável da relação jurídica de consumo,no caso, as que regulam a publicidade. Entendo, como exposto anteriormentenesse voto, que é precisamente o caso, pois não foram efetuadosos alertas necessários sobre os produtos da Monsanto e também porqueefetuada a venda do agrotóxico conjuntamente com a soja transgênica,o que implica afirmar, ao fim e ao cabo, que a propaganda atacadatambém termina efetuando apologia de agrotóxico a um público bemmais amplo do que aqueles a quem a legislação elencou como públicopossível de ser atingido por esse tipo de propaganda.Dessa forma, torna-se necessário que se efetue contrapropaganda,nos mesmos moldes da veiculação aqui analisada.Da quantificação do dano moralA forma de reparação em sede de dano moral coletivo/difuso dá-sepela via indireta da condenação em parcela pecuniária, observando-separa sua quantificação a equidade, o bom senso e o princípio pedagógico,de modo a dissuadir outras condutas similares.De outra senda, cabe a consideração da extensão, natureza, gravidadee repercussão da ofensa e da situação econômica do infrator.Carlos Alberto Bittar Filho expõe que, “havendo condenação em dinheiro,deve-se aplicar, indubitavelmente, a técnica do valor do desestímulo,a fim de que se evitem novas violações aos interesses moraiscoletivos (Pode a coletividade sofrer dano moral?. IOB – Repertóriode Jurisprudência: civil, processual, penal e comercial, nº 15-96, p.3-12290).Ante todo o exposto, e diante do contexto que envolve o caso, tenhoque revela-se obrigatória a condenação da ré ao pagamento de indenizaçãoa título de dano moral no montante reivindicado pelo MinistérioPúblico Federal, de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), corrigidosmonetariamente e acrescidos de juros de mora, valor que deverá serrevertido para o fundo de recuperação de bens lesados, instituído pelaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013319

Lei Estadual 10.913/97 e pelo Decreto Estadual 38.864/98.De outra parte, condeno a ré à contrapropaganda, a ser encaminhadaàs suas expensas, com a mesma frequência e dimensão da veiculaçãoanterior, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário,a teor do que prevê o art. 60, § 1°, da Lei 8.078/90, sob pena de multadiária no valor de R$ 10.000,00 ao dia em caso de descumprimento,no prazo de 30 (trinta) dias após a publicação desta decisão. Na oportunidade,a ré deve fazer constar que as afirmações feitas na “Homenagemda Monsanto do Brasil ao Pioneirismo do Agricultor Brasileiro”não estavam amparadas em estudo prévio de impacto ambiental, assimcomo que não são verídicas as promessas de que para o cultivo da sojatransgênica que comercializa é utilizado menos herbicida do que paraa soja convencional. Também deverão constar na contrapropaganda osefeitos negativos que o herbicida glifosato causa ao meio ambiente e àsaúde humana e dos animais.Por fim, condeno a ré ao pagamento de custas processuais e honoráriosadvocatícios, os quais fixo em 10% do valor da condenação.Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso.APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004798-63.2012.404.7108/RSRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaApelante: Nelson José RodriguesAdvogado: Dr. Vinicius SchevaApelada: Abend Agência de Loteria Esportiva Ltda.Advogada: Dra. Alexandra Fantinel de MatosApelada: Caixa Econômica Federal – CEF320R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

EMENTAAdministrativo e responsabilidade civil objetiva. Não pagamento debolão da Mega-Sena. Atividade que não integra o rol dos serviços delegados.1. A postura do apostador que aceita e tolera que o registro do seubilhete oficial da Mega-Sena seja realizado posteriormente, longe dasua presença e por interposta pessoa restringe-se ao âmbito de conveniênciae risco entre apostador e banca de jogo, cuja relação não envolve aCaixa Econômica Federal, entidade administradora, ou a União, Poderpermitente.2. A simples existência da delegação não justifica a responsabilidadeda CEF pelas consequências de atos ilícitos, praticados por representanteda permissionária, que sejam estranhos à relação de permissão eserviços a tal inerentes.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.Porto Alegre, 12 de dezembro de 2012.Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se deapelação contra sentença que julgou improcedente a ação ordinária propostapor Nelson José Rodrigues em face da CEF e da ABEND AgênciaLotérica Esportiva Ltda., na qual postula a condenação das rés ao pagamentode indenização por danos materiais no valor de R$ 1.334.215,25(um milhão, trezentos e trinta e quatro mil, duzentos e quinze reais evinte e cinco centavos), decorrentes do não pagamento de bolão referenteao concurso nº 1155 da Mega-Sena, sorteado em 20.02.2010.O autor sustenta que: (a) incidente o CDC ao processo, a responsabilidadecivil assume a feição objetiva; (b) há culpa in eligendo e inR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013321

vigilando da CEF, pois falhou na escolha do prestador de serviço, comotambém deixou de fiscalizar a exploração da atividade pela LotéricaEsquina da Sorte; e (c) comprovou participar do concurso com o acertodos números sorteados. Requer a procedência do pedido indenizatório.Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: A questão relativaà aplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidoràs instituições financeiras está pacificada, estando inclusive sumuladapelo E. Superior Tribunal de Justiça – Verbete nº 297: “O Códigode Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.Incidente o CDC ao caso em tela, a responsabilidade civil assumea modalidade objetiva, por força do art. 14, o que torna prescindívelperquirir sobre a existência de culpa da ré, mas não afasta a necessidadede se analisar se a conduta levada a efeito e apontada como lesiva teverealmente tal característica.O caput do art. 927 do Código Civil estipula que aquele que, por atoilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.O art. 186, também do Código Civil, por seu turno, esclarece o que sejaato ilícito: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamentemoral, comete ato ilícito”.Assim, para que surja o dever de indenizar é necessário que se comprovea existência de uma conduta voluntária, omissiva ou comissiva,dolosa ou culposa, que cause dano a outrem, devendo essa causa seradequada à ocorrência do dano (nexo de causalidade).No caso em exame, é fato incontroverso, não negado pela apeladaCEF, o não pagamento ao autor do prêmio referente ao concurso nº1155 da Mega-Sena, sorteado em 20.02.2010. Historia a inicial que oautor acertou as seis dezenas do concurso nº 1155 da Mega-Sena, cujoprêmio acumulado era de R$ 53.368.610,37. Alega que participou deum bolão na Lotérica Esquina da Sorte, em Novo Hamburgo/RS, comoutros 39 apostadores, pagando o valor de R$ 11,00 pelo bilhete. Dessa322R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

forma, sendo 40 cotas à venda, renderia prêmio de R$ 1.334.215,25(um milhão, trezentos e trinta e quatro mil, duzentos e quinze reais evinte e cinco centavos) para cada apostador.Acerca da validade da modalidade de aposta conhecida como “bolão”,tem-se que os concursos de prognósticos sobre os resultados desorteios de números são autorizados pela Lei nº 6.717/79, regidos peloDecreto-Lei nº 204/67 e regulados pela Portaria do Ministério da Fazendanº 30/08, pelas Portarias da Secretaria de Acompanhamento Econômicodo Ministério da Fazenda nº 51/08 e nº 43/09, e pela CircularCAIXA nº 488/09, inserindo-se a Mega-Sena nessa autorização.Ressalto que a modalidade de aposta popularmente conhecida como“bolão” não é reconhecida pela CEF, tanto que no anverso do volanteconsta a impossibilidade de retirada do prêmio por mais de um participante,o que, por óbvio, exclui a modalidade coletiva. Corolário dissoé que a atividade de “bolão” não integra, via de consequência, o rol deserviços delegados.A simples existência da delegação não justifica a responsabilidadeda CEF pelas consequências de atos ilícitos, praticados por representanteda permissionária, que sejam estranhos à relação de permissão eserviços a tal inerentes.Outrossim, a relação fática existente entre o apostador e a banca, naprática não autorizada do “bolão”, extrapola as condições estabelecidasno credenciamento da lotérica com a CEF. No processo em tela, a CEF,verificando que a Lotérica Esquina da Sorte descumpriu os limites daoutorga concedida, justamente por comercializar o “bolão”, descredencioua permissionária, de modo que não há como se acolher a alegaçãode praxe tolerada e não fiscalizada pela CEF (OFIC3, evento 10). Oque há é quebra das condições determinadas para o credenciamentoda lotérica, não possuindo a CEF responsabilidade pelo jogo feito emmodalidade não reconhecida ou autorizada.Dessa forma, a sentença prolatada pela eminente Juíza Federal SuzanaSbroglio’Galia corretamente deslindou a controvérsia e merece serprestigiada, em fundamentação com que comungo:“(...)Toda e qualquer modalidade que não se inclua na aludida autorização constituiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013323

jogo proibido e não excepcionado pelas normas de direito penal, cuidando-se, então,de jogo ilícito. Porém, a prática reiterada do chamado ‘Bolão da Mega-Sena’ possuia peculiaridade de promover, a partir de um jogo legalmente autorizado, um procedimentonão amparado pela disciplina de regência da matéria. Faz-se referência aquià venda de bilhetes com dezenas previamente indicadas, mas que somente expressama intenção do apostador de que seja registrada a sequência de números escolhida.O registro oficial não é realizado no momento da aquisição do bilhete do ‘Bolão’.Também, não há uma regra que imponha à lotérica ou à CEF a responsabilidadepelo registro destes bilhetes. Então, vê-se que o êxito da sistemática em tela, que seencontra à margem do procedimento oficial, estriba-se eminentemente na relação derisco assumido pelo apostador frente à banca de jogo.(...)Embora se argumente que o fato de a aquisição do ‘bilhete do Bolão’ ter-se realizadona lotérica credenciada pela CEF, utilizando-se de jogo autorizado pela União,possa conferir uma aparência de legitimidade à intenção de aposta, é do conhecimentopúblico que somente o bilhete oficial (com a respectiva formatação regulamentada),efetivamente registrado, franquia direito ao prêmio. O procedimento oficialmenteadotado, na forma da disciplina de regência da matéria, justifica-se notadamentepara evitar o uso indevido do objeto da permissão, assim como as fraudes.(...)Logo, a postura do apostador que aceita e tolera que o registro do seu bilheteoficial da Mega-Sena seja realizado posteriormente, longe da sua presença e por interpostapessoa restringe-se ao âmbito de conveniência e risco entre apostador e banca dejogo, cuja relação não envolve a Caixa Econômica Federal, entidade administradora,ou a União, Poder permitente.(...)Nesse contexto, a prática do ‘Bolão’ denota outra faceta dessa relação de conveniência,qual seja, aquela que dispensa a confirmação oficial e imediata da realização daaposta e, portanto, assume, ainda que com pequena margem, o risco da não realizaçãodo registro da aposta por terceiro. A despeito de se tomar este por um ‘risco calculado’– partindo-se do pressuposto de que a praxe reiterada é a concretização da aposta medianteo registro do bilhete –, não afasta o risco de o contrário acontecer, pois sabedoro apostador de que não fiscalizou o registro oficial da sua aposta. E essa postura deassumir o risco é psicologicamente peculiar ao apostador, seja qual for o jogo.Explico. A mencionada conduta de risco pode ser identificada a partir do objetoque vincula apostador e banca do jogo. A aposta discutida na demanda, sob a forma de‘Bolão’, não adere às condições legais dos jogos permitidos, utilizando-se de procedimentonão chancelado pelo Poder Público. Considerando-se o apostador ciente dessasituação à margem da disciplina de regência e não possuindo ele qualquer avença quedisponha sobre responsabilização da casa lotérica em caso de não realização da suaintenção de aposta, assume este a possibilidade de obter resultado diverso daqueleesperado, tal qual quando realiza uma aposta em qualquer jogo. O fato de contar com324R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

um risco menor, porque a experiência tem demonstrado que, na prática, de um modogeral, as lotéricas costumam registrar os ‘Bolões’, não retira o caráter de conduta derisco, pois esse fato não vincula ou responsabiliza as casas lotéricas pelas intenções dejogo não registradas. Como visto, assumir maior ou menor risco depende das regrasdo jogo, da conveniência e da expectativa do apostador, mas não afasta a conduta derisco.(...)Destarte, não se evidencia o dever de indenizar, por parte da CEF, porque: (a)não se constata qualquer conduta (comissiva ou omissiva) antijurídica, ou vínculoque atribua à CEF responsabilidade civil contratual ou extracontratual, por dolo ouculpa; e (b) inexiste dano a ser ressarcido, visto que a parte-autora, perante a CEF esegundo a disciplina da matéria, não possuía bilhete registrado de aposta.No que concerne à casa lotérica ABEND, da mesma forma, não tem cabimentoa pretensão de ressarcimento por dano material e moral, porquanto: (a) não se evidenciaqualquer disposição contratual que atribua responsabilidade à casa lotéricapelas intenções de jogos não registradas; (b) a parte-autora assumiu o risco de quesua aposta não fosse registrada, pelo fato de aderir à prática do chamado ‘Bolão’,concorrendo para a conduta desta ré em situação que considera ser prejudicial; e (c)o alegado dano sofrido decorreria de objeto que não reveste forma exigida em lei,não sendo, portanto, válido.(...)” (destaquei)Colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça que ratifica oentendimento supra declinado, senão vejamos:“RECURSO ESPECIAL. LOTERIA FEDERAL. BILHETE QUE FAZ REFE-RÊNCIA A SORTEIO QUE NÃO CONTEMPLOU OS NÚMEROS INDICADOSPELO AUTOR. PROVA DE QUE A APOSTA FOI REALIZADA NO PRAZO PARAO SORTEIO ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. BILHETE NÃO NOMINATIVO QUEOSTENTA CARÁTER DE TÍTULO AO PORTADOR.1. Pode e deve o Tribunal a quo, em sede de embargos de declaração, sanar eventualcontradição ou omissão existente na apreciação de determinada prova produzidaem primeiro grau, sob pena de, nesse caso, violar o art. 535 do CPC.2. Em se tratando de aposta em loteria, com bilhete não nominativo, mostra-seirrelevante a perquirição acerca do propósito do autor, assim como se a aposta foirealizada neste ou naquele dia, tendo em vista que o que deve nortear o pagamento deprêmios de loterias federais, em casos tais, é a literalidade do bilhete, visto que esteostenta características de título ao portador.3. É que o bilhete premiado veicula um direito autônomo, cuja obrigação se incorporano próprio documento, podendo ser transferido por simples tradição, característicaque torna irrelevante a discussão acerca das circunstâncias em que seaperfeiçoou a aposta.4. Recurso especial do Ministério Público Federal conhecido e provido. Prejudica-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013325

do o recurso especial da Caixa Econômica Federal.” (REsp 902.158/RJ, Rel. MinistroLuis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 06.04.2010, DJe 26.04.2010 – destaquei)Mantida a sentença.Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgadormencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentasua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento damatéria por meio do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimentode eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,DJ de 13.09.99).Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007751-81.2012.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzAgravante: Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UfrgsAgravada: Heloisa Muccillo SaraivaAdvogada: Dra. Raquel Carvalho CoelhoEMENTAAdministrativo. Revogação do ato administrativo. Limites. Mudançade entendimento da administração pública. Fator tempo na relaçãoadministrativa. Princípios da boa-fé e da segurança jurídica. Doutrinae jurisprudência.1. É ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que a mudançade critério na interpretação da norma jurídica não autoriza a anulaçãoou revogação do ato administrativo fundado em interpretação anterior.Com efeito, é reconhecido à Administração Pública o poder-dever de326R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

anular os próprios atos quando editados em contrariedade à Constituiçãoou à própria lei.Tais princípios, de há muito, encontram-se consagrados na jurisprudênciaconsolidada do Eg. Supremo Tribunal Federal, com a edição dasSúmulas n os 346 e 473, condensando julgamentos seus, amparados namelhor doutrina.Contudo, quando se trata de interpretação da lei, que não contraria asua letra ou espírito, o fato de a Administração ter adotado interpretaçãoque, posteriormente, considere menos correta ou conveniente não legitimaa anulação dos atos anteriores.É o princípio da continuidade do serviço público, sobre o qual nãopode pairar a dúvida da legitimidade.Tal exegese concilia-se com a melhor doutrina, pois, se assimnão fosse, a ordem jurídica perderia a estabilidade necessária e asrelações entre a administração pública e os administrados não teriamnenhuma segurança, uma vez que desapareceria a certeza do direitodo particular diante das possíveis variações de interpretação de cadafuncionário público e de cada nova Administração que discordasseda anterior.Embora se reconheça o poder-dever da Administração de anular seuspróprios atos quando eivados de ilegalidade, porquanto da inteira submissãoda atuação administrativa ao princípio da legalidade, o certo éque essa prerrogativa precisa ser compatibilizada com outro princípiopróprio do Estado Democrático de Direito, qual seja, o da segurançajurídica.Mesmo considerando que “a Administração pode anular seus própriosatos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque delesnão se originam direitos”, tal prerrogativa somente pode ser levadaa efeito no limite temporal insculpido no art. 54 da Lei n° 9.784/99.Ultrapassado o prazo decadencial da norma referida sem que o ato impugnadofosse expurgado do universo jurídico, prevalece a segurançajurídica em detrimento da legalidade da atuação administrativa.2. Precedentes do STF e do STJ.3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013327

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termosdo relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 04 de julho de 2012.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Trata-se de agravo de instrumento em que a recorrente insurge-se contrao deferimento de antecipação de tutela, alegando que foram observadasas formalidades legais do ato administrativo.Os fatos encontram-se delineados na inicial da ação ordinária, evento1 na origem, verbis:“A autora é servidora pública federal aposentada que ocupou o cargo de Bibliotecáriana Universidade Federal do Rio Grande do Sul, desde 16.03.1967 (data do seuingresso) até a data da sua aposentadoria, em 23.06.1992.Em 2005, a autora aderiu ao novo plano de carreira instituído pela Lei n°11.091/2005, cujo enquadramento se deu em duas etapas.A primeira etapa consistiu no enquadramento de todos os aderentes nos cargoscorrelatos aos seus cargos de origem e, a partir daí, no seu reposicionamento em umdos padrões de vencimento do respectivo cargo, contabilizando o tempo efetivo deserviço público federal, sendo posicionados no Nível de Capacitação I do Nível deClassificação pertencente ao cargo.A segunda consistiu no enquadramento no Nível de Capacitação e na implementaçãodo Incentivo à Qualificação, conforme as certificações e titulações apresentadaspor ocasião da opção pelo novo plano de carreira.No que tange à primeira etapa do enquadramento, embora a autora tivesse contabilizadoo tempo efetivo de serviço público federal relativo a licença-prêmio não gozadapara efeitos de aposentadoria, concedida antes da vigência da EC n° 20/98, esse temponão foi computado para o enquadramento nos padrões de vencimentos, constantes doAnexo I-A da Lei n° 11.091/2005.Foi posicionada no padrão de vencimento n° 13, tendo em vista que a Comissãode Enquadramento considerou apenas 25 anos de tempo de serviço público federal.Notificada da decisão administrativa, a autora interpôs recurso para o ConselhoUniversitário para que fosse computada a totalidade do seu tempo de serviço público328R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

federal, incluindo aí o período de licença-prêmio não gozado e computado para aposentadoria.Recorreu, ainda, para ser posicionada no último nível de capacitação, pois,no momento da sua aposentadoria, estava posicionada no último nível da carreira.O Conselho Universitário, por meio do Parecer n° 295/2006, acolheu parcialmenteseu recurso, quanto à possibilidade de computar o período de licença-prêmio não gozadoe computado para aposentadoria como tempo efetivo de serviço público federal(redação original do art. 102 da Lei 8.112/90), para efeitos do enquadramento nospadrões de vencimento do PCCTAE.Em virtude dessa decisão, a autora restou posicionada no padrão de vencimenton° 14, com efeitos retroativos a março de 2005, conforme processo administrativo emanexo.Ocorre que, em face de auditoria realizada pela Secretaria de Recursos Humanosdo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SRH/MPOG, concluiu-se, revisandoposição anteriormente firmada, pela impossibilidade de computar o períodode licença-prêmio não gozado e computado para a aposentadoria da autora para oenquadramento previsto no art. 15, § 1°, inc. II, da Lei n° 11.091/05.A SRH/MPOG determinou que fossem tomadas as medidas administrativas nosentido de revisar o enquadramento para o padrão de vencimento n° 13 e proceder àreposição ao erário dos valores pagos a esse título.Em março de 2010, a autora recebeu o ofício 273/2010 da DAP/PROGESP, quea informou sobre a decisão que determinou a revisão do seu enquadramento para opadrão de vencimento n° 13 do PCCTAE e a devolução da quantia de R$ 4.910,57 atítulo de reposição ao erário (art. 46 da Lei n° 8.112/90), bem como sobre a possibilidadede, querendo, exercer o contraditório e a ampla defesa.A autora, então, interpôs recurso administrativo, defendendo a possibilidade dacontagem do período de licença-prêmio não gozado e computado para sua aposentadoriapara fins do enquadramento nos padrões de vencimento do PCCTAE (art. 15, §1°, inc. II, da Lei n° 11.091/05).O referido recurso, contudo, restou indeferido, nos seguintes termos:‘Diante de todo o exposto, o órgão deve regularizar a situação da inativa, bemcomo providenciar o ressarcimento ao erário dos valores percebidos indevidamente,conforme disposto no DESPACHO às fls. 23/24, obedecidos o contraditório e a ampladefesa, razão pela qual proponho o encaminhamento dos autos à Pró-Reitoria de Gestãode Pessoas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – PROGESP/UFRGS,para as providências cabíveis, com os documentos comprobatórios da regularizaçãoda situação em tela.’Embora tenha havido errônea interpretação e aplicação da legislação pertinentepor parte da Administração, em março de 2012, por meio do ofício n° 435/2012 daDAP/PROGESP, a autora restou notificada de que, a partir da folha de pagamentode abril, seria procedida a reposição ao erário de R$ 4.910,57 (proc. adm. anexo) e aalteração da sua remuneração mensal para o padrão de vencimento n° 13, nos termosda decisão supracitada.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013329

No entanto – e agora orientada pela assessoria jurídica de seu sindicato –, ora aautora postula na presente demanda a suspensão da reposição ao erário, bem como adevolução de eventual valor que vier a ser descontado, por tê-los recebido de boa-féem face de errônea interpretação e aplicação da lei pela Administração Pública.Não é justo que lhe sejam cobradas as parcelas que lhe foram pagas indevidamente,visto que não concorreu para o erro administrativo cometido pela Universidade;apenas e tão somente formulou tal pedido, acreditando ser de direito o pagamento davantagem em tela. Erro, portanto, exclusivo da Administração, o que, por si só, caracterizaa boa-fé da autora.Ademais, deveria a Administração ter mais cuidado na interpretação e aplicaçãoda lei na concessão de vantagens e benefícios aos seus servidores, pois, pela lei, éresponsável pelos atos praticados por seus servidores nas esferas penal, civil e administrativa.Assim, objetiva com a presente demanda que o Poder Judiciário reconheça queocorreu, no caso em tela, erro exclusivo da Administração no enquadramento da servidora,isentando-a da reposição ao erário por não ter concorrido com o erro invocadoe principalmente por ter recebido as parcelas de boa-fé.Registra, ainda, que a autora foi notificada de que a implementação da decisão –o ressarcimento ao erário – seria procedida na folha de pagamento do mês de abril,estando, portanto, na iminência de sofrer o desconto da primeira parcela. Por fim, emsede de TUTELA ANTECIPADA, requer que V. Exa determine a cessação dos descontosda folha da autora, a título de reposição ao erário. A medida se justifica pelosfatos já expostos e em razão de estar afetando diretamente a verba alimentar percebidapela autora (seus proventos).”O decisum impugnado, evento 11, é do seguinte teor, verbis:“1. Defiro o benefício da gratuidade de justiça à autora, bem assim a preferênciana tramitação do feito (Lei nº 12.008/2009).2. Recebo a petição do evento 10 como emenda à inicial. Anote-se o valor atribuídoà causa.3. Trata-se de pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim de obstar odesconto, nos vencimentos da autora, de parcelas mensais a título de reposição aoerário na quantia de R$ 7.940,46, relativa a vencimentos recebidos a maior em decorrênciado cômputo indevido de período de licença-prêmio não gozado e computado naaposentadoria da autora para efeitos do enquadramento previsto no art. 15, § 1º, inc.II, da Lei 11.091/2005, conforme apurado em procedimento administrativo instauradopela Auditoria de Recursos Humanos da Secretaria de Recursos Humanos do Ministériodo Planejamento, Orçamento e Gestão.Inicialmente distribuída ao 2º JEF Cível de Porto Alegre, aquele juízo declinoua competência para o julgamento do feito em favor de uma das Varas Cíveis destaSubseção Judiciária, por pretender a autora a anulação de ato administrativo federal,hipótese que veda o processamento da ação perante os Juizados Especiais Federais330R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

(Evento 3).Recebidos os autos nesta 2ª Vara Federal, passo a decidir.Para a antecipação dos efeitos da prestação jurisdicional, o legislador exige a concorrênciade dois pressupostos – a verossimilhança das alegações que fundamentamo pedido e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273 doCPC).A urgência da autora se justifica pela natureza alimentar dos vencimentos, sendopresumível que a sua redução para o ressarcimento aos cofres públicos comprometeriao equilíbrio financeiro da demandante.Quanto à verossimilhança das alegações, a jurisprudência do Superior Tribunalde Justiça é firme, visto que os valores percebidos por servidor público de boa-fé,por inadequada interpretação e aplicação da lei, pela Administração Pública, não sãopassíveis de reposição ao erário (cf. AgRg no Ag 1397671/RS Relator Ministro MAU-RO CAMPBELL MARQUES; DJe 15.08.2011; e ainda, exemplificativamente, REsp1190740/MG, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 30.09.2011; REsp2010/0069335-5, Relator Ministra ELIANA CALMON, DJe 12.08.2010; AgRg noAg 1030125/MA, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJe 01.09.2008).A autora recebeu acréscimos em seus proventos em virtude do seu enquadramentoem nível de carreira superior ao que deveria ocupar, por deferimento da Administração,que entendeu que a docente fazia jus à consideração do tempo correspondente àlicença-prêmio não gozada para fins de enquadramento no plano de carreira. A provadocumental, por ora, atesta a boa-fé da servidora.Nessa situação, cabível a suspensão dos atos tendentes a cobrar as quantias pagasà autora, independentemente da verificação da legalidade ou ilegalidade da decisãoadministrativa quanto à cassação do enquadramento outrora deferido.Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela para determinar à UFR-GS que se abstenha de proceder aos descontos nos vencimentos da autora a título dereposição ao erário, no valor de R$ 7.940,46, referentes ao enquadramento em nívelsuperior da carreira decorrente do cômputo do tempo de licença-prêmio não gozada.Intime-se a ré, com urgência, em regime de plantão.Sem prejuízo, cite-se-a.Com a contestação, intime-se a parte-autora para, querendo, apresentar réplica, noprazo de 10 dias.Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, voltem conclusos.”Foram apresentadas contrarrazões.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:É ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que a mudança de critériona interpretação da norma jurídica não autoriza a anulação ou aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013331

evogação do ato administrativo fundado em interpretação anterior.Com efeito, é reconhecido à Administração Pública o poder-dever deanular os próprios atos quando editados em contrariedade à Constituiçãoou à própria lei.Tais princípios, de há muito, encontram-se consagrados na jurisprudênciaconsolidada do Eg. Supremo Tribunal Federal, com a edição dasSúmulas n os 346 e 473, condensando julgamentos seus, amparados namelhor doutrina.Contudo, quando se trata de interpretação da lei, que não contraria asua letra ou espírito, o fato de a Administração ter adotado interpretaçãoque, posteriormente, considere menos correta ou conveniente não legitimaa anulação dos atos anteriores.É o princípio da continuidade do serviço público, sobre o qual nãopode pairar a dúvida da legitimidade.Ao proferir voto como relator do Recurso Ex Officio nº 164.800, disseo saudoso Ministro Rodrigues de Alckmin, quando Desembargadordo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verbis:“Esta pode anular os próprios atos, contrários à lei (v. Súmula número 346, do colendoSupremo Tribunal Federal). Mas quando se trata de interpretação da lei, que nãoa ofenda nem destoe dos princípios, o fato de a Administração ter adotado interpretaçãoque ulteriormente considere menos correta ou conveniente não justifica a anulaçãodos atos anteriores. Assim, a anulação somente se legitima se o ato contraria a lei;mas se se cuida de interpretação que não desatende à letra da lei, a mudança de orientaçãoda Administração não legitima a anulação.” (In Revista Forense, v. 223/184).Nesse sentido, excelente julgado da Corte de Contas da Itália, do anode 1945, cuja expressiva ementa dispõe, verbis:“Revocazione. Mutamento di Giurisprudenza e cause di revocazione (art. 395CPC)Il mutamento della giurisprudenza non può ammettersi come motivo di revocazione,non rientrando in alcuna delle ipotesi dalle norme in materia.” (In Rassegna diDiritto Pubblico, anno I, fascicolo II, aprile-giugno – 1946, C.E.M., Napoli, p. 294)Tal exegese concilia-se com a melhor doutrina, pois, se assim nãofosse, a ordem jurídica perderia a estabilidade necessária e as relaçõesentre a administração pública e os administrados não teriam nenhumasegurança, pois desapareceria a certeza do direito do particular diantedas possíveis variações de interpretação de cada funcionário público e332R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

de cada nova Administração que discordasse da anterior.Os doutrinadores têm versado o assunto de forma exaustiva, a começarpor Francisco Campos, seguindo-se Seabra Fagundes, MiguelReale, Themístocles Cavalcanti e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,para não citar os mestres estrangeiros, em cujos ensinamentos se inspiraramaqueles.A propósito, leciona Francisco Campos, em conhecido estudo, verbis:“A irrevogabilidade dos atos administrativos que declaram, reconhecem ou geramdireitos se funda, na minha opinião, em várias razões, cada qual mais poderosa do quea outra.1º) É indubitável que, em um sistema jurídico que veda a retroatividade da lei,ou a aplicação da lei posterior a um ato consumado sob o regime legal anterior, seráinadmissível o privilégio que se pretende conferir à autoridade administrativa de poder,livremente, anular, mediante ato revocatório, os efeitos já produzidos por um atoadministrativo anterior. Quanto mais que o ato administrativo, cujo conteúdo consisteem aplicar a lei, adquire, por isso mesmo, o caráter geral de norma jurídica para ocaso ou os casos que foram objeto da disposição administrativa. O ato administrativosubstitui-se, nessa hipótese, à lei ou é a própria lei em relação ao caso ou aos casosa que a autoridade administrativa aplicou o preceito legal. Não se compreende quea administração não se vincule por aquele ato, da mesma maneira que o legislador évinculado, ao editar a nova lei, pelos efeitos produzidos sob a vigência da lei anterior.2º) No caso em que o ato administrativo se limita à aplicação da lei, a atividadeadministrativa é òbviamente de natureza jurisdicional. É perfeitamente legítimo, portanto,nessa hipótese, atribuir-se ao ato administrativo a força ou eficácia material atribuídasàs decisões dos órgãos jurisdicionais, no sentido de a relação jurídica fixada noato administrativo não poder mais ser alterada ou mudada pela autoridade que editouo ato, senão nos casos expressamente admitidos em lei. Veja-se sobre esse aspecto doproblema a admirável explanação de MERKL (‘Allgemeines Verwaltungrsrecht’, §14, págs. 201-213; ‘Teoria Geral de Derecho Administrativo’, § 14, págs. 263/278). Alição de MERKL pode resumir-se no seguinte período: o ato administrativo que aplicaa lei a um caso concreto só pode ser revogado ou modificado por outro posterior nahipótese e na medida em que a própria lei atribua a esse ato posterior a força modificadoraou revocatória, da mesma maneira que uma sentença judicial só poderá serrevogada ou modificada por outra posterior nos casos admitidos em lei.” (In RevistaForense, v. 139/57-8)Sobre a controvérsia, Bennoit Jeanneau ensina, verbis:“Si les autorités administratives pouvaient impunement assortir leurs décisionsd’une portée retroactive, les administrés auraient le sentiment d’une insécurité per-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013333

manente et ne sauraient jamais quelle est la réglementation en vigueur.” (In Les PrincipesGénéraux du Droit dans la Jurisprudence Administrative. Paris: Sirey, 1954, p.92)É esse, também, o pensamento do Professor André de Laubadére,verbis:“La théorie des retraits est dominée par un de ces principes généraux du droitqu’applique, on le sait, le juge administratif: le principe de l’intangibilité des effetsindividuels des actes administratifs. Ce principe a pour fondement une exigence élémentairede sécurité juridique; il signifie que lorsqu’une décision d’une autorité publiquea produit des effets à l’égard des individus, ce effets individuels doivent êtrerespectés.” (In Traité Élémentaire de Droit Administratif. Paris: L.G.D.J., 1967. Tomo1º. p. 283-4, nº 508)Além das obras especializadas, também os tratados e estudos de direitoadministrativo veiculam a mesma doutrina: Paul Duez e Guy Debeyre,in Traité de Droit Administratif. Paris: Dalloz, 1952. p. 215, nº329, nº IV; Marcel Waline, in Traité Élémentaire de Droit Administratif.6. ed. Paris: Sirey, 1952. p. 436; Louis Delbez, La Révocation des ActesAdministratifs, in Revue du Droit Public, Paris, Marcel Giard, 1928.Tomo 45. p. 468; Oswaldo A. Bandeira de Mello, in Princípios Geraisde Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969. v. I. p. 562-4;Themístocles Brandão Cavalcanti, in Teoria dos Atos Administrativos.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 192 e seguintes; Miguel Reale,in Revogação e Anulamento do Ato Administrativo. 2. ed. Rio deJaneiro: Forense, 1980. p. 81-2; Miguel Seabra Fagundes, in Pareceresdo Consultor-Geral da República. v. único. Rio de Janeiro: A. CoelhoBranco Fº, 1947. p. 132-3.Essa doutrina assenta as suas raízes no célebre “Arrêt Cachet”, julgadopelo Conselho de Estado da França, em 03 de novembro de 1922,e considerado por Hauriou “un des exemples les plus nets du pouvoircréateur du Conseil d’Etat”.Depois de rememorar a jurisprudência do Conselho de Estado, queaté então admitia a livre revogação de atos administrativos quando eivadosde nulidade, Hauriou anotou, verbis:“Mais le pouvoir de retrait ou d’annulation de l’Administration pouvait-ils’exercer indéfiniment et à toute époque? Est-ce que jamais les situations créées parles décisions de ce genre ne deviendraient stables? Combien de dangers pour la sûre-334R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

té des relations sociales recèlent ces possibilités indéfinies de révocation et, d’autrepart, quelle incohérence dans une construction juridique qui n’ouvre aux tiers intéressésles recours contentieux en annulation que pendant un bref délai de deux mois etqui laisserait à l’Administration la possibilité de manier l’annulation d’office contrela même décision sans lui imposer aucun délai!”E, adiante, em significativa passagem, conclui, verbis:“Les réflexions que ces rapprochements et ces considérations ont provoquées ausein du Conseil d’Etat nous sont révélées dans les conclusions de M. Rivet et lestravaux d’approche exécutés discrètement pour préparer un revirement nous y sontindiqués. C’est dans l’arrêt Cachet du 3 novembre 1922, qu’éclate la solution et lestrois autres arrêts ne font que la confirmer. Cette solution est qu’on enfermera ledroit d’annulation d’office de l’Administration dans les mêmes délais que le recourscontentieux en annulation, c’est-à-dire dans le délai de deux mois à compter de lanotification de l’acte à l’intéressé.Ainsi, toutes les nullités juridiques des décisions administratives se trouverontrapidement couvertes, soit par rapport au recours contentieux, soit par rapport auxannulations administratives; une atmosphère de stabilité s’étendra sur les situationscréées administrativement.” (M. Hauriou, in Notes d’Arrêts sur Décisions du Conseild’État. Paris: Sirey, 1929. Tomo 2º. p. 105-6)Dessa forma, por meio de construção pretoriana, estabeleceu-se umlimite temporal à revogabilidade do ato administrativo que, não obstanteilegal, haja produzido efeitos, originando direitos.Nesse sentido, precedente do Eg. Supremo Tribunal Federal, em quefoi relator o eminente Ministro Bilac Pinto, o RE nº 85.179-RJ, julgadoem 04.11.1977, verbis:“Ato administrativo. Seu tardio desfazimento, já criada situação de fato e de direito,que o tempo consolidou. Circunstância excepcional e aconselhar a inalterabilidadeda situação decorrente do deferimento de liminar, daí a participação no concurso público,com aprovação, posse e exercício.Recurso extraordinário não conhecido.” (In RTJ 83/921).Ora, como bem acentua o Professor Miguel Reale, na obra citada, p.71, verbis:“Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inérciada Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forteaparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade,seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesseàs autoridades um poder-dever indefinido de autotutela.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013335

Discorrendo acerca dos limites à revogação dos atos administrativos,o Professor Frederico Cammeo, a respeito, escreveu, verbis:“La facoltà dell’amministrazione di far valere l’invalidità per via di revoca odannullamento sembra imprescrittibile. Tuttavia se essa sia esercitata dopo lungo tempoin danno di situazione consolidatasi e senza sufficiente utile pubblico, la revocao l’annullamento possono essere alla lor volta invalide per eccesso di podere.” (InCorso di Diritto Amministrativo. Padova: CEDAM, 1960. p. 612)Nesse sentido, ainda, é o pensamento dos seguintes autores: PierreDelvolvé, in L’Acte Administratif. Paris: Sirey, 1983. p. 256, nº 655;Jean Rivero, in Droit Administratif. Paris: Dalloz, 1977. p. 107, nº 103;Gaston Jèze, in Les principes généraux du Droit Administratif: la techniquejuridique du Droit Public français. Paris: Marcel Giard, 1925.p. 102-4; Maurice Hauriou, in Droit Administratif. Paris: Sirey, 1927.p. 363, c; Aldo Sandulli, in Manuale di Diritto Amministrativo. Napoli:Dotti Eugenio Jovene, 1952. p. 247; Umberto Fragola, in Gli AttiAmministrativi. 2. ed. Napoli: Dotti Eugenio Jovene, 1964. p. 186 eseguintes; Santi Romano, in Corso di Diritto Amministrativo. 3. ed.Padova: Cedam, 1937. p. 291, nº 2; Arnaldo de Valles, in La validitàdegli Atti Amministrativi. Padova: Cedam, 1986. p. 435-6, nº 77; OresteRanelletti, in Le guarentigie della Giustizia nella Pubblica Amministrazione.Milano: Giuffrè, 1934. p. 139; Norbert Achterberg, in AllgemeinesVerwaltungsrecht. Heidelberg: C.F. Müller, 1986. p. 597, § 23;Ludwig von Köhler, in Grundlehren des Deutschen Verwaltungsrechts.Stuttgart – Berlin: Kohlhammer, 1935. p. 192-3; Adolf Merkl, in AllgemeinesVerwaltungsrecht. Berlin: Julius Springer, 1927. p. 201-213,§ 14.Embora se reconheça o poder-dever da Administração de anular seuspróprios atos quando eivados de ilegalidade, porquanto da inteira submissãoda atuação administrativa ao princípio da legalidade, o certo éque essa prerrogativa precisa ser compatibilizada com outro princípiopróprio do Estado Democrático de Direito, qual seja, o da segurançajurídica.Mesmo considerando que “a Administração pode anular seus própriosatos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque delesnão se originam direitos”, tal prerrogativa somente pode ser levada336R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

a efeito no limite temporal insculpido no art. 54 da Lei n° 9.784/99.Ultrapassado o prazo decadencial da norma referida sem que o ato impugnadofosse expurgado do universo jurídico, prevalece a segurançajurídica em detrimento da legalidade da atuação administrativa.Nesse sentido, também o entendimento da doutrina, consoante lecionaFritz Fleiner, verbis:“L’autorité ne doit faire usage de sa faculté de retirer ou de modifier une dispositionédictée para elle que lorsque l’intérêt public l’exige. Elle ne doit pas troubler àla légère des situations existantes, qui se sont établies sur la base de ses dispositions;elle ne doit pas davantage, parce que son point de vue juridique aurait changé, déclarernon valables des possessions des citoyens qu’elle a laissées subsister sans contestationpendant des annés, quand il n’y a pas nécessité absolue. La maxime quietanon movere et le principe de la bonne foi (Treu und Glauben) doivent valoir pour lesautorités administratives également. Mais évidemment, la possibilité du retrait d’unedisposition qui lui est avantageuse est toujours suspendue sur la tête du citoyen commeune épée de Damoclès. Le législateur a par suite dû songer à limiter ce droit deretrait des dispositions pour le cas où la considération de la sécutité juridique l’exige.C’est ainsi qu’il a reconnu l’immutabilité notamment aux dispositions créatrices dedroits ou d’obligations que ne peuvent être édictées par l’autorité qu’après une procédured’opposition ou d’enquête approfondie. Car une telle procédure a précisémentpour objet, d’une part d’assurer la possibilité d’un examen des intérêts publics soustoutes les faces, mais d’autre part aussi d’offrir au citoyen la garantie que la dispositionédictée de cette façon ne sera plus modifiée.” (In Les Principes Générauxdu Droit Administratif Allemand. Traduzido por Ch. EISENMANN. Paris: LibrairieDelagrave, 1933. p. 126-7)Em voto que proferiu quando integrante do Tribunal Regional Federalda 4ª Região, publicado na Revista do TRF/4ª Região, v. 6, p. 269,disse o então Des. Federal Gilson Dipp, verbis:“a Administração Pública pode, de modo implícito, pelo silêncio ou pela inação, duranteprolongado lapso temporal, ratificar ato administrativo. O Poder Público atentariacontra a boa-fé dos destinatários da administração se, com base em supostasirregularidades, por ele tanto tempo toleradas, pretendesse a supressão do ato.”Incide, pois, o disposto no art. 54 da Lei nº 9.784/99.Nesse sentido, recente precedente do Eg. Supremo Tribunal Federal,verbis:“MS 24268 / MG Rel. Acórdão Min. GlLMAR MENDES DJ 17.09.2004Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo Tribunal deContas da União. Ausência de comprovação da adoção por instrumento jurídico ade-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013337

quado. Pensão concedida há vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituiçãode 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ouadministrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo.4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não sóo direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentoscontemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e daampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentosadministrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegaçãooportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvidotambém em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, comosubprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativosque não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável.Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinçãoentre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que,unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, daampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio daconfiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componentede ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandadode Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditórioe da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).”Nesse sentido, também, precedentes do Eg. Superior Tribunal deJustiça, verbis:“ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO LEI 1.711/52. CUMULAÇÃO DEVANTAGENS. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA PARA ADMI-NISTRAÇÃO REVER SEUS ATOS. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTALIMPROVIDO1. É entendimento pacífico desta Corte reconhecer a decadência do direito da administraçãode proceder à revisão de aposentadoria quando transcorridos mais de cincoanos entre o ato concessivo do referido benefício e a instauração do procedimentoadministrativo. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 5ª Turma, AGA 422441,Rel.: Min. Laurita Vaz, DJ: 24.02.2003)É oportuno, no caso, o ensinamento do saudoso Mestre Miguel Realeem sua obra clássica Revogação e Anulamento do Ato Administrativo,Forense, Rio de Janeiro, 1980, p. 70-2, verbis:“Não é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público,visto carecer, na época, de um dos requisitos complementares exigidos por lei,possa a Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituídauma situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiênciapodem ter compensado a lacuna originária. Não me refiro, é claro, a requisitosessenciais, que o tempo não logra por si só convalecer, – como seria, por exemplo, a338R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico, – mas a exigências outras que,tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato.Escreve com acerto José Frederico Marques que a subordinação do exercício dopoder anulatório a um prazo razoável pode ser considerado requisito implícito noprincípio do due process of law. Tal princípio, em verdade, não é válido apenas no sistemado direito norte-americano, do qual é uma das peças basilares, mas é extensívela todos os ordenamentos jurídicos, visto como corresponde a uma tripla exigência, deregularidade normativa, de economia de meios e formas e de adequação à tipicidadefática. Não obstante a falta de termo que em nossa linguagem rigorosamente lhe corresponda,poderíamos traduzir due process of law por devida atualização do direito,ficando entendido que haverá infração desse ditame fundamental toda vez que, na práticado ato administrativo, for preterido algum dos momentos essenciais à sua ocorrência;porém destruídas, sem motivo plausível, situações de fato, cuja continuidadeseja economicamente aconselhável, ou se a decisão não corresponder ao complexo denotas distintivas da realidade social tipicamente configurada em lei.Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inércia daAdministração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparênciade legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade,seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse àsautoridades um poder-dever indefinido de autotutela. Desde o famoso affaire Cachet,é essa a orientação dominante no Direito francês, com os aplausos de Maurice Haurion,que bem soube pôr em realce os perigos que adviriam para a segurança das relaçõessociais se houvesse possibilidade de indefinida revisão dos atos administrativos.Da França tal doutrina passou para a Itália, granjeando o apoio de seus mais ilustresmestres, como Cino Vitta e D’Alessio, cuja doutrina é oportunamente lembradapor José Frederico Marques ao tratar desse assunto. Consoante ponderação do primeirodos administrativistas citados, ‘uma grande distância de tempo, pode pareceroportuno manter o ato em vida, apesar de ilegítimo, a fim de não subverter estados defato já consolidados, só por apego formal e abstrato ao princípio de legitimidade. Nãose olvide que o ordenamento jurídico é conservador a fim de respeitar fatos ocorridoshá muito tempo, muito embora não conformes à lei.”Diversa não é a doutrina americana.Em seu clássico tratado, Albert Constantineau aduz, verbis: “Salarypaid to a facto officer cannot presumably be recovered back” (In ATreatise on the Facto Doctrine. New York: The Lawyers Co-operativePublishing Co., 1910. § 240, p. 336).Nessa linha, Ernest Freund, ao transcrever julgado da Suprema Cortede Nova York, de 1845, onde se decidiu, verbis:“But it is equally settled that the acts of an officer de facto, though his title maybe bad, are valid so far as they concern the public, or the rights of third persons whoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013339

have an interest in the thing done. Society could hardly exist without such a rule.” (InCases on Administrative Law. St. Paul: West Publishing Co., 1911. p. 113)Essa é a communis opinio doctorum.Realmente, o problema relativo às consequências da revogação deum ato administrativo, importando na nulidade do anterior, exige certacontemporização com as situações de fato criadas, especialmente quantoàs vantagens usufruídas pela prática do ato antes de sua revogação e,também, pela sua repercussão na esfera dos direitos de terceiros.Daí, a teoria do erro comum, a mesma que se ajusta à situação dosfuncionários de fato.Incide, aqui, o magistério de Zachariae, plenamente aplicável ao direitopúblico, verbis:“(...) nous persistons à croire que la bonne foi doit être appréciée en fait e non en droit,et que si elle est moins facilement présumable quand on allègue l’erreur de droit quelorqu’on allègue l’erreur de fait, ce n’est pas une raison pour qu’elle ne puisse pasexister dans un cas comme dans l’autre.” (In Le Droit Civil Français. Traduzido porG. Massé e Ch. Vergé. Paris: Auguste Durand Éditeur, 1855. Tomo 2º. p. 106, nota 11)É o que Proper Weil denomina ‘a vitória do fato sobre o direito’, masque, em realidade, é uma necessidade que visa a assegurar a estabilidadee a segurança da ordem jurídica (In Les Consequences de L’AnnulationD’un Acte Administratif par Exccès de Pouvoir, Paris, 1952).Nesse sentido, o erudito voto proferido pelo Ministro Leitão deAbreu no julgamento do Recurso Extraordinário nº 89.108-GO, julgadopelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em 28.08.1980, verbis:“Observo, ainda, que a ficção jurídica da retroatividade, concebida em termos absolutos,radicais, insuscetíveis de qualquer temperamento, porque a lei inconstitucionalnão é lei, nunca foi lei, está em desacordo com a regra, acolhida pela SupremaCorte Americana, onde se entende, ou entendeu, consoante mostrou o Ministro CordeiroGuerra, com base no testemunho de Cheter J. Antieau, que, na hipótese de umalei ser declarada inconstitucional num caso e posteriormente constitucional, noutrocaso, é dispensável a restauração da lei, uma vez que uma lei inconstitucional é simplesmenteinoperante, mas não nula no sentido de que é revogada ou abolida. Dessemodo, enquanto perdura a decisão que declarou a inconstitucionalidade, a lei, sobrea qual incidiu o julgamento, dorme, porém não está morta. Donde ser válida desde oseu advento, se declarada em caso diverso a constitucionalidade.”E, noutro passo, conclui, verbis:340R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

“A hipótese é aventada, exclusivamente, com o objeto de mostrar que, se a leiinconstitucional não é varrida inexoravelmente do mundo jurídico, é lícito admitir,também, que alguns de seus efeitos permanecem íntegros, notadamente quando sãorepresentados por situações jurídicas, cujos titulares procederam de boa-fé, na presunçãoda legitimidade da lei, presunção de que participavam todos os que concorreramà conquista de tais situações.” (In RTJ 101/222)É a lição de Oliver Field, amparada na jurisprudência das Cortesamericanas, verbis:“Declaring a statute unconstitutional does not necessarily render it void ab initio.It is an axiom of practical wisdom, coeval with the development of the common law,founded upon necessity, that de facto acts of binding force may be performed underpresumption of law. There is another rule so uniform in its application that it, too, hasbecome a legal maxim, that ‘all acts of the legislature are presumed to be constitutional’.”(In The Efect of an Unconstitutional Statute. Minneapolis: The University ofMinnesota Press, 1935. p. 118)São inumeráveis – leciona o saudoso Mestre Cirne Lima – as reaçõescom que o Direito se sobrepõe ao curso irreversível do tempo, citando,dentre as mais notórias, a prescrição, a nulidade dos atos jurídicos e acondição suspensiva, projetando-se sobre a relação de direito administrativo,a desafiar soluções para as mais intrincadas questões jurídicas,buscando uma solução equitativa, temperando o rigor da lei (Ruy CirneLima, in Preparação à Dogmática Jurídica, 2. ed., Livraria Sulina, PortoAlegre, 1958, p. 227 e seguintes).A propósito, disse o eminente Ministro Carlos Thompson Flores aovotar no já citado RE nº 89.108-GO, verbis:“Vezes várias, perante esta Suprema Corte, tenho, em meus votos, salientado ofator tempo, como relevante, influindo nas relações dos homens.Tenho lembrado, em tais oportunidades, memorável voto proferido, nos idos emque vigorava a Constituição de 1937, quando integrava o Conselho Administrativo doEstado do Rio Grande do Sul o saudoso mestre Alberto Pasqualini, no qual, valendo--se de sua vasta cultura geral e especialmente filosófica e jurídica, faz erudita e sábiaargumentação sobre o fator tempo, nas relações humanas, criando-as, alterando-as,extinguindo-as.” (In RTJ 101/224).A doutrina consagrada afeiçoa-se, integralmente, à jurisprudênciados Tribunais, inclusive do Pretório Excelso, desde o leading case relatadopelo Ministro Bilac Pinto, o RE nº 85.179-RJ, julgado pela PrimeiraTurma, no já distante ano de 1977.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013341

O problema dos limites à revogação do ato administrativo é da maiorimportância, pois a sua revogação implica a supressão dos efeitos doanterior, com consequências na estabilidade da ordem jurídica.São hoje pacíficas a doutrina e a jurisprudência no sentido de queé vedado à Administração Pública a revogação do ato administrativoem razão da mudança de critério na interpretação da norma jurídica,notadamente em razão de situações de fato criadas pela prática do atoantes de sua revogação e pela sua repercussão em relação aos direitosde terceiros, sob pena de contrariar o princípio da segurança jurídica,hoje alcançado pela proteção constitucional (art. 5º, LV, da CF/88).Para concluir, seja-me permitido colacionar a lição de Anne-LaureValembois, em consagrada monografia, verbis:“L’intangibilité des actes créateurs de droit est considérée comme une nécessitésociale immanente au droit public. Elle constitue surtout ‘une garantie fondamentalede sécurité juridique’. Dans sa dimension dynamique, l’exigence de sécurité juridiques’oppose donc à ce que les situations puissent être remises en cause indéfinimentpar les autorités normatives et implique une cristallisation des situations juridiquessubjectives. Elle anime ainsi la théorie de la forclusion et de la prescription et dominecelle des droits acquis. Elle explique l’autorité de chose décidée et de chose jugée. Làencore, elle renvoie à l’interdiction de la rétroactivité des normes.De manière générale, dans sa dimension stabilisatrice, l’exigence de sécurité juridiquesemble très liée à un principe qui n’est plus inconnu de juristes français tant lesétudes à son sujet se sont également multipliées, à savoir le principe de protection dela confiance légitime ou principe de confiance legitime” (In La Constitutionnalisationde L’Exigence de Sécurité Juridique en Droit Français. Paris: L.G.D.J., 2005. p. 17,n os 22-3)Nesse sentido, ainda, recentes precedentes do Eg. Superior Tribunalde Justiça, em casos análogos ao dos autos, verbis:“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRA-TIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO. MATRÍCULAPOR FORÇA DE LIMINAR. MÉRITO JULGADO IMPROCEDENTE. MANUTEN-ÇÃO NA ACADEMIA, INGRESSO E PROMOÇÃO NA CARREIRA POR ATOSDA ADMINISTRAÇÃO POSTERIORES À CASSAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL.TRANSCURSO DE MAIS DE CINCO ANOS. ANULAÇÃO. SEGURANÇA JURÍ-DICA E BOA-FÉ OBJETIVA VULNERADOS. VEDAÇÃO AO COMPORTAMEN-TO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONA-LIDADE. CONSTATAÇÃO DE QUE O CANDIDATO PREENCHIA O REQUISITOCUJA SUPOSTA AUSÊNCIA IMPEDIRA SUA ADMISSÃO NO CURSO DE FOR-342R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

MAÇÃO. ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS LEGAIS E CONSTITUCIO-NAIS PARA INGRESSO E EXERCÍCIO DO CARGO DE OFICIAL DA POLÍCIAMILITAR. 1. Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como avedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), impedemque a Administração, após praticar atos em determinado sentido, que criaram uma aparênciade estabilidade das relações jurídicas, venha adotar atos na direção contrária,com a vulneração de direito que, em razão da anterior conduta administrativa e do longoperíodo de tempo transcorrido, já se acreditava incorporado ao patrimônio dos administrados.2. À luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, verifica-se queo recorrente, em sentido material, preenchia os requisitos editalícios para admissão noCurso de Formação, inclusive aquele cuja ausência formal constituíra obstáculo inicialà sua matrícula e que ensejou o ajuizamento da ação judicial em cujo bojo obteve aliminar. 3. Hipótese em que, embora a liminar que autorizara a matrícula do recorrenteno Curso de Formação tivesse sido cassada, expressamente, em 18 de fevereiro de 1997e não houvesse nenhum outro título judicial que determinasse sua permanência na carreiramilitar, não tomou a Administração nenhuma atitude para afastá-lo. Pelo contrário,além de permanecer matriculado até a conclusão do Curso de Formação, findada em 05de dezembro de 1997, ingressou na carreira e, ainda, foi promovido, em 05 de outubrode 1998, à patente de 2º Tenente, vindo a ser anulados esses atos tão somente em 21 demaio de 2002. 4. A ausência de atos administrativos tendentes a excluir o recorrentedas fileiras militares após a cassação da liminar, corroborada pela existência de atos emsentido contrário (manutenção no Curso, promoção), além da instauração de processoadministrativo, pela Academia de Polícia Militar, de ofício, para tornar definitiva a matrículaque fora efetivada, inicialmente, em razão de liminar, fez criar uma certeza deque a questão do seu ingresso na carreira militar estava resolvida. 5. Os atos de admissãoe promoção do recorrente praticados pela Administração, bem como o longo tempo emque eles vigoraram, indicavam, dentro da perspectiva da boa-fé, que o seu ingresso nacarreira militar já havia se incorporado, definitivamente, ao seu patrimônio jurídico,pelo que sua anulação, com base em fato anterior à prática dos atos anulados (cassaçãoda liminar), feriram os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, tendo sidoinfringida a cláusula venire contra factum proprium ou da vedação ao comportamentocontraditório. 6. Hipótese concreta que não cuida da aplicação da teoria do fato consumadopara convalidar ato ilegal, o que é rechaçado por esta Corte, mas de fazê-la incidir,juntamente com os princípios da segurança jurídica e boa-fé, para tornar sem efeitoatos praticados com ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, razoabilidadee proporcionalidade. 7. Recurso ordinário provido para conceder a segurança e anularo ato que cassou a promoção do Recorrente à patente de 1º Tenente, bem como o atoque determinou sua exclusão dos quadros da Polícia Militar, determinando seu imediatoretorno à função ocupada, com todos os consectários jurídico-financeiros dele decorrentes.”(STJ, RMS 20.572/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julg. 01.12.2009, DJe15.12.2009)“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013343

CONTINUIDADE NO CERTAME POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR. APRO-VAÇÃO. POSSE E EXERCÍCIO HÁ MAIS DE DEZ ANOS. ANULAÇÃO DO ATODE NOMEAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AM-PLA DEFESA. NECESSIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 3/STF. SEGURAN-ÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Mandado de segurança impetrado contra atoque, catorze anos após a nomeação e posse do impetrante no cargo de Auditor-Fiscal doTrabalho e quatro anos após o trânsito em julgado de decisão que denegou a ordem emmandado de segurança em que fora deferida liminar para participação na segunda etapado concurso público, tornou sem efeito a sua nomeação sem que lhe fosse assegurado odireito ao contraditório e à ampla defesa. 2. Consoante inteligência da Súmula 473/STF,a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus própriosatos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interessesindividuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo,garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da ConstituiçãoFederal, 2º da Lei 9.784/99 e 35, II, da Lei 8.935/94. 3. Segurança parcialmenteconcedida para anular o ato impugnado, restaurando-se o status quo ante.” (STJ, MS15.470/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. para acórdão Ministro Arnaldo Esteves Lima,1ª Seção, julg. 14.03.2011, DJe 24.05.2011)Por esses motivos, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.É o meu voto.APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019728-90.2010.404.7000/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal João Pedro Gebran NetoRelator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’AzevedoAurvalleApelantes: Catarina Labourdette Dalcanale – espólioCecilia Marques DalcanaleCesar Ribas RuasDenize Dalcanalle MartinelliGeraldo Dalcanale344R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Ivete Therezinha Dalcanale BornhausenLeon Naves BarcellosLuiz Alberto DalcanaleLuiz Carlos DalcanaleMathilde Jeanne Esquier Dalcanale – espólioAdvogado: Dr. Silvio Martins ViannaApelante: Ministério Público FederalApelantes: Paulo Konder BornhausenRegina Celia Dias DalcanaleRoger DalcanaleRomolo Martinelli – espólioAdvogado: Dr. Silvio Martins ViannaApelante: União – Advocacia-Geral da UniãoApelante: Zorah Maria Athayde DalcanaleAdvogado: Dr. Silvio Martins ViannaApelados: Ana Carolina DalcanaleAna Paula DalcanaleLuiz Carlos Dalcanale FilhoAdvogada: Dra. Ana Carolina DalcanaleApelada: Norma Denise Ribas RuasAdvogados: Dra. Marina Gomes GrandoDr. Jaceguay Feuerschuette de Laurindo RibasDr. Marcos Paulo DemitteDra. Isabela Vellozo RibasApelados: Os mesmosEMENTAAdministrativo. Ação civil pública. Querella nulitatis. Reconhecimentode inexistência de coisa julgada. Condição da ação indenizatória.Inexistência de relação jurídica na cessão do direito em que sefundava a ação. Conteúdo declaratório negativo. Sociedade anônimaestrangeira. Falta de registro da prorrogação no órgão de comércionacional. Mera irregularidade. Perícia. Erro grosseiro. Legitimidadee interesse dos autores. Defesa do patrimônio público. Possibilidadede pagamento de indenização em valor exorbitante. Excepcionalidade.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013345

Nova perícia. Necessidade. Erro material. Relativização da coisa julgada.Possibilidade. Sucumbência.1. Não se há de falar em coisa julgada quando a ação funda-se justamentena sua inexistência em razão da falta de legitimidade para pleitearo direito.2. A ação anulatória que visa ao reconhecimento da inexistência derelação jurídica tem cunho declaratório negativo (art. 4º, I, do CPC),não sujeita a prazo prescricional ou decadencial típico das ações rescisórias.3. Viável o uso da ação anulatória para declarar a invalidade ou inexistênciada coisa julgada, não se verificando confronto entre os contornosda nova lide e os parâmetros dispostos no art. 301, §§ 1º a 3º, doCódigo de Processo Civil.4. A nulidade absoluta insanável é vício que, por sua gravidade, podeser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado, mediante simplesação declaratória de inexistência de relação jurídica (querela nullitatisinsanabilis), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora dashipóteses taxativas do art. 485 do CPC (ação rescisória). A chamadaquerela nullitatis insanabilis é de competência do juízo monocrático,pois não se pretende a rescisão da coisa julgada, mas apenas o reconhecimentode que a relação processual e a sentença jamais existiram.Precedentes do STJ.5. Preliminares de falta de interesse e ilegitimidade dos autores afastada,porquanto visam à defesa do patrimônio público, consistente natentativa de evitar o pagamento de indenização exorbitante que entendemindevida.6. Preclusão e perempção afastadas, tendo em vista que a ação repousaem nova causa de pedir, ainda que os efeitos de uma eventualprocedência tragam efeitos desconstitutivos indiretos sobre o título judicialimpugnado.7. Demais preliminares, que se confundem com o mérito, com eleexaminadas. Inaplicabilidade do disposto no REsp nº 1.070.896/SC,dadas as características da relação de direito material e a defesa do patrimôniopúblico.8. Vencido o prazo fixado na autorização para a sociedade anônima346R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

funcionar, a empresa se extingue de pleno direito, o que não significa,por si só, a sua extinção antecipada, porquanto mesmo a empresa emliquidação ou em extinção tem legitimidade para a prática de atos.9. A ausência de registro, nos órgãos de comércio brasileiros, daprorrogação do prazo da sociedade anônima autorizada a funcionar emterritório nacional não lhe retira, de pronto, a personalidade jurídicapara praticar atos. Hipótese em que a omissão caracteriza mera irregularidade.10. A cassação do ato de autorização por ocasião do descumprimentode normas nacionais que devem ser respeitadas pela sociedade anônimaestrangeira pressupõe a atuação positiva do estado concedente, sem aqual não se há de falar em vedação de funcionamento.11. Admite-se a ação autônoma para declarar a nulidade de períciarealizada em processo de conhecimento, porquanto o erro material nãose encontra acobertado pela coisa julgada. Contexto em que a incorreçãogrosseira na fixação do preço unitário inicial do objeto litigiosoexacerbou o valor da indenização para patamares dissonantes do preçode mercado.12. Erros materiais ou a superestimação intencional do valor da justaindenização escapam do manto da coisa julgada, como cediço na jurisprudênciado STJ, que admite, sem infringência da imutabilidade dadecisão, a correção do quantum debeatur.13. O equívoco da sentença judicial não se convalida, seja quandofundado em erro material, seja se admitido como fato indicativoda necessidade de relativizar a coisa julgada que viola não apenas oprincípio da moralidade, mas, também, a própria verdade dos fatos. Notadamentequando implica pagamento de expressivo valor em prejuízode entidade de direito público, cujas verbas têm destinação com clarointeresse social, não se admitindo o enriquecimento sem causa porconta de claro equívoco judiciário (precedente deste Tribunal; AC nº2007.72.09.000006-8, rel. Des. Fed. Marga Tessler).14. Envolvendo a avaliação de pinheiro em pé, discussão de matériaeminentemente técnica, com fundamento nos campos da engenhariaflorestal e da biologia, torna-se imprescindível que a perícia imprestávelseja substituída por outra.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013347

15. Improcedente a ação quanto ao pedido de declaração de inexistênciade relação jurídica que cedeu o direito posteriormente postuladoem juízo pelo cessionário, forte no art. 269, I, do Código de ProcessoCivil.16. Tendo os réus sucumbido apenas com relação a um dos pedidos,impõe-se a redistribuição dos encargos sucumbenciais, de modo aatribuir os honorários à razão de 50% (cinquenta por cento) para cadaparte, desde já compensáveis entre si.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento aos agravos retidos e à apelaçãodo Ministério Público Federal, bem como dar parcial provimento àapelação dos réus e, por maioria, vencido o Relator, negar provimentoà apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 24 de outubro de 2012.Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, Relator para o acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal João Pedro Gebran Neto: Trata-se de açãocivil pública ajuizada conjuntamente por Ministério Público Federal eUnião Federal em face de Espólio de Jeanne Mathilde Esquier Dalcanalee outros, visando à declaração de inexistência, ineficácia ou nulidadeda decisão proferida na ação nº 00.00.60174-8/PR.Narram os autores que a causa leva em consideração, em síntese, osseguintes fatos:(a) em 1906, foi constituída na República Argentina a Companhia deMadeiras do Alto Paraná, com prazo de funcionamento determinado em50 (cinquenta) anos, tendo como finalidade “adquirir e explorar, comtodos os direitos e obrigações correspondentes, uma concessão de umasuperfície de 250.000 hectares de terras florestais situadas no Estado doParaná, na República dos Estados Unidos do Brasil”, terras essas que348R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

haviam sido objeto de concessão ao Sr. Jorge Schimelpfeng, posteriormentetransferida aos senhores Henry Bell e Walter Davis;(b) em 1907, a Companhia de Madeiras do Alto Paraná, empresade sociedade anônima argentina, obteve autorização para funcionar noterritório nacional na atividade de comércio e exploração de setor madeireiro,por conta do Decreto nº 6.569, de 18 de julho de 1907;(c) durante o prazo regular de funcionamento, a Companhia do AltoParaná, em consórcio, sagrou-se vencedora de licitação destinada àcompra de bens de outra empresa, cabendo a ela 2 (dois) terrenos e300.000 (trezentas mil) árvores;(d) em 31.07.1956, segundo consta em certidão do 5º Tabelionato deNotas Alfredo Braz, ter-se-ia realizado assembleia na qual foi decididaa prorrogação do prazo de funcionamento da sociedade anônima pormais 50 anos, contados da data de aprovação pelo Superior GovernoNacional Argentino, o que teria ocorrido em 11.03.1957. Na mesmaassembleia, decidiu-se pela alteração do objeto social e do nome dacompanhia, que passou a denominar-se Companhia de Madeiras doAlto Paraná S.A. Comercial Industrial Imobiliária e Agrícola Ganadera;(e) em 30.06.1959, foi registrada escritura pública na cidade deLanús/Argentina dando conta de que, na assembleia realizada em26.06.1959, foram outorgados amplos poderes a José Horácio Gutierrez,presidente da Companhia Agrícola Ganadera, poderes esses posteriormentesubstabelecidos a Alberto Dalcanale (29.07.1959), que, porsua vez, os substabeleceu a Luiz Alberto Dalcanale (16.06.1970);(g) em 02.09.1973, assembleia geral teria decidido pela dissolução eliquidação antecipada da sociedade e cedido a Alberto Dalcanale os direitosreferentes ao contrato de compra de pinheiros da Southern BrazilLumber Colonization Company, resultando em um crédito de 200.000(duzentos mil) pinheiros com a Superintendência das Empresas Incorporadasao Patrimônio Nacional – SEIPN, sucedida pela União Federal;(h) em 20.04.1976, teria sido inscrita, em Buenos Aires, a dissoluçãoda Companhia Agrícola Ganadera no livro de Dissoluções Sociais, noJuizado Nacional de Primeira Instância do Registro de Comércio daArgentina;(i) fundado no termo de cessão, Alberto Dalcanale ajuizou, em 1983,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013349

ação buscando condenação da União Federal consistente na obrigaçãode entregar 200.000 (duzentos mil) pinheiros ou, alternativamente, pagaro valor correspondente. A ação foi julgada procedente, e a União,condenada a pagar o equivalente, conforme cálculo pericial.Sustentam os autores que a Companhia de Madeiras do Alto Paranáteve suas atividades encerradas com o decurso do prazo de 50 (cinquenta)anos, entrando, a partir de então, em processo de liquidação de plenodireito. Asseveram que a prorrogação por igual período, decidida em assembleiarealizada em 31.07.1956 e somente autorizada pelo Governoda República Argentina em 11.03.1957, não foi devidamente registradano órgão brasileiro e que, portanto, não produziu efeitos em territórionacional. Vão além, aduzindo que apenas atos necessários à liquidaçãoda companhia poderiam ser realizados a contar de 28.08.1956, termo finalpara o seu funcionamento. Alertam que, até a presente data, nenhumato legal referente à dissolução da sociedade anônima foi registrado nosórgãos brasileiros.Defendem a relativização da coisa julgada, entendendo que a cessãode créditos realizada em favor de Alberto Dalcanale é nula, o queculmina com: (a) a inexistência de relação jurídica entre o suposto cessionárioe a SEIPN, sucedida pela União; (b) a sua consequente ilegitimidadeou de seus sucessores para pleitear o pagamento referente aos200.000 (duzentos mil) pinheiros na ação nº 00.00.60174-8/PR; e (c) ainexistência ou nulidade do título respectivo executivo judicial.Além disso, registram que há flagrante erro na perícia realizada naquelaação no tocante ao valor atribuído ao “pinheiro adulto”, o queteria resultado em indenização astronômica, postulando, assim, a anulaçãodos atos processuais e nova apuração do quantum indenizatório.Deram à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), impugnadopelos réus, cujo agravo foi convertido em retido em decisão proferidapelo Desembargador Federal Edgard Antônio Lippmann Jr (AI nº2006.04.00.032818-4/PR).Os réus, por sua vez, fundam sua contestação nos seguintes pontos:(a) preliminarmente, na existência de coisa julgada e no impedimento desua desconstituição; (b) na carência da ação por força da coisa julgada;(c) no princípio da segurança jurídica das decisões; (d) na ilegitimidade350R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ativa da União e do Ministério Público Federal; (e) no reconhecimento,pela União, em sede de Agravo de Instrumento nos autos da execução,da legitimação e interesse dos requeridos; (f) na preclusão consumativasobre o resultado do laudo e na lógica sobre a legitimidade; (g) na perempção;(h) na carência de ação, em razão de que a ação civil públicanão substitui a ação rescisória; (i) na prescrição; (j) na impossibilidadejurídica do pedido; (k) na litispendência; (l) na incompetência do Juízoe na autonomia da verba honorária. Interpuseram agravo na forma retidano tocante às preliminares.Em sede de agravo de instrumento, este Tribunal decidiu pelo julgamentoda causa sem realização de nova perícia, relegando a apuração deeventual novo montante condenatório para liquidação.Processado o feito, foi proferida sentença cujo dispositivo tem o seguinteteor:“Ante o exposto, nego provimento aos agravos retidos e afasto as preliminaresaventadas, e julgo:1. Extintos em resolução de mérito, em face da coisa julgada, os pedidos. Dessemodo, quanto aos pedidos de declaração de inexistência (e/ou nulidade e/ou ineficácia,que se encontram abrangidos no pedido de reconhecimento de inexistência)da decisão judicial transitada em julgado nos autos da ação de conhecimento sob nº00.00.60174-8 e de declaração de inexistência de relação jurídica pela qual a SEIPN,sucedida pela União, seja, ou tenha sido, em qualquer tempo, devedora de 200.000pinheiros adultos a Alberto Dalcanale, seu espólio, seus sucessores e cessionários, emrazão do contrato de compra e venda de árvores (pinheiros adultos, imbuias e cedros),bem como de declaração de nulidade absoluta e ineficácia frente à SEIPN/União detodos os atos e negócios jurídicos pelos quais se pretendeu atribuir às pessoas queocuparam o pólo ativo nos autos de nº 00.00.60174-8 a titularidade do contrato decompra e venda de árvores (pinheiros adultos, imbuias e cedros), por não ser possívela análise da querela nulitattis no caso em tela, diante da ausência de manifestação nosautos principais das matérias agora aventadas;2. PROCEDENTES os pedidos de relativização da coisa julgada, com base nosprecedentes do STJ, reconhecendo o erro material na r. decisão transitada no que concerneà adoção do laudo imprestável, suprimindo-se, para corrigi-lo, a parte liquidatóriacontida na decisão, mantida a sentença, nos demais aspectos não impugnados nainicial, para fins de retificação ou de refazimento da liquidação, conforme a situaçãoe os parâmetros verdadeiramente existentes ao tempo do laudo original (fevereiro de1985), para que seja fixada nova indenização segundo o valor real dos pinheiros adultosao tempo do laudo pericial (fevereiro de 1985).Os valores da real indenização e do excesso serão apurados mediante perícia judi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013351

cial, a ser realizada após o trânsito em julgado da presente decisão.Condeno os requeridos no pagamento de custas processuais ‘pro rata’ e em 10%(dez por cento) do excesso da execução realizada nos autos de nº 00.00.60174-8 emfavor dos autores.”Ambas as partes apelam, repisando os argumentos expendidos emsuas manifestações. Os autores, para que seja afastada a preliminar decoisa julgada com relação ao processo 00.00.60174-8/PR e julgada integralmenteprocedente a demanda anulatória.A União Federal, por fim, acaso improcedente a ação com relaçãoao pedido de inexistência de relação jurídica, requer que seja definido ovalor da indenização com base “no valor médio de Cr$ 56.000,00 paracada árvore em pé na floresta; ou, ainda, (...), seja adotada como referênciaa faixa entre Cr$ 40.000,00 e Cr$ 75.000,00 por cada pinheiro”.Os réus reiteram a pretensão já manejada em agravo retido e requerempreliminarmente a sua apreciação nos seguintes pontos: (a) ilegitimidadeativa da União e do MPF; (b) preclusão consumativa sobreo laudo; (c) perempção; (d) carência de ação; (e) inadequação da viaeleita, sustentando que a ação civil pública não substitui a ação rescisória;(f) prescrição quinquenal para ajuizamento da ação civil pública;(g) prescrição no que diz respeito à pretensão de anular o contrato decessão em que se funda a ação; (h) inépcia da inicial; (i) incompetênciaabsoluta do juízo; (j) litispendência. Postulam sejam acolhidas aspreliminares e julgada totalmente improcedente a demanda. Defendem,ainda, o julgamento da matéria atinente à impugnação ao valor da causa,cujo agravo original foi convertido em retido. Por fim, sustentam ainversão dos encargos sucumbenciais.O Ministério Público Federal juntou parecer opinando pelo desprovimentodo apelo de Cesar Ribas Ruas e outros, pelo parcial provimentodo recurso da União e pelo provimento integral do recurso ministerial.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal João Pedro Gebran Neto:1 Delimitação da causaInicialmente, antes de adentrar nas questões principais, convém fa-352R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

zer um breve esclarecimento a respeito da causa.Pretendem os autores a declaração de inexistência de decisão judicialno processo nº 00.00.60174-8, com fundamento em eventual inexistênciade relação jurídica entre Alberto Dalcanale e a Superintendênciade Empresas Incorporadas ao Patrimônio Nacional (sucedida pelaUnião Federal), no que diz respeito à cessão de créditos realizada pelaCompanhia de Madeiras do Alto Paraná S.A.Sucessivamente, postulam a relativização da coisa julgada, caso ospedidos anteriores sejam julgados improcedentes, para que seja reconhecidoo erro material na perícia realizada na ação indenizatória, demodo a corrigir o quantum indenizatório com a fixação de um novo,tomando em conta o valor real dos pinheiros adultos ao tempo do laudopericial.Em síntese, a ação civil pública pode ser resumida em dois pedidosdistintos. O primeiro, mais abrangente, se acolhido, acabaria por reconhecera ilegitimidade do Espólio de Alberto Dalcanale para a ação nº00.00.60174-8, desconstituindo, por conseguinte, todo o crédito resultanteda indenização. Já o segundo tem natureza sucessiva e somentejustifica analisar supostos erros da perícia se afastada a tese de inexistênciade relação jurídica contida no primeiro.Dadas, então, as características da lide, o mérito será analisado porordem de relevância dos pedidos em razão do seu grau de prejudicialidade.2 Questões preliminares2.1 Agravo retido e realização de nova períciaOs réus inicialmente ratificam os agravos retidos interpostos, requerendoque sejam analisados preliminarmente ao mérito da causa.Na sua maioria, as matérias versadas nos recursos guardam estreitarelação com o mérito da própria ação, e com ele serão analisadas, excetono que diz respeito ao valor da causa. Tendo em vista que inexisteutilidade aos recursos, até mesmo porque todas as matérias foram reapreciadaspelo magistrado na sentença recorrida, restam prejudicadosos agravos retidos.De igual maneira, não se demonstra plausível o enfrentamento deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013353

questões afetas à nova perícia, como oferecimento de quesitos e impugnaçõesprévias, já que este Tribunal entendeu, nos autos do AI nº2008.04.00.012506-3/PR, por afastar a realização de prova técnica enquantopendentes de definição questões de fundo relevantes, que poderiaminclusive torná-la desnecessária. Por ocasião do julgamento doreferido recurso, decidiu esta Corte:“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CON-TRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.Não há omissão, contradição ou obscuridade se o julgado decidiu clara e expressamentesobre as questões suscitadas no recurso. O julgamento de parcial procedênciado recurso insere-se nos limites da jurisdição devolvida ao Tribunal, não havendo quefalar em contradição, por não ter sido provido na integralidade.Não se justifica a renovação imediata de prova pericial dispendiosa e de difícilrealização, se pendem de julgamento questões jurídicas preliminares e relevantes quepodem, quiçá, tornar desnecessária aquela prova.A tarefa do Juiz é dizer, de forma fundamentada, qual a legislação que incide nocaso concreto. Declinada a legislação que se entendeu aplicável, é essa que terá sidocontrariada, caso aplicada em situação fática que não se lhe subsume.” (TRF4, Embargosde Declaração em AI nº 2008.04.00.012506-3, 4ª Turma, Juiz Federal SérgioRenato Tejada Garcia, por unanimidade, D.E. 16.03.2010 – destaquei)2.2 De resto, são dignos de manutenção os fundamentos adotados nadecisão hostilizada relativamente às preliminares processuais, in verbis:“Quanto à legitimidade ativa da União e do Ministério Público, para a interposiçãoda ação civil pública, esta vem assentada no artigo 5º da Lei 7.347/85, a qual dispõeque, in verbis:‘Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redaçãodada pela Lei nº 11.448, de 2007)I – o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007)II – a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007)III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº11.448, de 2007)IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;(Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007)V – a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007)a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluídopela Lei nº 11.448, de 2007)b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, aoconsumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, esté-354R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

tico, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007)§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamentecomo fiscal da lei.§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termosdeste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada,o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redaçãodada pela Lei nº 8.078, de 1990)§ 4° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quandohaja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano,ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nº 8.078, de11.9.1990)§ 5° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos daUnião, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de quecuida esta lei. (Incluído pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto)(Vide REsp 222582/MG – STJ)§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromissode ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que teráeficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990)(Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582/MG – STJ)’Por força do art. 129, inciso III, da Constituição Federal, compete ao MinistérioPúblico promover a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social,do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, o que permite o enquadramentodo objeto da presente lide.Por sua vez, o art. 25, inciso IV, da Lei n° 8.625/93 dispõe, in verbis:‘Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na LeiOrgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:(...)Inciso IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente,ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico epaisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio públicoou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administraçõesindiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem.’Também o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento segundo o qualtem o Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública, visando ao ressarcimentode danos ao erário e à defesa ao patrimônio público, sendo o seguinte oenunciado da Súmula 329 daquela E. Corte: ‘O Ministério Público tem legitimidadepara propor ação civil pública em defesa do patrimônio público’. Nesse sentido, colacionoa seguinte jurisprudência:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013355

‘PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MI-NISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DANO AO ERÁRIO. LICITAÇÃO. LEISN os 7.347/85 E 8.625/93. PRECEDENTES.1. O art. 1º, inciso IV, da Lei n° 7.347/85, recepcionado pela Carta Magna de 1988,estabelece que se regem pela Lei da Ação Civil Pública, sem prejuízo da ação popular,as ações que visam a resguardar a integridade do patrimônio público atingido por contratoscelebrados sem licitação, não importando se a ação civil pública foi proposta emdata anterior à vigência da Lei n° 8.625/93.2. O STJ pacificou o entendimento de que a Constituição Federal de 1988 ampliouo campo de atuação do Ministério Público, conferindo-lhe legitimidade para proporação civil pública visando a proteger o patrimônio público e social.3. Recurso especial conhecido e provido para, reconhecendo-se a legitimidade doMinistério Público estadual para propor ação civil pública, determinar que o Tribunalde origem proceda ao processamento e julgamento do feito.’ (REsp 174967/MG;RECURSO ESPECIAL 1998/0037822-7 Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA(1123) T2 – SEGUNDA TURMA DJ 20.06.2005 p. 178)No que concerne à alegação de irregularidade referente à assinatura aposta napetição inicial pelo digno representante do Ministério Público Federal, deve-se considerarque a divisão de atribuições entre os membros do Parquet, como bem argumentadona contestação das fls. 1646-1653, tem caráter meramente administrativo, nãohavendo qualquer impedimento para que um Procurador da República atue em feitoque fora atribuído internamente a outro Procurador, observado o disposto no art. 4ºda LC75/93: ‘Art. 4º São princípios institucionais do Ministério Público da União aunidade, a indivisibilidade e a independência funcional’.Quanto à legitimidade da União, além da expressa previsão legal acima transcrita,deve-se considerar que o alegado interesse direto na solução da lide não tem o condãode descaracterizar o interesse coletivo, que autoriza a União a defender em Juízo osinteresses e direitos de que cuida a Lei 7.347/85 e que, inegavelmente, mostram-sepresentes nesta demanda. Não há como dissociar o interesse público e coletivo do ditointeresse ‘próprio’, apontado pela parte-ré como elemento impeditivo da atuação daUnião no feito. Ou seja, o interesse ‘próprio’ da União nada mais é do que o interessena defesa do patrimônio comum a toda a coletividade.”2.3 Para não passar in albis, consigne-se ser inaplicável a decisãoproferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.070.896/SC.Com todo o respeito que merece aquela Corte, não se pode estabelecerprazo prescricional diferenciado simplesmente em razão do meio processualescolhido.A ação civil pública é rito e não traz disposições acerca das relaçõesde direito material. Tampouco há que se adotar o mesmo prazo previsto356R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

para as ações populares. Apesar de ambas – ação civil pública e açãopopular – integrarem o chamado microssistema de tutela de interessesdifusos, a ação popular tem objeto muito mais específico de proteçãoao patrimônio público.A propósito, o julgado paradigma do STJ revela uma inconsistênciatécnica, pois fixa prazo prescricional reduzido quinquenal, enquantoque a esmagadora jurisprudência, inclusive do próprio E. STJ, apontapara o prazo vintenário nas ações em que os titulares de caderneta depoupança buscam a reposição de expurgos inflacionários.Ora, não há sujeição ao mero instrumento processual, como pretendemagora os réus. Até porque isso representaria limitação das ações deíndole coletiva, que contam com a salvaguarda constitucional.Ademais, ainda no campo das incongruências, a aplicação generalizadada premissa de julgamento representaria obstáculo até mesmo paraas ações por dano ao erário, que, sabe-se, em face do disposto no art. 37,§5º, da Constituição Federal, são imprescritíveis.2.4 Por tudo isso, não merecem acolhida as preliminares já rejeitadaspelo juízo de primeiro grau.No que concerne à alegação de coisa julgada, apta, segundo os réus,a afastar os pedidos de declaração de inexistência (e/ou nulidade e/ouineficácia da decisão judicial pretérita), é certo que tais temas se confundemcom o próprio mérito da ação e com ele serão tratados.Sobre isso, aliás, assim se manifestou o magistrado a quo:“Primeiramente, quanto à impossibilidade de análise do mérito em decorrência dacoisa julgada, deve-se ponderar que a respectiva argumentação pressupõe a existênciade coisa julgada válida e eficaz. Todavia, o cerne da questão trazida aos autos é,justamente, a discussão acerca da validade e da existência de coisa julgada nos autosde nº 00.00.60174-8.Portanto, ao menos nesta quadra processual, não há que se falar em desconstituiçãoda coisa julgada; antes disso, há que se perquirir sobre a existência e a eficáciada decisão atacada pela parte-autora. Dessa forma, a preliminar arguida pelos réusconfunde-se com o próprio mérito da demanda, razão pela qual não é oportuna a suaanálise antecipada.Com efeito, como bem argumentado na réplica das fls. 1646-1653, vale dizer que ainexistência da coisa julgada constitui o objeto da presente ação e, por consequência,constitui matéria a ser tratada no âmbito da final sentença.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013357

Nessa mesma esteira, por ora, devem ser afastadas as preliminares de carência daação por causa da coisa julgada, de negação ao princípio da segurança jurídica dasdecisões, de que a ação civil pública não substitui a ação rescisória, de impossibilidadejurídica do pedido e de litispendência. Isso porque, conforme o pedido formuladona petição inicial, a parte-autora busca demonstrar a inexistência e/ou nulidade dedecisão. Portanto, em princípio, não se pretende rescindir decisão válida e eficaz, oque caracterizaria a impossibilidade jurídica do pedido, aventada pela parte-ré. Damesma forma, observado que a presente ação não busca rescindir decisão transitadaem julgado, não há que se falar em tentativa de substituição da ação rescisória pelaação civil pública.Também não procede a alegação de litispendência, a qual decorreria do fato deque as questões tratadas nestes autos, relativas a legitimidade e perícia, já teriam sidodebatidas pelas partes e enfrentadas por diversos Juízes e Tribunais, inclusive em sedede ação rescisória. Novamente, tem-se que a análise pretendida nestes autos não visaà alteração ou à declaração de invalidade de determinado ato ou decisão e, sim, aoreconhecimento da inexistência de toda a relação jurídica processual estabelecida nosautos de nº 00.00.60174-8. Por conseguinte, também essa alegação, formulada comopreliminar, não merece trânsito e deve ser afastada.Quanto às alegadas preclusão consumativa sobre o resultado do laudo e preclusãológica sobre a legitimidade e o interesse dos requeridos, deve-se ponderar que é certoafirmar que a eficácia preclusiva transcende os limites do processo em que foi proferidaa sentença coberta pela coisa julgada, como meio de preservar a imutabilidadedo julgado; entretanto, no presente caso, reitero, é justamente a existência da coisajulgada o que se questiona.De outra parte, tratando-se de nova causa de pedir, ainda que o pedido fosse o mesmoda ação anterior, estar-se-ia diante de uma nova ação e, portanto, também não seconfiguraria a eficácia preclusiva da coisa julgada, instituto que proíbe a rediscussãoda mesma ação, isto é, de ação entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir ecom o mesmo pedido, o que não é o caso. Assim, nem a preclusão nem a perempçãopodem ser arguidas como óbice ao julgamento do mérito da presente demanda.No que toca à alegação de prescrição, ante o decurso de mais de cinco anos desdeo trânsito em julgado da decisão que se pretende rescindir, também não pode ser acolhida.Mais uma vez, deve-se ter em mente que o pedido formulado nos autos parte doentendimento de que sequer existe decisão válida e eficaz e, por consequência, não épossível que se alegue a oposição da coisa julgada como impedimento para a análisedo mérito da demanda. Ainda com base nesse argumento, deve-se afastar a alegaçãode incompetência absoluta do Juízo, porquanto não trata a demanda de mera desconstituiçãode decisões transitadas em julgado, como arguido à fl. 1500.”É importante reforçar que a coisa julgada constitui a própria essênciada presente ação civil pública, enquanto calcada em eventual ilegitimidadede parte capaz de conduzir à nulidade insanável na relação358R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

processual.Ou seja, o que na ação primitiva era condição da ação (legitimidade),nesta demanda assume natureza de mérito, justamente porque sustentadana tese de invalidade do título judicial. Sendo reconhecida a inexistênciade relação jurídica na cessão de créditos, Alberto Dalcanale,cessionário da Companhia de Madeiras do Alto Paraná S.A. não seria,por consequência, legitimado a pleitear a entrega dos 200.000 (duzentosmil) pinheiros ou a indenização equivalente.Sob essa ótica, todas as questões que se relacionam com a existênciaou não de coisa julgada e com a possibilidade de sua revisão devem sertratadas como o próprio mérito da causa, pois a presente ação tem naturezaespecialíssima, cujo objeto é a própria coisa julgada.2.5 Da impugnação do valor da causaOs autores atribuíram à causa o valor estimado de R$ 100.000,00(cem mil reais), o que foi impugnado no tempo apropriado em recursode agravo de instrumento, autuado neste Tribunal sob o nº2006.04.00.032818-4/PR. Na oportunidade, o então relator DesembargadorFederal Edgard Antônio Lippmann Jr. entendeu descabido o recursona forma instrumental e determinou a sua conversão em retido, ateor do art. 527, II, do CPC.Defendem os recorrentes que deve haver correspondência com oconteúdo econômico almejado, devendo incidir o art. 259, V, do CPC,de modo que o valor correto da causa seria R$ 300.734.178,37 (trezentosmilhões, setecentos e trinta e quatro mil, cento e setenta e oito reaise trinta e sete centavos).Já o MPF sustenta a inaplicabilidade dos critérios de fixação do valorda causa delineados pelo art. 259 do CPC, em razão da natureza especialdas pretensões de tutela de direitos metaindividuais – decorrente dademanda coletiva –, bem como da natureza declaratória da ação civilpública.Ao analisar a impugnação ao valor da causa, o juízo de primeiro grauassim consignou:“Está-se diante de ação civil pública na qual não é possível avaliar um valor compatívelcom a pretensão da parte-autora. Não visa a ação ao recebimento de prestaçõesvencidas e vincendas; igualmente, não objetiva a condenação dos réus ao ressarci-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013359

mento dos valores já desembolsados. Tem em vista um provimento jurisdicional denatureza declaratória, qual seja, o reconhecimento da inexistência (e/ou nulidade, e/ou ineficácia) da decisão judicial transitada em julgado nos autos da ação de conhecimentoque tramitou sob o nº 00.00.60174-8, ou, ainda, de forma sucessiva, o reconhecimentoda existência de erro material na referida decisão, decorrente da adoção delaudo imprestável. Assim, requer que, sendo mantida a sentença nos aspectos não impugnados– item 4.3 do requerimento formulado na Ação Civil Pública –, seja corrigidaa parte liquidatória, a qual deve ser refeita ou retificada, conforme a situação e osparâmetros verdadeiramente existentes ao tempo do laudo original (fevereiro/1985).Não se trata, portanto, de pura e simples desconstituição de título judicial, conformesustentado pela parte impugnante. Em verdade, nos autos de ação civil pública,além dos vários aspectos do negócio jurídico propriamente dito, discutem-se tambémquestões relativas à legitimidade dos exequentes e à existência de erro material nojulgado, cujo efeito final, mesmo no caso de acolhimento da tese dos autores, pode,eventualmente, não apresentar conteúdo econômico correspondente à totalidade daindenização pleiteada nos autos de Execução nº 00.00.60174-8. Assim, não é possívelque se aplique o disposto no inciso V do art. 259, conforme pretendido. Essa, inclusive,é a orientação que se extrai da jurisprudência:‘A modificação a que alude o inc. V do art. 259 do CPC, que determina que hajacorrespondência entre o valor da causa e o do contrato, só pode ser entendida comoaquela que atinja o negócio jurídico em sua essência, e não apenas algumas de suascláusulas, pois, do contrário, o valor da causa acabaria superando o real conteúdoeconômico da demanda, o que não é admissível.’ (STJ – 3ª Turma, REsp 129.853-RS,rel. Min. Costa Leite, j. 26.05.98, não conheceram, unânime, DJU 03.08.98, p. 222)De outra parte, a impugnação ao valor da causa deve oferecer elementos concretospara que se avalie a adequação entre o valor atribuído à causa e o conteúdo econômicodo pedido, cabendo à própria parte impugnante demonstrar os valores exatos.No caso, restando configurada a inviabilidade da elaboração de cálculos, tem-seque não é possível a fixação de valor estimativo à causa. Dessa forma, sendo inestimável,a priori, o conteúdo econômico da pretensão buscada na Ação Civil Pública,há de se considerar como válido o valor da causa atribuído na inicial, completando--se-o, posteriormente, em execução, quando apurado, se for a maior. Por certo, não semostra razoável vincular o valor a ser atribuído à causa a um montante ainda incerto.Nesse sentido, segue a jurisprudência do E. TRF da 4ª Região:‘PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. INDISPO-NIBILIDADE DE BENS. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E DANOSMORAIS.– A impugnação ao valor da causa deve oferecer elementos concretos para que seavalie a adequação entre o valor atribuído à causa e o conteúdo econômico do pedido.– Elementos trazidos aos autos que não permitem a fixação de valor estimativo àcausa pela Turma, por restar inviável a elaboração de cálculos.– Impossibilidade de estabelecer-se verdadeira liquidação de sentença por ante-360R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

cipação do julgamento do mérito.– Agravo de instrumento provido’. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº2005.04.01.003824-1/PR, RELATORA: Des. Federal SILVIA MARIA GONÇAL-VES GORAIEB. Data do Julgamento: 17.04.2006 – destaquei)Com efeito, não merece ser acolhida a tese da impugnante sobre a incidência doartigo 259 do CPC ao caso, visto que se trata de demanda de valor inestimável, naforma do art. 258 do CPC, o que permite a atribuição de um valor à causa para efeitosmeramente fiscais.Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado por Jeanne Mathilde EsquierDalcanale – Espólio e Outros em face do Ministério Público Federal e da UniãoFederal na presente impugnação, em razão de que não há como se estimar um valorque expresse o conteúdo econômico imediato da causa.”De fato, é impossível, neste momento, antecipar-se eventual liquidaçãode sentença apenas para aferir qual o real impacto econômico dademanda, de maneira que deve ser mantida a decisão por seus própriosfundamentos, negando-se, pois, provimento ao agravo retido.3 Do méritoComo destacado acima, o objeto da ação que tem por pressupostoa existência de querela nullitatis é a desconstituição da coisa julgadaformada em outro processo. Por isso, tal discussão não deve ser analisadaem forma de preliminar, mas no mérito da própria causa, porque aocorrência de vícios insanáveis e a possibilidade de revisão do julgadosão a essência da presente ação civil pública.3.1 Da possibilidade de desconstituição da coisa julgada3.1.1 Os autores trazem como fundamento para a propositura daação civil pública a nulidade da cessão de direitos realizada em 1973pela Companhia Agrícola Ganadera em favor de Alberto Dalcanale, oque o tornaria, juntamente com seus sucessores, ilegítimo para ajuizar aação que culminou com a condenação da União ao pagamento do equivalentea 200.000 (duzentos mil) pinheiros adultos.O Código de Processo Civil estabelece em seu art. 4º, ipsis litteris:“Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;II – da autenticidade ou falsidade de documento.Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a vio-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013361

lação do direito.”A ação funda-se no inciso I do dispositivo retrocitado. Ainda queeventual procedência da ação acabe, por via transversa, produzindoefeitos sobre o título judicial, deve-se ter em conta que inexiste pedidodesconstitutivo direto, sendo este apenas uma consequência lógica deeventual procedência desta demanda. Os efeitos adjetos têm índole processuale se irradiam para a ação indenizatória já processada sob o nº00.00.60174-8/PR, de modo a declarar a sua inexistência ou nulidade,ante a consequente ilegitimidade ativa ad causam.3.1.2 Não se está a falar, alerte-se, em pedido que somente possa sermanejado pela via da ação rescisória, porquanto não buscam os autoresa desconstituição do título executivo judicial e de seus efeitos condenatórios.A negativa de existência ou de validade da decisão não se confundecom as matérias passíveis de revisão estampadas no art. 485 doCódigo de Processo Civil.A pretensão tem maior amplitude. O ponto fulcral antecede o ajuizamentoda ação que deu origem à intervenção proposta pelos autores,de modo que não se há de falar em igualdade de objetos ou de causasde pedir.3.1.3 Inexiste a repetição da ação de conhecimento ou, tampouco, daação rescisória que já havia sido proposta pela União e na qual esta nãoobteve o êxito desejado, visto que têm partes, causa de pedir e pedidosensivelmente distintos.Enquanto, na primeira, a discussão envolvendo os cessionários e aUnião girava em torno da restituição dos pinheiros adultos ou da sua devidaindenização, nesta discute-se claramente eventual inexistência derelação jurídica com a SEIPN, capaz de tornar Alberto Dalcanale e seussucessores ilegítimos para o ajuizamento daquela primitiva demanda.Dessa forma, a alegação de coisa julgada pressupõe o reconhecimentode que ela ao menos exista, quando, na verdade, a tese sustentadapelos autores indica caminho diverso, porquanto haveria um vício insanávelverificado nas condições da ação e, portanto, sequer seria válidaa sentença.3.1.4 Acresça-se a esses fundamentos outros de igual importância.362R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

3.1.4.1 Em primeiro lugar, a jurisprudência há muito assentou que aação consistente na declaração de existência ou não de relação jurídicaé imprescritível, desde que não traga em seu bojo pedido constitutivo –positivo ou negativo – ou condenatório.Exemplos disso são os julgados que seguem:“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – CONTRATO FIRMADOENTRE O MUNICÍPIO DE CAMAÇARI E CONSTRUTORA – VIOLAÇÃO DOART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – DEFICIÊNCIA NA FUNDAMEN-TAÇÃO: SÚMULA 284/STF – ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS – REVISÃO– ART. 54 DA LEI 9.784/1999 – JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL –DECRETAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE TRANSAÇÃO – VÍCIO INSA-NÁVEL – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL – AÇÃODECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – IMPRESCRI-TIBILIDADE – FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO INATACADOS– SÚMULA 283/STF.1. Não há como esta Corte analisar violação do art. 535 do CPC quando o recorrentenão aponta com clareza e precisão as teses sobre as quais o Tribunal de origemteria sido omisso. Incidência da Súmula 284/STF.2. A Corte Especial firmou entendimento de que se aplica o prazo prescricional decinco anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, para a Administração revogar seusatos, nos casos em que lei local não dispuser de forma contrária.3. Inviável o reconhecimento da prescrição no caso em apreço, em razão da decretaçãode nulidade do termo de transação firmado entre o Município de Camaçari eempresa particular, por vício insanável, relativo à ausência de aprovação da CâmaraMunicipal na formação do referido título.4. A nulidade absoluta insanável é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecidomesmo após o trânsito em julgado, mediante simples ação declaratória deinexistência de relação jurídica (querela nullitatis insanabilis), não sujeita a prazoprescricional ou decadencial e fora das hipóteses taxativas do art. 485 do CPC (açãorescisória).5. O recorrente não infirma os motivos ensejadores da nulidade do ‘Termo deAcordo’, os quais são suficientes para manutenção da conclusão adotada no acórdãorecorrido. Incidência da Súmula 283/STF. 6. Recurso especial parcialmente conhecidoe não provido.” (REsp 201000854409, Eliana Calmon, STJ – Segunda Turma, DJEDATA: 08.09.2010)“PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊN-CIA – SENTENÇA IMPREGNADA DE VÍCIO TRANSRESCISÓRIO – RELATI-VIZAÇÃO DA COISA JULGADA – QUERELA NULLITATIS – ARTS. 475-L, I, E741, I, DO CPC – AÇÃO CIVIL PÚBLICA: ADEQUABILIDADE – DEFESA DOPATRIMÔNIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE DO PARQUET.1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal de origem, para resolver aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013363

lide, analisa suficientemente a questão por fundamentação que lhe parece adequada erefuta os argumentos contrários ao seu entendimento.2. A sentença proferida em processo que tramitou sem a citação de litisconsortepassivo necessário está impregnada de vício insanável (transrescisório) que pode serimpugnado por meio de ação autônoma movida após o transcurso do prazo decadencialpara ajuizamento da ação rescisória. Querela nullitatis que encontra previsão nosarts. 475-L, I, e 741, I, do CPC.3. Por ação autônoma de impugnação (querela nullitatis insanabilis) deve-se entenderqualquer ação declaratória hábil a levar a Juízo a discussão em torno davalidade da sentença.4. O Ministério Público detém legitimidade para atuar na defesa do patrimôniopúblico.5. A ação civil pública constitui instrumento adequado a desconstituir sentençalesiva ao erário e que tenha sido proferida nos autos de processo que tramitou sem acitação do réu. Precedente.6. Recurso especial provido.” (RESP 200200794633, Eliana Calmon, STJ – SegundaTurma, DJE DATA: 03.09.2010)3.1.4.2 Em segundo, tratando-se de discussão acerca de condição daação, é legítima a pretensão buscada pela via anulatória, independentementedo cabimento da ação rescisória e sem a aplicação do seu prazodecadencial.O Supremo Tribunal Federal já chancelou o uso da querela nullitatispara reconhecer a nulidade de sentença ante a irregularidade na citaçãodo réu, como no RE nº 97.589-6, cuja ementa segue transcrita:“AÇÃO DECLARATORIA DE NULIDADE DE SENTENÇA POR SER NULAA CITAÇÃO DO RÉU REVEL NA AÇÃO EM QUE ELA FOI PROFERIDA. 1.PARA A HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 741, I, DO ATUAL CPC – QUE É ADA FALTA OU NULIDADE DE CITAÇÃO, HAVENDO REVELIA – PERSISTE,NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO, A ‘QUERELA NULLITATIS’, O QUE IM-PLICA DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENÇA, NESSE CASO, PODE SERDECLARADA EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, INDEPENDENTE-MENTE DO PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO RESCISÓRIA, QUE,EM RIGOR, NÃO É A CABIVEL PARA ESSA HIPÓTESE. 2. RECURSO EXTRA-ORDINÁRIO CONHECIDO, NEGANDO-SE-LHE, PORÉM, PROVIMENTO.”(RE 97589, Relator (a): Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 17.11.1982,DJ 03.06.1983 PP-07883 EMENT VOL-01297-03 PP-00751 RTJ VOL-00107-02 PP-00778)3.1.5 Sobre o tema, Moacyr Amaral Santos explica que:“As ações meramente declaratórias, como ações de conhecimento que são, isto é,364R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

de declaração, visam, como as demais ações desse gênero, a uma declaração quanto auma relação jurídica. O conflito dentre as partes está na incerteza da relação jurídica,que a ação visa a desfazer, tornando certo aquilo que é incerto, desfazendo a dúvidaem que se encontram as partes quanto à relação jurídica. A ação meramente declaratóriaa nada mais visa do que à declaração de existência ou inexistência de uma relaçãojurídica. Basta a declaração de existência ou inexistência da relação jurídica para quea ação haja atingido a sua finalidade.” (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhasde Direito Processual Civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva. V. I, p. 178)A ação declaratória tem por foco justamente eliminar a incertezaacerca da existência de uma relação jurídica. Assim, identificado o pedidomediato e, consequentemente, a eficácia da sentença, percebe-se aimprescritibilidade da presente ação.3.1.6. A par das extensas considerações de ambas as partes, o termorelativização da coisa julgada deve ser lido com certa cautela, a fim denão se confundirem situações processuais distintas. Com efeito, o quepretendem os autores é ver declarada a inexistência de relação jurídicaentre Alberto Dalcanale e a extinta SEIPN, por conta da invalidade dacessão efetuada pela Companhia Agrícola Ganadera.Tal declaração teria efeitos sobre o processo nº 00.00.60474-8/PR,tornando insubsistente a relação processual efetivada naqueles autos,notadamente pela falta de legitimação da parte-autora.Ou seja, não se trata de mera ineficácia da coisa julgada, ineficáciaesta que teria como pressuposto essencial, como já lembrado, a existênciae a validade prévias. Vale recordar que inexistentes são as sentençasproferidas em processo de igual modo considerado não existente, emvirtude de vícios impassíveis de convalidação.Tais sentenças não produzem efeitos e não se sujeitam a prazo de impugnação.Dentre as invalidades, pode-se referir, por exemplo, a ausênciade citação, a inexistência da parte dispositiva ou, como na matériaora analisada, a ilegitimidade de uma das partes.Assim é que, reforçando a tese defendida pelos autores, a sentençaproferida em processo maculado por alguma invalidade insanável nãopossui aptidão para formação de coisa julgada. Sobre isso, é digna dereferência a decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no REspnº 1.015.133/MT. Confira-se:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013365

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FAIXA DE FRONTEIRA. BEMDA UNIÃO. ALIENAÇÃO DE TERRAS POR ESTADO NÃO TITULAR DO DO-MÍNIO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. ‘TRÂNSITO EM JULGADO’. AÇÃOCIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO JUDICIAL. PRE-TENSÃO QUERELA NULLITATIS. CABIMENTO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEI-TA. RETORNO DOS AUTOS À CORTE REGIONAL PARA EXAME DO MÉRITODAS APELAÇÕES.(...)5. Da nulidade absoluta e da pretensão querela nullitatis insanabilis. 5.1. O controledas nulidades processuais, em nosso sistema jurídico, comporta dois momentosdistintos: o primeiro, de natureza incidental, é realizado no curso do processo, a requerimentodas partes, ou de ofício, a depender do grau de nulidade. O segundo é feitoapós o trânsito em julgado, de modo excepcional, por meio de impugnações autônomas.As pretensões possíveis, visando ao reconhecimento de nulidades absolutas, sãoa ação querela nullitatis e a ação rescisória, cabíveis conforme o grau de nulidade noprocesso originário. 5.2. A nulidade absoluta insanável – por ausência dos pressupostosde existência – é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo apóso trânsito em julgado, mediante simples ação declaratória de inexistência de relaçãojurídica (o processo), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das hipótesestaxativas do art. 485 do CPC (ação rescisória). A chamada querela nullitatisinsanabilis é de competência do juízo monocrático, pois não se pretende a rescisão dacoisa julgada, mas apenas o reconhecimento de que a relação processual e a sentençajamais existiram. 5.3. A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que aausência de citação ou a citação inválida configuram nulidade absoluta insanável porausência de pressuposto de existência da relação processual, o que possibilita a declaraçãode sua inexistência por meio da ação querela nullitatis. 5.4. Na hipótese, peloque alegam o Incra e o Ministério Público Federal, as terras foram alienadas a particularespelo Estado do Mato Grosso, que não detinha o respectivo domínio, já quese trata de área supostamente situada na faixa de fronteira, bem pertencente à Uniãodesde a Carta Constitucional republicana de 1891. Ocorre que a ação de desapropriaçãofoi proposta contra os particulares que receberam do Estado do Mato Grossoterras que não lhe pertenciam, jamais tendo participado do feito o legítimo titular dodomínio – a União. 5.5. A União não participou do feito expropriatório e, ainda quetivesse participado, a simples alegação de que a área expropriada lhe pertence geradúvida razoável quanto a uma das condições da ação, especificamente o interesseprocessual, pois, provado o domínio federal, desaparece a utilidade do processo, jáque é impossível desapropriar o que é próprio. 5.6. A pretensão querela nullitatis podeser exercida e proclamada em qualquer tipo de processo e procedimento de cunhodeclaratório. A ação civil pública, por força do que dispõe o art. 25, IV, b, da Lei nº8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), pode ser utilizada como instrumentopara a anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público. 5.7. Aação civil pública surge, assim, como instrumento processual adequado à declaração366R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

de nulidade da sentença, por falta de constituição válida e regular da relação processual.5.8. A demanda de que ora se cuida, embora formulada com a roupagem de açãocivil pública, veicula pretensão querela nullitatis, vale dizer, objetiva a declaração denulidade da relação processual supostamente transitada em julgado por ausência decitação da União ou, mesmo, por inexistência da própria base fática que justificaria aação desapropriatória, já que a terra desapropriada, segundo alega o autor, já pertenciaao Poder Público Federal.6. Do conteúdo da ação de desapropriação e da ausência de trânsito em julgadoquanto às questões relativas ao domínio das terras desapropriadas. 6.1. A açãode desapropriação não transitou em julgado quanto à questão do domínio das terrasexpropriadas – até porque esta jamais foi discutida nos autos do processo –, mastão somente quanto ao valor da indenização paga. Não houve, portanto, trânsito emjulgado da questão tratada na presente ação civil pública. Apenas os efeitos desta, sejulgados procedentes os pedidos, poderão, por via indireta, afetar o comando indenizatóriocontido na sentença da ação expropriatória já transitada em julgado. 6.2. Ainexistência de coisa julgada material quanto à discussão sobre o domínio das terrasdesapropriadas afasta o fundamento de que se valeu o acórdão recorrido para extinguiro processo sem resolução de mérito por inadequação da via eleita. Com efeito, aação civil pública é o instrumento processual adequado para se obter a declaração denulidade de ato, ainda que judicial, lesivo ao patrimônio público, sobretudo quandoconsagra indenização milionária a ser suportada por quem já era titular do domínio daárea desapropriada.7. Da ausência de coisa julgada quando a sentença ofende abertamente o princípioconstitucional da ‘justa indenização’ – A Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional.7.1. O princípio da ‘justa indenização’ serve de garantia não apenas aoparticular – que somente será desapossado de seus bens mediante prévia e justaindenização, capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial expropriado –,mas, também, ao próprio Estado, que poderá invocá-lo sempre que necessário paraevitar indenizações excessivas e descompassadas com a realidade. 7.2. Esta Corte,em diversas oportunidades, assentou que não há coisa julgada quando a sentençacontraria abertamente o princípio constitucional da ‘justa indenização’ ou decide emevidente descompasso com dados fáticos da causa (‘Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional’).7.3. Se a orientação sedimentada nesta Corte é de afastar a coisa julgadaquando a sentença fixa indenização em desconformidade com a base fática dos autosou quando há desrespeito explícito ao princípio constitucional da ‘justa indenização’,com muito mais razão deve ser ‘flexibilizada’ a regra quando condenação milionáriaé imposta à União pela expropriação de terras já pertencentes ao seu domínio indisponível,como parece ser o caso dos autos.8. A Primeira Seção, por ambas as Turmas, reconhece na ação civil pública omeio processual adequado para se formular pretensão declaratória de nulidade deato judicial lesivo ao patrimônio público (querela nullitatis). Precedentes.9. O provimento à tese recursal não implica julgamento sobre o mérito da causa,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013367

mas apenas o reconhecimento de que a ação civil pública é o instrumento processualadequado ao que foi postulado na demanda em razão de todo o substrato fático narradona inicial. Assim, ultrapassada a preliminar de inadequação da via, caberá à Corteregional, com total liberdade, examinar o recurso de apelação interposto pelos orarecorridos.10. Recursos especiais providos.” (REsp 200702915267, Eliana Calmon, STJ –Segunda Turma, DJE DATA: 23.04.2010)Por esse norte e acolhida a tese dos autores, a relação processual serianula, pois “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio,salvo quando autorizado por lei”, como disciplina o art. 6º do CPC.3.1.7 A ação proposta encontra resguardo na Doutrina. Sérgio GilbertoPorto sustenta a possibilidade de revisão da coisa julgada, malgradoestar, em regra, protegida. Explica o renomado processualista:“A questão, como visto, é da maior seriedade, na medida em que é capaz de produzirreflexos notáveis nas relações jurídicas já normadas por decisão transitada emjulgado e, por decorrência, na estabilidade social.Assim, maxima venia do entendimento adotado, que passou a admitir a relativizaçãoda autoridade da coisa julgada por nova decisão jurisdicional, sem que prévia enecessariamente tenha sido invalidada a sentença anterior transita em julgado, desteousamos divergir, não no que diz respeito ao conteúdo substancial de tais pronunciamentos,mas na forma por eles proposta, pois, no sistema brasileiro, longe de dúvida,é possível – sim! – rever a decisão transitada em julgado, ou seja, superá-la. Todavia,em face de seus naturais efeitos negativos, não pode e não deve o novo juízo tentarmitigá-la simplesmente desconhecendo o acertamento (julgamento) anterior, uma vezque, sob o ponto de vista jurídico, é indispensável a prévia e necessária invalidaçãodeste, e tão somente após poderá haver rejulgamento da relação jurídica anteriormentenormada.Portanto, maxima venia de entendimento em sentido contrário, a superação dacoisa julgada depende previamente da invalidação desta, quando, então, com a ocorrênciade tal fenômeno, desveste-se a decisão jurisdicional da armadura de proteçãoestatal que lhe outorgava a blindagem necessária à imutabilidade e, por decorrência,resulta aberto o caminho para nova decisão.Na realidade, a única forma válida e eficaz de redecidir diferentemente daquiloque já foi normado por decisão anterior que adquiriu o selo da imutabilidade é, comose disse, a busca prévia da invalidade da decisão que se quer superar, e tão somenteapós sua invalidação é que poderá ser cogitado novo acertamento em torno da relaçãojurídica de direito material, uma vez que, nessa hipótese, resulta desconstituída a proteçãojurídica que lhe atribuía a qualidade de imutável.As formas existentes e admitidas pelo sistema jurídico brasileiro ocorrem pelo368R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

viés das demandas de invalidade das decisões judiciais. Nessa linha, a ação rescisória,ordinariamente, deve ser usada para invalidação das sentenças de mérito e a açãoanulatória, excepcionalmente, em hipóteses restritas, para a superação de decisõescom vícios insanáveis, tal qual, p. ex., a ausência de citação do réu revel, circunstânciaque enseja a tese da sobrevivência da querela nullitatis. Imaginar diferentemente,no atual estado jurídico, seria – no mínimo – violar a garantia do devido processolegal (5°, LIV, CF), a qual é da essência do Estado democrático de direito.”(PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadania processual e relativização da coisa julgada.Disponível em: )3.1.8 A coisa julgada caracteriza-se pela imutabilidade do conteúdoda decisão judicial, mas, no caso em mesa, não exerceria força atrativadireta no plano do direito material. Forma-se apenas entre as partes,mas os seus efeitos não se restringem apenas àqueles que tiveram aoportunidade de participar da relação processual.A par disso, como impeditivo de reapreciação pelo Estado-julgador,a coisa julgada pressupõe a confluência dos seguintes requisitos: mesmaspartes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. Ao menos do pontode vista processual, os elementos desta ação civil pública não guardamrelação com os da ação ajuizada sob o nº 00.00.60474-8/PR, na quallitigavam o Espólio de Alberto Dalcanale e outros contra a União Federal(sucessora da SEIPN), a fim de obter pagamento em dinheiro doequivalente a 200.000 (duzentos mil) pinheiros adultos.Superado o ponto, impõe-se analisar a regularidade ou não do funcionamentoda Companhia de Madeiras do Alto Paraná S.A. em territórionacional, como se verá adiante no item 4.3.2 Erro material e relativização da coisa julgadaPreliminarmente, convém destacar que a tese de relativização dacoisa julgada, em casos de erro material, em particular grosseiro, vemsendo acolhida pela jurisprudência.Tanto é assim que no próprio caso dos autos o Supremo TribunalFederal, na Suspensão de Liminar nº 172-8/PR, entendeu por suspendera execução até o trânsito em julgado da ação civil pública, dado o valorabsurdo da condenação, como consignado pela Exma. Ministra EllenGracie ao proferir decisão liminar.Essa, aliás, é a principal razão para que o pedido de suspensão tenhaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013369

chegado à Corte Constitucional, como registrado na decisão, nos seguintesmoldes:“O Presidente do Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao presente pedidoe determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, ao reconhecerque, no caso, a causa de pedir, na ação civil pública, ostenta índole constitucional,porque envolve discussão a respeito da relativização da coisa julgada, com aplicaçãodos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade, bem como doart. 5º, § 2º, da CF.” (fls. 1027-1028)Além disso, outro fator que exerceria forte influência na formaçãoda coisa julgada e na sua relativização seria o defeito processual consistentena ausência de remessa oficial, também registrado pela Ministra--Presidente daquela Corte, ipsis litteris:“Sabe-se, de lição corrente, que não há transigência com a moralidade envolvendorecursos públicos, e essa moralidade há de ser restabelecida a qualquer tempo. Nãoé demasiado averbar, em acréscimo, em defesa da questão de ordem pública, quea sentença condenatória, embora ensejasse volumosa condenação da União, não foisubmetida à remessa oficial, nem essa foi procedida pelo Relator no Tribunal Federalde Recursos, de modo que jamais foram apreciadas questões que não levantadas pelaspartes, quando é certo que o sistema processual entrega ao Poder Judiciário, emfórmula (diga-se até) de discutível simpatia, o dever de velar pelo interesse público,independentemente da provocação das partes, procedendo à chamada remessa oficial:(...)A remessa oficial fez falta ao caso, pois a condenação, embora esteja formalmentelimitada aos 200.000 pinheiros, de fato, ao fazer remissão ao laudo, impôs condenaçãofora dos limites da lide, em duas vezes o efetivamente solicitado nos autos, ensejando,em valores de agosto de 2002, um montante extra, aparentemente não devido,de 150 milhões de reais.”A falta de remessa oficial não seria, neste estágio, elemento fundamentalpara análise do pedido. O ponto, inclusive, já foi abordado peloDesembargador Márcio Antônio Rocha no AI nº 2005.04.01.033302-0/PR e, somando-se às demais circunstâncias de fato e de direito, indicaa necessidade de correção da coisa julgada formada na ação indenizatória.A relativização da coisa julgada merece, porém, maior desenvolvimento.3.2.1 Muito é discutido na doutrina e na jurisprudência acerca dapossibilidade de revisão da coisa julgada, em face de erro material.370R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

A possibilidade de relativização da coisa julgada tem lugar quando oerro material que potencializa o valor da indenização não encontra correspondênciano título judicial, ou seja, não está em consonância com oque foi decidido na ação de conhecimento.Em casos tais, o erro é verificado somente na expressão do julgamento,e não em seu conteúdo principal, de maneira que a correção nãoretira a essência do julgado. Ou seja, não faz parte do título, mas apenasdo seu resultado – inválido, diga-se de passagem. Logo, a correção nãotraz alteração do critério jurídico tomado como fundamento na apreciaçãoda causa pelo magistrado.É importante dizer que a relativização da coisa julgada não teria,nessa hipótese, o condão de subtrair dos credores a natureza condenatóriada decisão transitada em julgado, mas apenas o efeito de alterar asua equivocada expressão monetária.É bom que se diga que, quando se está a falar de erro material, naverdade, quer-se referir ao erro exagerado, grosseiro, originário da atuaçãodo perito, capaz de produzir um resultado final inapropriado.Dessa sorte, é descabido sustentar a manutenção de uma indenizaçãoque passa ao largo do princípio da justa indenização e apresenta nítidodescompasso com a natureza do direito posto em causa, caso em que seadmite a revisão do título.3.2.2 Cândido Rangel Dinamarco discorre com clareza sobre o pontoe coloca a fraude e o erro grosseiro dentre os fatores que autorizam arevisão excepcional da coisa julgada (DINAMARCO, Cândido Rangel.Relativizar a coisa julgada material. Disponível em: ).Confira-se:“Uma coisa resta certa depois dessa longa pesquisa, a saber, a relatividade da coisajulgada como valor inerente à ordem constitucional-processual, dado o convívio comoutros valores de igual ou maior grandeza e a necessidade de harmonizá-los. Tomoa liberdade de, ainda uma vez, enfatizar a imperiosidade de equilibrar as exigênciasde segurança e de justiça nos resultados das experiências processuais, o que constituio mote central do presente estudo e foi anunciado desde suas primeiras linhas. É poramor a esse equilíbrio que, como visto, os autores norte-americanos – menos apegadosque nós ao dogma da res judicata – incluem em seus estudos sobre esta a indicaçãodas exceções à sua aplicação. Na doutrina brasileira, insere-se expressivamentenesse contexto a advertência de Pontes de Miranda, acima referida, de que se levouR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013371

longe demais a noção de coisa julgada. É igualmente central a esse sistema de equilíbrioa fórmula proposta em Portugal pelo constitucionalista Jorge Miranda e tambémcitada acima, ao propor que, ‘assim como o princípio da constitucionalidade fica limitadopelo respeito do caso julgado, também esse tem de ser apercebido no contextoda Constituição’. São essas as grandes premissas e as colunas em que se apoiam aminha tentativa de sistematização do riquíssimo tema em exame e as conclusões queoferecerei em resposta à consulta recebida.Para a reconstrução sistemática do estado atual da ciência em relação ao tema, étambém útil recapitular em síntese certos pontos particulares revelados naquela pesquisa,a saber:(...)v – a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o resultado doprocesso, autorizam a revisão da coisa julgada;”E conclui o autor, servindo-se da lição de Piero Calamandrei acercado uso da ação autônoma, ipsis litteris:“A ação autônoma a que alude o Supremo Tribunal Federal é aquela sugerida porPiero Calamandrei, segundo o qual ‘o único meio adequado contra a sentença nulaserá a ação declaratória negativa de certeza, mediante a qual, sem aportar modificaçãoalguma ao mundo jurídico, far-se-á declarar o caráter negativo que o conteúdo da sentençatrouxe consigo desde o momento de sua concepção’. O Supremo, corretamente,ao aceitar o alvitre dessa ação autônoma, não a toma como caminho único para oresultado pretendido.”3.2.3 Contribuição significativa sobre o tema vem do magistério deSérgio Gilberto Porto. Ao dispor sobre a relativização da coisa julgada,o que usou chamar de terceira onda (PORTO, Sérgio Gilberto. Coisajulgada civil. 4. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais.p.140-1), explica o renomado processualista:“Oportuno, porém, o registro de que a relativização da autoridade da coisa julgadanão é matéria nova, uma vez que de muito o sistema processual brasileiro admite talpossibilidade pela via da ação rescisória e, segundo preferência da processualísticanacional, tão somente em determinadas hipóteses expressamente catalogadas.A novidade está, portanto, nesta ‘terceira onda’, que admite a relativização dacoisa julgada para além das hipóteses nominadas e, igualmente, para além da formaconsagrada pela ordem jurídica processual, ou seja, a proposta por meio de catálogoexpresso e técnica determinada, usada para invalidar o pronunciamento jurisdicionaltransitado em julgado, é superada, nascendo nova e desformalizada conduta processual.Essa orientação observa que a relativização da coisa julgada material – por viasheterodoxas e não muito esclarecidas – basicamente despertou para essa inclinação372R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

a partir de algumas situações de inconformidade vivenciadas pela realidade forense,tais como a vinculada à justa indenização referendada pela Constituição Federal emdemandas expropriatórias ou aquela que tem por suporte a força probante do examede DNA nas investigatórias de paternidade.A primeira, por meio da constatação fática de que, em determinado caso, por decorrênciade equívocos no processamento da demanda, estava sendo imposto ao erárioo duplo pagamento de imóvel desapropriado, haja vista que esse originalmente jápertencia ao órgão expropriante.”3.2.4 O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em sentidosemelhante, por exemplo, na apreciação do RESP 200501128051, emque era discutida justamente a superestimação do valor da indenização.O julgamento seguiu assim resumido:“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REVI-SÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO. SUPOSTA VIOLA-ÇÃO E RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. ERRO MATERIAL DE MUL-TIPLICAÇÃO EXISTENTE. RETIFICAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. DESNE-CESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. 1. O erro material não tem o condão de tornarimutável a parte do decisum em que se localiza contradição passível de correção doresultado do julgado. 2. É assente que a coisa julgada é qualidade consubstanciadana imutabilidade do acertamento ou da declaração contida na sentença, no queconcerne à definição do direito controvertido. 3. Consectariamente, erros materiaisou a superestimação intencional do valor da ‘justa indenização’ escapam do mantoda coisa julgada, como cediço na jurisprudência do próprio STJ, que admite, seminfringência da imutabilidade da decisão, a atualização do quantum debeatur no processosatisfativo. 4. Na hipótese, constatou-se a existência de erro material no julgado,porquanto o laudo pericial homologado pelo juízo avaliou a área por preço do hectaree multiplicou pela área de 6.685,245 hectares, quando a área desapropriada, em verdade,era de 4.840,011 hectares, conforme constatado pelo levantamento topográficoda área, não contestado pelas partes, sem prejuízo de a decisão originária ter assentadoque ‘não me parece razoável denegar o pleito formulado pela autarquia em atendimentoao princípio da justa indenização, ante a incomensurável valorização do preçodo hectare na área onde se situa o imóvel expropriado, que resulta em simplesmente158%, ainda que se considere o espaço temporal de dez anos entre a data da avaliaçãoe aquelas utilizadas como referência pelo Incra nas planilhas de fls. 342-349’. 5.Deveras, o E. STF tem assentado que ‘não ofende a coisa julgada a decisão que, naexecução, determina nova avaliação para atualizar o valor do imóvel, constante delaudo antigo, tendo em vista atender à garantia constitucional da justa indenização’(STF, RE. 93412/SC, Rel. Min. Clovis Ramalhete, DJ. 04.06.1982), princípio que seestende às hipóteses de superestimativa calcada em erro material. 6. Precedentes doSTJ: REsp 283.321/SP, DJU 19.02.2001; REsp 37.085-0/SP, DJU 20.06.94. 7. Recursoespecial provido.” (RESP 200501128051, Luiz Fux, STJ – Primeira Turma, DJR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013373

DATA: 31.05.2007 PG: 00342 – destaquei)3.2.5 Não é outra a posição deste Tribunal, como se observa nosprecedentes que abaixo seguem:“ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO SUS. EXECUÇÃO DE SENTEN-ÇA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTOS REALIZADOS PELO SUS ANTERIOR-MENTE A AGOSTO DE 1998. LIMITAÇÃO A NOVEMBRO DE 1999. 1. Consoanteos documentos juntados aos autos, os empenhos realizados para pagamentodos serviços prestados pelo exequente antes de agosto de 1998 foram realizados peloFundo Municipal de Saúde, não sendo feitos lançamentos no Sistema de InformaçõesAmbulatoriais do SUS, desta forma não constando como sendo realizados peloSistema Único de Saúde. 2. O equívoco da sentença judicial não se convalida, sejase considerado erro material, seja se admitido como fato indicativo da necessidadede relativizar a coisa julgada que viola não apenas o princípio da moralidade, mas,também, a própria verdade dos fatos, sobremodo quando implica pagamento de expressivovalor em prejuízo de entidade de direito público cujas verbas têm destinaçãocom claro interesse social, não se podendo admitir o enriquecimento sem causa porconta de claro equívoco judiciário.” (AC 200772090000068, Marga Inge Barth Tessler,TRF4 – Quarta Turma, D.E. 29.03.2010)“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VIA FAX.LEI 9.800/99. ERRO MATERIAL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILI-DADE. Considerando o prazo de 5 (cinco) dias para opor embargos de declaração, oenvio do fax ocorreu dentro do prazo legal. Entretanto, a peça original deveria ter sidoprotocolizada no prazo de cinco dias contido no art. 2º da Lei nº 9.800, de 26.05.99,cujo início se dá no dia subsequente ao do envio e cujo transcurso se dá de formacontínua, não havendo prorrogação nos sábados, domingos ou feriados, conformeprecedentes do STF e do STJ. Dessa forma, a parte-autora apenas juntou aos autos apeça original no dia 09.06.2009, sendo forçoso reconhecer a intempestividade de suainsurgência. O erro material pode ser sanado a qualquer tempo, sem que se ofendaa coisa julgada, até porque a correção do mesmo constitui mister inerente à funçãojurisdicional. Essa é, inclusive, a inteligência da norma prevista no art. 463, I, doCódigo de Processo Civil.” (AG 200904000255649, Maria Lúcia Luz Leiria, TRF4 –Terceira Turma, D.E. 24.03.2010.)3.2.6 Assim, a relativização da coisa julgada no caso de erro materialtem nítida função de corrigir a verdade acerca dos fatos que levaram àcondenação da Fazenda Pública em valor bem superior ao devido.E registre-se, neste passo, que a casuística é bastante pertinente.Se, por um lado, é correto dizer que a coisa julgada destina-se a garantira segurança jurídica e a imutabilidade da decisão judicial, de outro,é inadmissível que a parte por ela beneficiada busque refúgio nesta374R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

mesma coisa julgada para perpetuar uma injustiça ou incorreção no quediz respeito ao quantum debeatur, pois, por via indireta, estar-se-ia ferindode morte a finalidade maior da própria jurisdição.Dessa forma, em se tratando de erro grosseiro, legítima é a pretensãoexcepcional de relativização da coisa julgada pela via da ação anulatória,de modo a reequilibrar a equação existente entre o direito reconhecidojudicialmente e o quantum correspondente.Não se há de negar que a manifestação judicial do processo de origempartiu de premissa equivocada e viciada, consistente na incorreçãono critério de valoração inicial e unitário do pinheiro em pé, à margemde aspectos técnicos e mercadológicos, premissa esta que, afastada oumodificada, certamente resultaria em provimento condenatório de montantediverso.Pelo exposto, conclui-se pela possibilidade de revisão do valor daindenização pela via da ação anulatória, com fundamento na relativizaçãoda coisa julgada.4 Irregularidades no registro da companhia autorizada a operar emterritório nacional4.1 O Decreto nº 6.569/1907, que autorizou a empresa argentina afuncionar no Brasil, não traz cláusula referente ao prazo de duração dasociedade no Brasil. Sua duração estava vinculada ao ato constitutivoregistrado e autorizado pelo Governo da República Argentina.Para melhor esclarecer, o supracitado ato de autorização tem o seguinteteor:“DECRETO Nº 6.569, de 18 de julho de 1907Concede autorização à Companhia de Madeiras do Alto Paraná para funcionar naRepúblicaO Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, atendendo ao que requereua Companhia de Madeiras do Alto Paraná, devidamente representada, decreta:Artigo único. É concedida autorização à Companhia de Madeiras do Alto Paranápara funcionar na República com os estatutos que apresentou, mediante cláusulas quea este acompanham assinada pelo Ministro de Estado da Indústria, Viação e ObrasPúblicas e ficando a mesma Companhia obrigada ao cumprimento das formalidadesexigidas pela legislação em vigor.(...)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013375

Cláusulas que acompanham o decreto n° 6.569, desta dataIA companhia de Madeiras do Alto Paraná é obrigada a ter um representante noBrasil com plenos e ilimitados poderes para tratar e definitivamente resolver as questõesque se suscitarem, quer com o Governo quer com particulares, podendo ser demandadoe receber citação inicial pela Companhia.IITodos os atos que praticar no Brasil ficarão sujeitos unicamente às respectivas leise regulamentos e à jurisdição de seus Tribunais judiciários ou administrativos, semque, em tempo algum, possa referida companhia reclamar qualquer exceção fundadaem seus estatutos, cujas disposições não poderão servir de base para qualquer reclamaçãoconcernente à execução das obras ou serviços a que eles se referem.IIIFica dependente de autorização do Governo qualquer alteração que a companhiatenha de fazer nos respectivos estatutos. Ser-lhe-á cassada a autorização para funcionarna República se infringir essa cláusula.IVFica entendido que a autorização é dada sem prejuízo do princípio de achar-se acompanhia sujeita às disposições do direito nacional que regem as sociedades anônimas.VA infração de qualquer cláusula, para a qual não esteja cominada pena especial,será punida com a multa de 1:000$ a 5:000$ e, no caso de reincidência, pela cassaçãoda autorização concedida pelo decreto em virtude do qual baixam as presentes cláusulas.”Já o ato constitutivo na República Argentina estabelecia (fl. 977):“Art. 3º – La duracion de la sociedad se fija em cincuenta años á contar desde lafecha de la aprobación de sus Estatutos por El Superior Gobierno Nacional, pudiendoser prorogada ó disuelta antecipadamente por decisión de la Asamblea Generalde accionistas.”A autorização de funcionamento pela autoridade daquele país foi expedidaem 28.08.1906, e faz constar (fl. 987):“Art. 1º Autorízase á la sociedad denominada Compañia de Maderas del AltoParaná, para funcionar com el carácter de anónima prévio cumplimiento de lãs formalidadesque prescribe el articulo 319 del Código de Comercio y apruebanse susEstatutos incluidos en la copia dela Acta Constitutiva de fecha 6 del corriente quefigura de fojas uma (1) á ocho (8).”A empresa, como se exige de toda associação estrangeira, estava vinculadaàs normas brasileiras atinentes às sociedades anônimas.376R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

4.2 É incontroverso que a sociedade deixou de registrar nos órgãosoficiais brasileiros as suas alterações, desde a assembleia que decidiupela prorrogação do prazo de funcionamento até aquela que, em 1973,optou pela extinção antecipada e pela cessão dos créditos com a SEIPNa Alberto Dalcanale.Tal conduta omissiva, porém, não produz os efeitos pretendidos pelosautores.De fato, entre a realização da assembleia de 31.07.1956 – que decidiupela prorrogação do prazo da companhia por mais 50 (cinquenta) anose pela mudança de denominação – e o seu devido registro e autorizaçãopelo Governo da República Argentina, 7 (sete) meses transcorreram.Apesar disso, a lacuna temporal não tem o condão de colocar a sociedadede fato em estado de liquidação. A liquidação exige decisãoexpressa e nomeação do liquidante, o que não ocorreu.Ao contrário disso, a assembleia realizada em 31.07.1956 optou pelaprorrogação das atividades por mais 50 (cinquenta) anos, ato este levadoa registro da autoridade argentina antes de atingido o termo finaloriginal. Ocorre que somente em março de 1957 a prorrogação de prazofoi chancelada pelo governo daquele país.De toda maneira, é inegável que a intenção dos acionistas era mesmoa prorrogação e a manutenção do status de continuidade da companhia,devendo prevalecer a intenção dos acionistas. A liquidação constituiprocedimento de vontade, visando à desativação operacional da companhiae à sua efetiva dissolução jurídica.Somente na assembleia geral realizada em 1973 é que decidiu-sepela dissolução antecipada e pela cessão dos créditos, de maneira queé inviável concluir que a empresa não mais existia ou que estava emprocesso de liquidação, em particular diante do incontestável affectiosocietatis.4.3 O Decreto nº 6.569, de 18 de julho de 1907, estabeleceu quea infração de qualquer cláusula, dentre elas a submissão à legislaçãonacional, acarretaria a cassação da autorização de funcionamento concedida(Cláusula V).Ora, as cláusulas que integram a autorização dão a entender que ocancelamento das atividades no Brasil por descumprimento de condi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013377

ção autorizativa pressupunham ato do Estado a fim de cassar o ato original,sem o qual não se fala em extinção.A hipótese não se confunde com a extinção antecipada em virtudede cassação expressa e revogação do Decreto de autorização. A tese deque a sociedade anônima entra em liquidação de pleno direito “pelotérmino do prazo de duração”, em que pese tentadora, deve ser recebidacom relativo cuidado.Uma vez autorizada a funcionar por decreto, a cassação somentepoderia ocorrer por ato similar expedido pela mesma autoridade ou porquem dispusesse de igual prerrogativa, originária ou delegada.Modesto Carvalhosa esclarece que a “locução ‘pleno direito’ podelevar à noção de que a dissolução se operaria automaticamente, semnecessidade de qualquer providência de formalização. A dissolução depleno direito faria presumir que a sociedade desapareceria pela simplesocorrência do fato, o que não acontece” (CARVALHOSA, Marcelo.Comentários à Lei de Sociedade Anônimas. 5. ed., ver. e atual. 4. v. t.I, p. 61).Vai adiante o autor:“É provável que o legislador, ao adotar a ambígua expressão ‘pleno direito’, quisconceituar a dissolução como aquela que se operaria independentemente de qualquermanifestação de autoridade judicial ou administrativa. Mas, mesmo nesse caso, haveriaimpropriedade, pois o procedimento declaratório interno de dissolução implica seuregistro, vale dizer, a manifestação formal de autoridade administrativa. (...) deve-seinterpretar a norma, ao falar em dissolução de pleno direito, como mera ocorrência dequalquer das hipóteses previstas na alínea I, ou seja, a sociedade entra ipsu facto emliquidação, devendo ser seguidos os procedimentos declaratórios previstos no art. 208para o início desse processo.” (op. cit., p. 61-2)Pensar de forma diversa, aliás, é aceitar que a sociedade anônimasimplesmente deixou de existir no momento do encerramento do prazo,o que não se coaduna com a necessidade de sobrevivência mínima parafins de liquidação. Até porque mesmo a sociedade em liquidação temcapacidade jurídica para a realização de negócios jurídicos, ainda queafetos ao seu estado de extinção.4.4 A proposta defendida pelos autores, no sentido de que a assembleiarealizada em 31.07.1956 teria simulado uma prorrogação de prazocom o único objetivo de apropriar-se dos valores do contrato de compra378R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

e venda de árvores e, com isso, do crédito futuramente cedido a AlbertoDalcanale, é por demais fantasiosa.Com todas as deferências que merecem os representantes do MPF eda União, foge ao razoável pensar que a assembleia realizada nos idosde 1956 tivesse por objeto uma pretensa fraude que apenas viria a seconcretizar em 1973, quando nova assembleia decidiu pela extinçãoantecipada da companhia e pela cessão do contrato a Alberto Dalcanale.Ou seja, aproximadamente 17 anos depois.Inexiste notícia de ato expresso de revogação da autorização representadapelo Decreto nº 6.569/07, bem como pedido de dissolução naesfera judicial. É relevante anotar, sob tal prisma, que não se cuida decondição resolutiva com aptidão para revogar de plano a autorizaçãoquando verificado determinado fato.Aqui, a cassação é tratada como penalidade à sociedade anônima,penalidade da qual não se tem notícia nos autos.4.5 Dessa forma, malgrado reconhecer que a decisão da assembleiageral que prorrogou por mais 50 (cinquenta) anos o prazo de vigênciada Companhia de Madeiras do Alto Paraná e determinou a mudançade sua denominação para Companhia de Madeiras do Alto Paraná S.A.Comercial Industrial Imobiliária e Agrícola Ganadera, assim como osdemais atos posteriores, não foi devidamente registrada no órgão decomércio competente, tal falha, pelas razões elencadas, não implica emliquidação antecipada da companhia e em sua dissolução, não se revelandonada mais do que mera irregularidade.Assim, não se pode falar em nulidade de atos praticados e de negóciosjurídicos realizados com terceiros, em particular da cessão dedireitos decidida na assembleia geral de 02.11.73 em favor de AlbertoDalcanale.4.6. Por todas as razões aqui consignadas, é possível reconhecer aregularidade na cessão de créditos efetuada pela companhia de Madeirasdo Alto Paraná S.A. em favor de Alberto Dalcanale, julgando-seimprocedente o pedido principal, a teor do art. 269, I, do CPC.Vencida essa primeira etapa, passa-se, então, ao pedido de relati-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013379

vização da coisa julgada, que tem como foco eventual erro no laudopericial.5 Do erro pericial na fixação da indenização5.1 Postulam os autores a revisão do julgado e a realização de novaperícia com a finalidade de corrigi-la no tocante ao quantum indenizatório,conforme parâmetros existentes à época de sua realização original,para que seja fixada indenização segundo o valor real dos pinheirosadultos.No caso em mesa, o erro reside na apuração da indenização, que,como já dito, não se encontra acobertado pela coisa julgada, sendo passívelde relativização e correção.Em geral, isso não se aplica aos critérios adotados no cálculo deliquidação que exijam, para sua identificação, muito mais do que umaanálise superficial.Porém, o caderno probatório é suficiente para que se conclua que oexcesso do laudo decorre basicamente de dois fatores: (a) erro na descriçãodendométrica do pinheiro adulto existente na região e (b) incorreçãona avaliação da referida vegetação.Tais vícios provocaram diferenças sensíveis, tendo convencionadoo expert, em síntese, que todas as 200.000 árvores adultas possuíamexatamente 80 cm (oitenta centímetros) de diâmetro na altura do peito,o que é difícil de se imaginar, como inclusive destaca o estudo realizadopor professores da Universidade Federal do Paraná.O interesse público, neste caso, não decorre unicamente do valorexorbitante que a União foi condenada a pagar. Estivesse correto, nenhumreparo mereceria o trabalho técnico realizado. No entanto, asconclusões do perito partem de premissa equivocada e à margem deconceituações técnicas, sem esclarecer a diferenciação entre “pinheiroadulto” e “pinheiro adulto para fins de exploração florestal”, mesmotendo sido questionado a respeito do ponto.5.2. Além disso, teria sido desconsiderado que muitos dos exemplaresencontrados na região – a esmagadora maioria, segundo tese dos autores– não apresentavam características de pinheiros adultos, pois es-380R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

tavam em mau estado de conservação e com defeitos diversos capazesde reduzir o seu valor útil para fins de apuração da indenização devida.O valor fixado para o pinheiro adulto parte de um método comparativoinaplicável e errôneo. Apura o preço do pinheiro adulto a partir doresultado de sua produtividade comercial, traçando um paralelo com oseu resultado comercial e alegando que seria preferível, naquele momento(época do levantamento), deixar os pinheiros em pé a cortá-los.Dessa percepção resulta que não seria razoável chegar-se a um preçode Cr$ 680.000,00 (seiscentos e oitenta mil cruzeiros), pois a pesquisamercadológica indicava que o preço do pinheiro adulto oscilava entreCr$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros) e Cr$ 75.000,00 (setenta e cincomil cruzeiros)5.3 A sentença recorrida analisou com propriedade a questão, seguindopela mesma trilha, ipsis litteris:“Resta análise quanto ao pedido de que seja reconhecida a existência de erro materialna r. decisão transitada no que concerne à adoção do laudo imprestável, suprimindo-se,para corrigi-lo, a parte liquidatória contida na decisão, mantida a sentença, nosdemais aspectos não impugnados na inicial, para fins de retificação ou de refazimentoda liquidação, conforme a situação e os parâmetros verdadeiramente existentes a tempodo laudo original (fevereiro de 1985). Sucessivamente, em não sendo declaradosprocedentes um ou alguns dos pedidos, requer a parte-autora a relativização dos efeitose do alcance da coisa julgada existente nos autos de nº 00.00.60174-8, para queseja fixada indenização segundo o valor real dos pinheiros adultos ao tempo do laudopericial (fevereiro de 1985), aproveitando-se dos dados obtidos mediante a pesquisacomprovadamente realizada pelo perito quanto ao valor dos pinheiros em pé. Em decorrência,pede, ainda, a declaração de nulidade dos autos processuais (nos autos denº 00.00.60174-8) posteriores àqueles que venham a ser declarados nulos, ineficazesou inexistentes.Moderna doutrina e jurisprudência evidenciam a necessidade de nova análise dadecisão judicial em casos excepcionais, principalmente concentrado no ‘quantum debeatur’.A Exma. Dra. Tani Maria Wuster, em decisão liminar mantida pelo ESTF em suspensãode segurança, baseou-se nas seguintes premissas:‘a) Do risco de dano irreparávelQuanto ao risco de dano irreparável, entendo que se encontra presente na medidaem que, nos autos 00.00.60174-8, fora expedido precatório no valor aproximado deR$ 180.000.000,00 (cento e oitenta milhões de reais), cujos valores serão pagos aosautores tão logo sejam realizados depósitos nos autos, após as necessárias conferên-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013381

cias.Às fls. 1.111 dos autos consta, inclusive, certidão explicativa a respeito do pagamentoda primeira parcela do precatório, cujo valor já fora depositado em 10 de marçode 2005, o qual corresponde a R$ 19.542.589,39 (dezenove milhões, quinhentos equarenta e dois mil, quinhentos e oitenta e nove reais e trinta e nove centavos).Neste caso, na hipótese de a presente ação ser julgada procedente, com o reconhecimentoeventual da ilegitimidade dos réus para figurarem como autores nos autosnº 00.00.60174-8, ou de que a dívida em favor dos mesmos já se encontra quitada, odano de difícil reparação reside no fato de que já terá havido o pagamento indevido.Considerando, ainda, o valor em questão, a possibilidade de restituição aos cofrespúblicos é remotíssima.Reconheço presente, portanto, o risco de difícil reparação.b) Da verossimilhança da alegaçãoA verossimilhança da alegação, da mesma forma, está configurada.A União e o Ministério Público Federal invocam erro no laudo pericial sobre oqual fundamentou-se a sentença exequenda.Segundo os autores, o erro no laudo pericial, que concluiu pelo preço do pinheiroadulto à época da perícia (já que a União tinha sido condenada a entregar aos autores200.000 pinheiros adultos ou a indenizá-los pelo valor correspondente), deve-se emrazão, basicamente, de dois fatores: a) erro na descrição dendométrica do pinheiroadulto existente na região a ser considerada e b) erro na avaliação do preço do referidopinheiro em razão de fatores outros que não só a descrição dendométrica.Às fls. 932/1018 dos presentes autos consta laudo pericial elaborado por três professores,engenheiros florestais, do Departamento de Ciências Florestais da UniversidadeFederal do Paraná – UFPR, que esclarecem os supostos equívocos no referidolaudo.O primeiro deles se refere à descrição dendométrica do pinheiro, medições a partirdas quais chegou-se ao valor unitário do pinheiro adulto.No laudo pericial que consta daqueles autos, o perito considerou, para avaliar opreço da unidade, que um pinheiro adulto tem 80 cm de DAP (diâmetro na altura dopeito) e altura total de 28m, nestes termos (fls. 358):‘Logo: o valor do pinheiro com DAP (diâmetro na altura do peito) de 80cm (comcasca) e altura total de 28m resulta no valor bruto de Cr$ 877.678 (oitocentos e setentae sete mil, seiscentos e setenta e oito cruzeiros).’Os peritos da UFPR, a seu turno, afirmaram que a média de DAP e altura de umpinheiro adulto na região em questão é muito inferior à media informada pelo perito.Afirmam – e, para tanto, juntam aos autos a bibliografia técnica utilizada – que amédia de diâmetro de um pinheiro adulto da região da Serra do Espigão em SantaCatarina é de 51,76 cm (aproximadamente 30% menos que o afirmado pelo laudo),e que a altura média é de 20,40 cm para a floresta Tipo 1, que apresenta as melhoresmedidas (fls. 939).Transcrevem trecho de bibliografia especializada, datada de 1967, que afirma:382R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

‘as frequências acumulativas mostram que 95% das árvores nessa floresta do tipo2 têm diâmetros menores que 60cm e somente 5% têm diâmetros maiores que 60 cm.As últimas são provavelmente árvores em mau estado e com outros defeitos, motivopelo qual foram deixadas pelos madeireiros.’Assim, o que se pode extrair, na quadra da cognição sumária, e se verdadeiros osfatos aqui trazidos, é que o perito utilizou medida de pinheiro não condizente com aregião geográfica objeto do contrato, e mais, que utilizou uma medida extremamenteexagerada e considerou-a como média. Ou seja, partiu do pressuposto de que todos ospinheiros daquela região tinham a mesma medida, o que parece não ser verdadeiro.De outro lado, da análise superficial do laudo produzido nos autos 00.00.60174-8,verifica-se que, de fato, não consta em lugar nenhum das suas 33 folhas qualquer fundamentaçãopara considerar que a medida dendométrica do pinheiro adulto seja 80cmde DAP e 28 metros de altura.Não há remissão a nenhuma obra publicada ou padrão de comparação que justificassea medida apontada, o que não significa dizer que esteja ela equivocada, masque, sem dúvida, reforça a tese dos autores de erro ou falsidade das conclusões neleexpostas.O outro equívoco apontado no laudo diz respeito ao preço atribuído ao pinheiro. Éverdade que a medida dendométrica apontada pelo perito e analisada acima influencioua valoração da unidade do pinheiro adulto (quanto maior o seu diâmetro e altura,maior o seu volume e, consequentemente, maior o seu valor em dinheiro). Mas nãoé só.Os peritos apontam incongruências no laudo, cuja análise, inclusive, dispensa conhecimentostécnicos para a sua apuração.A primeira delas reside na divergência entre o preço unitário do pinheiro adultoaferido pelo perito, Cr$ 680.000 (seiscentos e oitenta mil cruzeiros), e o preço dos orçamentoscomparativos utilizados pela própria perícia (fls. 379), que apontam valoresentre Cr$ 40.000 (quarenta mil cruzeiros) e Cr$ 75.000 (setenta e cinco mil cruzeiros).A divergência é tamanha que leva este Juízo a crer que o laudo pericial está a valoraruma coisa que não se confunde com aquela valorada nos referidos orçamentos.Mas o fato é que a divergência não é esclarecida no laudo, mais uma razão para quese procedam a maiores apurações.De outro lado, é verdade que em vários momentos, no laudo pericial, o peritoapresentou valores diversos para o mesmo objeto de análise: preço do pinheiro adultoem pé no mato. Ora Cr$ 680.000 (seiscentos e oitenta mil cruzeiros) (fls. 344), ora Cr$877.678 (oitocentos e setenta e sete mil, seiscentos e setenta e oito cruzeiros) (fls. 345)e, em outra oportunidade, Cr$ 800.000 (oitocentos mil cruzeiros) (fls. 345).Por fim, ressalte-se a ausência de fundamentação para concluir que ‘o pinheiromédio possui (4) quatro toras com volume de 9 (nove) dúzias’, o que consta às fls.343 daqueles autos.Saliente-se, por oportuno, que não se trata de, neste momento processual de análisesumária da questão, privilegiar um laudo em detrimento do outro.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013383

Trata-se apenas de verificar que há divergências sérias e fundadas entre os laudosora comparados, suficientes para que se entenda necessária uma apuração mais precisados fatos ora analisados, quanto mais quando se verifica tamanha divergência entreo montante objeto de execução e aqueles que a União e o Ministério Público Federalentendem devidos.É que o laudo apresentado pela União e pelo Ministério Público Federal, emboratenha sido produzido unilateralmente, reveste-se de um mínimo de credibilidade, suficientepara a configuração da verossimilhança da alegação, dado que fora produzidopor professores da UFPR, todos com alto grau de capacitação profissional (Dr. FlávioFelipe Kirchner, Ph.D., e Afonso Figueiredo Filho, Doutor), e que não têm, em princípio,interesse no deslinde da causa.Verifico presente, portanto, a verossimilhança da alegação no que tange ao equívocono laudo pericial que sustentou a sentença exequenda, suficiente para a concessãodo pedido de tutela, em razão do que deixo de apreciar, por ora, a alegação de ilegitimidadeda parte.c) Da coisa julgadaPor fim, cabem algumas considerações a respeito da coisa julgada havida nos autosem questão.Os autores da presente ação pretendem suspender o pagamento de valores queseriam devidos aos réus em razão de sentença transitada em julgado há mais de doisanos, ou seja, tendo decorrido o prazo para a interposição de ação rescisória.Resta verificar, portanto, se cabe suspender os pagamentos determinados em sentençatransitada em julgado apenas em razão da presença dos requisitos para a concessãode tutela antecipada (risco de dano irreparável e verossimilhança da alegação).A esse respeito, e no caso dos autos, entendo que sim.Antes de mais nada, entendo necessário reafirmar que o instituto da coisa julgada,dado que previsto constitucionalmente, deve ser objeto de forte proteção judicial, sobpena de gerar um sistema dotado de pouca segurança jurídica. A sua relativização semfundamentos sólidos pode gerar a banalização do instituto, o que implicará no enfraquecimentodos princípios constitucionais que visa a proteger.Isso significa dizer que, para que seja relativizado, não bastam meras divergênciasde ordem teórica ou de interpretação jurídica, ou mesmo que exista uma alegação dedano a uma das partes.É indispensável a presença de lesão a princípio também de ordem constitucional,que implique na inversão de valores que a própria Constituição pretendeu resguardar.É o caso dos autos (na hipótese de virem a ser confirmados os fatos trazidos nainicial).Trata-se do pagamento de R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais), oriundosdos cofres públicos, que os autores reputam infundados, ao argumento de que aexecução encontra-se praticamente quitada e que as partes exequentes são ilegítimas.Fere o bom senso imaginar que, em nome da coisa julgada, permita-se o pagamentoindevido de tal montante de dinheiro, e por duas razões:384R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

A primeira delas porque significaria (e somente com a dilação probatória se poderáafirmar com certeza) o enriquecimento ilícito dos autores em montante elevadíssimo.A segunda, porque se trata de dinheiro público. E em relação aos bens públicosvige o princípio da indisponibilidade. O Poder Público não está autorizado a dispordele ou a renunciar à sua aplicação nos limites da legalidade. E a vedação também éde ordem constitucional.Mesmo que tenha havido equívoco da União Federal no momento da não impugnaçãoespecífica do laudo referido, o fato é que não pode ela dispor de tal quantia emdinheiro em favor daqueles que, supostamente, não têm direito a recebê-lo.É de se notar, portanto, que a coisa julgada deve ser interpretada como forma degarantir princípios constitucionais (segurança jurídica e justiça da decisão), e não ocontrário, como mecanismo de lesão a tais princípios (no caso, à moralidade administrativae ao princípio da justa indenização).Ao garantir valor absoluto ao instituto da coisa julgada, independentemente dasinjustiças que esta represente e da magnitude da lesão que venha a causar, estará ooperador jurídico invertendo a lógica, interpretando a Constituição Federal e seusprincípios como se estivessem eles a serviço da coisa julgada, e não o contrário.Por fim, cite-se precedente jurisprudencial no sentido ora defendido:‘ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. SENTENÇA COM TRÂNSITOEM JULGADO. FASE EXECUTÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.ACOLHIMENTO. ERRO DA SENTENÇA NA DETERMINAÇÃO DO MARCOINICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. COISA JULGADA. PRINCÍPIOS DAMORALIDADE E DA JUSTA INDENIZAÇÃO.1. Desmerece êxito recurso especial desafiado contra acórdão que repeliu alegativade ofensa à coisa julgada, apoiando decisão monocrática acolhedora de exceção depré-executividade proposta com o fito de corrigir erro cometido pela sentença quantoà determinação do marco inicial da correção monetária a incidir sobre o valor devido.2. Não obstante, em decisão anterior já transitada em julgado, haja-se definido otermo inicial da correção monetária, não se pode acolher a invocação de supremaciada coisa julgada, principalmente tendo-se em vista o evidente erro cometido pelasentença, que determina que a correção seja computada desde a instalação das redesem 1972, havendo o laudo pericial sido elaborado com base em valores de agosto de1980.3. O bis in idem perpetrado pela aplicação retroativa da correção monetária aumentouem seis vezes o valor devido, o que não se compadece com o conceito dajusta indenização preconizada no texto constitucional, impondo-se inelutável a suaretificação sob pena de enriquecimento ilícito do expropriado, pois, se é certo que osexpropriados devem receber o pagamento justo, é certo, também, que esse deve sepautar segundo os padrões da normalidade e da moralidade. Não se deve esquecer quea correção monetária visa à atualização da moeda e apenas a isso. Não se pretende pormeio dela a penalização do devedor.4. Não deve se permitir, em detrimento do erário público, a chancela de incidênciaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013385

de correção monetária dobrada, em desacordo com a moral e com o direito. Repito,ambas as partes merecem ampla proteção, o que se afigura palpável no resguardodo princípio da justa indenização. Abriga-se, nesse atuar, maior proximidade com agarantia constitucional da justa indenização, seja pela proteção ao direito de propriedade,seja pela preservação do patrimônio público.5. Inocorrência de violação aos preceitos legais concernentes ao instituto da resjudicata. Conceituação dos seus efeitos em face dos princípios da moralidade públicae da segurança jurídica.’ (STJ, REsp 554402/RS, Ministro José Delgado, 1ª Turma,DJ 01.02.2005)Diante de todo o exposto, defiro o pedido de tutela antecipada, para obstar qualquerpagamento e/ou levantamento de quaisquer valores nos autos nº 00.00.60174-8,abrangendo todo e qualquer precatório, relativo ao principal e aos honorários advocatícios,suspendendo a execução que tramita nos autos referidos, até o julgamento finalda presente demanda.Traslade-se cópia da presente decisão para os autos nº 00.00.60174-8, anotando-sena capa daqueles autos a referida determinação, e oficie-se à Presidência do TribunalRegional Federal da 4ª Região, comunicando-o da presente decisão.Citem-se os requeridos (com exceção dos últimos nove réus, de Leon Naves Barcellosa Maria de Lourdes Montes) para que contestem o feito no prazo legal, sob penade revelia.Intimem-se os autores para que tomem ciência da presente decisão e para queesclareçam o item 3 do pedido. Com os esclarecimentos, voltem conclusos para apreciaçãodo pedido de citação dos demais réus.Curitiba, 04 de julho de 2005.Tani Maria WursterJuíza Federal Substitutada 4ª Vara Federal de Curitiba’Os elementos dos autos demonstram o excesso do laudo pericial ao efetuar a valoraçãode 200.000 pinheiros adultos para indenizá-los pelo valor correspondente, o quese deve em razão, basicamente, de dois fatores: a) erro na descrição dendométrica dopinheiro adulto existente na região a ser considerada e b) erro na avaliação do preçodo referido pinheiro em razão de fatores outros que não só a descrição dendométrica.O interesse público em uma condenação de trezentos milhões de reais, quandocristalino o excesso do laudo, sobrepõe-se à coisa julgada quanto ao ‘quantum debeatur’.Nesse aspecto, entendo que a coisa julgada deve ser relativizada, não para se afastara condenação ou a justiça da decisão, mas para se fixar o real valor da indenização,a efetiva e justa indenização.Salta aos olhos o excesso apontado pelo laudo pericial, conforme acima exposto,urgindo a atuação firme do Poder Judiciário para coibir os excessos.Vale registrar que o verdadeiro absurdo do excesso do valor da condenação foipercebido pelo STF na medida de Suspensão Liminar (nº 172-8 Paraná), deferida pelo386R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

E. STF em decisão proferida pela Exma. Min. Presidente Ellen Gracie em 11.06.2007,em que consta o seguinte dispositivo:‘Ante o exposto, com fundamento nos arts. 4º da Lei 8.437/92 e 297 do RIS-TF, defiro o pedido para suspender, até o trânsito em julgado da ação civil públicanº 2005.70.00.018228-0, a execução do acórdão proferido pelo Tribunal RegionalFederal da 4ª Região nos autos do agravo de instrumento nº 2005.04.01.033302-0,de modo a obstar o pagamento e/ou levantamento de quaisquer valores nos autos nº00.00.60174-8.’A Orientação do STJ é clara nesse sentido:‘PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DÚVIDAS SOBRE A TITU-LARIDADE DE BEM IMÓVEL INDENIZADO EM AÇÃO DE DESAPROPRIA-ÇÃO INDIRETA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIODA JUSTA INDENIZAÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. 1. Hipóteseem que foi determinada a suspensão do levantamento da última parcela do precatório(art. 33 do ADCT) para a realização de uma nova perícia na execução de sentençaproferida em ação de desapropriação indireta já transitada em julgado, com vistas àapuração de divergências quanto à localização da área indiretamente expropriada, àpossível existência de nove superposições de áreas de terceiros naquela, algumas delasobjeto de outras ações de desapropriação, e à existência de terras devolutas dentroda área em questão. 2. Segundo a teoria da relativização da coisa julgada, haverásituações em que a própria sentença, por conter vícios insanáveis, será consideradainexistente juridicamente. Se a sentença sequer existe no mundo jurídico, não poderáser reconhecida como tal e, por esse motivo, nunca transitará em julgado. 3. ‘A coisajulgada, enquanto fenômeno decorrente de princípio ligado ao Estado Democráticode Direito, convive com outros princípios fundamentais igualmente pertinentes. Ademais,como todos os atos oriundos do Estado, também a coisa julgada se formará sepresentes pressupostos legalmente estabelecidos. Ausentes estes, de duas, uma: (a)ou a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada, ou (b) embora suscetível de seratingida pela coisa julgada, a decisão poderá, ainda assim, ser revista pelo próprioEstado, desde que presentes motivos preestabelecidos na norma jurídica, adequadamenteinterpretada.’ (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia.O Dogma da Coisa Julgada: Hipóteses de Relativização. São Paulo: Revista dosTribunais, 2003. p. 25) 4. ‘A escolha dos caminhos adequados à infringência da coisajulgada em cada caso concreto é um problema bem menor e de solução não muito difícil,a partir de quando se aceite a tese da relativização dessa autoridade – esse, sim, oproblema central, polêmico e de extraordinária magnitude sistemática, como procureidemonstrar. Tomo a liberdade de tomar a lição de Pontes de Miranda e o leque depossibilidades que sugere, como: a) a propositura de nova demanda igual à primeira,desconsiderada a coisa julgada; b) a resistência à execução, por meio de embargos aela ou mediante alegações incidentes ao próprio processo executivo; e c) a alegaçãoincidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peças defensivas.’ (DINA-MARCO, Cândido Rangel. Coisa Julgada Inconstitucional. Coord. Carlos Valder doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013387

Nascimento. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 63-65) 5. Verifica-se,portanto, que a desconstituição da coisa julgada pode ser perseguida até mesmo porintermédio de alegações incidentes ao próprio processo executivo, tal como ocorreuna hipótese dos autos. 6. Não se está afirmando aqui que não tenha havido coisa julgadaem relação à titularidade do imóvel e ao valor da indenização fixada no processo deconhecimento, mas que determinadas decisões judiciais, por conter vícios insanáveis,nunca transitam em julgado. Caberá à perícia técnica, cuja realização foi determinadapelas instâncias ordinárias, demonstrar se tais vícios estão ou não presentes no casodos autos. 7. Recurso especial desprovido.’ (REsp 622.405/SP, Rel. Ministra DENISEARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.08.2007, DJ 20.09.2007 p. 221)‘ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. SENTENÇA COM TRÂNSITOEM JULGADO. FASE EXECUTÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.ACOLHIMENTO. ERRO DA SENTENÇA NA DETERMINAÇÃO DO MARCOINICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. COISA JULGADA. PRINCÍPIOS DAMORALIDADE E DA JUSTA INDENIZAÇÃO. 1. Desmerece êxito recurso especialdesafiado contra acórdão que repeliu alegativa de ofensa à coisa julgada, apoiando decisãomonocrática acolhedora de exceção de pré-executividade proposta com o fito decorrigir erro cometido pela sentença quanto à determinação do marco inicial da correçãomonetária a incidir sobre o valor devido. 2. Não obstante, em decisão anterior játransitada em julgado, haja-se definido o termo inicial da correção monetária, não sepode acolher a invocação de supremacia da coisa julgada, principalmente tendo-se emvista o evidente erro cometido pela sentença, que determina que a correção seja computadadesde a instalação das redes em 1972, havendo o laudo pericial sido elaboradocom base em valores de agosto de 1980. 3. O bis in idem perpetrado pela aplicaçãoretroativa da correção monetária aumentou em seis vezes o valor devido, o que não secompadece com o conceito da justa indenização preconizada no texto constitucional,impondo-se inelutável a sua retificação sob pena de enriquecimento ilícito do expropriado,pois, se é certo que os expropriados devem receber o pagamento justo, é certo,também, que este deve se pautar segundo os padrões da normalidade e da moralidade.Não se deve esquecer que a correção monetária visa à atualização da moeda e apenasa isso. Não se pretende por meio dela a penalização do devedor. 4. Não deve se permitir,em detrimento do erário público, a chancela de incidência de correção monetáriadobrada, em desacordo com a moral e com o direito. Repito, ambas as partes merecemampla proteção, o que se afigura palpável no resguardo do princípio da justa indenização.Abriga-se, nesse atuar, maior proximidade com a garantia constitucional dajusta indenização, seja pela proteção ao direito de propriedade, seja pela preservaçãodo patrimônio público. 5. Inocorrência de violação aos preceitos legais concernentesao instituto da res judicata. Conceituação dos seus efeitos em face dos princípios damoralidade pública e da segurança jurídica. 6. Recurso especial desprovido.’ (REsp554.402/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em21.09.2004, DJ 01.02.2005 p. 410)Diante do exposto, quanto ao ‘quantum debeatur’ deve ser relativizada a coisa388R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

julgada, para a realização de nova perícia para analisar e afastar os indevidos excessosda execução.”5.4 A discussão não é nova. Já havia sido inaugurada no julgamentodo AI nº 2005.04.01.033302-0/PR, oportunidade em que esta Turmaabordou a necessidade de suspensão da execução, justamente com fundamentono excesso de indenização provocada pelas inconsistências naperícia.Naquela oportunidade, as considerações tecidas pelo DesembargadorFederal Márcio Antônio Rocha em seu voto-vista acabaram por mudarsensivelmente a direção do julgamento e por reconhecer o defeitono laudo pericial.A relevância dos fundamentos lançados é tanta que, em homenagemà autoria, abre-se espaço para transcrevê-los:“Desde logo, abro um campo de observação a toda a questão, anotando que aação civil pública não trabalha apenas com o fundamento de relativização da coisajulgada, mas, também, aponta ineficácia da sentença quanto ao aspecto de dosimetriada condenação. Embora tais debates aparentemente se mostrem idênticos, apresentamefeitos distintos, dado que, relativizada a coisa julgada, estariam em jogo todos osaspectos da condenação. Ao contrário, se apenas verificada a ineficácia da dosimetriada condenação, por força de erros da perícia, estaria mantida a procedência do feito,adequando-se apenas o montante da condenação.Para adentrar em tão tormentosas questões, tenho por bem rememorar os termosda coisa julgada, colhendo-os de seu berço, a sentença.Assim decidiu o MM. Juiz:‘Ante o exposto, com base no artigo 269, I, do Código de Processo Civil, julgoprocedente a ação ordinária movida por Espólio de Alberto Dalcanale contra UniãoFederal, para condenar a ré a fazer a entrega aos autores de 200.000 (duzentos mil)pinheiros adultos, ou a proceder à indenização cabível, pelo valor das mencionadasespécies adultas, tendo como base o laudo acolhido.A ré tem o prazo de 30 dias para cumprir a obrigação de fazer. Caso se omita, aliquidação da sentença será feita por cálculo do contador, com base no resultado de fls.358 e 360, acrescido de correção monetária (ORTN) e juros legais, a partir do laudo.’A economia de palavras da sentença não permite, a olho desarmado, perceber a estratosféricacondenação lavrada. É inegável que pedem atenção os valores envolvidos.Tomando-se por base a remissão da sentença às fls. 360 do laudo, chegou-se apenasno que toca à indenização dos 200.000 pinheiros, por meio de conta apresentada pelosagravantes, ao valor de R$ 300.734.178,37 (trezentos milhões, setecentos e trinta equatro mil, cento e setenta e oito reais e trinta e sete centavos), em valores de outubrode 2002 (procedida pelos agravantes), havido mesmo após o pagamento de dois pre-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013389

catórios anteriores, nas datas de outubro de 1990 e outubro de 1992.Portanto, a causa hoje não tem o valor de apenas 300 milhões, pois tais valoresestão expressos em moeda de outubro de 2002. E mais, a remissão da sentença às fls.360 e 358 permite interpretação de que aparentemente o MM. Juiz concedeu, além daindenização dos pinheiros em pé, ainda o equivalente ao lucro decorrente da futura industrializaçãodos pinheiros, o que ensejaria nova execução de aproximadamente 140milhões em valores de outubro de 2002. Em memoriais ofertados pelos agravantes ematenção ao presente voto, a conta chega a R$ 1.000.000.000,00 (hum bilhão de reais).Faço tais observações para alertar que a causa merece atenção, nada obstante alamentável demora que se impôs ao feito, cuja petição inicial foi recebida no ano de1983.Com atenção, também é de se anotar que, embora a sentença não seja precisasobre ter ou não deferido a condenação da indenização do suposto lucro de futuraindustrialização, especificada no quesito 3º do laudo de fls. 360 dos autos da açãoordinária (isso porque a sentença registra que seriam 200.000 pinheiros adultos ouproceder à indenização cabível, pelo valor das mencionadas espécies adultas), o certoé que nada fundamentou a respeito dos chamados lucros cessantes. Tal se deve, quiçá,porque também a petição inicial não tem causa de pedir de lucros cessantes, emboraesse item conste do pedido. E assim, sem causa de pedir, lançou-se o Sr. Perito, inadvertidamente,a elaborar não o cálculo de lucros planejados economicamente pelosautores, mas um hipotético modelo de exploração por ele imaginado.Evidentemente que isso não é apurar lucros cessantes. Indenizações sob essa rubricadependem de prévio apontamento do interessado sobre como, quando, de queforma, com qual custo de produção e de comercialização, em que mercado estavapronto a comercializar sua produção etc. Não são, portanto, dados a serem imaginadospela mente de um perito, mas, sim, dados que deveriam guardar estrita relação comum projeto razoável do suposto empreendedor, projeto esse que deveria ser concretamenteindicado na inicial.A importância do até aqui exposto, quanto ao tema de lucros cessantes, é apenaspara registrar estes aspectos: a petição inicial não contém uma causa de pedir sobrelucros cessantes, nem a sentença fundamenta condenação sobre o tema, embora façaremissão ao laudo pericial na parte em que este fixa, além do valor da indenização depinheiros, também lucros cessantes sobre uma hipotética exploração comercial mediantea construção de uma serraria imaginada pelo Perito. Esse ensaio é absoluta imaginaçãodo Sr. Perito, dado que por comercialização de pinheiros, também se poderiaentender a comercialização dos pinheiros em pé, para que terceiros os retirassem e osindustrializassem, amealhando-se o spread entre o valor de aquisição (Cr$ 80,00 – fls.27) e o valor do pinheiro em pé segundo o valor de aquisição pago por madeireiras (+ Cr$ 55.000,00 – fls. 366).Esse registro é necessário, pois, com a execução dos 300 milhões de reais (emvalores de 10/2002), ainda não iniciaram os autores a execução de toda a remissãoda sentença ao laudo, pois a conta realizada não contempla os lucros cessantes da390R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

industrialização imaginada pelo Sr. Perito para os 200.000 pinheiros. Penso que não éeste o momento para se decidir se a sentença de fato condenou, ou não, em tais lucroscessantes, ou mesmo se o fez de forma válida. Registro tais observações porque nãoé demasiado imaginar que, oportunamente, os autores da ação ordinária venham arequerer também a liquidação dessa conta, gerando pretensão de novos valores estratosféricos.Portanto, o momento é de decisão sobre a parte compreensível da sentença, quecondenou a União ‘a fazer a entrega aos autores de 200.000 (duzentos mil) pinheirosadultos, ou a proceder à indenização cabível, pelo valor das mencionadas espéciesadultas, tendo como base o laudo acolhido. A ré tem o prazo de 30 dias para cumprira obrigação de fazer. Caso se omita, a liquidação da sentença será feita por cálculo docontador, com base no resultado de fls. 358 e 360, acrescido de correção monetária(ORTN) e juros legais, a partir do laudo.’ (fl. 384 dos autos da ação ordinária).Eis aí a coisa julgada existente no processo. A União deve indenizar 200.000 pinheiros,segundo o valor fixado no laudo. O juízo não discutiu o laudo, assumiu-o emsua decisão tal e como lavrado.Ocorre que a coisa julgada assim formada vale tanto a favor quanto contra as pretensõesdos Autores e da União. Ambos assumem a coisa julgada com o laudo que lheintegra, e essa coisa julgada, em consequência, padece das imperfeições que o laudoostenta.Isso nada obstante estejam os agravados com integral razão ao apontar que o laudoincorre em defeitos técnicos, notadamente ao responder pontos importantes fazendoreferência a dados que não constam no local indicado pelo laudo, vale dizer, pontossobre os quais de fato não houve qualquer análise pericial.Exemplo a esse respeito, claro e compreensível a qualquer cidadão, é a indicaçãodo Sr. Perito, logo ao início dos trabalhos, de que ‘há necessidade de obtermos o valoratual de um pinheiro adulto em pé; na sua definição, vários fatores concorrem: localizaçãodesses pinheiros, seu tamanho, sua qualidade e preço... Na floresta natural háárvores de diferentes idades e tamanhos.’ (fls. 339 do laudo), quando jamais o Sr. Peritoavaliou os pinheiros efetivamente existentes na Serra do Espigão, entre os valoresTamanduá e Timbó, Municípios de Curitibanos e Caninhas, nos arredores de ‘PaiolVelho’, que seriam as áreas onde se localizariam os pinheiros adquiridos, nos exatostermos do negócio perfectibilizado via escritura pública.Outras omissões sérias do laudo poderiam ser levantadas; porém, penso que omesmo não pode ser simplesmente ignorado, devendo ser interpretado a fim de preservara coisa julgada e o já determinado cumprimento do negócio jurídico.Destarte, o negócio jurídico entre as partes, estabelecido por meio da EscrituraPública que ensejou a condenação, lavrada às fls. 71, verso, do Livro de Notas 250do Cartório do 23º Oficio, em 22 de dezembro de 1951, tinha como mote a compra evenda de ‘pinheiros adultos, imbuias e cedros existentes na Serra do Espigão, entreos valores Tamanduá e Timbó, Municípios de Curitibanos e Caninhas, nos arredoresde ‘Paiol Velho’ em áreas já alienadas, mas com reserva das árvores de pinho, queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013391

as partes estimam em trezentos mil (300.000)’, conforme cláusula I. Ou, conformecláusula VI, ‘Que pelas trezentas mil (300.000) árvores, pinheiros adultos, imbuias ecedros, que se estima haver na Serra do Espigão, entre os Vales Tamanduá e Timbó,e que foram objeto dos contratos de legitimação de posse já mencionados, bem comopelos pinheiros nos arredores do ‘Paiol Velho’, a outorgada compradora pagará opreço unitário de Cr$ 80,00, no total de Cr$ 24.000.000,00’.Ou seja, as partes estimavam a existência de árvores na quantia de 300.000, sendoálea do negócio existir ou não o respectivo total. Também não se assegurava a exploraçãode todas elas, mesmo porque, ao momento da notificação para a entrega, ou seja,quando manifestado o desejo de receber as árvores, já vigia o Código Florestal (Lei nº4.771/65), que previa a extração máxima de 70% da área de floresta e limitava a exploraçãoda Araucária Angustifolia a modo racional, com a permanência de maciçosem boas condições (art. 16, b e c).Outrossim, dos termos da Escritura de Compra e Venda estava certo que não haviacomprometimento com quantitativos precisos, quer quanto ao número de pinheiros(embora pagos por unidade), quer quanto ao volume de madeira disponível por árvore.Quanto aos pinheiros, apenas indicava-se que foram vendidos os ‘pinheiro adultos’.Não tendo havido no contrato de compra e venda indicações dendrométricas, o Sr.Perito passou a deduzir qual o volume de um ‘pinheiro adulto’, a fim de indicar qualseria o valor dos pinheiros.E nessa tarefa induz em erro qualquer pessoa que leia o laudo, dada a retórica utilizada,procurando demonstrar aprofundados conhecimentos da matéria. Isso embora,após os prolegômenos, incorresse o laudo em evidentes contradições, não apreciadasminimamente pela defesa da União e pelo próprio Juízo.De fato, ao definir o pinheiro adulto, inicialmente o Sr. Perito faz menção às definiçõesnormativa e de mercado, no sentido de que um pinheiro adulto era fixado em40 (quarenta centímetros de diâmetro). Posteriormente, calcula o valor do pinheiroadulto, não pela definição normativa ou comercial, mas pelo diâmetro que ele, Perito,elege, sem indicação técnica alguma e de forma totalmente arbitrária (sem sentidoracional).Por isso, apresenta plausibilidade a tese encampada pelo despacho agravado, deque efetivamente o laudo em que se baseia a sentença é um laudo indigno para osfins a que se destinava, pois, pela retórica utilizada, leva o leitor à falsa conclusão deque suas conclusões estão verdadeiramente comprovadas pelo seu conteúdo, quando,ao contrário, parte de suas conclusões não apresenta qualquer um dos apoios que asrespostas expressamente indicam existir.A seguir, transcrevo o laudo, nos pontos em que aparentemente tomaria para opinheiro adulto a definição normativa e comercial, e também transcrevo o posteriorabandono de tais parâmetros pelo Perito, a fim de utilizar definição aleatória de umpinheiro adulto em dimensões evidentemente superfaturadas.O laudo:‘Na floresta natural, há árvores de diferentes idades e tamanhos.392R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Pela Portaria Normativa n° 10 do IBDF – Instituto Brasileiro de DesenvolvimentoFlorestal, de 20.06.75, encontramos:‘Capítulo III – artigo 19 – É fixado em 40 (quarenta) centímetros o diâmetro mínimo,medido à altura do peito, para o abate de árvores nativas de pinho brasileiro‘Araucária Angustifólia’.Pelo trabalho do engenheiro Agostinho E. de Leão Filho, intitulado ‘O aproveitamentoracional da madeira’, verifica-se a prática de se considerar o pinheiro no pontode corte quando tenha atingido o diâmetro de 45 cm (quarenta e cinco centímetros)medido sobre a casca, como se nota: ‘É voz corrente entre os serradores que só convémaproveitar pinheiros que meçam 18 polegadas de diâmetro para cima, isto é, que,livres de casca, dão pelo menos 14 polegadas.’Não há como fechar os olhos para a realidade: com tais indicações, o laudo apontavaque faria a dosimetria dos pinheiros segundo o critério normativo do InstitutoBrasileiro de Desenvolvimento Florestal – IBDF, e/ou o critério prático indicado pelosestudos do engenheiro Agostinho E. de Leão Filho.Ocorre que o Sr. Perito, fraudando essa lógica, ao indicar o valor do pinheiro, quegerou a execução em exame na ação civil pública, utilizou um pinheiro fora de taispadrões normativos e comerciais.Transcrevo o laudo:‘Logo, o valor do pinheiro com DAP (diâmetro na altura do peito) de 80 cm (comcasca) e altura total de 28m resulta no valor bruto de Cr$ 877.678. Consideraremos,nos futuros cálculos, o valor final de Cr$ 800.000 como o do pinheiro adulto em péna região considerada, a fim de ficarmos com um valor mais adequado, no nossoentender.Se o pinheiro em pé valia R$ 877.678 e tem 8,5 dúzias, podemos concluir que Cr$877.678 dividido por 8,5 dúzias = ‘Cr$ 103.256/dz’.’ (fls. 345)Vale dizer, o pinheiro avaliado para os fins do laudo não é nem o normativo (40 cmà altura do peito), nem o comercial (45 cm), mas o valor arbitrariamente ditado peloperito, no equivalente a 80 centímetros. O Sr. Perito simplesmente dobrou o volumenormativo do pinheiro, sem qualquer medição de pinheiros na área, embora relate oSr. Perito visitas ao local, sem indicação do resultado de qualquer aferição in loco.Aí, portanto, a razoabilidade da ação civil pública, quando aponta erro grosseirodo laudo, pois a valoração especificada pelo Sr. Perito está em contradição com ospróprios dados que ele, perito, informou corresponderem ao valor dendrométrico dopinheiro adulto à época. Em resumo, o laudo não aplica os critérios que ele próprioindica.Portanto, é verdade que existe a coisa julgada quanto ao número de pinheiros aserem indenizados; porém, a valoração dessa condenação enfrenta a contradição dopróprio laudo, pois nele também se especifica que se entende por pinheiro adulto odiâmetro correspondente entre 40 e 45 centímetros, de modo que não poderia, semjustificativa ou aferição, existir a condenação a indenizar pinheiros de 80 cm.Dito erro do laudo não é pequeno e, se não pela questão de moralidade envolvendoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013393

valores públicos, pela questão da justiça, há de ser visto como erro material do laudoe, por consequência, da sentença, pois a dimensão do erro equivale a impor a indenizaçãoem dobro da que houveram as partes no negócio.[Abro aqui um breve parênteses para afirmar que o equívoco do perito quadruplicouo volume dos primeiros, ao dobrar o tamanho do diâmetro. Isso porque o volumeé calculado segundo a multiplicação da altura do pinheiro (h) pela área da tora, naseguinte formula matemática v= ‘h.(d/2)²pi’. Como o diâmetro está elevado à segundapotência, o erro acabou por quadruplicar a quantidade (volume) de madeira.]Em outras palavras, crente a sentença em determinar a indenização de 200.000(duzentos mil), na verdade condenou a União a indenizar 400.000 (quatrocentos mil)pinheiros [como dito acima, seria o equivalente a 800.000 pinheiros], utilizando umvalor dendrométrico equivalente ao dobro do diâmetro das árvores aceitas comercialmenteà época.Perceba-se, no particular, que o próprio estudo ofertado junto com a ação civilpública, formulado por professores da Universidade Federal do Paraná, subscritos portrês engenheiros florestais de respeitável idoneidade e notório conhecimento científico,indica que o diâmetro médio para florestas do tipo 1 (floresta de Araucária densaprimária) seria de 51,76 cm, com altura média de 20,40. E, para florestas do tipo 2(floresta Araucária desbastada ou secundária), o diâmetro médio seria de 31,20 cm,com altura média de 15,40. E conclui-se o estudo com uma verdade de conhecimentopopular: ‘O que se entende da resposta do Sr. Perito é que as 200.000 árvores adultas(pinheiro adulto – Araucária angustifolia), todas elas têm exatamente 80 cm deD.A.P. e 28 metros de altura, o que é impossível de acontecer’ (fls. 989, apenso).Portanto, está bem claro que eram correntes e razoáveis as definições normativas ecomerciais do pinheiro médio, indicadas pelo laudo com base na instrução normativa10 do IBDF, fixada em 40 cm, e nos estudos do engenheiro Agostinho E. de LeãoFilho, fixada em 45 cm.Ocorre que os próprios autos revelam a ciência dos autores da ação ordinária quantoao ponto, e o que aparentemente está ocorrendo é um locupletamento em relação àsfalhas do laudo e do processo em si, servindo-se da defeituosa coisa julgada, apoiadaque está no laudo obscuro nos aspectos relevantes.Dessarte, conforme anunciado, o contrato de compra e venda dos pinheiros foiassinado em 21.05.1970, e a ação somente foi ajuizada em 01.02.1983. Notório queaparentemente existiria a prescrição, com base no Dec. 20.910. Todavia, a prescriçãofoi afastada, pois houve interpelação da União havida em 21.12.82, procedida pelosautores.Leia-se a sentença:‘Não vindo a serem indenizadas as 200.0000 unidades, na aludida desapropriação,passaram os autores a ter interesse em interpelar ou acionar a devedora (fls. 218).Optaram, tempestivamente, pela interpelação, pois o termo ‘a quo’ foi o trânsitoem julgado do v. acórdão, que lhes negou direito à indenização respectiva (fls. 143) ea interpelação (fls. 159-167), com a escritura (fls. 173-174). A peça data de 21.12.82394R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

(fls. 174-verso), havendo a ação sido ajuizada em 01.02.83. Assim, não há por que sefalar em prescrição, a qual incorreu ‘in casu’.’Também o acórdão do Tribunal Federal de Recursos afastou a prescrição, arguidaem apelo, tomando por base o fato jurídico interpelação:‘Insuscetível, pois, de qualquer dúvida tratar-se de obrigação sem prazo e, assim,como se viu, aplicável, in casu, o art. 960, do CC e, via de consequência, a actio natacorreria somente após o prazo da interpelação, esta apresentada em 25 de novembrode 1982.’ (fls. 459, voto Ministro Relator Lauro Leitão)A manifestação do desejo de execução do direito, por meio da interpelação, especificouclaramente o que entendia por ser o direito e, assim, firmou-se pretensão certae limitada aos seus respectivos termos, em que os pinheiros pretendidos haveriam deter 20 polegadas, equivalentes, portanto, a 50,8 cm, dado que 1 polegada equivaleuniversalmente a 2,54 cm.Eis os termos com que foi interpelada a Ré:‘os interpelantes vêem (sic) à presença de Vossa Excelência para requerer se dignedeterminar a citação da União Federal, na pessoa do ilustre Procurador da Repúblicaque a representa neste Estado, para que, no prazo de quinze dias a contar da citação,apresente aos interpelantes prova incontrastável da propriedade de 200.000 pinheirosde vinte polegadas, sem casca, que se localizem na Serra do Espigão, entre os valesTamanduá e Timbó.’ (fls. 19 dos autos da ação ordinária nº 00.00.60174-8)No mesmo sentido, a ‘escritura pública de comparecimento’, citada na sentençacomo fls. 174v, afirmando o não cumprimento pela União dos termos da interpelaçãojudicial antes transcrita:‘(...) por essa razão, os ora outorgantes, na qualidade de cessionários dos direitosda Companhia de Madeiras do Alto Paraná S.A, por meio dos autos nº 8.707/82 quetramitam perante o MM. Juízo da 1ª Vara da Justiça Federal, Seção Judiciária do Estadodo Paraná, interpelaram judicialmente a União Federal, sucessora da primitivavendedora, a Superintendência das Empresas Incorporadas ao Patrimônio Nacional,para que, no prazo de quinze dias a contar da citação, promovesse aos interpelantes aplena propriedade de duzentos mil pinheiros de vinte polegadas, sem cascas, que selocalizem na Serra do Espigão (...).’ (fls. 174v dos autos nº 00.00.60174-8)Resta claro que tal interpelação, além de interromper a prescrição e indicar o quea parte entendia por pinheiro adulto, teve e tem o efeito de limitar o futuro pedido nosexatos limites em que foi feito.E, de fato, nos autos da ação ordinária nº 00.00.60174-8, limitou-se o pedido e acausa de pedir em pinheiros de diâmetro de 50,8 cm de diâmetro, ou seja, 20 polegadas.A petição inicial corretamente limitou o pedido, circunscrevendo-o nos limites dainterpelação, nos seguintes termos:‘Requer seja a União Federal citada, na pessoa do ilustre Procurador da Repúblicaque a represente neste Estado, para vir responder aos termos desta ação, querendo,sob pena de revelia, a qual deverá, a final ser julgada procedente com a consequentecondenação da mesma União Federal a entregar aos Autores 200.000 (duzentos mil)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013395

pinheiros de vinte polegadas, sem cascas.’ (fls. 10 da petição inicial)Embora o pedido especificasse a postulação em pinheiros de 20 polegadas (50,8cm), depreende-se facilmente que tal limitação, tendente a especificar o diâmetro mínimoexigido, ainda afrontaria o negócio havido e formalizado por meio da escriturade compra e venda. Conforme transcrição desse instrumento, a obrigação da Uniãoera líquida e certa, resumindo-se na entrega de aproximadamente 300.000 árvores.Não houve na escritura o comprometimento quanto a limites dendrométricos mínimos,cingindo-se a especificar uma estimativa de 300.000 pinheiros adultos, cedrose imbuias.Era natural e lógico o não comprometimento das partes quanto a quantitativosdendrométricos, pois, como registrado pelo próprio perito, ‘Na floresta natural, háárvores de diferentes idades e tamanhos’ (fls. 339 do laudo), razão inclusive por queas árvores foram adquiridas ‘pelo preço unitário de Cr$ 80,00’, e não por indicaçõesde volume, nos termos da escritura pública lavrada em 22 de dezembro de 1951.Esse fato não passou desapercebido pela contestação do Ministério Público Federal,então representando a União, o qual contestou, além do diâmetro, a qualidade dasárvores, dado que não haveria a obrigação da entrega de 300.000 pinheiros de vintepolegadas (50,8 cm), mas, sim, de 300.000 árvores, entre pinheiros adultos, cedros eimbuias.A contestação foi clara em confrontar esses dois aspectos:‘Observe-se inicialmente que no contrato de fls. 25-28, em nenhum momento estáprevista a obrigação da ré de entregar 300.000 pinheiros de vinte polegadas, semcasca. Na cláusula VI do citado contrato está dito, com absoluta clareza: ‘Que pelastrezentas mil árvores, pinheiros adultos, imbuias e cedros que se estima haver na Serrado Espigão’. Aliás, o previsto na cláusula VI está em perfeita consonância com aquiloque consta na cláusula I, verbis ‘(...) e duas (2) áreas no município de São Franciscodo Sul, no mesmo Estado, e os pinheiros adultos, imbuias e cedros existentes na Serrado Espigão (...)’. Portanto, a suposta obrigação da ré de entregar 200.000 pinheiros devinte polegadas, sem casca, não encontra respaldo no contrato que se pretende executar.’(contestação, fls. 180-181 dos autos originais)Após ler a contestação, fiquei inicialmente tendente a perquirir sobre a existênciade coisa julgada sobre o limite do diâmetro e a qualidade das árvores (pinheiros xpinheiros, cedros e imbuias). Em tal tarefa, inclusive, fiquei em dúvida se eventualcoisa julgada poderia suplantar os limites com os quais o direito teve a prescrição desua ação interrompida. Vale dizer, se a interpelação teve o efeito, reconhecido em sentença,de interromper a prescrição da cobrança de 200.000 pinheiros de 20 polegadas,poderia a coisa julgada restaurar o direito de ação para volumes maiores de madeirae árvores?Ocorre que, embora esteja certo que a interpelação limitou o direito ao exato postulado,dito debate foi apaziguado nos autos quando os autores da ação ordinária, emimpugnação à contestação, concordaram com a inexistência de obrigação da União deentregar pinheiros com um mínimo de 20 polegadas.396R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Vale dizer, os autores aceitaram aquilo que seria a interpretação lógica do negóciohavido, segundo as práticas comerciais indicadas para a espécie de contratação entabulada,averbando inclusive gentis escusas à lealdade processual. Permaneceram osautores, a partir da impugnação, insistindo unicamente com relação ao pedido pinheirosadultos (e não pinheiros, cedros e imbuias), declinando, portanto, da exigência de200.000 pinheiros de 20 polegadas (50,8 cm).Transcreva-se a impugnação à contestação no particular:‘Assim, no que se refere à afirmação da ré de que os autores estão demandando200 mil pinheiros ‘de vinte polegadas, sem casca’, e de que esta especificação, porém,não consta do contrato de compra e venda aqui em causa, é inteiramente procedente.Não houve, no entanto, nenhuma intenção deliberada dos autores de alterar a verdadedos fatos, mas, antes, um compreensível lapso de memória, visto que aquela especificaçãoconsta, isso sim, da escritura outorgada pela Superintendência das EmpresasIncorporadas ao extinto Instituto Nacional de Imigração e Colonização (fls. 51v. infine). No momento da venda ali realizada, a vendedora dela excluiu 200 mil pinheirosde vinte polegadas, sem casca, com os quais deveria complementar a venda anteriormentefeita para a Cia. de Madeiras do Alto Paraná S.A.. E, ao ser redigida a inicialdesta ação, sem uma consulta mais detida a este detalhe, acabou por prevalecer alembrança daquela especificação, daí decorrendo o engano cometido que, no entanto,é agora corrigido para que figure no pedido apenas pinheiros adultos.Some-se a esta correção o pedido de escusas que se apresenta ao eminente Procuradorda República, assim como a esse r. Juízo.’ (fl. 198 dos autos da ação ordinária)Evidente, portanto, que essas manifestações sobre o diâmetro dos pinheiros, havidasentre o Ministério Público Federal e os autores, eram manifestações de vontadecom efeito processual e processualmente redutoras do pedido inicial, aceitando-se aideia de senso comum a respeito do negócio, no sentido de que não seria concebívelque as partes, ao formularem o negócio, teriam contratado pinheiros adultos com diâmetromínimo de 20 polegadas ou 50,8 centímetros.Portanto, acolhida pelos autores, em parte, a contestação, referentemente à desistênciaao pleito de 200.000 pinheiros de 20 polegadas ou 50,8 cm, somente poderiaexistir sentença, e coisa julgada, sobre a qualidade das árvores, pois nesse tópico permaneceua lide, bem como sobre a definição do pinheiro adulto médio, aquém das 20polegadas ou 50,8 cm consideradas não razoáveis por ambas as partes.A bem da verdade, a sentença passou ao largo de tais questões e, lamentavelmente,fez apenas remissão ao laudo que calcula 200.000 pinheiros.Essa omissão da sentença há de ser vista em favor dos agravantes/autores, dadoque, bem ou mal, julgou a lide, especificando que a obrigação seria de devolução de200.000 pinheiros.No entanto, não poderia a sentença ampliar a lide, julgando fora das pretensões daparte-autora e ignorando que a prescrição fora interrompida, sim, pela interpelação aque faz referência – interrompida, porém, nos limites objetivos do que ali se contém:pinheiros adultos de 20 polegadas (ou 50,8 cm) – e muito menos poderia desprezarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013397

as limitações processuais da causa de pedir (pinheiros adultos de 20 polegadas) e, demodo especial, a concordância dos autores com a contestação que exigia a redução dopedido a pinheiros adultos, e não pinheiros adultos com um mínimo de 20 polegadas.A sentença, ao proferir condenação da União a ressarcir pinheiros com 80 cm, enão apenas pinheiros adultos, de acordo com as definições normativas ou comerciais– estabelecidas, respectivamente, segundo o laudo, em 40 e 45 cm de diâmetros –, duplicoua condenação da União de forma gratuita e equivocada, confiando que o laudoestava a se ater aos limites da lide. Ocorre que não há coisa julgada fora dos limites dalide, e sentença sem lide é inexistente. Não se trata de relativização da coisa julgada.Trata-se de aplicação de regra processual específica:‘A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites dalide e das questões decididas.’ (art. 468 do CPC)Dada a grave vulneração do processo e os limites de cognição do Magistrado,estreitados pela desistência dos autores quando concordaram com a retificação dostermos do pedido inicial, dito erro pode ser corrigido a qualquer tempo, servindo aação civil pública como veículo aceitável para a correção, embora pudesse o pleito,nada obstante a aparente complexidade, ser promovido por mera petição nos autos deexecução.”A detida análise realizada no citado voto já antevia o futuro da açãoprincipal. Com brilhantismo e aprofundamento singulares, o DesembargadorFederal Márcio Antônio Rocha já firmava posição que, hojese vê, é digna de destaque.Tudo o que até então foi aqui consignado segue a mesma linha deconclusão, qual seja, de que, de fato, a perícia – de forma deliberada ounão, pouco importa neste momento – manipulou dados e informações,inclusive científicas, para gerar uma indenização de proporções estratosféricaspara a singeleza do caso.É importante consignar que a inicial da ação proposta buscava, emlinhas gerais, o exato cumprimento da obrigação representada na escriturapública de compra e venda dos 200.000 (duzentos mil) pinheiros,firmada com a Companhia de Madeiras Alto Paraná S.A.E vale destacar, a esse respeito, que o pagamento de indenização novalor correspondente era obrigação alternativa, sendo a principal a entregaao credor dos pinheiros adquiridos em processo licitatório.Em que pese parecer irrelevante, tal constatação é fundamental, poisfaz com que se entendam com maior clareza, como se verá, os limitesda causa de pedir da ação que agora buscam os autores anular.O pedido final naquela ação pode ser resumido nas seguintes letras:398R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

“(...) com a consequente condenação da mesma União Federal a entregar aos autores200.000 (duzentos mil) pinheiros (...) ‘livres e desembaraçados de qualquer ônus,inclusive lides pendentes’ (...), ou, se não puder cumprir a obrigação em espécie, sejaa mesma ré condenada a indenizar aos autores pelo valor efetivo, tudo acrescido dedanos e perdas, juros de mora, custas e honorários de advogado à razão de 20% (vintepor cento) sobre o valor final da condenação.”6 Outros elementos de convicçãoAqui, abre-se um capítulo para trazer a lume outros aspectos extraídosdos autos. Ao juiz é dado recorrer a todos os elementos de prova ede convicção juntados durante a instrução, ainda que isso leve a conclusõesem sentido oposto àquelas a que chegou o expert do juízo.A perícia não é a única prova. Apenas integra o caderno probatórioe, quando revestida de veracidade, o que não é o caso em tela, pode terforte influência no destino do processo.Por essa razão, para que não pairem dúvidas, é razoável tecer algunsbreves comentários sobre outras informações que desqualificam as conclusõesda perícia.6.1 É de se considerar que a obrigação da União (sucessora daSEIPN) seria a de entregar a quantidade de pinheiros faltantes ou, alternativamente,pagar o equivalente em dinheiro.A pergunta que se impõe é: o que estaria englobado na expressãoequivalente em dinheiro?A escritura pública lavrada perante o 23º Tabelionato de Notas doRio de Janeiro (fls. 127-130) em 22.12.1951 auxilia na resposta. Os300.000 (trezentos mil) pinheiros iniciais foram adquiridos ao preço deCr$ 80,00 (oitenta cruzeiros) por unidade, totalizando a importância deCr$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de cruzeiros).Não é demais recordar que a obrigação principal da lide era a entregados pinheiros, e a alternativa, o pagamento do seu equivalente monetário.Desse modo, a partir do momento em que a obrigação de fazer transforma-seem execução contra a Fazenda Pública, seria ilógico, em tese,que a apuração do quantum desconsiderasse completamente as característicasdo negócio jurídico entabulado.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013399

Por essa ótica, é possível inferir que o que se teria por “equivalenteem dinheiro” seria aquele preço pago pela Companhia de Madeiras AltoParaná S.A., devidamente atualizado.Ressalve-se que o objeto da ação dizia respeito somente a 200.000(duzentos mil) pinheiros do total adquirido por escritura pública daSEIPN, porquanto os outros 100.000 (cem mil) já haviam sido entreguesou pagos. Assim, computando-se apenas a parcela remanescente,tem-se que a transação corresponde a Cr$ 16.000.000,00 (dezesseis milhõesde cruzeiros).A fim de colaborar no raciocínio, buscou-se auxílio da Divisãode Contadoria deste Tribunal, que, ao atualizar o dito preço (Cr$ 16milhões) para os dias de hoje, apurou os seguintes valores para omês de junho/2012: Principal – R$ 1.897.491,39; Juros legais – R$8.614.610,91; Total – R$ 10.512.102,30, já computados a correção monetáriadesde a data da compra (dez/1951) e os juros moratórios desdeo ajuizamento da ação (fev/83).Este, ao menos em tese, seria o equivalente em dinheiro a ser pagopela União ao Espólio de Alberto Dalcanale, se fosse o caso de restituiçãodos valores inicialmente pagos pelos pinheiros, devidamente corrigidose acrescidos de juros moratórios, o que representa bem menosdo que o apurado na perícia judicial e que hoje ultrapassa a casa dos R$300 milhões (trezentos milhões).Oportuno, porém, fazer uma ressalva: tal raciocínio é útil somentepara que se obtenha um parâmetro de comparação confiável e se compreendamos limites do pedido.Frise-se, não se quer aqui, e nem se poderia, mudar todo o contornoda lide para determinar que a indenização seja paga simplesmentepela atualização do preço, acrescido de lucros cessantes. Até porque oextinto Tribunal Federal de Recursos, ao analisar a AC nº 112.604/PR,afastou tal possibilidade, nos termos do voto do relator (fls. 569-70 dosautos físicos), in verbis:“No que tange à tentativa de atualizar-se simplesmente o valor inicial, tenho talsugestão, data venia, como inaceitável, pois, além de valer ofensa aos princípios queregem os contratos, tanto mais quanto é certo que, em se tratando de obrigação de entregar,o inadimplemento gera direito à indenização, nos moldes do restituo in integro,apurável por arbitramento pericial, como foi feito nos autos, sem causa de reproche.”400R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

(destaques originais)Entretanto, tem-se, aqui, mais um balizador da atuação do perito,colocando à disposição do juízo mais um elemento confiável de cotejo.6.2 Também merece ser anotado que, no nascedouro da ação propostapelo Espólio de Alberto Dalcanale, o engenheiro civil Waldyr Jansende Mello, posteriormente nomeado perito judicial, foi chamado a auxiliarna fixação do valor da causa, tendo registrado, em 11.10.1983, aseguinte manifestação:“Dando busca a diversas empresas que lidam com o assunto, seja no aspecto técnicodo problema, seja no setor de comercialização, realizei contatos vários, entre osquais os seguintes:(...)Tendo por base que a árvore de 65 centímetros de diâmetro dá cerca de 2,5 m³(dois metros cúbicos e meio) de madeira em pé, a qual está ao custo médio de Cr$22.000,00/m³, no local, podemos avaliar em Cr$ 55.000,00 (cinquenta e cinco milcruzeiros) por árvore. Só a perícia técnica local, de posse da reunião das múltiplasvariáveis deste caso, poderá dar com precisão o valor correspondente a cada árvore.A minha singela avaliação atinge Cr$ 55.000,00/árvore; no total, teremos:200.000 árvores x Cr$ 55.000,00 = Cr$ 11.000.000.000,00 (onze bilhões de cruzeiros).”(destaquei)A informação acostada à fl. 429 dos autos físicos foi firmada pelomesmo profissional que, posteriormente, realizaria todo o levantamentotécnico e assinaria a perícia que fixou o valor do pinheiro em pé nopatamar.Daí já se tem um parâmetro limitador para o valor indenizável, cujounitário não poderia, aproximadamente 14 meses depois, atingir a cifrade Cr$ 680.000,00.Não é necessário muito esforço, tampouco conhecimentos técnicosespeciais, para se verificar que há acentuada discrepância. Ainda que aprimeira atuação do perito nos autos seja bastante singela e não definitiva,porquanto se destinava apenas a apurar o valor da causa e não tinhaaptidão para antecipar futura liquidação, o elemento básico comum,consistente no preço do pinheiro em pé, permanece íntegro, porque baseadoem pesquisa mercadológica legítima.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013401

6.3 Refira-se, ainda, em favor da tese de incorreção na indenização,que o levantamento acostado à fl. 477 (autos físicos) traz valores bastantepróximos àqueles indicados na apuração do valor da causa.Os preços praticados no mercado para o pinheiro em pé (no mato),segundo o Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal/SC, eramos seguintes: Indústria de Madeiras Mafra, Cr$ 40.000,00; Zaniollo, Cr$75.000,00; Procopiak, Cr$ 60.000,00; José Adão Fuck, Cr$ 55.000,00;e Comércio e Indústria de Madeiras São Francisco, Cr$ 50.000,00.Fazendo-se a média, chega-se ao valor unitário do pinheiro em péde Cr$ 56.000,00 (cinquenta e seis mil cruzeiros), bem próximo àquelelançado na manifestação das fls. 428-9, ainda que as coletas de preçosdistem aproximadamente 14 (quatorze) meses.6.4. O perito partiu dos valores do produto acabado (tábuas de madeira),com o valor indicado para o consumidor final, desprezando ofato de ser correto o pagamento de indenização para o pinheiro em pé,não colhido e beneficiado.As cotações juntadas aos autos apontam para a mesma conclusão. Àsfls. 478-81, por exemplo, há indicação de preços de venda ao mercadoconsumidor, o que é bastante diferente do valor da matéria prima, qualseja, do pinheiro no mato.Veja-se o que lançou o perito a título de fundamentação para o seuexame técnico e apuração dos valores (fl. 454-455):“d) Com os produtores de madeiras, pesquisou-se o atual preço da dúzia de madeira.Esse preço, em média, foi informado sendo de Cr$ 160.000/dúzia (cento e sessentamil cruzeiros por dúzia) serrada.e) Deste modo, o preço do pinheiro adulto médio, conforme definição dendométrica(de medida da árvore), é de8,5 dúzias x 0,5 (ou 50%) x Cr$ 160.000 = Cr$ 680.000ou então8,5 dúzias x Cr$ 80.000 (preço da dúzia em pé) = Cr$ 680.000O valor de Cr$ 680.000 (seiscentos e oitenta mil cruzeiros) para o pinheiro em pécorresponde perfeitamente às estimativas obtidas nas consultas de ‘prático’ na regiãoconsiderada, cujos valores oscilam de Cr$ 500.000 a Cr$ 860.000.”Ora, chegar ao valor indenizável a partir do aproveitamento comercialdos pinheiros é demais equivocado. Certamente o negócio jurídico402R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

entabulado tinha como objeto os pinheiros no local onde se encontravam,cabendo à licitante vencedora, no caso a Companhia de Madeirasdo Alto Paraná S.A., utilizar-se dos meios necessários para extração ebeneficiamento da matéria prima.É oportuno gizar, para que não se aleguem prejuízos ao adquirenteno tocante à indenização, que a sentença deferiu a inclusão de lucroscessantes, calculados após a decomposição, justamente, do custo deprodução. Ou seja, além do valor unitário, a parte interessada foi contempladacom o lucro que deixou de auferir (fls. 469 dos autos físicos).6.5 Deve-se registrar, também, que a entrega dos pinheiros já forapleiteada em ação anterior, tendo, porém, objeto mais amplo que estaque agora pretendem os autores anular.Apesar de ter sido julgada improcedente no que se refere aos 200.000(duzentos mil) pinheiros, não houve negativa expressa e definitiva comrelação ao direito de Alberto Dalcanale. A decisão apenas “não reconheceuem favor da Cia de Madeiras do Alto Paraná S/A o domínioou propriedade sobre as reclamadas 200.000 árvores de pinheiros nasáreas objeto da ação expropriatória, à míngua de título judicial hábil,ressalvando-lhe, contudo, o direito de vindicar por ação própria” (destaquei).6.6 Os valores fixados naquela ação, que tramitou perante o Juízo da3ª Vara Federal do então Estado da Guanabara, são tão alinhados com arealidade da época, que o próprio detentor do direito, Alberto Dalcanale,utilizou-os como definidor das cessões de crédito que posteriormentefaria, em 1975, a Catarina Labourdete Dalcanale, Simão Leite Ruase Cesar Ribas Ruas.Exemplificativamente, veja-se o contido na escritura das fls. 256-57,lavrada em junho/1975:“(...) 5º) – que sendo o outorgante cedente, conforme demonstrado nos itens anterioresdesta escritura, o atual detentor dos direitos de que era titular a Cia. de Madeirasdo Alto Paraná S/A e, particularmente sobre os 257.000 (duzentos e cinquenta e setemil) pinheiros descritos nos itens 2º, 3º e 4º desta, vem, por meio desta escritura e namelhor forma de direito, ceder e transferir, irrevogavelmente, ao outorgado cessionárioSimão Leite Ruas, 10% (dez por cento) destes mesmos direitos sobre os indicadosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013403

257.000 (duzentos e cinquenta se sete mil) pinheiros e, consequentemente, sobre arespectiva indenização que tanto poderá ser realizada judicialmente ou por meio decomposição amigável com a Superintendência das Empresas Incorporadas; 6º) – quea presente cessão é feita pelo preço certo de Cr$ 1.350.000,00 (hum milhão, trezentose cinquenta mil cruzeiros), já recebidos pelo outorgante cedente, do outorgado cessionário,pelo que lhe dá plena, geral e irrevogável quitação; (...)” (destaquei)Ora, o valor da transação corresponde exatamente a 10% (dez porcento) do valor fixado no laudo técnico produzido na primeira açãoajuizada por Alberto Dalcanale, que reconheceu ser ele credor de Cr$13.500.000,00 (treze milhões e quinhentos mil cruzeiros), segundo relatadona AC nº 34.989-PR, julgada pelo Tribunal Federal de Recursos(fl. 215 dos autos físicos).Confira-se o que foi registrado pelo então relator:“d – o valor global dos 200 mil pinheiros pertencentes à Cia. De Madeiras doAlto Paraná S/A é de Cr$ 13.500.000,00.” (Resposta ao quesito 13 da Companhia járeferida – fl. 841)Atualizando-se o valor da cessão de crédito pelo programa de cálculosda Justiça Federal (disponível em: )para o mês de junho deste ano, acrescido de correção monetáriae juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano a contar da citação,chega-se ao total de R$ 8.159.563,94 (oito milhões, cento e cinquentae nove mil, quinhentos e sessenta e três reais e noventa e quatro centavos).Tal importância é bem próxima do valor de compra unitário do pinheiroem pé apurado no item 6.1 (R$ 10.512.102,30) e bastante inferioràquele que pretendem os réus executar (mais de R$ 300 milhões).É incontestável, assim, o erro grosseiro cometido pelo perito do Juízo,sendo de rigor que nova indenização seja apurada.Com efeito, foge à compreensão a lógica adotada na perícia, desprovidade qualquer embasamento científico, legal e mercadológico, oque fez que a indenização extrapolasse de forma assustadora o limitedo justo.6.7 Por fim, talvez o dado mais significativo e dotado de veracidadeinquestionável seja a escritura pública de compra e venda firmada entreIndústrias João José Zattar S/A (compradora) e Edson Mendes de Cam-404R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

pos e sua esposa (vendedores), lançada a registro em março/1985, mêsimediatamente posterior à perícia, portanto, onde consta (fls.1137-38):“(...) perfazendo assim um total de 174 pinheiros, que serão marcados com a marca‘X’, de propriedade da outorgada compradora, pelo valor total de Cr$ 8.040.000(oito milhões e quarenta mil cruzeiros), (...)” (destaquei)Na mesma linha, o instrumento de procuração da fl. 1140, tambémpassado em março de 1985, correspondente a 26 pinheiros em pé, diz,ipsis litteris: “que neste ato declaram eles outorgantes haverem recebido,em moeda corrente e legal do país, pelos direitos que ora outorgam,a importância de Cr$ 1.080.000 em moeda corrente e legal do país, doque lhes dão plena, geral e irrevogável quitação”.Dividindo-se o total pago em ambas as transações, tem-se para opinheiro em pé, ou seja, no mato, os seguintes valores unitários: Cr$42.206,90 (quarenta e dois mil, duzentos e seis cruzeiros e noventa centavos),na primeira transação, e Cr$ 41.538,46 (quarenta e um mil, quinhentose trinta e oito cruzeiros e quarenta e seis centavos), na segunda.Ora, não há como negar que, além de contemporâneos, tais preçossão semelhantes àqueles registrados na pesquisa realizada pelo peritodo juízo, acostada à fl. 477 dos autos, corroborando, portanto, tudo oque até o momento já se esclareceu sobre o caso.Dessa forma, deve ser mantida a sentença no tocante à relativizaçãoda coisa julgada, para reconhecer a existência de erro material na perícia,notadamente no que diz respeito ao valor unitário do pinheiro empé, para que nova indenização seja fixada.7 Das dificuldades de realização de nova perícia e do valor daindenizaçãoPostos os fatos, novo valor indenizatório deve ser apurado.Passadas várias décadas da data de realização da perícia, é inviávelque novos levantamentos sejam realizados apenas para se expurgar oexcesso do laudo incorreto.E, diga-se, não se mostra necessária, tampouco adequada, nova perícia.Primeiro, porque há nos autos elementos suficientes de convicção aautorizar este juízo a fixar o valor de cada pinheiro ao tempo dos fatos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013405

Como exposto acima, são muitos os dados convergentes sobre o adequadovalor de cada pinheiro, o que permite o estabelecimento do valortotal da indenização.Segundo, porque uma nova perícia somente poderia ser realizada apartir de valores históricos dos pinheiros ao tempo dos fatos, o que semostra absolutamente desnecessário, pois estes elementos de convicçãojá se acham presentes. Não há razão para fixar valor atual para indenizaçãoque deve remeter ao tempo do ajuizamento da ação.Terceiro, e mais importante, um pinheiro, nos dias de hoje, não possuiqualquer valor econômico, o que poderia vulnerar o direito da própriaparte requerida. Isso porque a exploração da madeira do pinheiroacha-se absolutamente vedada em território nacional e, de um modoespecial, no Estado do Paraná. Até mesmo a colheita do pinhão acha-selimitada (a teor da Lei Estadual nº 11054/95 – art. 37 – e da PortariaIAP nº 48/2011).Ora, se desde 1995 é vedada a extração de pinheiros, tal produto nãopossui qualquer expressão econômica atual, o que afasta a exigibilidadeda perícia.Quarto, há pedido expresso dos autores para que este juízo fixe ovalor da indenização a partir dos dados constantes nestes autos. Assim,estando esta pretensão posta ao contraditório, é possível que o juiz, convencendo-seda existência de informação e prova suficiente para julgara questão, fixe desde logo o valor da indenização, independentementede prova pericial.Quinto, em memoriais apresentados a este juízo, os réus tambémconcordam quanto à desnecessidade de nova perícia, afirmando que aUnião busca, “na hipótese de manutenção da sentença, a definição deparâmetros da pesquisa da nova perícia, em que pretende incluir algumasnotas fiscais que teriam chegado a seu conhecimento de vendas depinheiros na época em que o contrato deveria ter sido adimplido. Absurdoe inadmissível. [...] Deve-se considerar o preço médio aferido emdocumentos oficiais, como laborou o perito no laudo impugnado, paraalcançar o valor da indenização”.Ora, tais considerações permitem concluir, com segurança, que a realizaçãode nova perícia se mostra desnecessária.406R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Vale relembrar que o juiz é o destinatário final da prova, podendoele dispensar as provas que entender desnecessárias ao julgamento dacausa. Essa é a interpretação que se extrai dos arts. 130 e 131 do Códigode Processo Civil, in verbis:“Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar asprovas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramenteprotelatórias.Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstânciasconstantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença,os motivos que Ihe formaram o convencimento.”Dessa forma, mostra-se absolutamente impertinente a realização deuma nova perícia, porquanto a farta prova produzida no curso da açãoproposta pelo Espólio de Alberto Dalcanale e outros é suficiente para afixação do valor da execução.Esse é justamente o caso dos autos, cujos contornos desaconselhamque se instaure novo contraditório a respeito da prova técnica, porquepouca utilidade teria para o processo, sob pena de, inclusive, prolongarainda mais a discussão a respeito da controvérsia.De modo bem amplo, o pedido sucessivo dos autores é a definiçãode uma nova indenização, esta calculada sem os erros verificados naperícia realizada nos autos da ação nº 00.00.60174-8.Sob esse prisma, não se há de falar em julgamento fora dos limitesda causa de pedir, já que a definição imediata da indenização ou a realizaçãode laudo surgem apenas como decorrência da assertiva maior,no sentido da anulabilidade da perícia errônea. Ademais, a inicial dapresente ação civil pública, dentre outros, traz o seguinte pedido:“4.4. Para a eventualidade de não se entenderem procedentes um, alguns, ou todosos pedidos acima, requer-se a relativização dos efeitos e do alcance da coisa julgadaexistente nos mencionados autos 00.00.60174-8, para que assim advenha a fixaçãode indenização segundo o valor real dos pinheiros adultos ao tempo do laudo pericial(fevereiro de 1985), aproveitando-se os dados obtidos mediante pesquisa comprovadamenterealizada pelo perito quanto ao valor dos pinheiros em pé. Em decorrência,pede-se ainda a declaração de nulidade dos atos processuais (dos autos 00.00.60174-8) posteriores àqueles que venham a ser declarados nulos, ineficazes ou inexistentes.”Nem mesmo a sentença é definitiva nesse aspecto, julgando procedenteo pedido para reconhecer o erro material na decisão transitadaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013407

em julgado, para fins de retificação ou refazimento da liquidação, nasseguintes letras:“2. PROCEDENTES os pedidos de relativização da coisa julgada, com base nosprecedentes do ESTJ, reconhecendo o erro material na r. decisão transitada no queconcerne à adoção do laudo imprestável, suprimindo-se, para corrigi-lo, a parte liquidatóriacontida na decisão, mantida a sentença, nos demais aspectos não impugnadosna inicial, para fins de retificação ou de refazimento da liquidação, conforme a situaçãoe os parâmetros verdadeiramente existentes a tempo do laudo original (fevereirode 1985), para que seja fixada nova indenização segundo o valor real dos pinheirosadultos ao tempo do laudo pericial (fevereiro de 1985).Os valores da real indenização e do excesso serão apurados mediante perícia judicial,a ser realizada após o trânsito em julgado da presente decisão.” (destaquei)Não obstante, a apelação da União Federal é específica no ponto epostula:“10.6. Por fim, em última instância, acaso superado tudo o que até aqui se requereu,requer seja dado provimento ao Recurso de Apelação da União, para reformar odispositivo sentencial a fim de acrescer ao decisum todos os parâmetros deduzidosno item 9 deste Apelo, que necessariamente deverão ser observados na perícia a serrealizada, notadamente no valor médio de Cr$ 56.000,00 para cada árvore em pé nafloresta; ou, ainda, em caso de compreensão contrária dessa Egrégia Turma, seja adotadacomo referência a faixa entre Cr$ 40.000,00 e Cr$ 75.000,00 por cada pinheiro;”7.1 Definição do valor do pinheiro em pé.A planilha de preços juntada à fl. 477 reveste-se de razoável veracidade.Em primeiro lugar, porque o levantamento de preços foi feito à épocada realização da perícia. Em segundo, porque, pelas razões já elencadas,é corroborado por outros elementos de comparação dos autos.Adequado, portanto, o preço do pinheiro em pé pela média do valorde mercado indicado na pesquisa, Cr$ 56.000,00 (cinquenta e seismil cruzeiros), adotado a partir daqui para o cálculo da indenização.Disso surge a seguinte composição: Cr$ 56.000,00 x 200.000 = Cr$11.200.000.000,00 (onze bilhões e duzentos milhões de cruzeiros), emfevereiro/1985, data da realização da perícia.Apenas a título de comparação, seguindo-se a lógica até então utilizada,esse valor alcançaria, no mês de junho/2012, pouco mais de R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais), incluídos os juros moratórios.408R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Ainda que, grosso modo, estejam ligeiramente acima daqueles apontadosnos itens 6.1 e 6.6, encontram-se em patamar bem inferior à indenizaçãoque pretendem os réus executarem.7.2 Lucros cessantesAnalisando a planilha de composição de custos da produção, verifica-seque o perito, após longa análise, fixou o lucro líquido por pinheiroem torno de 35% (trinta e cinco por cento) do valor de compra (opercentual correto é 34,97%). E isso partindo, aí sim corretamente, doaproveitamento da matéria-prima e de sua expressão econômica.É evidente que os demonstrativos de custos acostados à perícia (fls.460-68) partem do preço unitário de Cr$ 680.000,00 (seiscentos e oitentamil cruzeiros), carecedor, como se viu, de revisão.Contudo, não é de todo inservível o trabalho, até mesmo pela impossibilidadede se compararem os custos de produção da época com osde hoje. Nesse ponto, pode-se ter como norte o laudo pericial, que fixa:“No momento atual é mais negócio deixar o pinheiro em pé, que está valendo Cr$680.000,00, que cortá-lo (pois aí obteremos só o preço de Cr$ 237.804/FOB); temposatrás era obtido quase o mesmo valor de pinheiro cortado para o pinheiro em pé,dando um lucro de cerca de 100% e permitindo, na hora, a compra de outro pinheiroem pé. Atualmente, pelo mencionado no lucro líquido, verificamos que corresponde acerca de 35% do preço de outro pinheiro em pé, dando um lucro de um terço do preçode outro pinheiro adulto.” (destaquei)Seguindo-se o mesmo critério e corrigindo o percentual apontadopara 34,97%, obtém-se um lucro líquido por pinheiro de Cr$ 19.583,20(dezenove mil quinhentos e oitenta e três cruzeiros e vinte centavos).7.3 Total da indenizaçãoO lucro, somado ao preço unitário, atinge o valor de Cr$ 75.583,20(setenta e cinco mil, quinhentos e oitenta e três cruzeiros e vinte centavos)por pinheiro.Já o total da indenização, considerando os 200.000 (duzentos mil)pinheiros, é de Cr$ 15.116.640.000,00 (quinze bilhões, cento e dezesseismilhões, seiscentos e quarenta mil cruzeiros), o que representa8,23% (oito inteiros e vinte e três centésimos) do que foi originalmentedefinido pela perícia.A esse total serão acrescidas as seguintes parcelas:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013409

(a) correção monetária, desde a data da perícia (02/1985 – fl. 449),na mesma forma originalmente definida na sentença, na forma dispostano Manual de Cálculos da Justiça Federal para as indenizações em geral,até a edição da Lei nº 11.960/2009;(b) juros de mora, também na forma fixada na sentença, sendo que, apartir do Novo Código Civil, os juros passam a incidir à razão de 12%(doze por cento) ao ano até a edição da Lei nº 11.960/2009, quando passarãoa observar os critérios de correção e remuneração das cadernetasde poupança;(c) honorários advocatícios, fixados no percentual de 5% (cinco porcento) da condenação, na forma do título judicial.8 Dos honorários advocatíciosA sentença condenou os réus ao pagamento de honorários no equivalentea 10% (dez por cento) sobre o excesso da execução apuradana ação 00.00.60174-8/PR. Postulam os autores a redistribuição dosencargos sucumbenciais, sustentando, grosso modo, que, sendo improcedenteo pedido de declaração de nulidade da relação jurídica correspondenteà cessão de créditos em favor de Alberto Dalcanale, os autoressucumbiram em maior monta, pelo que deveriam arcar com 80% (oitentapor cento) dos honorários.Assiste parcial razão aos réus. A rigor, a lide pode ser decompostaem dois pedidos, sendo o secundário apenas decorrência da improcedênciado primeiro.Com efeito, a análise de eventual nulidade da perícia só veio a serabordada porque rejeitado o pedido de declaração de inexistência derelação jurídica entre Alberto Dalcanale e a Companhia Madeiras doAlto Paraná S/A., que o tornaria ilegítimo para pleitear o cumprimentoda obrigação na ação 00.00.60174-8/PR.Fundados nessas características da lide, não seria adequado imputar--se o ônus sucumbencial apenas aos réus, pois impossível deixar deconsiderar que o pedido principal restou improcedente. Assim, “se cadalitigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmentedistribuídos e compensados entre eles os honorários e asdespesas”.410R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Essa é a essência do art. 21 do Código de Processo Civil, de modoque autores e réus devem arcar com 50% (cinquenta por cento) dos encargossucumbenciais, os quais ficam desde já compensados.9 Providências complementares9.1 Tendo sido pagos dois precatórios originários do título executivoque se retifica na presente decisão, impõe-se a compensação dosvalores já levantados pelos requeridos com os valores eventualmentedevidos, por força do valor da indenização fixada na presente decisão.Do resultado da compensação, havendo saldo remanescente em favorde qualquer das partes, deverá a parte providenciar o pagamento(ou restituição) da diferença, devidamente corrigida e atualizada peloscritérios de atualização previstos na presente decisão.9.2 Considerando-se que a demanda ainda pende de recurso aos TribunaisExcepcionais, em especial no tocante à tese de inexistência derelação jurídica entre Alberto Dalcanale e a Superintendência de EmpresasIncorporadas ao Patrimônio Nacional – SEIPN, posteriormentesucedida pela União, deve ficar consignado que o saque de valores jádepositados não se mostra adequado neste momento.Assim, o precatório deverá permanecer bloqueado, já que o pedidoprincipal formulado pelos autores, de inexistência de relação jurídica,se porventura acolhido em sede recursal, tornará inexigível todo o crédito.Ou seja, ao menos neste instante processual, inexiste importânciatida por incontroversa, de maneira que somente após o trânsito em julgadoa importância porventura reconhecida como devida poderá serlevantada pelos credores. Também após o trânsito em julgado, eventualexcesso deverá ser excluído do saldo de precatório e convertido emrenda da União.10 CONCLUSÕESPor todos os fundamentos invocados, conclui-se:10.1 Com relação aos agravos retidos:(a) por negar provimento para manter a decisão quanto à impugnaçãoao valor da causa;R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013411

(b) por julgar prejudicados os demais, tendo em vista que as matériasneles ventiladas confundem-se com o mérito e com ele foram analisadastanto na sentença ora apelada, quanto na presente apelação.10.2 Por rejeitar as preliminares de ilegitimidade dos autores e deprescrição e, no mérito:(a) julgar improcedente o pedido de inexistência de relação jurídicaentre Alberto Dalcanale e a SEIPN – Superintendência das EmpresasIncorporadas ao Patrimônio Nacional, sucedida pela União, e, por consequência,o pedido de declaração de ilegitimidade de Alberto Dalcanalee seus sucessores para pleitear o pagamento referente aos 200.000(duzentos mil) pinheiros na ação nº 00.00.60174-8/PR, bem como opedido de inexistência ou nulidade do título executivo judicial;(b) manter a sentença no tocante ao reconhecimento de existência deerro e de nulidade da perícia, dando parcial provimento ao recurso daUnião para, desde já, fixar o valor da indenização na forma da fundamentação;(c) dar parcial provimento à apelação dos réus, para readequar osencargos sucumbenciais e condenar autores e réus a arcarem cada qualcom 50% (cinquenta por cento) dos honorários, conforme parâmetroadotado na sentença (proveito econômico), desde já compensados entresi;(d) determinar a compensação dos valores já pagos a título de indenizaçãocom os valores fixados na presente decisão.11 Quanto ao prequestionamento de outras disposições legais, anotoque o direito sempre apresenta vários pontos de vista, e não se podepretender que as partes se convençam dos argumentos trazidos peloadversário ou pelo julgador. No entanto, a tarefa do Juiz é dizer, de formafundamentada, qual legislação incide no caso concreto. Não há quese pretender a “jurisdição ao avesso”, pois não é tarefa do Juiz dizer alegislação que não se aplica ao caso, sob pena, inclusive, de se desfiarum rosário interminável de diplomas.Declinada a legislação que se entendeu aplicável, é essa legislaçãoque terá sido contrariada caso seja aplicada em situação fática que nãose lhe subsume. Reafirmo essa mecânica para afirmar que as disposi-412R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ções que conduzem ao julgamento realizado são as indicadas no votocondutor. Assim, as disposições que se pretende prequestionar não incidem,no caso, para os fins de modificação do julgado.12. Ante o exposto, voto por conhecer em parte dos agravos retidose, na parte conhecida, negar-lhes provimento; rejeitar as preliminarese, no mérito, extinguir o feito com julgamento de mérito, forte no art.269, I, do CPC, para julgar improcedente o pedido de declaração denulidade de relação jurídica; bem como dar parcial provimento às apelaçõesda União e dos réus e negar provimento à apelação do MinistérioPúblico Federal, na forma da fundamentação.É o voto.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle:1 Questões preliminaresInicio o voto-vista por sufragar, na sua totalidade, as conclusões aque chegou o E. Relator quanto às questões preliminares, relativas aoagravo retido e à impugnação ao valor da causa, tendo-as aqui por reproduzidas(itens 2.1 a 2.5).2 Mérito2.1 DoutrinaA querela relativa à possibilidade ou não de relativização da coisajulgada material, independentemente do uso da ação rescisória, agudizadana última década, tem suscitado acerbado debate doutrinário,chegando, às vezes, a ultrapassar as raias da racionalidade e adentrandono terreno passional.No extremo denegatório, impossível desconhecer a contundente críticafeita por Nelson Nery Jr., segundo o qual “a destruição da basefundamental do Estado Democrático do Direito, vulnerando um de seuselementos de existência, que é a coisa julgada material, é verdadeiramentea aniquilação do regime democrático” (NERY JR., Nelson. Coisajulgada e o Estado Democrático de Direito. Rev. Forense, v. 375, 2004,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013413

p. 143). Mais adiante, não deixa por menos o ilustre Professor: “Prestigiara tese da desconsideração da coisa julgada material é avalizar onazismo processual” (fl. 145).Na mesma toada, o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni, aodeclarar que “a falta de critérios seguros e racionais para a ‘relativização’da coisa julgada material pode, na verdade, conduzir à sua ‘desconsideração’,estabelecendo um estado de grande incerteza e injustiça”(MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada “relativização”da coisa julgada material. Rev. de Doutrina da 4ª Região, nº 16, 2007).José Carlos Barbosa Moreira não discrepa:“Ressalvadas as hipóteses legalmente contempladas, com a coisa julgada materialchegou-se a um ‘point of no return’. Cortaram-se as pontes, queimaram-se as naves;é impraticável o regresso. Não se vai ao extremo bíblico de ameaçar com a transformaçãoem estátua de sal quem pretender olhar para trás; mas adverte-se de que nadado que se puder avistar, nessa mirada retrospectiva, será eficazmente utilizável comoaríete contra a muralha erguida. Foi com tal objetivo que se inventou a coisa julgadamaterial; e, se ela não servir para isso, a rigor nenhuma serventia terá. Subordinar aprevalência da res judicata, em termos que extravasem do álveo do direito positivo, àjustiça da decisão, a ser aferida depois do término do processo, é esvaziar o institutodo seu sentido essencial.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Considerações sobre achamada “relativização” da coisa julgada material. Rev. Forense, v. 377, 2005, p. 48)Na linha principiológica, ao contrapor os ideais de segurança jurídicae justiça, Tercio Sampaio Ferraz Júnior giza que “a coisa julgadaé um dos institutos que, ao configurar a segurança, está inserida no roldos direitos fundamentais”, enquanto “a justiça não é, em si, um direitofundamental” (FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Segurança jurídica,coisa julgada e justiça. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica,Porto Alegre, 2005, p. 266 e 270).Em contraponto, a enaltecer o ideal de justiça – o qual, aliás, é expressamenteinvocado no preâmbulo da Carta Constitucional como“valor supremo de uma sociedade fraterna” –, Eduardo de AlbuquerqueParente refere que “a própria noção de instrumentalidade não olvida avocação do processo para obter um julgamento justo”, pois, segundoDinamarco, “eliminar conflitos mediante critérios justos – eis o maiselevado escopo social das atividades jurídicas do Estado” (PARENTE,Eduardo de Albuquerque. Institutos equivalentes à rescisória. Rev. de414R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Processo, v. 112, 2003, p. 147).A meio caminho da tese relativista, está o entendimento de SérgioGilberto Porto, segundo o qual a superação da coisa julgada dependepreviamente da sua invalidação:“Na realidade, a única forma válida e eficaz de redecidir diferentemente daquiloque já foi normado por decisão anterior que adquiriu o selo da imutabilidade é a buscaprévia da invalidade da decisão que se quer superar, e tão somente após a sua invalidaçãoé que poderá ser cogitado novo ‘accertamento’ em torno da relação jurídicade direito material, uma vez que, nessa hipótese, resulta desconstituída a proteçãojurídica que lhe atribuía a qualidade de imutável.” (PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadaniaprocessual e relativização da coisa julgada. Rev. de Processo, v. 112, 2003, p. 31)Entretanto, no que interessa ao caso concreto, o ilustre processualistaadmite o uso da “querela nullitatis” para tal fim:“As formas existentes e admitidas pelo sistema jurídico brasileiro ocorrem peloviés das demandas de invalidade das decisões judiciais. Nessa linha, a ação rescisória,ordinariamente, deve ser usada para invalidação das sentenças de mérito e a açãoanulatória, excepcionalmente, em hipóteses restritas, para a superação de decisõescom vícios insanáveis, tal qual, por exemplo, a ausência de citação do réu revel, circunstânciaque enseja a tese da sobrevivência da ‘querela nullitatis’” (op. cit., p. 31).Seguindo na senda da flexibilização da coisa julgada, encontramoso depoimento de Humberto Theodoro Júnior, relativamente à coisa julgadainconstitucional:“A coisa julgada não pode suplantar a lei, em tema de inconstitucionalidade, sobpena de transformá-la em um instituto mais elevado e importante que a lei e a própriaConstituição. Se a lei não é imune, qualquer que seja o tempo decorrido desde a suaentrada em vigor, aos efeitos negativos da inconstitucionalidade, por que o seria acoisa julgada?” (apud “Cidadania processual e relativização...”, p. 29)Entretanto, o início da tendência relativizante deu-se com contundenteartigo do Prof. Cândido Rangel Dinamarco (DINAMARCO, CândidoRangel. Relativizar a coisa julgada material, AJURIS, 83, 33/65),proferido nos idos de 2001, onde afirmou:“O objetivo do presente estudo é demonstrar que o valor da segurança das relaçõesjurídicas não é absoluto no sistema, nem o é, portanto, a garantia da coisa julgada,porque ambos devem conviver com outro valor de primeiríssima grandeza, que é oda justiça das decisões judiciárias (...) não é legítimo eternizar injustiças a pretexto deevitar eternização de incertezas (...) conclui-se que é inconstitucional a leitura clássicada garantia da coisa julgada, com a crença de que ela fosse algo absoluto e, como eraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013415

hábito dizer, capaz de fazer do preto branco e do quadrado, redondo.” (apud “Cidadaniaprocessual e relativização...”, p. 28)No que concerne especificamente ao tópico da justa indenização emações expropriatórias, afirma Dinamarco:“Nesse quadro, não é justa uma indenização que vá extraordinariamente além dovalor de mercado do bem, porque, ao contrariar a regra da moralidade administrativa,ela estará em choque com os próprios objetivos do Estado, traçados na Constituição.Justiça é, na lição sempre respeitada de Norberto Bobbio, a correspondência da norma‘com os valores últimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurídico’.É lícito dizer, parafraseando o grande pensador, que perguntar se uma indenizaçãoé justa ou injusta significa perguntar se ela é ou não apta a atuar equilibradamenteo valor da garantia da propriedade e o da moralidade administrativa, plantados naConstituição Federal.” (Ajuris 83, p. 56-57)Concluo este escorço com lição da lavra do Min. José Augusto Delgado(Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturaisprotegidas. Efeitos da coisa julgada e princípios constitucionais), quesintetiza magistralmente o assunto, amoldando-se à perfeição ao casoconcreto em exame, e que adoto como fundamento para decidir:“O Estado, em sua dimensão ética, não protege a sentença judicial, mesmo transitadaem julgado, que bate de frente com os princípios da moralidade e da legalidade(...) Estas entidades processuais só se afirmam como verdadeiras e os seus atos só têmcapacidade de produção de efeitos quando suas posturas são desenvolvidas dentro docírculo da legalidade e da moralidade. Além destes limites, elas inexistem porque recebemconfigurações que ultrapassam as perspectivas democráticas perseguidas pelaConstituição Federal. (...) Há, portanto, com influência dessas novas ideias, que semeditar sobre o alcance da coisa julgada quando atua em atrito com os princípiosda moralidade, da legalidade e da realidade impostos pela natureza das coisas e dasrelações humanas e com os princípios postos na Constituição Federal. (...) A coisajulgada é uma entidade definida e regrada pelo direito formal, via instrumental, quenão pode se sobrepor aos princípios da legalidade, da moralidade, da realidade dosfatos, das condições impostas pela natureza ao homem e às regras postas na Constituição.(...) Os valores absolutos da legalidade, moralidade e justiça estão acimado valor segurança jurídica. (...) essa segurança jurídica cede quando princípios demaior hierarquia postos no ordenamento jurídico são violados pela sentença (...) nãoposso conceber o reconhecimento da força absoluta da coisa julgada quando elaatenta contra a moralidade, contra a legalidade, contra os princípios maiores daConstituição Federal e contra a realidade imposta pela natureza. Não posso aceitar,em sã consciência, que, em nome da segurança jurídica, a sentença viole a ConstituiçãoFederal, seja veículo de injustiça, desmorone ilegalmente patrimônios, obrigue416R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

o Estado a pagar indenizações indevidas,e finalmente, que desconheça que o brancoé branco e que a vida não pode ser considerada morte, nem vice-versa. (...) a cargaimperativa da sentença pode ser revista, em qualquer tempo, quando eivada de víciosgraves e quando produza consequências que alterem o estado natural das coisas, queestipulem obrigações para o Estado ou para o cidadão ou para as pessoas jurídicas quenão sejam amparadas pelo direito.”Em outras palavras, o que quer o ilustre Ministro dizer é que a formaçãode uma pretensa coisa julgada baseada em uma verdade formaltotalmente dissociada da verdade real compromete o princípio da segurançajurídica por contrapô-lo frontalmente ao ideal de justiça. Nãodeve ser esquecida a lição sempre presente de John Rawls de que “umainjustiça é tolerável somente quando é necessária para evitar uma injustiçaainda maior” (RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo:Martins Fontes, 1997. p. 4).2.2 JurisprudênciaA tese relativista não se restringe ao nível doutrinário. Também vemsendo aceita, com facilidade, na jurisprudência pátria e alienígena.Em recente decisão, assim pronunciou-se o Min. Castro Meira (partedo voto já está transcrito no voto do E. Relator):“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FAIXA DE FRONTEIRA. BEMDA UNIÃO. ALIENAÇÃO DE TERRAS POR ESTADO NÃO TITULAR DO DO-MÍNIO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. ‘TRÂNSITO EM JULGADO’. AÇÃOCIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO JUDICIAL. PRE-TENSÃO QUERELA NULLITATIS. CABIMENTO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEI-TA. RETORNO DOS AUTOS À CORTE REGIONAL PARA EXAME DO MÉRITODAS APELAÇÕES.1. O Incra ajuizou ação de desapropriação por interesse social para fins de reformaagrária contra Antônio Mascarenhas Junqueira e outros, objetivando a aquisição daposse e do domínio do imóvel denominado ‘Gleba Formosa’, com área de 14.000 ha(quatorze mil hectares), situado no Município Mato Grossense de Vila Bela da SantíssimaTrindade. O processo transitou em julgado e, por ordem judicial, o Incra emitiudiversas TDAs para indenização da terra nua e fez o pagamento de alguns precatórios,estando a dívida quitada apenas em parte. Nesse ínterim, a autarquia expropriante propôsa presente ação civil pública contra o Estado do Mato Grosso e diversos particularesnominados na petição inicial para evitar a ocorrência de dano grave ao patrimôniopúblico federal, com o objetivo de obter: (a) a declaração de nulidade de registrosimobiliários decorrentes de titulações feitas a non domino pelo Estado réu sobre terrasdevolutas situadas na faixa de fronteira do Brasil com a Bolívia, de plena titularidadeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013417

federal desde a Constituição de 1891 até os dias atuais; (b) o reconhecimento judicialde que não é devida qualquer indenização decorrente de ação expropriatória anteriormenteajuizada pelo Incra contra os particulares que figuram como réus nesta ação; e(c) a condenação ao ressarcimento de todos os valores que tenham sido pagos indevidamentecom base no título judicial extraído da desapropriação.2. O Juízo de 1º Grau julgou procedentes os pedidos formulados na ação. O TRFda 1ª Região reformou a sentença por entender que ‘a ação civil pública (...) nãotem serventia para buscar a anulação de venda de terras devolutas por Estado-membro,posteriormente desapropriadas e com sentença passada em julgado, até mesmoporque não é sucedâneo serôdio da ação rescisória não proposta no biênio legal’(fl.1556).3. A Sra. Ministra Eliana Calmon, relatora do caso, negou provimento aos doisrecursos especiais, por entender que, ‘em respeito à coisa julgada e à segurançajurídica, incabível a ação civil pública, que, pela via transversa, busca declarar nuloo título de domínio, rescindir o julgado na ação de desapropriação e condenar osparticulares a devolverem valores recebidos em cumprimento de uma ordem judicial’.4. Do regime jurídico da faixa de fronteira e da natureza do vício decorrente dealienação por quem não detém o domínio.4.1. O domínio público sobre a porção do território nacional localizada na zona defronteira com Estados estrangeiros sempre foi objeto de especial atenção legislativa,sobretudo constitucional. As razões dessa preocupação modificaram-se com o tempo,principalmente, no momento da sucessão do regime imperial para o republicano, massempre estiveram focadas nos imperativos de segurança nacional e de desenvolvimentoeconômico.4.2. A faixa de fronteira é bem de uso especial da União, pertencente a seu domínioindisponível, somente autorizada a alienação em casos especiais, desde que observadosdiversos requisitos constitucionais e legais.4.3. Compete ao Conselho de Defesa Nacional, segundo o art. 91, § 1º, III, daCF/88, propor os critérios e condições de utilização da faixa de fronteira. Trata-sede competência firmada por norma constitucional, dada a importância que a CF/88,bem como as anteriores a partir da Carta de 1891, atribuiu a essa parcela do territórionacional.4.4. Nos termos da Lei 6.634/79, recepcionada pela CF/88, a concessão ou alienaçãode terras públicas situadas em faixa de fronteira dependerá, sempre, de autorizaçãoprévia do Conselho de Segurança Nacional, hoje Conselho de Defesa Nacional.4.5. O ato de assentimento prévio consiste em uma autorização preliminar essencialpara a prática de determinados atos, para o exercício de certas atividades, para aocupação e a utilização de terras ao longo da faixa de fronteira, considerada fundamentalpara a defesa do território nacional e posta sob regime jurídico excepcional, ateor do disposto no § 2º do art. 20 da Constituição Federal. É por meio do assentimentoprévio que o Estado brasileiro busca diagnosticar a forma de ocupação e exploraçãoda faixa de fronteira, a fim de que se possam desenvolver atividades estratégicas418R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

específicas para o desenvolvimento do país, salvaguardando a segurança nacional.4.6. A faixa de fronteira não é somente um bem imóvel da União, mas uma áreade domínio sob constante vigilância e alvo de políticas governamentais específicasrelacionadas, sobretudo, às questões de segurança pública e soberania nacional.4.7. A importância da área deve-se, também, à relação estreita que mantém comdiversas outras questões igualmente relevantes para o Governo Federal, entre elas: (a)questões indígenas, pois, segundo informações da Secretaria de Patrimônio da União,30% da faixa de fronteira é ocupada por terras indígenas, já demarcadas ou não; (b)questões fundiárias relacionadas à grilagem e ao conflito de terras;(c) questões sociais da mais alta relevância, como a invasão de terras por movimentossociais e a exploração de trabalhadores em regime de semiescravidão; (d)questões criminais referentes ao narcotráfico, ao tráfico de armas, ao descaminho, acrimes ambientais – como a exploração ilegal de madeira e a venda ilícita de animaissilvestres –, ao assassinato de lideranças indígenas, de trabalhadores rurais, de posseiros,de sindicalistas e até de missionários religiosos; (e) questões de Direito Internacionalrelacionadas à necessidade de integração regional com os países membros doMercosul e das demais organizações de que o Brasil seja parte.4.8. Qualquer alienação ou oneração de terras situadas na faixa de fronteira, sema observância dos requisitos legais e constitucionais, é ‘nula de pleno direito’, comodiz a Lei 6.634/79, especialmente se o negócio imobiliário foi celebrado por entidadesestaduais destituídas de domínio.4.9. A alienação pelo Estado a particulares de terras supostamente situadas emfaixa de fronteira não gera, apenas, prejuízo de ordem material ao patrimônio públicoda União, mas ofende, sobretudo, princípios maiores da Constituição Federal, relacionadosà defesa do território e à soberania nacional.4.10. O regime jurídico da faixa de fronteira praticamente não sofreu alterações aolongo dos anos, desde a primeira Constituição Republicana, de 1891, razão por quepouco importa a data em que for realizada a alienação de terras, devendo sempre serobservada a necessidade de proteção do território nacional e da soberania do País.5. Da nulidade absoluta e da pretensão querela nullitatis insanabilis.5.1. O controle das nulidades processuais, em nosso sistema jurídico, comportadois momentos distintos: o primeiro, de natureza incidental, é realizado no curso doprocesso, a requerimento das partes, ou de ofício, a depender do grau de nulidade. Osegundo é feito após o trânsito em julgado, de modo excepcional, por meio de impugnaçõesautônomas. As pretensões possíveis, visando ao reconhecimento de nulidadesabsolutas, são a ação querela nullitatis e a ação rescisória, cabíveis conforme o graude nulidade no processo originário.5.2. A nulidade absoluta insanável – por ausência dos pressupostos de existência –é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado,mediante simples ação declaratória de inexistência de relação jurídica (o processo),não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das hipóteses taxativas doart. 485 do CPC (ação rescisória). A chamada querela nullitatis insanabilis é de com-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013419

petência do juízo monocrático, pois não se pretende a rescisão da coisa julgada, masapenas o reconhecimento de que a relação processual e a sentença jamais existiram.5.3. A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que a ausência decitação ou a citação inválida configuram nulidade absoluta insanável por ausência depressuposto de existência da relação processual, o que possibilita a declaração de suainexistência por meio da ação querela nullitatis.5.4. Na hipótese, pelo que alegam o Incra e o Ministério Público Federal, as terrasforam alienadas a particulares pelo Estado do Mato Grosso, que não detinha o respectivodomínio, já que se trata de área supostamente situada na faixa de fronteira, bempertencente à União desde a Carta Constitucional republicana de 1891. Ocorre que aação de desapropriação foi proposta contra os particulares que receberam do Estadodo Mato Grosso terras que não lhe pertenciam, jamais tendo participado do feito olegítimo titular do domínio – a União.5.5. A União não participou do feito expropriatório e, ainda que tivesse participado,a simples alegação de que a área expropriada lhe pertence gera dúvida razoávelquanto a uma das condições da ação, especificamente o interesse processual, pois,provado o domínio federal, desaparece a utilidade do processo, já que é impossíveldesapropriar o que é própio.5.6. A pretensão querela nullitatis pode ser exercida e proclamada em qualquertipo de processo e procedimento de cunho declaratório. A ação civil pública, porforça do que dispõe o art. 25, IV, b, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica do MinistérioPúblico), pode ser utilizada como instrumento para a anulação ou declaração denulidade de ato lesivo ao patrimônio público.5.7. A ação civil pública surge, assim, como instrumento processual adequadoà declaração de nulidade da sentença, por falta de constituição válida e regular darelação processual.5.8. A demanda de que ora se cuida, embora formulada com a roupagem de açãocivil pública, veicula pretensão querela nullitatis, vale dizer, objetiva a declaração denulidade da relação processual supostamente transitada em julgado por ausência decitação da União ou, mesmo, por inexistência da própria base fática que justificaria aação desapropriatória, já que a terra desapropriada, segundo alega o autor, já pertenciaao Poder Público Federal.6. Do conteúdo da ação de desapropriação e da ausência de trânsito em julgadoquanto às questões relativas ao domínio das terras desapropriadas.6.1. A ação de desapropriação não transitou em julgado quanto à questão do domíniodas terras expropriadas – até porque esta jamais foi discutida nos autos do processo–, mas tão somente quanto ao valor da indenização paga. Não houve, portanto, trânsitoem julgado da questão tratada na presente ação civil pública. Apenas os efeitosdesta, se julgados procedentes os pedidos, poderão, por via indireta, afetar o comandoindenizatório contido na sentença da ação expropriatória já transitada em julgado.6.2. A inexistência de coisa julgada material quanto à discussão sobre o domíniodas terras desapropriadas afasta o fundamento de que se valeu o acórdão recorrido420R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

para extinguir o processo sem resolução de mérito por inadequação da via eleita. Comefeito, a ação civil pública é o instrumento processual adequado para se obter a declaraçãode nulidade de ato, ainda que judicial, lesivo ao patrimônio público, sobretudoquando consagra indenização milionária a ser suportada por quem já era titular dodomínio da área desapropriada.7. Da ausência de coisa julgada quando a sentença ofende abertamente o princípioconstitucional da ‘justa indenização’ – A Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional.7.1. O princípio da ‘justa indenização’ serve de garantia não apenas ao particular– que somente será desapossado de seus bens mediante prévia e justa indenização,capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial expropriado –, mas, também,ao próprio Estado, que poderá invocá-lo sempre que necessário para evitarindenizações excessivas e descompassadas com a realidade.7.2. Esta Corte, em diversas oportunidades, assentou que não há coisa julgadaquando a sentença contraria abertamente o princípio constitucional da ‘justa indenização’ou decide em evidente descompasso com dados fáticos da causa (‘Teoria daCoisa Julgada Inconstitucional’).7.3. Se a orientação sedimentada nesta Corte é de afastar a coisa julgada quando asentença fixa indenização em desconformidade com a base fática dos autos ou quandohá desrespeito explícito ao princípio constitucional da ‘justa indenização’, com muitomais razão deve ser ‘flexibilizada’ a regra quando condenação milionária é imposta àUnião pela expropriação de terras já pertencentes ao seu domínio indisponível, comoparece ser o caso dos autos.8. A Primeira Seção, por ambas as Turmas, reconhece na ação civil pública o meioprocessual adequado para se formular pretensão declaratória de nulidade de ato judiciallesivo ao patrimônio público (querela nullitatis). Precedentes.9. O provimento à tese recursal não implica julgamento sobre o mérito da causa,mas apenas o reconhecimento de que a ação civil pública é o instrumento processualadequado ao que foi postulado na demanda em razão de todo o substrato fático narradona inicial.Assim, ultrapassada a preliminar de inadequação da via, caberá à Corte regional,com total liberdade, examinar o recurso de apelação interposto pelos ora recorridos.10. Recursos especiais providos.” (REsp 1015133/MT, Rel. Ministra ELIANACALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgadoem 02.03.2010, DJe 23.04.2010)No seio do Eg. STF encontra-se:“EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Processual Civil. Açãocivil pública. Coisa julgada. Limites objetivos. Ofensa reflexa. Relativização da coisajulgada. Possibilidade. Precedentes. 1. É pacífica a orientação desta Corte no sentidode que não se presta o recurso extraordinário à verificação dos limites objetivos dacoisa julgada, haja vista tratar-se de discussão de índole infraconstitucional. 2. EsteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013421

Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de admitir, em determinadashipóteses excepcionais, a relativização da coisa julgada. 3. Agravo regimental nãoprovido.” (AI 665003 AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgadoem 07.08.2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 22.08.2012 PUBLIC23.08.2012)No corpo da decisão monocrática, lê-se:“DECISÃO:Vistos.ESPÓLIO DE GIACOMO GAVAZZI interpõe recurso extraordinário (folhas 177a 190) contra acórdão proferido pela Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da2ª Região, assim ementado:‘DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA.RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. ORIENTAÇÃO DOUTRINÁRIA.PROVIMENTO DO RECURSO.1. A questão que se coloca no presente recurso diz respeito à possível tentativa deo Agravante vulnerar a coisa julgada por instrumento diverso da ação rescisória noDireito Processual Civil. Haveria, assim, suposta violação de cláusula pétrea, a saber,o inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, que impõe regra proibitiva ao legisladore, por óbvio, ao julgador, de desrespeitar o direito adquirido, a coisa julgadae o ato jurídico perfeito.2. Há, atualmente, desenvolvimento de interessante tese relacionada ao princípiodemocrático, ao constitucionalismo e à impossibilidade de se adotar uma interpretaçãomuito extensiva das cláusulas pétreas. É, ainda, desenvolvida linha de argumentaçãoa respeito das garantias do direito adquirido e da coisa julgada, que não podem sercompreendidos de forma absoluta, em especial considerando quando sopesadas comos valores de justiça e de igualdade material, sendo diretriz inelutável a necessidadeética de redistribuição da riqueza nacional.3. Se é verdade que outros direitos fundamentais tão ou mais caros ao nosso ordenamentoconstitucional, como a privacidade e a liberdade de expressão, são concebidospela doutrina contemporânea como revestidos de natureza relativa, diante daeventual necessidade de ponderações voltadas à proteção de outros princípios constitucionaiscontrapostos no caso concreto, não há por que afirmar a natureza absolutada proteção conferida ao direito adquirido.4. Verifica-se hoje uma tendência à relativização da coisa julgada, que é protegidaconstitucionalmente e se nutre exatamente do mesmo valor que também serveao direito adquirido: a segurança das relações jurídicas. Assim, ainda que se possareconhecer eventuais exageros nessa tendência, o certo é que ninguém mais sustentao caráter absoluto da proteção constitucional atribuída à coisa julgada. Pois bem: seestá longe de ser absoluta a tutela constitucional da coisa julgada, por que haveriade sê-lo a proteção conferida ao direito adquirido?’(...)422R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Decido.(...)A irresignação não merece prosperar.E isso porque o Tribunal de origem, ao entender juridicamente possível o pleitocontido na referida ação civil pública, prestigiou entendimento assente nesta SupremaCorte sobre o tema, que admite, em determinadas hipóteses, a relativização dacoisa julgada.Em julgamento ocorrido ainda sob a égide da Constituição revogada de 1967, admitiua Primeira Turma desta Corte que assim se procedesse, em um determinado casoconcreto, ressaltando-se que o princípio da intangibilidade da coisa julgada igualmenteconstava do rol de direitos e garantias fundamentais consagradas por aquela Carta.Sua ementa assim dispõe:‘DESAPROPRIAÇÃO. TERRENOS DA ATUAL BASE AÉREA DE PERNA-MERIM, EM NATAL, RN. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DETERMINAÇÃODE NOVA AVALIAÇÃO. HIPÓTESES EM QUE O STF TEM ADMITIDO NOVAAVALIAÇÃO, NÃO OBSTANTE, EM DECISÃO ANTERIOR, JÁ TRÂNSITA EMJULGADO, SE HAJA DEFINIDO O VALOR DA INDENIZAÇÃO. DIANTE DASPECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, NÃO SE PODE ACOLHER A ALE-GAÇÃO CONSTANTE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE OFENSA, PELOACÓRDÃO, DO ART. 153, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL,EM VIRTUDE DO DEFERIMENTO DE NOVA AVALIAÇÃO DOS TERRENOS.O ARESTO TEVE PRESENTES FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS DA CAU-SA A INDICAREM A INJUSTIÇA DA INDENIZAÇÃO, NOS TERMOS EM QUERESULTARIA DA SÓ APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA, A CONTARDA LEI Nº 4.686/1965 (...).’ (RE nº 105.012/RN, Relator o Ministro Néri da Silveira,DJ de 01.07.88)”Cumpre referir que, no corpo do voto, é feita expressa menção aopresente caso, quando examinado perante a Corte Suprema em sedecautelar de suspensão de execução de acórdão:“Por ocasião da apreciação de medida cautelar, nos autos da SL nº 172/PR, a eminenteMinistra Ellen Gracie, então Presidente desta Corte, assim se manifestou:‘Decisão1. A União, com fundamento nos arts. 4º da Lei 4.348/64, 4º da Lei 8.437/92e 25 da Lei 8.038/90, requer a suspensão da execução do acórdão proferido peloTribunal Regional Federal da 4ª Região nos autos do agravo de instrumento nº2005.04.01.033302-0, que, ‘revogando decisão antecipatória de tutela deferida nobojo da Ação Civil Pública nº 2005.70.00.018228-0 pelo Juízo da 4ª Vara Federal daSeção Judiciária do Estado do Paraná, determinou o levantamento de 50% dos valoresde precatório antes suspenso, o qual já estava avaliado, em outubro de 2002, em R$300.734.178,37 (trezentos milhões, setecentos e trinta e quatro mil, cento e setenta eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013423

oito reais e trinta e sete centavos)’ (fl. 02).Noticia a requerente que, no processo nº 00.0060174-8, que tramitou perante a 4ªVara Federal do Paraná, a União ‘foi condenada a entregar 200.000 pinheiros adultosou a pagar indenização pelo valor equivalente em favor do espólio de Alberto Dalcanale,Catharina Labourdette Dalcanale, Simão Leite Ruas e Cezar Ribas Ruas’ (fl. 03).Informa, ainda, que ‘não logrou êxito nos recursos que interpôs da mencionadasentença, e também não obteve sucesso na ação rescisória’ (fl. 08), de forma que ‘aexecução dessa decisão se estende até os dias de hoje, sendo que já foram pagos doisprecatórios’ (fl. 08), pretendendo os exequentes ‘a continuidade da execução pelo valorde R$ 300.734.178,37 (trezentos milhões, setecentos e trinta e quatro mil e centoe setenta reais e trinta e sete centavos)’ (fl. 08).Por essa razão, ‘a União, conjuntamente com o Ministério Público Federal, ingressoucom ação civil pública em defesa do patrimônio público’, tendo obtido aconcessão de tutela antecipada para ‘obstar qualquer pagamento e/ou levantamentode quaisquer valores nos autos nº 00.00.60174-8’ (fls. 08-09).O TRF/4ª Região, ao julgar o agravo de instrumento interposto pelos ora requeridos,deu parcial provimento ao recurso, ‘para que os agravantes levantem 50% dosvalores do precatório suspenso, ficando o restante atrelado ao julgamento da ação civilpública’ (fl. 09), sendo esta a decisão objeto do presente pedido de suspensão.2. Sustenta-se a ocorrência de grave lesão às ordens jurídica e administrativa e àeconomia pública, pelos seguintes motivos:a) o acórdão em apreço ‘ocasiona prejuízo irreparável e de grave monta aos cofrespúblicos’, em face da ‘liberação de vultosas quantias a pretexto de se saldar uma obrigaçãoinexistente ou ineficaz’ (fl. 16);b) a existência de ‘vícios que macularam o processo’ de origem (fls. 16-17);c) o ‘equívoco dos critérios utilizados no acórdão guerreado e a ausência de elementosque demonstrem os limites e a própria existência do débito imputado à União’(fl. 18);d) a ‘inoponibilidade da coisa julgada ante a ausência de eficácia da sentença proferidano juízo de origem por não haver observado o reexame necessário’ (fls. 21-22);e) a ‘manifesta ilegitimidade para a causa dos autores da ação de conhecimento’,a existência de erros no laudo pericial e a ofensa aos princípios constitucionais damoralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade (fls. 25-27);f) ‘uma vez realizado qualquer pagamento, será praticamente impossível recuperaras respectivas importâncias aos cofres públicos’ (fl. 35);g) a ‘ordem judicial atacada, da forma como proferida, viola a ordem jurídica, tidaessa como integrante da ordem pública, pois impõe a autoridade administrativa federaluma conduta contrária à lei, ferindo o princípio da legalidade’ (fl. 48).3. Houve manifestação pelos requeridos às fls. 649-676, argumentando, em síntese:a) a inadmissibilidade da suspensão de segurança contra decisão de mérito em recursode agravo de instrumento, ‘porque não se trata de execução de liminar (...) nem424R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

mandado de segurança’ (fl. 653);b) a inexistência de perigo de grave lesão à economia pública, porque ‘a indenização(...) cuja sentença que a determina já fez coisa julgada, está sendo executada, coma expedição de precatório complementar sobre verba incontroversa, já deferido peloPresidente do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região e incluído no Orçamentoda União para o pagamento de dez parcelas (já estando depositadas três delas)’ (fls.653-654);c) a inadmissibilidade de discussão das questões concernentes à ação principal naestreita via da suspensão de segurança;d) que ‘o valor de R$ 300.374.178,37 não é o valor do precatório expedido,sendo que a União Federal reconheceu como incontroverso apenas o valor de R$161.000.000,00, que será pago em 10 (dez) parcelas’, e que ‘o valor autorizado a serlevantado gira em torno de R$ 60.000.000,00 apenas, referente ao valor depositadodas três (03) primeiras parcelas’ (fl. 662).4. O Presidente do Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao presentepedido e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, ao reconhecerque, no caso, a causa de pedir, na ação civil pública, ostenta índole constitucionalporque envolve discussão a respeito da relativização da coisa julgada, com aplicaçãodos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade, bem como doart. 5º, § 2º, da CF (fls. 1027-1028).5. O parecer da Procuradoria-Geral da República é pelo deferimento do pedido(fls. 1034-1037).6. Inicialmente, reconheço que a controvérsia instaurada na ação civil pública(fls. 224-322 e 388-395) evidencia a existência de matéria constitucional: alegaçãode ofensa ao princípio da razoabilidade e ao art. 37, caput, da Constituição da República.Dessa forma, cumpre ter presente que a Presidência do Supremo TribunalFederal dispõe de competência para examinar questão cujo fundamento jurídico é denatureza constitucional (art. 297 do RISTF, c/c art. 25 da Lei 8.038/90), conforme firmejurisprudência desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl 475/DF, rel.Min. Octavio Gallotti, Plenário, DJ 22.04.1994; Rcl 497-AgR/RS, rel. Min. CarlosVelloso, Plenário, DJ 06.04.2001; SS 2.187-AgR/SC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ21.10.2003; e SS 2.465/SC, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.10.2004.7. Vale ressaltar que, ‘na análise do pedido de suspensão de segurança, não seexamina, em princípio, o mérito da causa mandamental, devendo a apreciação jurisdicionallimitar-se aos aspectos concernentes à potencialidade lesiva do ato decisórioimpugnado sobre a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas (RTJ 125/904,rel. Min. Rafael Mayer – RTJ 140/366, rel. Min. Sydney Sanches – RTJ 143/23, rel.Min. Néri da Silveira)’ (SS 1.233, rel. Min. Celso de Mello, DJ 02.02.1998).No caso em tela, observo que restou devidamente comprovada a possibilidade degrave lesão à economia pública, em face da elevada quantia em dinheiro que serialevantada dos cofres públicos, de modo temerário, pela execução do julgado questionado.(...)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013425

9. Ademais, em um juízo mínimo de delibação, conforme autoriza a jurisprudênciado Supremo Tribunal Federal no instante da análise dos pedidos de suspensão(SS 846-AgR/DF, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 29.05.96; SS 1.272-AgR, rel.Ministro Carlos Velloso, DJ 18.05.2001, dentre outros), verifico que o Juiz FederalMárcio Antônio Rocha, no voto-vista proferido no julgamento do agravo de instrumentonº 2005.04.01.033302-0, fez referência à ‘plausibilidade da tese encampadapelo despacho agravado, de que efetivamente o laudo em que se baseia a sentença éum laudo indigno para os fins a que se destinava’ (fls. 76 e 123). Registra ‘a razoabilidadeda ação civil pública, quando aponta erro grosseiro do laudo’ (fls. 77 e 124),mencionando uma série de supostos equívocos na prova pericial que embasou a sentençacondenatória desfavorável à União. Afirma, ainda, que ‘o que aparentementeestá ocorrendo é um locupletamento em relação às falhas do laudo e do processo emsi, servindo-se da defeituosa coisa julgada, apoiada que está no laudo obscuro nosaspectos relevantes’ (fls. 78 e 125).(...)11. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 4º da Lei 8.437/92 e 297 do RIS-TF, defiro o pedido para suspender, até o trânsito em julgado da ação civil públicanº 2005.70.00.018228-0, a execução do acórdão proferido pelo Tribunal RegionalFederal da 4ª Região nos autos do agravo de instrumento n° 2005.04.01.033302-0,de modo a obstar o pagamento e/ou levantamento de quaisquer valores nos autos nº00.00.60174-8.Comunique-se.Publique-se.Brasília, 11 de junho de 2007.’ (DJ de 18.06.07)Saliente-se que tal decisão foi mantida, em parte, pelo Plenário deste SupremoTribunal Federal ao apreciar o agravo regimental que se seguiu, o que foi feito pormeio de acórdão assim ementado:‘Agravo Regimental em Suspensão de Liminar. Decisão agravada que constatouà época grave lesão à ordem e à economia públicas, diante da temeridade de levantamentode vultosa quantia dos cofres públicos e da plausibilidade da tese de esse valorser indevido. Pedido de reforma e de restauração dos efeitos da decisão do TRF da 4ªRegião, nos autos de agravo de instrumento em ação civil pública, que permitiu o levantamentode 50% dos valores de precatórios antes suspensos, decorrentes de condenaçãoda União ao pagamento de indenização de 200.000 pinheiros adultos. Processoprincipal que discute a possibilidade de relativização da coisa julgada. Surgimento defato novo. Superveniência de sentença em ação civil pública que mantém a condenação(coisa julgada) em todos os seus termos, à exceção do quantum debeatur. Necessidadede nova perícia. Novo contexto fático-jurídico. Constatação da potencialidadede ocorrência de dano inverso, em termos de economia pública e de segurança jurídica,caso não se pague qualquer valor devido aos agravantes. Reforma parcial da decisãoagravada para estabelecer uma fórmula judicial provisória apta a proteger o Erárioe a limitar o pagamento dos precatórios, em montante que assegure aos agravantes os426R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

efeitos da coisa julgada nos limites explicitados nos autos do processo originário. Autorizaçãodo levantamento parcial, via precatório, dos valores devidos aos agravantes,a título de parte incontroversa, a qual deverá ser fixada pelo juízo de primeiro grau,devendo o montante liberado (1) não ser superior ao percentual de 50% (cinquentapor cento) do valor total do precatório antes suspenso (nos termos em que decidiu oTRF da 4ª Região) e (2) ser calculado com a inclusão dos valores já pagos. Determinaçãoao juízo de primeiro grau de imediata realização de perícia judicial, caso sejanecessária ao cumprimento da autorização condicionada estabelecida nesta decisão.Extensão dos efeitos desta decisão às suspensões acolhidas pelo mesmo fundamentopor anterior pedido de extensão. Agravo Regimental parcialmente procedente.’ (SLnº 172-AgR/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Presidente), DJe de 12.03.10)Constata-se, pois, que o Plenário desta Suprema Corte já admitiu a possibilidadejurídica de pedido semelhante ao discutido nos autos principais de que este agravodecorre. Mais recentemente, no julgamento do RE nº 363.889/DF, de minha relatoria,este Supremo Tribunal Federal admitiu igualmente tal tese, reconhecendo, ainda, arepercussão geral da matéria em discussão naqueles autos, que cuidavam da possibilidadede repropositura de nova ação de investigação de paternidade, quando anteriordemanda entre as mesmas partes fora julgada improcedente porque não realizado oexame de DNA, dada a falta de condições econômicas da parte requerente, e porque oEstado não cuidou de custear sua realização.Na fundamentação daquele julgamento, foram transcritas diversas teorias jurídicaspublicadas sobre o tema, que merecem, aqui, parcial transcrição, o que ora sepassa a fazer:Discorrendo sobre o tema, Humberto Theodoro Jr., em prefácio escrito para a obraO dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização (São Paulo: RT, 2003) asseveraque:‘[e]m passado recente, a intangibilidade da coisa julgada se revestia de uma místicaauréola de santidade, como, entre muitos, registrava José Luiz Vazquez Sotelo.Escassos, pois, eram, aqui e alhures, ensaios que se voltavam, por exemplo, parao problema da desconformidade de uma sentença transitada em julgado e a Constituição.E o que prevalecia, mesmo no transcendente domínio da ordem constitucional,era o critério de somente contemporizar com o rompimento da res iudicatanos acanhados limites da ação rescisória. Dessa maneira, até mesmo as ofensas àLei Maior, quando cometidas pela sentença contra a qual não se pudesse manejara rescisória, tornar-se-iam perenes e irrecorríveis, mercê da intransponibilidade dabarreira criada pela coisa julgada. Ergueram-se, no entanto, vozes de inconformismono seio da doutrina constitucional contra esse exagero de santificação de um fenômenoque haveria de conduzir a sentença a um nível de autoridade superior ao daprópria Constituição (...) A tese que vem ganhando corpo é a de que o fenômeno dainconstitucionalidade se reduz a uma relação de validade: se o ato de poder, qualquerque seja ele, é conforme à Constituição, vale; se não o é, não vale.’”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013427

2.3 Erro materialO laudo pericial usou como parâmetro de liquidação o valor unitáriode Cr$ 680.000,00 para o “pinheiro adulto”, que seria aquele queapresentasse 80cm de diâmetro à altura do peito e 28m de altura. Ora,havendo erro crasso em tal estimativa, tal erro unitário redundará em200.000 erros no valor da indenização. Com efeito, verifica-se mesmo aolho desarmado que tal valor unitário apresenta graves vícios, podendoser infirmado tanto por fatores internos (vícios constantes do própriolaudo) como externos (elementos exteriores de convicção).Quanto aos fatores internos, conforme referido pela Juíza Tani Wusterem decisão liminar transcrita no voto do E. Relator, “não constaem lugar nenhum das 33 folhas do laudo qualquer fundamentação paraconsiderar que a medida dendométrica do pinheiro adulto seja 80cm deDAP e 28m de altura”. Ao contrário, em laudo pericial elaborado portrês professores, engenheiros florestais, da UFPR, afirmou-se que “amédia de DAP e altura de um pinheiro adulto na região em questão émuito inferior à média informada pelo perito (...) a média de um pinheiroadulto da região da Serra do Espigão é de 51,76cm e a altura média éde 20,40cm”. Concluem que “95% das árvores nessa floresta do tipo 2têm diâmetros menores que 60cm e somente 5% têm diâmetros maioresque 60cm”. Depois, que “o preço dos orçamentos comparativos utilizadospela própria perícia (fls. 379), apontam valores entre Cr$ 40.000,00e Cr$ 75.000,00”, enquanto que, repita-se, o valor utilizado pelo peritofoi de Cr$ 680.000,00.Quanto aos fatores externos, não é possível desconhecer que, no momentoda compra e venda efetuada em 1951, os 300.000 pinheiros queforam então pagos (a presente ação trata do remanescente de 200.000pinheiros que não foram pagos ou entregues in natura) alcançaram umpreço médio de Cr$ 80.000,00, conforme bem salientado pelo E. Relator.Ademais, duas transações levadas a efeito no mês imediatamenteposterior à perícia (fls. 1137 a 1140) acusaram o preço médio de pinheiroem pé, respectivamente, de Cr$ 42.206,00 e Cr$ 41.538,00.Logo, conclui-se que afirmar, em nome da coisa julgada, que o pinheiromédio em pé, sem beneficiamento ou custo de extração, que serviráde parâmetro para a fixação da indenização valia, à época, Cr$428R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

860.000,00 é efetivamente querer fazer do preto branco e do quadrado,redondo, segundo a fórmula em voga nas glosas medievais e quenão mais persiste no ordenamento jurídico atual. Havendo colisão deprincípios constitucionais (segurança jurídica e justa indenização), aocontrário do que ocorre na colisão de regras, quando uma deve necessariamenteser declarada inválida, deve o intérprete proceder à ponderação,devendo primar o princípio que, no caso concreto, apresente maiorpeso (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid:CEPC, 2002. p. 89), o qual, sem dúvida, nos presentes autos, vem a sero da justa indenização.2.4 Fixação da indenizaçãoNo momento do julgamento dos embargos de declaração no AI2008.04.00.012506-3, o Eg. Regional declarou que “não se justifica arenovação imediata de prova pericial dispendiosa e de difícil realização,pendem-se de julgamento questões jurídicas preliminares e relevantesque podem, quiçá, tornar desnecessária aquela prova”.Vencidas tais questões preliminares, e aceita a tese da relativizaçãoda coisa julgada, cumpre ao juízo exclusivamente proceder à fixaçãoda indenização a partir da estimativa do valor real dos pinheiros adultosem pé ao tempo do laudo pericial (fevereiro de 1985) na Serra doEspigão. A matéria em discussão é eminentemente técnica, não prescindindode conhecimentos das áreas de engenharia florestal e de biologia.Tais conhecimentos já foram em parte utilizados para a demonstraçãoinequívoca dos grosseiros erros que fulminaram a perícia oficial, porparte de laudo elaborado por três professores engenheiros florestais doDepartamento de Ciências Florestais da UFPR (fls. 932-1018). Entretanto,tal trabalho não apontou objetivamente qual seria o real valor dopinheiro em pé.Diante da enorme divergência de valores verificada entre o preçounitário aferido pelo perito e os orçamentos comparativos por eleofertados, o MM. Juízo de primeiro grau, em decisão liminar, assim semanifestou: “Mas o fato é que a divergência não é esclarecida no laudo,mais uma razão para que se procedam a maiores apurações”. Maisadiante, referiu: “Não se trata de, neste momento processual de análisesumária da questão, privilegiar um laudo em detrimento do outro. Tra-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013429

ta-se apenas de verificar que há divergências sérias e fundadas entre oslaudos ora comparados, suficientes para que se entenda necessária umaapuração mais precisa dos fatos ora analisados (...)”.É verdade que os elementos constantes dos autos parecem suficientespara que se proceda à avaliação do pinheiro em pé, que servirá debase para a fixação da indenização total, o que tornaria prescindível arealização de nova prova pericial. Tanto isso é verdade que o E. Relatorprocedeu a criterioso e exaustivo exame de tais elementos de convicção,para já chegar ao valor da condenação. Partiu da planilha de levantamentode preços realizada à época da perícia (fls. 477), em que oInstituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal de SC apontou o preçode mercado praticado por cinco madeireiras, examinou o preço deaquisição dos 300.000 pinheiros negociados pela própria parte em 1951(fl. 127-130) e comparou os preços praticados em duas transações firmadasno mês imediatamente posterior à perícia (fls. 1137-38 e 1140).Entretanto, diante da especificidade da questão em análise, declaradaimprestável a conclusão da perícia confeccionada pelo perito oficial,parece-me prudente que seja ela substituída por outra prova pericial, aqual, por óbvio, levaria em consideração as conclusões a que chegou oE. Relator.Por esta razão, peço vênia para comungar da conclusão a que chegoua r. sentença, a qual julgou“PROCEDENTES os pedidos de relativização da coisa julgada (...), reconhecendoo erro material na r. decisão transitada no que concerne à adoção do laudo imprestável,suprimindo-se, para corrigi-lo, a parte liquidatória contida na decisão, mantida asentença, nos demais aspectos não impugnados na inicial, para fins de retificação oude refazimento da liquidação, conforme a situação e os parâmetros verdadeiramenteexistentes a tempo do laudo original (fevereiro de 1985), para que seja fixada novaindenização, segundo o valor real dos pinheiros adultos ao tempo do laudo pericial”(fl. 2634).3 Honorários advocatícios e providências complementaresSufrago na integralidade as conclusões a que chegou o E. Relatorquanto a deverem os autores e réus arcar com 50% dos encargos sucumbenciais,ficando compensados, bem como quanto à necessidade de oprecatório permanecer bloqueado até que transite em julgado perante os430R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

tribunais superiores a questão relativa à eventual inexistência de relaçãojurídica entre Alberto Dalcanale e a SEIPN.4 ConclusãoAnte o exposto, voto por negar provimento aos agravos retidos eàs apelações da União e do Ministério Público Federal, e dar parcialprovimento à apelação dos réus, na forma da fundamentação.VOTO COMPLEMENTARO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: César RibasRuas e Outros peticionam no Evento 11 dos autos alegando, em síntese:(a) que, na sessão de 28.08.2012, houve início do julgamento coma leitura do relatório e do voto proferido por este relator; (b) que, naoportunidade da contestação, foram juntados vários documentos pelosréus, compondo anexo à ação de origem, com 3 (três) volumes e 1.571folhas, arquivados na Secretaria da 4ª Vara Federal de Curitiba/PR; (c)que tal anexo não foi remetido ao Tribunal juntamente com os autosprincipais, acabando, com isso, por não ser digitalizado; (d) que a ausênciade digitalização de documentos fundamentais à defesa acarretaa nulidade parcial do julgamento, pois, ao seu sentir, não foram analisadosno momento da apreciação da matéria devolvida ao Tribunal emsede de apelação.Com base nisso, requereu ao final a suspensão do julgamento até adigitalização dos documentos.Essa é a breve exposição dos fatos.Passo à análise do pedido.Inicialmente, registro que o anexo discutido foi remetido a este Tribunalpela Secretaria da Vara de origem no dia 13.09.2012 (EVENTO11, CERT2) e recebidos na secretaria da 4ª Turma deste Tribunal no diaseguinte. Tão pronto chegaram, foram digitalizados (EVENTOS 12, 13e 14), e os autos físicos foram remetidos ao meu gabinete.Quanto ao pedido, consigno de plano que não há razões para a suspensãodo julgamento. É cediço o entendimento no sentido de que inexistenulidade sem prejuízo, premissa perfeitamente aplicável à hipótesedos autos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013431

Isso porque a peça processual encartada aos autos no Evento 11 nãotraz nenhum prejuízo concreto à defesa dos réus na ação civil pública,limitando-se a alegar de forma genérica a nulidade do julgamento.Sequer há referência expressa a um ou outro elemento de prova quepudesse, de forma incontestável, influir na convicção registrada no votojá proferido na sessão do dia 28.08.2012, em particular no tocante àopção por definir de plano o valor da indenização, com base nos elementosoficiais já lançados na perícia.Ainda que se levasse em consideração o contido nos memoriais complementares,protocolados após o pedido de suspensão, vale consignarque tal manifestação, do mesmo modo que o pedido de suspensão, nãotraz qualquer referência aos documentos constantes nos 3 (três) volumesnão digitalizados, sendo desarrazoada a mudança de rumo na conduçãodo processo.Para não passar in albis, vale indicar os pontos controvertidos e rebatidosnos memoriais suplementares: (a) da impossibilidade de substituiçãoda prova pericial e da fixação imediata do quantum indenizável,ante a ausência de pedido na inicial; (b) existência de coisa julgada notocante à cessão de créditos realizada pela Companhia de Madeiras doAlto Paraná S.A. em favor de Alberto Dalcanale; (c) a ocorrência daprescrição e demais preliminares invocadas pelos réus, tais como ilegitimidadepassiva do MPF, preclusão consumativa sobre o resultadodo laudo, perempção, carência de ação, porquanto a ACP não substituia rescisória, prescrição quinquenal e inépcia da inicial; (d) necessidadede modificação do valor da causa, matéria submetida ao agravo retido;(e) necessidade de redistribuição dos encargos sucumbenciais.Como se vê, os réus apenas rediscutem pontos já abordados, reforçandoelementos já lançados em todas as manifestações anteriores (apelaçãoe contrarrazões), sem agregar, repita-se, fundamentos relevantesassociados aos 3 volumes de documentos que não haviam sido digitalizados.Não obstante, compulsando o anexo, não verifiquei qualquer fato oucircunstância capaz de alterar o entendimento já exarado, nem mesmoqualquer questão digna de nota.Nem mesmo o laudo da assessoria técnica acostado aos memoriais,432R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

similar àquele juntado às fls. 188 e seguintes do anexo (praticamenteuma atualização dos valores), tem o condão de interferir na soluçãoadotada por este relator, a fim de dispensar nova pericial, como amplamenteexplicado.Aliás, essa solução atende o pedido formulado pela União Federale, também, a pretensão exarada pelos próprios réus em contrarrazões,como se colhe da seguinte passagem “parece coerente que tal investigação– para definição do preço do pinheiro, acrescento eu – ocorra levandoem consideração o preço médio aferido em documentos oficiais,como laborou o perito no laudo impugnado, para alcançar o valor”.Ora, exatamente isso foi acolhido no voto proferido.Destaco que os memoriais apresentados pela parte-ré levaram-mea nova reflexão sobre o acerto, ou não, dos valores fixados na decisão,na medida em que esses estavam diminuindo em muito o valor de cadaunidade de árvore.Primeiramente, considerei se era possível a este juízo fixar desdelogo o valor da indenização, ou se era necessária a realização de novaperícia. Convenci-me, uma vez mais, do teor do voto antes proferido.Primeiro, porque “o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendoformar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”(art. 436 do CPC).Segundo, porque os elementos de convicção utilizados por este Relatornão apenas se acham encartados neste caderno processual, mas,principalmente, resultam de informações trazidas à colação pelo próprioperito. Assim, estão sendo afastadas apenas as conclusões que operito extraiu das suas próprias informações, porque absolutamente divorciadasda realidade. Mas foram os dados apurados pelo perito, alémde outros existentes nos próprios autos, que fundamentaram a soluçãopreconizada por este relator. Tanto isso é verdadeiro que os lucros cessantesadotados no voto são aqueles adotados na própria perícia judicial,não tendo sido realizado qualquer juízo sobre serem os lucros cessantesali apurados excessivos ou não.Terceiro, as referências feitas por este relator a diversos outros documentose elementos de convicção existentes nos autos serviram exclusivamentepara reforçar o entendimento acerca da matéria, bem comoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013433

para comprovar os equívocos incorridos pelo perito nas suas conclusões.Quarto, a realização de nova perícia pouco contribuirá para a soluçãoda lide, porque haverá de se realizar perícia histórica sobre o valorde madeira em pé, a ser retirada da floresta, nos idos de 1985. Até porquea comercialização deste tipo de madeira atualmente é proibida, nãohavendo possibilidade de sua valoração. De outra banda, o resultado dovalor a ser indenizado deve sofrer a incidência de correção monetária ejuros moratórios a contar da data-base utilizada para o valor da árvore,não devendo sofrer as consequências de valorização ou desvalorizaçãodesta mesma árvore segundo a variação de mercado. Se é certo que nadata de hoje a comercialização é vedada (sendo correto até mesmo atribuirvalor zero), também é certo que, ao longo do tempo, desde a datada perícia original até um pouco antes da vedação legal de comercialização,a madeira sofreu variação mercadológica, sendo que nenhumnem outro fator deve influir no resultado atual.Quinto, apenas ad argumentandum tantum e, repita-se, exclusivamentepara verificar se o resultado do valor arbitrado por este relatorera “razoável ou não”, realizei consulta em estudo realizado pelo BancoRegional de Desenvolvimento do Extremo Sul – BRDE sobre a viabilidadeeconômico-financeira do cultivo da araucaria angustifolia,datado de outubro de 2005 (http://www.brde.com.br/media/brde.com.br/doc/estudos_e_pub/IS%202005-01Cultivo%20da%20araucaria%20SC.pdf), em que foi possível constatar que o preço de toras de araucáriaem pé no produtor, nos idos de setembro de 2004, diziam respeitoa toras com diâmetro médio de 40cm (o que uma vez mais infirma aassertiva do perito sobre toras com diâmetro de 80cm), o que por si sóquadruplica o volume de madeira, como já referido no voto.Além disso, foi possível constatar que o preço da tora de madeirapara o produtor, no interior do Paraná (dentre as cidades elencadas,Francisco Beltrão, em setembro de 2004, era uma das mais próximasdaquela onde estava a madeira vendida), variava entre entre R$ 90,00e R$ 130,00. É bem razoável supor que, em 1985, ao tempo em que aeconomia brasileira sofria grave depressão econômica, seu preço fossemuito inferior (em valores reais).434R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Sobre essa última assertiva, trago à colação afirmação contida noestudo do nominado Banco:“Entre setembro de 1997 e setembro de 2004, os preços nominais de toras dearaucária em pé no produtor com diâmetro acima de 40cm aumentaram 151,2% (deR$ 57,88 para R$ 145,42). Para toras com diâmetro abaixo de 40cm, o aumento foi de146,5% (de R$ 37,98 para R$ 93,61). Naquele ano, o preço das toras com diâmetroacima de 40cm postas na serraria era de R$ 73,69/m³ e posta na laminadora, R$ 86,63/m³.” (op. e loc. cit., p. 12 – destaquei)Tudo isso me leva a crer não apenas na possibilidade de fixação imediatada indenização, mas também no acerto dos valores fixados poreste juízo, porque condizentes com a realidade e com os convergenteselementos de convicção existentes nos autos. E, por fim, registre-se quenão são poucos esses elementos, tais como o valor da madeira usadopara fixação do valor da causa, os diversos negócios contemporâneosrealizados na região, o valor da madeira fixado na ação indenizatóriaque tramitou no Rio de Janeiro e os dados lançados nos autos na períciajudicial.De resto, as demais matérias devolvidas ao Tribunal – muitas delasexclusivamente de mérito – foram devidamente apreciadas, de maneiraque qualquer insurgência dos réus, inclusive eventual nulidade, deveser ventilada no momento e pela via processual apropriada, mostrando-seinadmissível, pois, o sobrestamento do processo neste estágio e,com maior razão ainda, a reabertura do contraditório após já iniciado ojulgamento.Em face do exposto, em complementação, voto por indeferir o pedidode suspensão do processo e pelo prosseguimento do julgamento.É o voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013435

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

INQUÉRITO POLICIAL Nº 0004799-54.2011.404.0000/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi CordeiroAutor: Ministério Público FederalIndiciado: O.K.Advogados: Drs. Rodrigo Andre Bolognini e outroIndiciado: C.M.R.Advogados: Anderson Petruschky e outroEMENTAPenal. Inquérito. Art. 55, parágrafo único da Lei 9.605/98. Prescrição.Reconhecimento. Recebimento da peça acusatória. Cabimento.Art. 38-A da Lei 9.605/98.1. A peça inicial cumpriu as condições necessárias para seu recebimento,forte no que dispõe o art. 41 do CPP, no que tange ao crimedescrito no art. 38-A da Lei Ambiental.2. Basta, nessa fase, a existência de indícios da autoria do crimeconstatado, relegando-se a plena certeza, inclusive do dolo, para a açãopenal, com a devida instrução probatória e juízo de definitividade.3. Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com relaçãoao crime do art. 55, parágrafo único, da Lei nº 9.605/98.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, receber a denúncia com relação ao delito descrito noR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013439

art. 38-A da Lei nº 9.605/98 e, de ofício, reconhecer a prescrição dapretensão punitiva com relação ao delito do art. 55, parágrafo único, daLei 9.605/98, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas queficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 17 de maio de 2012.Des. Federal Néfi Cordeiro, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: Cuida-se de inquérito policialinstaurado contra O.K. e C.M.R., pela prática, em tese, dos delitosde supressão irregular de vegetação em área de preservação permanentesem a devida autorização e de deixar de recuperar a área degradada, crimestipificados, respectivamente, no caput do art. 38-A da Lei 9.605/98e no parágrafo único do artigo 55 da Lei 9.605/98.Constou da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal que:“DO DANO AMBIENTAL1. Em face dos elementos probatórios contidos nos autos do inquérito policialsupracitado, constata-se que o Prefeito do Município de Guabiruba/SC, O.K., e o ex--Prefeito do Município de Brusque/SC, C.M.R., na condição de Chefes dos PoderesExecutivos Municipais, ordenaram o início da execução da obra para construção daRodovia Brusque-Guabiruba, localizada na divisa das duas municipalidades, duranteos anos de 2005 e 2006. Ocorre que, para a execução da referida obra, foi perpetradaa supressão de 5.400m2 (cinco mil e quatrocentos metros quadrados) de vegetaçãonatural no estágio médio de desenvolvimento, além da supressão de vegetação naturalsituada em área de preservação permanente nas proximidades de sete nascentes derio, das quais seis são atingidas pela obra, nos moldes do artigo 2º da Lei n° 4.771/65.2. O laudo realizado pelo engenheiro florestal L.A.S., perito nomeado pelo magistradonos autos da Ação Civil Pública n° 2007.72.15.000861-3, constatou a ocorrênciado dano ambiental nos seguintes termos:‘(...) Os danos ambientais causados pelo início da execução da obra da RodoviaBrusque-Guabiruba consistiram em: supressão de 5.400 metros quadrados de vegetaçãonatural no estágio médio de desenvolvimento; supressão de vegetação naturalsituada em área de preservação permanente, ou seja, em proximidades de uma nascente,conforme mostra a FIGURA 1 (planta planialtimétrica com locação das APPsno anexo 1)’.Do mesmo modo, o laudo faz referência à ausência de autorização com respaldolegal:‘(...) O Licenciamento para a execução da obra pretendida consistiu apenas em au-440R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

torização para supressão de vegetação e autorização para topografia, num raio mínimode 50 (cinquenta) metros de largura, e terraplanagem, ambas emitidas pela Fundaçãodo Meio Ambiente de Brusque (fls. 86, 87 e 88 dos autos). Essas autorizações nãoapresentam respaldo legal, conforme detalhamento no item 3.3.5.’3. Tal conduta delituosa é cabalmente demonstrada por meio das cópias dosConvênios n° 8767/2006-0 e 8654/2006-1, celebrados entre a Secretaria Regionalde Desenvolvimento em Brusque/RS e os Municípios de Guabiruba/SC e Brusque/SC, respectivamente, e tendo como objeto ‘a participação do ESTADO, por meio daCONCEDENTE, da disponibilização de recursos financeiros para a Execução parcialdas obras de limpeza do terreno e terraplenagem para implantação da ligação entreos municípios de Guabiruba e Brusque.’ Some-se ainda o depoimento de O.K., noqual o próprio denunciado assume a autoria das práticas de supressão ambiental, emcoautoria com C.M.R., à Policia Federal (fls. 23-24), nos seguintes termos: ‘(...) QUE, acredita que em 2005 ou 2006, começou na condição de Prefeito do Município deGuabiruba/SC, a tratar com o Prefeito do Município de Brusque/SC, C.M.R., a realizaçãode um projeto de estrada para ligar ambos os municípios (...)’ (destaque nosso).4. Como se depreende do depoimento do denunciado, assim como do laudo pericialjuntado aos autos (fls. 14-20), é incontroverso o fato de que, entre os anos de2005 e 2006, O.K. e C.M.R., na condição de Prefeitos dos Municípios de Guabiruba/SC e Brusque/SC, respectivamente, determinaram o início das obras da rodovia queligaria os municípios, causando danos ambientais pela execução da obra da RodoviaBrusque-Guabiruba consistindo na supressão de vegetação natural em um total de5.400m2 (cinco mil e quatrocentos metros quadrados) em área de preservação permanente,nas proximidades de seis nascentes de rio.5. Verificada a existência do dano ambiental decorrente da ação conjunta de O.K.e C.M.R., restou claro também o fato de que o projeto da obra da Rodovia Brusque--Guabiruba não possui qualquer respaldo dos órgãos ambientais competentes, tendoiniciado de forma ilegal. O laudo pericial de fls. 14-20 conclui:‘3.3.5 Dos Licenciamentos e da necessidade de EIA/RimaO Licenciamento Ambiental para a execução da rodovia projetadadeve ser realizado por órgão ambiental estadual. Isso é o que determina a ResoluçãoConama 237/97, em seu artigo 5 o , pelas seguintes razões:– o empreendimento será desenvolvido em mais de um município;– o empreendimento abrangerá vegetação natural de preservação permanente, relacionadano artigo 2 o da Lei 4771/65;– os impactos ambientais diretos ultrapassam os limites territoriais de um município.Ao mesmo tempo, a Resolução Conama 237/97 estabelece, em seu art. 7°, que ‘osempreendimentos e atividades serão licenciadas em um único nível de competência’.Os detalhes normativos acima relatados remetem ao questionamento da legalidadedas Licenças emitidas pelo Município de Brusque (Licenças para terraplanagem epara supressão da vegetação), pois deveriam ser emitidas pelo órgão ambiental es-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013441

tadual. A existência de um convênio entre a Fundação Municipal de Meio Ambientede Brusque (Fundema) e a Fundação de Meio Ambiente (Fatma) à época das licençasemitidas não previa em suas cláusulas a atribuição ao órgão municipal da concessãode licenciamentos para obras de rodovias (Anexo 6).Além disso, não consta nos autos que houve solicitação e aprovação de LicençaAmbiental Prévia (LAP) e de Licença Ambiental de Instalação (LAI), necessáriaspara o início da execução do empreendimento, conforme artigo 2º da Resolução Conama237/97.A necessidade de elaboração de Estudo de Impacto Ambiental e do respectivoRelatório de Impacto sobre o Meio Ambiente está amparada na Resolução Conama001/86, em seu art. 2º:‘Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo relatóriode impacto ambiental – Rima, submetidos à aprovação do órgão estadual competentee do Ibama em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meioambiente, tais como: I – Estradas de rodagem com duas ou mais ‘faixas de rolamento’.’Ante o exposto, e considerando que o empreendimento é caracterizado como umarodovia, cuja implantação poderia ocasionar impactos ambientais (item 3.3.4), ficaclara a necessidade de Estudo de Impacto Ambiental e de Relatório de Impacto sobreo Meio Ambiente para o seu licenciamento.’DA OMISSÃO DE REPARAÇÃO DA ÁREA EXPLORADA:6. Não bastasse a prática lesiva ao meio ambiente sem a prévia licença ambientaldo órgão competente, O.K. e C.M.R. não cessaram a conduta delituosa e muito menosprovidenciaram a reparação satisfatória do dano ambiental por eles provocado,sujeitando-se às sanções pela prática da conduta descrita no parágrafo único do art.55 da Lei n° 9.605/98.7. Tal omissão de reparação por parte dos denunciados foi constatada na períciarealizada, conforme o seguinte trecho do laudo de fls. 14-20:‘Os procedimentos para a recuperação aos danos causados, descritos abaixo, considerama situação da área logo após a supressão, ou seja, sem a existência da regeneraçãonatural, e visam iniciar o processo para a restauração da vegetação na área:– coroamento e coveamento em pontos de plantio;– plantio de mudas, no espaçamento máximo de 2,5 metros, observando-se umadiversidade mínima de 10 espécies pioneiras e secundárias iniciais;– realização de semeadura direta, um ano após o plantio, de espécies secundáriastardias;– implantação de três poleiros artificiais, para induzir o ingresso de sementes naárea;– manutenções na área plantada, por meio de coroamento de mudas e replantios,pelo período de três anos.O local onde foi realizada a supressão encontra-se em atual processo de regeneraçãonatural intensa.’442R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA:(...)DA INCIDÊNCIA PENAL:Assim agindo, O.K. e C.M.R. praticaram os delitos de supressão irregular de vegetaçãoem área de preservação permanente sem a devida autorização e de deixar derecuperar a área degradada, crimes tipificados, respectivamente, pelo caput do art.38-A da Lei 9.605/98 e pelo parágrafo único do artigo 55 com penas de detenção deum a três anos e multa e de detenção de seis meses a um ano e multa, respectivamente,ambos combinados com o artigo 29 do Código Penal (coautoria).”Os denunciados foram notificados para a apresentação de resposta.O.K. aduz que restou comprovado nos autos da ação popular e da açãocivil pública interpostas que a supressão da mata deu-se no âmbito territorialde Brusque, razão pela qual o Prefeito Municipal de Guabiruba, oraacusado, não contribuiu com o suposto dano ambiental narrado na inicial,especialmente porque não ordenou e nem mesmo detinha competênciaadministrativa para determinar a execução do corte de árvores e o iníciode qualquer obra fora dos limites do município que governava. Pede quea denúncia não seja recebida. Anexou documentos (fls. 17-28).C.M.R. em sua defesa prévia, em síntese, sustenta que não cometeuo delito de supressão irregular de vegetação em área de preservaçãopermanente sem a devida autorização (art. 38-A), pois, antes de iniciara obra, postulou a devida licença ambiental, que foi expedida pelo órgãocompetente. Argumenta, ainda, que mesmo que o órgão ministerial entendaque a licença ambiental não era válida, estava amparado pela legislaçãopertinente, ou seja, em nenhum momento agiu com dolo. Igualmente,não cometeu o delito descrito no art. 55, parágrafo único, da Lei9.605/98, pois nos autos da ação civil pública nº 2007.72.15.000861-3/SC, cujo objeto é o mesmo do presente processo, foi proferida sentençajulgando improcedentes os pedidos em relação ao denunciado, tendoapenas sido determinado ao Município de Brusque, pessoa jurídica, querealizasse a recuperação da área degradada (fls. 167-179).O douto representante da Procuradoria Regional da República manifestou-sesobre as defesas preliminares, opinando pelo recebimento dainicial acusatória (fls. 187-194).É o relatório.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013443

VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: Os réus O.K. e C.M.R. foramdenunciados como incursos nos seguintes tipos penais inscritos naLei nº 9.605/98:“Art. 38-A Destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em estágioavançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la com infringênciadas normas de proteção:Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.(...)Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais, sem a competenteautorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida.Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.Parágrafo único. – Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a áreapesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessãoou determinação do órgão competente.”Compulsando os autos, constata-se, de plano, a ocorrência da prescriçãoda pretensão punitiva do Estado no tocante ao delito do parágrafoúnico do art. 55 da Lei 9.605/98.O delito descrito no art. 55, parágrafo único, da Lei nº 9.605/98 tempena máxima de 01 (um) ano de reclusão. Logo, a prescrição dá-seno prazo de 04 (quatro) anos, uma vez que os fatos ilícitos ocorreramdurante os anos de 2005 e 2006, ou seja, antes da vigência da Lei nº12.234/2010.Assim, como transcorrerem mais de 04 (anos) entre os fatos e a presentedata, declaro extinta a punibilidade dos réus no tocante ao delitodo art. 55, parágrafo único, da Lei nº 9.605/98, com fundamento no art.107, inciso IV, e no art. 109, inciso V, ambos do Código Penal.No que tange ao delito remanescente, prevê o art. 41 do Código deProcesso Penal que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fatocriminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusadoou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação docrime e, quando necessário, o rol de testemunhas”.Nessa fase processual, embora não exigível a certeza plena do crimeimputado, necessária é a existência de suporte probatório com seriedadesuficiente à admissão da persecução penal. É necessário prova da444R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

autoria, indiciária e em grau reduzido, mas apta a convencer que não semove o processo de modo infundado, sem justo motivo.Vejo suficientemente narrada a atuação dos denunciados no delitoambiental que está sendo a eles imputado. Detalha a denúncia os elementosque serviram de prova para a demonstração da conduta delitiva,como se vê do seguinte trecho:“4. Como se depreende do depoimento do denunciado, assim como do laudo pericialjuntado aos autos (fls. 14-20), é incontroverso o fato de que entre os anos de 2005e 2006, O.K. e C.M.R., na condição de Prefeitos dos Municípios de Guabiruba/SC eBrusque/SC, respectivamente, determinaram o início das obras da rodovia que ligariaos municípios, causando danos ambientais pela execução da obra da Rodovia Brusque-Guabirubaconsistindo na supressão de vegetação natural num total de 5.400m2(cinco mil e quatrocentos metros quadrados) em área de preservação permanente, nasproximidades de seis nascentes de rio.”Sendo assim, para essa fase de admissibilidade, restaram comprovadosrazoáveis indícios da participação dos denunciados nos delitos,apresentando a peça acusatória a descrição do fato delituoso imputadoaos indiciados, suas qualificações e a classificação do crime, preenchendo,assim, os requisitos do art. 41 do CPP.Portanto, não há falar em atipicidade da conduta dos réus.No que tange à materialidade, traz a denúncia uma série de documentosque, neste juízo de delibação, servem de elementos suficientespara demonstrar a materialidade da prática ilícita, tais como: cópia dolaudo realizado pelo engenheiro florestal nos autos da ação civil públicanº 2007.72.15.000861-3; cópias dos Convênios nº 8767/2006-0e 8654/2006-1, celebrados entre a Secretaria Regional de Desenvolvimentoem Brusque/RS e os Municípios de Guabiruba/SC e Brusque/SC; e termo de qualificação e interrogatório de O.K.Há indícios suficientes da suposta autoria, tendo em vista que o denunciadoO.K., atual Prefeito Municipal de Guabiruba/SC, ocupava omesmo cargo na época dos fatos e que C.M.R. era Prefeito de Brusque,à época. Os denunciados, para a construção de uma estrada que ligariaos seus municípios, teriam suprimido irregularmente vegetação primáriaou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, doBioma Mata Atlântica.Além do mais, o denunciado O.K., na condição de Prefeito de Gua-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013445

iruba, ao ser interrogado perante a esfera policial, referiu que participoudas tratativas com o então Prefeito de Brusque para a realização dareferida estrada. Vejamos:“QUE, acredita que em 2005 ou 2006, começou, na condição de Prefeito doMunicípio de Guabiruba/SC, a tratar com o Prefeito do Município de Brusque/SC,C.M.R., a realização de um projeto de estrada para ligar ambos os municípios; QUEdito projeto foi aprovado pela Secretaria de Desenvolvimento Regional do Vale doItajaí e pelo Governo Estadual, por meio do Deinfra; QUE inclusive foram recebidosrecursos do Governo Estadual para o custeio da mencionada obra, os quaisdepois foram devolvidos devido ao embargo das atividades; QUE, iniciada a obrapelo Município de Brusque, logo foi embargada pelo Ibama; QUE a Prefeitura deGuabiruba ou o interrogado não foram autuados pelo Ibama em razão de dita obra.”(fl. 23-24 do IPL)Por sua vez, a alegação do Prefeito Municipal de Guabiruba de quenão deve fazer parte do feito, porquanto na ação popular interposta jáhouve o reconhecimento de que o seu município não havia participadoefetivamente da degradação ambiental, sendo muito pequena a suaparticipação no projeto, é questão a ser discutida no decorrer da instrução,pois demanda maior dilação probatória acerca dos fatos. Por ora,bastam os elementos anexados aos autos para demonstrar indícios daparticipação dos denunciados nos fatos. Igual conclusão deve ser aplicadaà tese de ausência de dolo. A existência de dolo é questão que devesituar-se no âmbito da instrução probatória, por não comportar seguraou precisa análise nesta fase processual, que é de formulação de umsimples juízo de delibação.No que tange à alegação de que os danos foram recompostos naturalmente,bem referiu o douto órgão ministerial que:“(...) tal argumentação, por si só, não é capaz de inviabilizar o processamento da açãopenal, pois dentre os documentos trazidos pelas defesas não há nenhuma demonstraçãodefinitiva de que as áreas degradadas foram ou estão sendo recuperadas por algumdos denunciados. Não há, repita-se, qualquer documento oficial dos órgãos competentescujo teor seja definitivo no sentido de atestar a existência de medidas recuperadorasdo meio ambiente; há, tão somente, cópias de documentações apresentadas pelosdenunciados aos órgãos ambientais, mas sem a comprovação da recomposição dosdanos.”Desse modo, estando suficientemente descritos os fatos acusatórios,em inicial formalmente perfeita, que atende aos requisitos do artigo446R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

41 do diploma processual penal, com suficiente suporte probatório etratando-se de fato, em tese, típico, é caso de recebimento da denúncia.Acatando a Seção o presente recebimento da vestibular acusatória,determino seja ouvido o Ministério Público Federal sobre a possibilidadede oferta de suspensão condicional do processo, com relação aosacusados, pois o delito do art. 38-A da Lei 9.605/98 tem pena mínimacominada de 01 ano de detenção.Ante o exposto, voto por receber a denúncia ofertada contra O.K. eC.M.R. pela prática descrita no art. 38-A da Lei nº 9.605/98, determinariniciais diligências e, de ofício, declarar extinta a punibilidade dosréus com relação ao delito constante no art. 55, parágrafo único, da Lei9.605/98.É o voto.CORREIÇÃO PARCIAL Nº 0011649-90.2012.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoRequerente: W.S.Advogados: Drs. Julio Cesar Frainer e outroRequerido: Juízo Substituto da VF Exec. Fiscais e Criminal de Caxiasdo SulInteressados: Ministério Público FederalJ.E.A.S.EMENTACorreição parcial. Sonegação fiscal. Lei nº 11.941/09. Opção pelosistema de parcelamento. Suspensão da pretensão punitiva e da prescrição.Exclusão. Ato formal.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013447

1. Efetuada a opção pelo parcelamento previsto pela Lei nº 11.941/09,suspende-se o curso da ação penal, bem como da prescrição da pretensãopunitiva, enquanto a pessoa jurídica relacionada ao réu estiver formalmenteincluída no respectivo programa.2. A exclusão da pessoa jurídica daquele sistema de parcelamentosomente ocorre por ato formal da Administração. O simples fato dehaver inadimplência que permita a exclusão não autoriza o prosseguimentoda ação penal proposta.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, julgar procedente o pedido, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 27 de novembro de 2012.Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Cuida-sede correição parcial, com pedido de provimento liminar, que objetivaa reforma da decisão que revogou o sobrestamento da Ação Penal nº2008.71.07.000935-4, na qual W.S. foi denunciado pela prática do delitodo artigo 1º da Lei nº 8.137/90.O requerente sustenta que “o Corrigido revogou a decisão que mantinhaa ação sobrestada, em razão de entender que houve o descumprimentodos preceitos contidos na Lei nº 11.941/09, mesmo diante dapermanência do Corrigente no programa de parcelamento”. Aduz que“o juízo refere que, ante as informações prestadas pela Procuradoriada Fazenda Nacional, a empresa encontra-se formalmente incluída noprograma de parcelamento, do qual não restou excluída por falta deferramentas que disponibilizassem o procedimento”.Foi deferida medida liminar para manter sobrestado o processo nº2008.71.07.000935-4 até o julgamento do mérito da correição parcialpela Turma.448R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

As informações foram dispensadas.Com vista dos autos, o Ministério Público Federal opinou pela procedênciado pedido.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: A matériafoi examinada, na decisão que deferiu a pretensão liminar, conformesegue:“A inclusão dos débitos que embasam a ação penal em questão não é matériacontrovertida nos autos, tanto que a demanda ficou sobrestada desde 11 de outubrode 2010 (fl. 61).Ocorre que, em decorrência de informação obtida na Procuradoria Seccional daFazenda Nacional em Caxias do Sul/RS, dando conta que os débitos permanecemparcelados, mas o contribuinte encontra-se inadimplente, não tendo sido recolhidasseis parcelas do parcelamento, o juízo requerido revogou a suspensão do feito, determinandoseu normal prosseguimento. Confira-se a decisão:‘Compulsando os autos, verifico que os créditos tributários que embasaram a presenteação penal foram inicialmente incluídos no programa de parcelamento da Lei nº11.941/2009 em 25.11.2009 (fl. 135), razão pela qual foi determinada a suspensão doprocesso e da pretensão punitiva em 11.10.2010 (fl. 141).Ocorre que, de acordo com as informações prestadas pela Procuradoria da FazendaNacional, não foram pagas as parcelas relativas aos meses de dezembro de 2011e de janeiro, fevereiro, abril, maio, junho e agosto de 2012, não tendo sido a pessoajurídica formalmente excluída do referido programa de parcelamento por não haveremsido disponibilizadas ferramentas para rescisão aos servidores do Ministério daFazenda (fl. 171). Assim, cumpre anotar que, não obstante a pessoa jurídica devedoraformalmente permaneça inclusa no programa de parcelamento da Lei nº 11.941/2009,encontra-se ela materialmente dele excluída, nos termos do artigo 1º, § 9º, da Lei.Assim, não havendo elementos capazes de ensejar a manutenção da suspensão,revogo o sobrestamento do feito e a suspensão do prazo prescricional e determino oprosseguimento do feito.’Em que pese a inadimplência apontada, que, em princípio, já foi regularizada, conformeguias DARF juntadas aos autos (fls. 102-108), não há, até o momento, ato administrativoformal declarando a exclusão da pessoa jurídica do respectivo programade parcelamento. A mera possibilidade desse evento não autoriza o prosseguimentoda ação penal proposta contra o seu responsável. Enquanto não expedido ato formalnaquele sentido, a empresa continuará incluída no parcelamento, e, nessa condição,permanece suspensa a pretensão punitiva, bem como o curso do prazo prescricional.Nesse sentido já se manifestou este Tribunal:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013449

‘PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO EM SEN-TIDO ESTRITO. CABIMENTO. ADESÃO AO PAES. SUSPENSÃO DA PRETEN-SÃO PUNITIVA. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE.1. É cabível o recurso em sentido estrito de decisão que declara suspensa a pretensãopunitiva do Estado e a prescrição em face da adesão do PAES. Precedentes.2. A suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, a que alude o art. 9º da Lei nº10.684/03, também se aplica nas hipóteses de débitos de pessoas físicas. 3. A simplespossibilidade de o beneficiário vir a ser excluído do PAES, por estar supostamentepagando a menor as parcelas devidas, não tem reflexo imediato no âmbito criminal.O prosseguimento da ação penal apenas se mostra possível com a exclusão efetiva.’(RSE nº 2003.70.01.017329-0/PR, 8ª Turma, rel. Des. Federal Paulo Afonso BrumVaz, DJU, ed. 21.07.2004, p. 833) (destacado)‘HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. LEI Nº 11.941/09. OPÇÃO PELOSISTEMA DE PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EDA PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO. ATO FORMAL.1 – Efetuada a opção pelo parcelamento previsto pela Lei nº 11.941/09, suspende--se o curso da ação penal, bem como da prescrição da pretensão punitiva, enquantoa pessoa jurídica relacionada ao réu estiver formalmente incluída no respectivo programa.2 – A exclusão da pessoa jurídica daquele sistema de parcelamento somente ocorrepor ato formal da Administração. A simples suposição de que houve a exclusãonão enseja o prosseguimento da ação penal proposta contra seu responsável.’ (HCnº 0011510-75.2011.404.0000/SC, 8ª Turma, rel. Des. Federal Luiz Fernando WowkPenteado, D.E 18.04.2012)Assim, presentes os requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora), defiro liminarpara manter sobrestado o processo nº 2008.71.07.000935-4 até o julgamento domérito desta correição parcial pela Turma.”Outro não foi o entendimento do Ministério Público Federal, conformemanifestação contida no parecer ofertado:“Em que pese o requerente encontrar-se em situação de inadimplência, o que autorizaa sua exclusão do sistema de parcelamento pelo qual optou, não há, até o momento,ato formal nesse sentido.A possibilidade de a pessoa jurídica ser afastada do programa não importa no prosseguimentoda ação penal proposta contra o seu responsável. Enquanto não expedidoato formal naquele sentido, a empresa continuará incluída no parcelamento, e, nessacondição, permanece suspensa a pretensão punitiva/executória, bem como o curso doprazo prescricional.”A apontada ausência de ferramenta tecnológica que permita efetuara exclusão do sistema de parcelamento não altera o panorama, uma vezque se cuida de questão interna da administração fiscal, e assim deve450R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ser tratada.Decorrentemente, impõe-se ratificar os termos da liminar deferida,para obstar a retomada do curso da ação penal.Ante o exposto, voto por julgar procedente o pedido.EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADENº 2005.70.03.001777-4/PRRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Gilson Luiz InácioEmbargante: M.C.Advogados: Dr. Fabio Bittencourt da RosaDr. Athos Stock da RosaEmbargado: Ministério Público FederalEMENTAPenal. Embargos infringentes em apelação criminal. Artigo 337 doCódigo Penal. Inépcia da denúncia. Nulidade em prejuízo da defesa.Absolvição.1. É inepta a denúncia que, em face de narrativa deficiente, impossibilitaou dificulta a ampla defesa do acusado. Em que pese seja matériade ordem pública, é vício que aproveita essencialmente ao réu, prejudicadoem razão da impossibilidade/dificuldade de se defender adequadamente.2. Se, não obstante a existência da mencionada invalidade, não restoucomprovada nos autos a tipicidade dos fatos apurados, impõe-se aabsolvição do denunciado, que lhe é mais benéfica que o reconhecimentoda nulidade.3. Embargos infringentes providos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013451

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termosdo relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 16 de agosto de 2012.Juiz Federal Gilson Luiz Inácio, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Trata-se deembargos infringentes e de nulidade opostos pela defesa de M.C. (fls.458-464) contra acórdão da Sétima Turma desta Corte, o qual decretou,por unanimidade, a nulidade da Ação Penal 2005.70.03.001777-4, restandoassim ementado (fl. 436):“DENÚNCIA. INÉPCIA.É inepta a denúncia que contém fortes contradições na descrição dos fatos, dosquais o réu deve se defender.Decretação da nulidade do processo, em face da inépcia da denúncia, sem prejuízodo eventual oferecimento de outra, em seu lugar.”Em sequência, a Turma, por maioria, negou provimento aos embargosde declaração opostos pelo denunciado, nos seguintes termos (fl.454):“PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INO-CORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA DENÚNCIA. PREJU-ÍZO DAS TESES DE MÉRITO.1. O reconhecimento da falta de pressuposto processual de validez (inépcia dainicial) precede ao exame de mérito da causa, tornando assim prejudicadas as teses demérito do recurso.2. Desse modo, o não prosseguimento no exame das demais teses recursais, especialmenteda tese de absolvição por atipia (destacada nos embargos), não se deu porindevida omissão, mas por proposital reconhecimento de prejuízo.3. Embargos de declaração denegados.”O embargante requer a integral prevalência do voto vencido proferidoem sede dos aclaratórios, da lavra do Desembargador Federal MárcioAntônio Rocha, o qual absolveu o réu da prática do delito previsto452R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

no artigo 337, caput, do Código Penal.O Ministério Público Federal atuante nesta Corte apresentou contrarrazões(fls. 467-471), requerendo o desprovimento do recurso.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal Gilson Luiz Inácio: Preliminarmente, destacoque os presentes embargos se prestam a solver divergências ocorridasno âmbito da 7ª Turma. Esse é o limite, e essa é a extensão dorecurso trazido ao conhecimento desta Seção. São conhecidas outrasvias processuais cujo âmbito e impugnação são mais amplos, mas aquio âmbito é restrito à divergência ocorrida na Turma julgadora.Passo a transcrever, respectivamente, excertos dos votos vencido evencedor:Relator Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha (fls. 446-447):“(...) Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ambiguidade,obscuridade, contradição ou omissão em relação a algum ponto sobre o qual oTribunal deveria pronunciar-se (CPP, art. 619).O embargante alega que o acórdão restou omisso com relação à análise da atipicidadeda conduta, questão que precede ao vício formal da peça preambular da açãopenal.Requer o acolhimento dos embargos para suprir a omissão apontada, declarando--se a atipicidade da conduta, bem como para o prequestionamento do artigo 1º doCódigo Penal.A linha de raciocínio da defesa foi no sentido de que o réu não cometeu a condutatípica pela qual foi condenado – subtrair documento público –, uma vez que não houvea prova da subtração, já que o documento em tela foi entregue, a pedido do réu,pelo servidor responsável por sua custódia.De fato, essa questão não foi analisada pela Turma Julgadora, a qual entendeuque o processo estava eivado de nulidade desde a inicial, sendo a denúncia declaradainepta no julgamento do acórdão embargado.Sobre o ponto, manifestou-se o Exmo. Relator:‘Portanto, não há correlação entre o fato imputado ao réu na denúncia – inutilizarpetição – e o fato que lhe foi imputado na sentença – subtrair petição. (...)Todavia, in casu, não há como inferir que a denúncia haja, nem ao menos implicitamente,atribuído ao réu a conduta de subtrair.Tanto assim é que, embora a denúncia haja atribuído ao réu a conduta de inutilizar,a sentença o condenou pela conduta de subtrair.’R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013453

Ocorre que, exarada a sentença, condenando o réu pela subtração, e dela seconformando a acusação, mediante a não oposição de embargos declaratórios ou deapelo, dita moldura fática, equivocada, não pode ser mudada em recurso exclusivoda defesa. A nulidade da peça inicial não foi arguida pela defesa, e foi reconhecidaem seu desfavor. Com isso, houve inequívoca afronta à Súmula 160 do SupremoTribunal Federal.Destarte, conforme fls. 398, o apelo da defesa não pedia a inépcia da denúncia,mas, sim, sucessivamente: a) a absolvição, b) a retirada da pena de perda do cargopúblico e c) a diminuição da pena.Resenhados assim os interesses do apelo defensivo, tem-se que a tese absolutóriabaseava-se justamente na atipicidade da conduta, sob o enfoque da alegada subtração,negada em vista de que a posse de tal peça por parte do denunciado fora obtida comaquiescência do funcionário que a recebera.Firmada essa ótica, tem-se como inegável a reformatio in pejus em que incorreriao julgado ao não apreciar questionamento da sentença para o qual o réu detém teseabsolutória, e mais, além de não o apreciar, ao determinar que a própria denúnciaseja refeita para que essa nova hipótese condenatória possa viger nos autos. Ou seja,em última análise, determinou o 2º Grau de jurisdição a renovação da ação penal pornovo enquadramento penal, em recurso exclusivo da defesa, incorrendo, novamente,em violação à ampla defesa, pois ignoradas as teses de defesa alegadas em apelo formalmenteválido. Incorreu a Corte, data venia, também em violação da Súmula 453do Supremo Tribunal Federal, procedendo à mutação da denúncia e da qualificaçãopenal da conduta, embora utilizando o primeiro grau para que se opere a emenda dainicial em desfavor da defesa.Eis, portanto, por que, de fato, têm razão os declaratórios, pois, no caso, deveefetivamente ser analisada a tese absolutória, visto que o réu reclama no seu apelo quenão praticou subtração de documento. Vale dizer que o réu não incidiu nas conclusõesda sentença, a qual, ao dosar a pena, espanca qualquer dúvida sobre ter condenadoo réu pela subtração: ‘As circunstâncias também agravaram o resultado, uma vezque, prevalecendo-se de sua função de executante de mandados, traiu a confiança dosservidores da 1ª Vara Federal de Maringá com o fim de subtrair a petição referida nadenúncia’ (sentença, fls. 260vº).O ponto reclamado mereceu preocupação do Exmo. Relator, que apontou claramenteque, segundo os próprios termos da denúncia, não teria havido a subtração. Colhodo voto: ‘Além disso, a denúncia afirma, textualmente, que o réu ‘desincumbiu-sede restituir (a petição original) e que pretendia que fosse substituída por outra’, o quetambém vai de encontro a qualquer cogitação no sentido de que ele haja subtraído areferida petição. Se esta lhe fora entregue voluntariamente, pelo servidor responsável,e se ele se desincumbiu de devolvê-la, então – pelo que está escrito – há que se entenderque não houve a subtração’ (destaquei, fls. 432).E, de fato, quer pelo teor da denúncia, quer pelo teor da prova analisada, nãohouve subtração, pois o acusado teve o acesso à peça devidamente autorizado pelo454R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

colega funcionário. O próprio acusado tratou de buscar cópia desta para ofertar aojuízo. Portanto, a tese da subtração, que não está narrada na denúncia, não tem espaçode acolhimento nos autos. Isso impõe, simplesmente, o provimento do apelo para aabsolvição do réu perante seu decreto condenatório.Lateralmente, anoto que as dificuldades da denúncia e da sentença baseiam-se noesforço que empreenderam para tornar típico um fato que penalmente não se apresentarelevante, dada a completa ausência de consequências jurídicas.Destarte, no processo judicial, foi ouvido o Advogado autor da petição – ao meusentir, em contundente inquirição pelo Juízo –, tendo sido claro em negar pressõesdo acusado e em manifestar que fora por ato próprio que ‘retificara’ a petição: ‘É naépoca o C. me convenceu de que aquelas palavra (sic) eram muito fortes e poderiamtrazer consequências, e eu refleti melhor e retifique (sic) a petição’ (fls. 226vº).Embora manifeste que tenha ‘retificado’ a petição, pelo contexto de suas diversasnarrativas, desde a fase inquisitória, na verdade houve a elaboração de nova petição,orientada faticamente a substituir a petição anteriormente apresentada. Para tanto,basta observar as duas petições, encartadas às fls. 10 e 14, para se perceber que asegunda petição ofertada, a par de conter a mesma formatação e o mesmo conteúdoda anterior (à exceção da parte ‘ofensiva’), não continha nenhuma expressão ‘retificadora’.Vale dizer, não foi elaborada com o fim de retificar, mas, sim, de substituir apetição anterior.Ora, aí se vê novo dado da relevância da tese do acusado, de que não agira comintenção criminosa, dado que, no particular, incorria em error in procedendo o próprioautor da petição, pois, em desejando retificar, haveria de manifestar declaração retificadora,e não simplesmente ofertar petição substitutiva. Sequencialmente, naturalo erro ou equívoco em que tenha incorrido o Acusado, após ter recebido a petiçãoassim elaborada, de um profissional de direito, com tons de substituição, e efetuar oprotocolo substitutivo. Depreendo que, conversados advogado e acusado, lograda apacificação de arestas e malgrado o erro procedimental de ambos na retificação dassuas condutas, estava de fato completamente descaracterizada a peça anterior comomanifestação de vontade ou mesmo como papel com qualquer relevância, sendo irrelevantepara o caso se foi posteriormente inutilizada ou não.Frente ao exposto, acolho os embargos declaratórios e, suprindo a omissão quantoao pedido absolutório, dou provimento ao recurso do réu para absolvê-lo da imputação,nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal – CPP. (...)”(Grifos no original)Voto divergente do Desembargador Federal Néfi Cordeiro (fl. 448):“(...) Do bem lançado voto do eminente Relator, respeitosamente divirjo.Concessa venia, penso que o reconhecimento da falta de pressuposto processualde validez (inépcia da inicial) precede ao exame de mérito da causa.Desse modo, de todo correto foi o reconhecimento feito da preliminar – e justamentepor isso de prévio exame – de inépcia da inicial.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013455

As demais teses recursais, embora algumas até potencialmente mais favoráveis aoacusado, por eventuais reflexos morais ou cíveis, ou mesmo para evitar nova persecuçãocriminal, já então restam prejudicadas.É situação semelhante ao reconhecimento da prejudicial prescrição, que impedeo exame do mérito, ou mesmo à pretensão de alterar-se o fundamento da absolvição.Nesses casos, não tem a jurisprudência prevalente admitido interesse de agir ao acusado,pelo prevalente interesse público de manter existente o processo criminal apenaspara a constatação do crime e de pena ao seu autor – isso excluído (seja por prescrição,seja por qualquer fundamento de absolvição, seja por nulidade – como é o caso), nãopode o acusado usar do processo penal para satisfações de direto interesse pessoal(mostrar que é inocente ou obter reflexos cíveis).‘PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRES-CRIÇÃO RECONHECIDA PELO JUIZ DE 1ª GRAU. INTERESSE EM RECOR-RER. INEXISTÊNCIA.Declarada extinta a punibilidade pelo reconhecimento da prescrição punitiva doEstado e, consequentemente, afastada a eficácia penal e extrapenal da condenaçãocriminal, inexiste o interesse recursal da parte para obter a sua absolvição.’ (RSE2004.70.00.007582-2/PR, RELATOR Des. Federal NÉFI CORDEIRO, j. 07.08.07,por unanimidade)‘PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ABSOLVIÇÃO.AUSÊNCIA DE INTERESSE NA SUPRESSÃO DE POSSÍVEL FALTA DE EXA-ME DE TESES DEFENSIVAS. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.1. Decretada no acórdão a absolvição do embargante, com fulcro no art. 386, inc.VII, do Código de Processo Penal, fica prejudicada, na via dos embargos declaratórios,a supressão de possível falta de exame de teses defensivas atinentes à tipicidadepenal da conduta imputada, por flagrante ausência de interesse recursal.2. Não preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, porquanto ausentelegítimo interesse, impõe-se o não conhecimento dos embargos de declaração.’ (EDEM ACR 2000.70.00.018421-6/PR, RELATOR Des. Federal NÉFI CORDEIRO,21.07.09, por unanimidade)Assim, o não prosseguimento no exame das demais teses recursais, especialmentede absolvição por atipia (destacada nos embargos), não se deu por indevida omissão,mas por proposital reconhecimento de prejuízo.Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração. (...)”(destaquei)A partir dos trechos expostos, depreende-se que, no presente caso, adivergência cinge-se à possibilidade de reconhecimento da tese defensivade atipicidade da conduta, sem a declaração de nulidade do feitopor inépcia da denúncia.Primeiramente, observo que os julgadores, de forma unânime, re-456R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

conheceram ser inepta a exordial. Com efeito, a peça, após a adequadanarrativa dos fatos, apresenta algumas contradições ao imputar a condutacriminosa ao denunciado. Transcrevo na íntegra (fls. 02-05):“Consta no presente procedimento administrativo que nos autos da Ação de ExecuçãoFiscal nº 2001.70.03.002192-9, figurando como exequente o ‘Conselho Regionalde Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREEA’ e como executada a empresa‘Marinpisos Indústria e Comércio de Artefatos de Cimento Ltda.’, em trâmite perantea 1ª Vara Federal de Maringá/PR, foi distribuído, em data de 02 de fevereiro de 2004,ao Oficial de Justiça e ora denunciado M.C., um Mandado expedido pelo aludido juízofederal determinando o cumprimento de ato judicial, cuja diligência realizada teriasido devidamente certificada.Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2004, foi protocolada no Juízo da 1ª Vara Federalde Maringá, sob o nº 001151-1, a petição de fls. 08, subscrita pelo AdvogadoC.T.Y., alusiva à citada lide, cujo teor noticia a prática de conduta irregular pelo denunciado,M.C., por ocasião do cumprimento de sua atribuição funcional de executorde mandados, adiante descrita: ‘1 – A executada informa que os bens anteriormentepenhorados não foram efetivamente produzidos, e que havia somente uma expectativade produção, o que infelizmente não se cumpriu, ocorrendo a constrição somente pelainfluência coativa e até constrangimento moral efetuado pelo Sr. Oficial de Justiça’.Consta, ainda, da aludida petição pedido de intimação do Oficial de Justiça e oradenunciado M.C. para a confirmação do fato então relatado.Em data de 16 de fevereiro de 2004, o serventuário J.O.S., atuando como Supervisorde Execução Fiscal e a quem estava confiada a petição supra, levou ao conhecimentoda Direção de Secretaria da 1ª Vara Federal o teor do documento, recebendoem conseguinte a determinação para proceder a sua juntada no processo respectivo efazê-lo concluso ao Juízo.Tendo em vista a presença, no recinto, naquela oportunidade, do denunciado,M.C., o serventuário J. solicitou a sua presença no setor em que trabalha e mostrou--lhe a peça jurídica em referência, até porque o denunciado teria atuado naquela açãofiscal como executor de mandados e havia comentado com ele sobre o insucesso nocumprimento de diligências.Ato contínuo, o denunciado M.C. pediu ao serventuário J., que tinha a custódiada petição protocolada sob o nº 001151-1 (fls. 08), para pegar referida petição coma finalidade de tirar o número do telefone do advogado C.Y.Y. Entretanto, levandoconsigo aquele documento, o denunciado dirigiu-se até o escritório do aludido causídico,a quem solicitou e de quem obteve nova petição retificando a anterior, ou seja,desprovida das afirmações contra ele contidas na peça (fls. 08).Momento depois, o denunciado M.C. retornou ao Fórum Federal apenas coma nova petição (fls. 04), protocolou-a na Secretaria da 1ª Vara Federal, registro nº001191-1, e, na sequência, entregou-a ao serventuário J. para que fosse juntada naação fiscal em substituição à petição anterior, assim livrando-se da afirmação de faltaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013457

funcional constante na primeira petição.Destarte, caracterizada a conduta criminosa do denunciado, consistente na inutilizaçãode documento confiado à custódia do funcionário J. em benefício próprio– tendo em vista o conteúdo ser-lhe desfavorável –, vindo a obstar, por outro lado,o processamento, o conhecimento e a análise judicial da petição regularmente protocolada,cujo original desincumbiu-se de restituir e pretendia que fosse substituídopor outra petição, desprovida da informação de conduta irregular a ele atribuída.”(destaquei)Pois bem.A narrativa acusatória deficiente, que impeça o regular exercício daampla defesa, é causa de nulidade absoluta do feito, por infringir o princípioconstitucional do devido processo legal. Conforme leciona EugênioPacelli de Oliveira, “as exigências relativas à ‘exposição do fatocriminoso, com todas as suas circunstâncias’, atendem à necessidade dese permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo comprecisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contraporo mais amplamente possível (...)” (In Curso de Processo Penal.14. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 173).Do que se vê, em que pese seja matéria de ordem pública, a inépciada inicial aproveita essencialmente ao réu, prejudicado em razão daimpossibilidade/dificuldade de se defender adequadamente. Ora, se oacusado entende que, mesmo em face da deficiência da peça acusatória,a prova coligida dos autos demonstra que os fatos (mal) narrados na denúnciasão atípicos, não se há que lhe tolher o direito de ver reconhecidaa sua absolvição. Inegavelmente, em sendo possível o acolhimento datese absolutória de mérito, a decretação da nulidade do processo vemem manifesto prejuízo ao réu.Consoante balizada doutrina, “mesmo em relação às irregularidadesque levam à nulidade absoluta, a possibilidade de reconhecimento pelotribunal ex officio está restrita às situações em que o desrespeito à formativer prejudicado a defesa” (GRINOVER, Ada Pellegrini et.al. AsNulidades no Processo Penal. 12. ed., rev. e atual. São Paulo: Revistados Tribunais, 2011. p. 35). Nesse contexto, se os elementos colhidosda instrução processual indicassem a condenação do embargante, justificar-se-iaa declaração da nulidade; por outro lado, em sendo viável asua absolvição, esta é medida que se impõe.458R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Assim, estando o apelante em favorável situação absolutória, não sepode reconhecer nulidade que não tenha sido arguida pela acusação, entendimentoesse que se extrai do enunciado da Súmula 160 do SupremoTribunal Federal. Por óbvio, pendesse sentença condenatória passívelde manutenção, aí sim seria declarada a eiva, independentemente dequalquer manifestação do órgão acusatório, porquanto haveria benefícioao denunciado.Entendo que a presente situação em nada se assemelha àquela emque o acusado recorre no momento do reconhecimento da prescrição oupara modificar o fundamento da absolvição, pelo simples fato de que,nessas hipóteses, não há qualquer consequência no âmbito penal; nãohá e nem pode haver, posteriormente, o reconhecimento de prática decrime. Por outro lado, na hipótese em testilha, o decreto anulatório possibilitariaa renovação da ação penal, mesmo após se ter comprovado,em ampla produção probatória, a ausência de fatos típicos.No que toca ao mérito, anoto que o voto majoritário limitou-se a negara viabilidade de sua apreciação, sem se manifestar acerca da questãode fundo. Nada obstante, igualmente acompanho a fundamentaçãoesposada no voto vencido no sentido de que os fatos são atípicos, à qualme reporto.De fato, os elementos colhidos demonstraram inexistir prova da subtraçãoou inutilização, pelo acusado, de documento confiado à custódiade funcionário público. Em comentários ao tipo inscrito no artigo 337do Código Penal, colho as lições de Alberto Silva Franco e de Rui Stoco:“O núcleo do tipo está expresso nos verbos ‘subtrair’ e ‘inutilizar’. Subtrair tantopode ser o furto em definitivo como esconder ou fazer desaparecer por algum tempo,ou seja, pelo período suficiente para lograr o fim escuso visado pelo sujeito. Inutilizarsignifica a destruição, invalidação ou danificação. (...)” (In Código Penal e sua Interpretação,8. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1593)Na mesma toada, Guilherme de Souza Nucci define, no delito em comento,subtrair como “retirar ou tirar às escondidas” (In Código PenalComentado, 11. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,2012. p. 1211).Ainda que se pudesse considerar a substituição como uma forma deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013459

subtração (subtrai e, posteriormente, substitui), é exigido para a configuraçãodo aludido tipo penal, assim como no furto, o elemento daclandestinidade. Entretanto, no caso dos autos, a devolução do novodocumento ocorreu às claras, até porque se tratava, em verdade, demera retificação da peça processual anterior, feita, porém, por meiosinadequados.De outro lado, também não restou comprovada a inutilização, peloacusado, da petição inicialmente elaborada pelo causídico C.; este afirmouque o documento teria ficado com o réu, porém o réu sustentou queo deixara com o advogado, inexistindo certeza quanto ao seu destino.Nesses termos, tenho que deve prevalecer o voto da lavra do DesembargadorFederal Márcio Antônio Rocha, absolvendo o embargante.Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargosinfringentes.RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITONº 5000825-64.2012.404.7120/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos LausRecorrente: União – Advocacia-Geral da UniãoRecorrido: J.M.R.Advogado: Dr. Eloi Ferreira MartinsMPF: Ministério Público FederalEMENTAPenal e processual penal. Sentença concessiva de ordem de habeascorpus. Reexame necessário. Recurso criminal em sentido estrito.Ilegitimidade recursal da União Federal. Conhecimento da irresignaçãoporque apresentada também em nome da autoridade dita coatora.460R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Atuação da Advocacia-Geral da União. Possibilidade. Militar. Sançãodisciplinar. Competência da Justiça Federal comum. Habeas corpus.Cabimento. Procedimento administrativo castrense. Alegação de nulidadedecorrente da ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditórioe do devido processo legal. Matéria que, no caso concreto, porestar imbricada ao direito de locomoção do paciente, reclama o seuadequado exame na origem. Penalidade de prisão. Imediato cumprimento.Impossibilidade.1. A sentença concessiva da ordem de habeas corpus está sujeita areexame necessário, nos termos do artigo 574, inciso I, do Código deProcesso Penal.2. É parte legítima para figurar no polo passivo da ação mandamentalo responsável pela imposição da medida constritiva à liberdade. Sendoapontado como coator militar integrante das Forças Armadas, e considerandoque o ato impingido de ilegal teria sido cometido em decorrênciado cumprimento de seu dever legal, a Advocacia-Geral da Uniãoencontra-se autorizada para representá-lo em juízo, nos termos do artigo22, inciso II, da Lei 9.028/1995, e dos artigos 2º e 3º, inciso XV, daPortaria AGU 408, de 23 de março de 2009.3. A União Federal não detém legitimidade para interpor recurso emsentido estrito em face de sentença concessiva da ordem de habeas corpus,seja porque, na seara criminal, o interesse público é resguardadopor meio da atuação do Ministério Público Federal, seja porque o coatoré legitimado para recorrer, consoante doutrina e precedentes da Turma.Caso em que, todavia, conhece-se da irresignação, porquanto formalizada,também, no interesse da autoridade impetrada.4. A competência da Justiça Militar da União abrange apenas os assimdefinidos crimes militares, e não as punições por transgressão disciplinarmilitar. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.5. A impossibilidade do cabimento do remédio heroico contra puniçõesdessa natureza limita-se às hipóteses em que se pretenda discutiro mérito da medida determinada, sendo possível o controle judicial deeventuais vícios formais no procedimento castrense.6. Considerando que a impetração postulou a antecipação da tutelapara fins de sobrestar o cumprimento imediato de sanção disciplinarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013461

imposta ao militar e, no mérito, o reconhecimento de diversos víciosno procedimento administrativo por meio do qual se impôs a punição,tendo a prestação jurisdicional provido tão somente quanto à provisional,ainda que a tenha confirmado em sentença, resta desautorizado aeste Regional, mesmo que essa porção do decisório seja confirmada,adentrar, neste momento, sob pena de supressão de instância, nos questionamentospendentes de resolução em primeiro grau, os quais, porrevelarem-se imbricados com a eficácia remanescente da penalidade,ora somente suspensa, configuram controvérsia apta a ser solvida noâmbito da ação constitucional objeto destes recursos.7. O artigo 35 do Decreto 4.343/2002 (RDE), fiel à força normativada Constituição, investe também o militar do direito ao contraditório e àampla defesa, garantias processuais que lhe são asseguradas mediante aciência e o acompanhamento da apuração, do julgamento, da aplicaçãoe do cumprimento da punição disciplinar, nessa ordem, pelo que há deser reconhecido o caráter vinculante do iter regulamentar, e não discricionário,porque ancilar dos princípios que visa tutelar.8. Nessa perspectiva, a abertura de prazo recursal após o início documprimento da penalidade de prisão disciplinar é interpretação que esvaziao sentido da previsão de existência do próprio recurso, porquantoresultaria absolutamente ineficaz sua interposição quando já preso omilitar, considerando, no caso concreto, a irreversibilidade dos efeitosda punição imposta, devendo ser mantida, no ponto, a sentença atacada.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, nos autos 5000825-64.2012.404.7120, reconhecer ailegitimidade recursal da União Federal para, em nome próprio, interporo recurso em sentido estrito; porém, conhecer da irresignação, porqueformalizada também no interesse da autoridade coatora, e negar-lheprovimento; nos autos 5000877-60.2012.404.7120, dar parcial provimentoao inconformismo deduzido pela defesa do paciente; e, em ambosos feitos, julgar prejudicado o reexame necessário, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante462R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

do presente julgado.Porto Alegre, 04 de setembro de 2012.Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal Gilson Luiz Inácio: J.D.R. impetrou habeascorpus, com pedido de provimento liminar, em favor do militarJ.M.R., seu cônjuge, preso em 22.05 p.p. em face de punição impostapelo Comandante do 9º Batalhão Logístico de Santiago/RS, objetivando,em breve síntese, a expedição de alvará de soltura em favor daquelee a anulação do Processo Disciplinar nº 004-SGTC/9º BLOG.Prestadas as informações pela autoridade então dita coatora, o juízode origem deferiu a tutela de urgência requestada para o fim de suspendera sanção (dez dias de prisão disciplinar) até o julgamento do recursoadministrativo interposto no expediente administrativo (evento 18 doHC 5000648-03.2012.404.7120).O representante do Ministério Público Federal que oficia perante ainstância a quo manifestou-se pela manutenção da suspensão da prisãodisciplinar até a apreciação final do recurso administrativo ou o encerramentodo prazo recursal, sem prejuízo de sua continuidade, desde omomento da interrupção (evento 43, idem).Sobreveio sentença confirmando o provimento liminar, oportunidadeem que o magistrado primevo consignou que as demais questõesaventadas na impetração encontram-se pendentes de exame no processoadministrativo, não cabendo seu exame em sede de habeas corpus, eque outras questões relativas a ilegalidades que não afetem a liberdadede locomoção devem ser deduzidas em ação própria (evento 45, idem).Dessa decisão, recorreram a União Federal e a defesa do paciente,formando-se, respectivamente, o presente recurso em sentido estrito e oRCCR 5000877-60.2012.404.7120.No presente recurso, sustenta a União Federal, em preliminar, (1) acarência de ação, diante da impossibilidade jurídica do pedido da impetrante,nos termos do artigo 142, § 2º, da Constituição Federal; e (2)a incompetência absoluta da Justiça Federal, no esteio de precedentedo Superior Tribunal de Justiça. No mérito, aduz que a decisão vergas-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013463

tada incorreu em erro ao afirmar que a autoridade impetrada determinoua aplicação imediata da pena, sem respeitar o prazo recursal, umavez que foi oportunizada ao militar a possibilidade de recurso, conformeprevisão legal, a partir da ciência da decisão que impôs a sanção.Refere que a publicação da decisão administrativa no boletim internoabre o prazo para pedido de reconsideração e recurso, inexistindo nalegislação qualquer obstáculo ao cumprimento imediato das sançõesdisciplinares impostas aos militares. Pontua que o artigo 47 do RegulamentoDisciplinar do Exército dispõe que “o início do cumprimentode punição disciplinar deve ocorrer com a distribuição do boletim interno”,de sorte que aquele recurso administrativo não é dotado de efeitosuspensivo. Aduz, alfim, que, se não houver espírito de disciplina nosintegrantes das Forças Armadas, será inviável o comando em tempo deguerra (evento 01, INIC1, dos autos originários).No RCCR 5000877-60.2012.404.7120, a defesa pretende a anulaçãoparcial da sentença proferida, bem assim a anulação do procedimentodisciplinar, o qual já teria sido arquivado. Alega, inicialmente, que ointeresse recursal repousa na existência de prejuízo ao militar, representadopela imposição de sanção disciplinar. Sustenta a existência dediversos vícios no procedimento administrativo, a saber: (1) inexisteprevisão, no RDE/2002, de punição para o militar por qualquer desviode conduta praticado por seu procurador, em processo judicial do qualé parte; (2) a autoridade dita coatora não especificou de forma clara eobjetiva o fato transgressor praticado pelo militar, tampouco fundamentou-ode forma adequada; (3) descabe falar-se em punição quando atransgressão é cometida em legítima defesa, própria ou de outrem; (4) écurial que a definição de recurso administrativo implica a execução dasanção após o julgamento da insurgência; (5) a prescrição, como causaextintiva de punibilidade, aplica-se também à sanção de transgressãodisciplinar militar; (6) o militar foi levado à prisão sem a observânciadas formalidades exigidas pela Constituição Federal, pela Lei 9.784/99e pelo próprio RDE/2002; (7) inexiste previsão para que a autoridadeadministrativa forneça o direito de recurso após sentença, execução econsumação da pretensão administrativa; (8) a autoridade impetrada éimpedida e suspeita para julgar e processar o paciente, uma vez que fi-464R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

gura no polo passivo de ação cível por esse ajuizada; (9) o indeferimentodo pedido de retratação não tem respaldo em fundamentação idônea;(10) decadência do direito de a autoridade militar punir o paciente, poisnão observou o devido o processo legal; (11) não foram assegurados aopaciente o contraditório e a ampla defesa, uma vez que o procedimentodesrespeitou o previsto nos artigos 35, §§ 1º e 2º, incisos I, II, III, IV,V, VI, VII e VIII, do RDE/2002; (12) deficiência no exame de corpo dedelito realizado no momento do recolhimento à prisão; (13) não procedea intervenção da Advocacia-Geral da União em habeas corpus,pois seu ofício é defender a União, e não autoridades militares; (14)omissão do Comandante do 9º Batalhão Logístico a respeito do pedidode abertura de processo administrativo para apurar eventual responsabilidadeadministrativa e penal de outros militares; (15) ocorrência dediversos atos ilícitos no interior do 9º Batalhão Logístico no momentode seu recolhimento à prisão, registrados pelo administrado e não apuradospela autoridade coatora; (16) a intenção das autoridades militaresé tão somente expulsar o paciente da Força Terrestre; (17) cabimento dehabeas corpus em face de prisão disciplinar; (18) ilegalidade da aplicaçãodas punições disciplinares de impedimento disciplinar, detençãoe prisão; e (18) inconstitucionalidade do cerceamento de liberdade domilitar (evento 01, INIC1, dos autos originários do RCCR 5000877-60.2012.404.7120).Com as respectivas contrarrazões, aportaram os feitos neste Gabinete,tendo o representante do Ministério Público Federal oferecido parecer,em ambos (evento 06), pelo desprovimento dos recursos.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus:Considerações IniciaisAo que consta dos processos originários, o militar J.M.R. teve aplicadacontra si a pena de “prisão disciplinar” de 10 (dez) dias, por terse dirigido de maneira desrespeitosa, em petição inicial que instruiuação cível por ele proposta contra a União Federal (autos 0000017-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013465

23.2012.4.02.5109, da 1ª Vara Federal de Resende/RJ), a diversas autoridadesmilitares, em violação aos preceitos de hierarquia e disciplina,incorrendo na prática da transgressão disciplinar prevista nos números086 e 099 do Anexo I do Regulamento Disciplinar do Exército – RDE,aprovado pelo Decreto 4.346/2002.Referida punição foi publicada no boletim interno 005/2012, de22.05.2012, do 9º Batalhão Logístico da Guarnição de Santiago e passoua ser aplicada de imediato, em seguida à publicação, daí a impetraçãode habeas corpus perante o juízo de origem, tendo por autoridadecoatora o Comandante daquele Batalhão, visando à expedição de alvaráde soltura em face do militar e à anulação do processo administrativoque lhe impôs a penalidade, sob a alegação de diversos vícios no referidoexpediente (evento 01, INIC1, do HC 5000648-03.2012.404.7120).Regularmente processado o mandamus, sobreveio sentença que,confirmando os termos do provimento liminar, concedeu a ordem pleiteadapara o fim de suspender a punição imposta ao militar J.M.R. atéo julgamento de eventual recurso administrativo por ele interposto ou oencerramento do prazo recursal (evento 45, idem).Do recurso de ofício/reexame necessário e do interesse recursalInicialmente, cumpre esclarecer que a situação em tela reclama,também, o enfrentamento da sentença em face do recurso de ofício oureexame necessário, porquanto concessiva da ordem de habeas corpus(artigo 574, inciso I, do Código de Processo Penal), nada obstante osautos tenham subido a este Regional exclusivamente por força dos protestosdas partes.Ainda, esclareço que remanesce o interesse recursal do paciente/recorrente, uma vez que pretende ver afastada a punição imposta aofundamento de nulidade do procedimento administrativo disciplinar,viés sob o qual também foi manejado o remédio heroico; é dizer, owrit levado à apreciação do magistrado tinha por suporte pedido deantecipação de tutela referente à suspensão do cumprimento imediatoda sanção e, no mérito, que constitui o objeto do recurso da defesa, dereconhecimento de diversos vícios que estariam a macular a penalidadee de decretação de sua extinção.466R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Da (in)competência da Justiça FederalA questão atinente à alegada incompetência da Justiça Federal Comumpara o processamento de casos análogos ao presente já foi enfrentadapor ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, concluindo osseus integrantes que a competência da Justiça Militar da União abrangeapenas os crimes militares. Confira-se:“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IN-FRAÇÃO DISCIPLINAR. PUNIÇÃO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORÇAS AR-MADAS. CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO.JULGAMENTO PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. INCOMPETÊNCIA. MA-TÉRIA AFETA À JURISDIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM. INTERPRE-TAÇÃO DOS ARTS. 109, VII, E 124, § 2º. I – À Justiça Militar da União compete,apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, não se incluindo emsua jurisdição as ações contra punições relativas a infrações (art. 124, § 2º, da CF).II – A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimentoadministrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes.III – Não estando o ato sujeito à jurisdição militar, sobressai a competência da JustiçaFederal para o julgamento de ação que busca desconstituí-lo (art. 109, VII, CF). IV– Reprimenda, todavia, já cumprida na integralidade. V – HC prejudicado.” (RHC88543, 1ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 27.04.2007)“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIACRIMINAL. POLICIAL MILITAR. CRIME DE TORTURA. LEI 9.455/1997. CRI-ME COMUM. PERDA DO CARGO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. COMPETÊN-CIA DA JUSTIÇA COMUM. INAPLICABILIDADE DO ART. 125, § 4º, DA CONS-TITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDA-MENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. Em se tratando de condenação de oficial daPolícia Militar pela prática do crime de tortura, sendo crime comum, a competênciapara decretar a perda do oficialato, como efeito da condenação, é da Justiça Comum.O disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal refere-se à competência da JustiçaMilitar para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduaçãodos praças quando se tratar de crimes militares definidos em lei. Precedente. Nostermos da orientação deste Tribunal, cabe à parte impugnar todos os fundamentos dadecisão agravada, o que não ocorreu no caso, tornando inviável o agravo regimental.Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 769637, 2ª Turma,Rel. Ministro Joaquim Barbosa, DJe 22.05.2012)“Habeas corpus. 2. Competência. 3. Falsificação de carteira de habilitação de arraisamador. Crime militar não evidenciado. 4. Competência da Justiça Federal. Precedentes.5. Ordem Concedida.” (HC 110274, 2ª Turma, Rel. Ministro Gilmar Mendes,DJe 26.03.2012)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013467

Em idêntico sentido, trago a lume o recente precedente deste ÓrgãoFracionário:“RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO. FRAUDE EM APOSENTA-DORIA MILITAR. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E MILITAR. CRIMEMILITAR. CONEXÃO.– Praticada conduta ilícita por militar, em atividade ou da reserva, contra o patrimôniosob a administração militar ou contra a ordem administrativa militar e, ainda,tipificada como crime no Código Penal Militar, resta configurada a competência daJustiça Penal Militar.– Havendo conexão entre jurisdições, quando uma envolvida for a Militar, nãoimportará unidade do processo, nos termos do art. 79, inciso I, do Código de ProcessoPenal.” (RCCR 5000653-79.2012.404.7102, Rel. Des. Federal Luiz Fernando WowkPenteado, j. em 21.08.2012)Destarte, considerando que a impetração tem em mira o controleda legalidade de punição imposta por transgressão disciplinar militar,descabe falar-se em competência da Justiça Militar da União para o seuprocessamento e julgamento.Da intervenção da Advocacia-Geral da União e da ilegitimidadedessa pessoa jurídica de direito público para residir em juízoArgui a defesa de J.A.R. que descabe a intervenção da Advocacia--Geral da União no presente feito, porquanto não se encontraria entresuas atribuições a defesa de autoridades militares.A questão aventada demanda, antes, o exame da legitimidade passivano habeas corpus, o que faço com esteio no escólio doutrinário deAda Pellegrini Grinover e outros:“Nas ações constitucionais para tutela de liberdades, a questão da legitimidadepassiva é das mais controvertidas: alguns doutrinadores consideram parte a própriapessoa a que se atribui a violação do direito, enquanto outros sustentam tratar-se dehipótese em que a legitimação passiva é do órgão público a cujos quadros pertence ocoator.Para o mandado de segurança, a posição mais moderna é nesse último sentido,inclusive com a consequência de fazer-se recair na entidade de direito público a condenaçãonas despesas processuais.No caso do habeas corpus a solução deve ser diferente, não só porque, comose verá, é admissível a impetração de habeas corpus contra ato de particular, mastambém diante de expressa disposição do CPP, que prevê a condenação nas custasda autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação468R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

(art. 653).Porém, desde que o coator seja órgão ou autoridade pública, inegável que haverálitisconsórcio entre este e o Estado, representado na ação de habeas corpus pelo MinistérioPúblico.Assim, legitimado passivo na ação de habeas corpus é o coator, ou seja, a pessoaresponsável pelo ato de restrição ou ameaça ao direito de liberdade de locomoção,cuja ilegalidade é apontada pelo impetrante.” (In: Recursos no Processo Penal. 6. ed.rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 280 – destaquei)Assim, legitimado para figurar no polo passivo da ação mandamentalo responsável por impor ao paciente a medida constritiva, e sendoapontado como coator, no caso concreto, o Comandante do 9º BatalhãoLogístico da Guarnição de Santiago, militar integrante das Forças Armadas,a Advocacia-Geral da União encontra-se autorizada para representá-loem juízo, nos exatos termos da faculdade prevista no artigo 22,inciso II, da Lei 9.028/1995, e dos artigos 2º e 3º, inciso XV, da PortariaAGU 408, de 23 de março de 2009, porquanto o ato impingido de ilegalteria sido cometido em decorrência do cumprimento de seu dever legal.De outra banda, quanto à legitimidade recursal, não me escapa aconstatação de que as razões recursais foram apresentadas não apenasem nome do próprio impetrado, mas também da União Federal, pormeio da Advocacia-Geral da União (evento 01, INIC1, dos autos origináriosdo RCCR 5000825-64.2012.404.7120).Em casos similares ao presente, já decidiu este Colegiado que aUnião não detém legitimidade para recorrer de sentença concessiva daordem de habeas corpus, ao fundamento de que, na seara criminal, o interessepúblico é resguardado pela atuação do Ministério Público Federal(v.g. RCCR 2004.71.03.002019-9, Rel. Des. Federal Paulo AfonsoBrum Vaz, D.J.U. 13.07.2005, e RCCR 2009.71.00.008679-0, Rel. JuizFederal Guilherme Beltrami, D.E. 04.02.2010).Não diviso reparos a esse entendimento, fazendo-o, porém, sob diversafundamentação. No ponto, valho-me novamente da doutrina anteriormentecitada, segundo a qual, ao comentar a hipótese prevista noartigo 581, inciso X, do Código de Processo Penal, “(...) na hipótese deconcessão [da ordem de habeas corpus], tanto o coator como o MinistérioPúblico, como representante do interesse estatal na persecução,poderão recorrer” (Op. Cit., p. 303).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013469

Assim, entendo que são partes legítimas para recorrer da sentençaque concede a ordem de habeas corpus o Ministério Público e o supostocoator, o qual, sendo autoridade federal, poderá vir a ser representadopela Advocacia-Geral da União, como na hipótese em apreço.Nessa linha de raciocínio, nos autos RCCR 5000825-64.2012.404.7120, reconheço a ilegitimidade recursal da União Federalpara, em nome próprio, interpor o recurso em sentido estrito, masconheço da irresignação porque formalizada, também, no interesse daautoridade coatora.Da impossibilidade jurídica do pedidoSustenta a Advocacia-Geral da União a impossibilidade jurídica dopedido veiculado na origem, porquanto incabível o manejo de habeascorpus no caso em tela, nos termos do que dispõe o artigo 142, § 2º, daConstituição Federal, verbis:“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica,são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com basena hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, edestinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativade qualquer destes, da lei e da ordem.(...)§ 2º – Não caberá ‘habeas corpus’ em relação a punições disciplinares militares.”Contudo, segundo consagrado entendimento doutrinário e jurisprudencial,a impossibilidade do cabimento do habeas corpus contra puniçõesdisciplinares limita-se às hipóteses em que se pretenda discutiro mérito da medida determinada. Nada impede, porém, mesmo na hipótesein examen, dê-se a impetração quando presentes vícios formaisque caracterizem a ilegalidade da imposição da penalidade, como severifica do seguinte precedente do Pretório Excelso:“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. PUNIÇÃO DISCI-PLINAR MILITAR. Não há que se falar em violação ao art. 142, § 2º, da CF, se aconcessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tãosomente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questõesreferentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela apreciação dos aspectosfáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A punição disciplinar militaratendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar,o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, tornando,470R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

portanto, incabível a apreciação do habeas corpus. Recurso conhecido e provido.”(RE 338840, 2ª Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJU 12.09.2003)Destarte, não se cogita de exame do mérito da penalidade impostaao recorrente/recorrido, pelo que ausente qualquer pecha de intromissãoou intrusão do Poder Judiciário na disciplina e hierarquia castrense,princípios estruturantes da organização militar que em nenhum momentoserão postos em xeque por este julgamento.O méritoA sentença concessiva da ordem de habeas corpus tem o seguinteteor (evento 45 do Habeas Corpus 5000648-03.2012.404.7120/RS):“I – RELATÓRIOTrata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado por J.D.G. em favorde J.M.R., militar do Exército Brasileiro, contra a punição aplicada ao paciente de 10(dez) dias de prisão disciplinar, sendo indicado como autoridade coatora o Comandantedo 9º Batalhão Logístico da Guarnição de Santiago (RS). Requer a declaraçãode nulidade do processo administrativo, bem como a expedição do competente alvaráde soltura.Aduziu que está preso disciplinarmente, desde o dia 22 de maio de 2012, no 19ºGrupo de Artilharia de Campanha de Santiago (RS). Defende, em síntese, a ocorrênciade ilegalidades e cerceamento de defesa no procedimento administrativo queculminou na sua prisão.Em despacho proferido no evento nº 03, foi determinada a intimação da autoridadeimpetrada para anexar ao feito, no prazo de 24 horas, cópia integral do processo administrativodisciplinar que determinou a aplicação da pena disciplinar.No evento nº 14, foram anexadas as informações da autoridade coatora e a cópiado processo administrativo.A parte impetrante acostou documentos no evento nº 17.Foi proferida decisão em regime de plantão, no evento 18, acerca do pedido liminar,suspendendo a punição imposta ao militar até o julgamento de eventual recursoadministrativo por ele interposto ou até o encerramento do prazo recursal.Houve a expedição do alvará de soltura.A União requereu seu ingresso no feito e sobreveio pedido de reconsideração porparte do impetrado, representado pela Advocacia-Geral da União.Os autos foram conclusos à Juíza Federal titular da Vara Federal de Santiago, aqual se considerou suspeita, tendo requerido a nomeação de magistrado para atuar nofeito.Foi expedida Portaria pela Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região,designando o magistrado Lademiro Dors Filho para atuar no processo.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013471

No evento 38, foi proferida decisão mantendo a liminar concedida.O Ministério Público Federal, no evento 44, emitiu parecer, opinando pela concessãodo habeas corpus nos termos em que deferido na decisão liminar.É o relatório. Decido.II – FUNDAMENTAÇÃOPreliminar – incompetênciaA União aduz ser de competência da Justiça Militar da União processar e julgar ohabeas corpus em virtude de se originar em transgressão disciplinar.Essa questão restou dirimida pelo STF, quando reconheceu a competência da JustiçaFederal para processar e julgar feitos como o presente, entendendo que a competênciaatribuída pela Constituição à Justiça Militar da União abrange tão somente oscrimes militares. Transcrevo:‘RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IN-FRAÇÃO DISCIPLINAR. PUNIÇÃO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORÇAS AR-MADAS. CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO.JULGAMENTO PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE.INCOMPETÊNCIA. MATÉRIA AFETA À JURISDIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERALCOMUM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 109, VII, e 124, § 2º. I – À Justiça Militarda União compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei,não se incluindo em sua jurisdição as ações contra punições relativas a infrações (art.124, § 2º, da CF). II – A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade,em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeascorpus. Precedentes. III – Não estando o ato sujeito à jurisdição militar, sobressai acompetência da Justiça Federal para o julgamento de ação que busca desconstituí-lo(art. 109, VII, CF). IV – Reprimenda, todavia, já cumprida na integralidade. V – HCprejudicado.’ (STF; RHC 88543/SP – SÃO PAULO; Rel. Min. RICARDO LEWAN-DOWSKI; Julgamento: 03.04.2007; Primeira Turma)Portanto, afasto a preliminar.Preliminar – Impossibilidade Jurídica do PedidoA preliminar, nos termos como proposta, confunde-se com o mérito, devendo comele ser analisada.MéritoA análise dos autos não revela nenhum elemento inovador em relação à decisãoproferida no evento 03, pelo que adoto como razão de decidir a fundamentação oratraçada, que transcrevo:‘Inicialmente registro que a CF/88, em seu art. 142, § 2º, veda expressamente ocabimento de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Contudo,a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendido que tal limitação significaa vedação ao magistrado de adentrar no mérito da decisão disciplinar pela viado habeas corpus, sendo possível, todavia, o exame da legalidade do procedimento472R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

disciplinar.Nesse mesmo sentido cito o seguinte acórdão do STF, in verbis:‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. PUNIÇÃO DISCI-PLINAR MILITAR. Não há que se falar em violação ao art. 142, § 2º, da CF, se aconcessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tãosomente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questõesreferentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela apreciação dos aspectosfáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A punição disciplinar militaratendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar,o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, tornando,portanto, incabível a apreciação do habeas corpus. Recurso conhecido e provido.’ (RE338840, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 19.08.2003,DJ 12.09.2003 PP-00049 EMENT VOL-02123-03 PP-00647)Tal delimitação busca compatibilizar o acesso à justiça, positivado no art. 5º, incisoXXXV, da Constituição Federal, e o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput,CF com o princípio da separação dos poderes, art. 2º da CF, e, especialmente, coma manutenção da hierarquia e disciplina militares previstas no art. 142, caput, da CF.No presente caso, segundo consta no processo administrativo anexado ao feito,o paciente teve aplicada contra si pena de ‘prisão disciplinar’ de 10 (dez) dias, emvirtude de ter-se dirigido, em tese, de maneira desrespeitosa a várias autoridades militares,violando, assim, os preceitos da hierarquia e disciplina, incorrendo na práticada transgressão disciplinar prevista nos números 086 e 099 do Anexo I do Decreto nº4.346/02 (Regulamento Disciplinar do Exército – RDE), conforme se extrai do documentoanexado no evento nº 14 (PROCADM14).Ocorre que a referida punição foi publicada no dia 22.05.2012, em boletim internodo 9º Batalhão Logístico da Guarnição de Santiago, e passou a ser aplicada deimediato, após a publicação (evento nº 14 – PROCADM14).Nesse giro, impende referir que o Regulamento Disciplinar do Exército prevê,expressamente, o prazo de 05 (cinco) dias úteis para a interposição de pedido de reconsideraçãode ato e o prazo de 05 (cinco) dias úteis para interpor recurso disciplinarda decisão que indeferir o pedido de reconsideração, a contar do dia imediato à ciênciaoficial da decisão, conforme positivam os arts. 53 e 54 do citado Regulamento.Desta feita, entendo que a abertura de prazo recursal após já haver iniciado ocumprimento da penalidade é interpretação que não reconhece o princípio da ampladefesa. Como o recurso visa, exatamente, rever a decisão exarada com o fito dereformá-la ou de desconstituí-la, seria absolutamente ineficaz sua interposição após ocumprimento da penalidade. Ficaria esvaziado futuro recurso, se desde já fosse presoo militar.Destarte, tendo a autoridade impetrada determinado a aplicação imediata dapena, sem respeitar o prazo recursal, agiu de forma inconstitucional, ferindo os princípiosda ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência.Nesse sentido, cito as seguintes ementas:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013473

‘EMENTA: HABEAS CORPUS. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. PEDI-DO DE RECONSIDERAÇÃO. EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO. LAU-DO MÉDICO. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES. – Conforme precedentes destaCorte, o pedido de reconsideração de decisão que impõe punição disciplinar ao militardeve ser recebido também no efeito suspensivo. – A existência de atestado médicodando conta do necessário afastamento do paciente das respectivas atividades profissionaispor trinta dias autoriza que o cumprimento da punição somente se dê após otranscurso de referido prazo.’ (TRF4, HC 5015908-77.2011.404.0000, Oitava Turma,Relator p/ Acórdão Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 25.11.2011)‘EMENTA: HC. REEXAME NECESSÁRIO. PUNIÇÃO DISCIPLINAR MI-LITAR. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VÍCIO INARREDÁ-VEL. Há vício inarredável no procedimento administrativo disciplinar se não foioportunizada a apresentação de pedido de reconsideração e recurso administrativo.A interpretação de que o recurso deve ser providenciado após já haver iniciado ocumprimento da penalidade faz tábula rasa do princípio da ampla defesa e está emdesacordo com o próprio Regulamento Disciplinar do Exército.’ (TRF4, REOCR0003264-71.2009.404.7110, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado,D.E. 27.05.2010)‘EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENA DISCIPLINAR. MILITAR. SUSPEN-SÃO. TENDO EM VISTA A INTERPOSIÇÃO DE PEDIDO DE RECONSIDERA-ÇÃO POR PARTE DO PACIENTE, DEVE SER SUSPENSA A PUNIÇÃO IMPOS-TA, ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO, SOB PENA DECERCEAMENTO DE DEFESA. Improvimento da apelação e da remessa oficial.’(TRF4, APELREEX 5025093-28.2010.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ AcórdãoCarlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 08.07.2011)Assim, pelo exame dos documentos anexados ao feito, verifico a ocorrência demácula aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que deve sersuspensa a punição imposta ao paciente até a apreciação final de eventual recurso administrativopor ele interposto ou encerramento do prazo recursal, sem prejuízo de suacontinuidade, desde o momento da interrupção, se assim inspirar a instrução sucintadeste remédio heroico.’Assim, mantenho integralmente a decisão do evento 18.As demais questões levantadas pelo paciente ainda pendem de apreciação no processoadministrativo, de modo que não cabe seu exame neste feito, especialmenteporque a matéria passível de análise em habeas corpus está adstrita àquela que atingea liberdade de locomoção.Outras questões relativas a ilegalidades que não afetem diretamente o direito deir e vir devem ser deduzidas em ação própria.III – DISPOSITIVOAnte o exposto, afasto as preliminares, confirmo a liminar deferida e concedo aordem de Habeas Corpus para suspender a punição imposta ao militar J.M.R. até o474R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

julgamento de eventual recurso administrativo por ele interposto ou encerramento doprazo recursal.” (destaquei)Como se vê, o magistrado de origem expressamente examinou atese de impossibilidade de cumprimento imediato da pena, concluindo,quanto aos demais aspectos da impetração, que seu enfrentamento restaobstaculizado em sede de habeas corpus, seja porque “ainda pendemde apreciação no processo administrativo”, seja porque questões nãorelacionadas diretamente ao direito de ir e vir devem ser deduzidas emação própria.Diversa é minha compreensão a esse respeito.A um, porque, como já referido por ocasião da preliminar de impossibilidadejurídica do pedido, não há óbice ao controle jurisdicional dosaspectos formais do procedimento disciplinar castrense, cuja eventualinobservância aos preceitos legais gere nulidade, descabendo, apenas,adentrar no mérito da decisão, de sorte que, em sendo imposta sançãoque implique restrição ao direito de liberdade, devem ser examinadastodas as questões que, sob esse viés, possam resultar no reconhecimentode vícios naquele expediente, e, por via de consequência, assegurema intangibilidade do status libertatis do interessado, ausente notícia dedebate concomitante em outra instância judicial.A dois, porquanto é curial que o princípio da inafastabilidade da jurisdiçãorepele a ideia de que o acesso ao Judiciário possa vir a sercondicionado ao exame, prévio ou exauriente, da lesão por outra esferadecisória destituída dos predicados da magistratura.Dito isso, entendo que a entrega da prestação jurisdicional, ora contrastada,revelou-se incompleta, isto é, não se procedeu ao exame dapretensão em toda a sua extensão, considerando que a ordem emitidatão somente confirmou a liminar, que, a seu turno, apenas suspendeuo cumprimento da pena, ao passo que a impetração também pleiteou acassação da própria penalidade por ilegalidade (violação dos princípiosda ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal), ou seja,afastando quaisquer possibilidades de seu resgate, ainda que por prazoeventualmente remanescente à outorga provisional.Logo, ainda que o juiz tenha absoluta independência para formarseu convencimento, não precisando examinar, e rebater, um a um osR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013475

argumentos expendidos pelas partes no processo, mas apenas aquelesindispensáveis à fundamentação de seu pronunciamento, tal prerrogativa,que lhe é, de um lado, assegurada de forma incondicional, de outro,não lhe desonera do dever de compor a lide nos limites em que ela tenhasido estabelecida, é dizer, delimitada pelo pedido e defesa.Nessa perspectiva, resta desautorizado este Regional adentrar, nestemomento, em tais questionamentos, seja de ofício ou por provocação daparte, sob pena de supressão de instância, resultando, outrossim, prejudicadaa análise do reexame necessário, uma vez que, salvo na porçãoem que conhecidos os recursos voluntários, objeto da sequência destevoto, outra decisão advirá da complementação do julgamento em primeirograu.Da (im)possibilidade de cumprimento imediato da penalidadedisciplinar aplicada ao pacienteDe início, no que toca à higidez da imposição da pena de prisão aomilitar por transgressão disciplinar, cumpre esclarecer que não vislumbrovício no Decreto 4.346/2002, o qual aprovou o Regulamento Disciplinardo Exército, tampouco tenha havido não recepção, pela ConstituiçãoFederal de 1988, da Lei 6.888/80, diploma legal que dá suporteàquela disposição regulamentar.A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LXI, ressalva que poderáhaver prisão em casos de transgressões e crimes militares que estejamdefinidos em lei, mesmo que não seja em flagrante delito ou por ordemescrita e fundamentada de autoridade competente.Por sua vez, a Lei 6.880/80 estabelece, em seu artigo 47, que“Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão ascontravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas àamplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militare à interposição de recursos contra as penas disciplinares.”Tenho que a Lei 6.880/80 foi recepcionada pela Constituição Federal,não conflitando com a regra do artigo 5º, inciso LXI, já que estabeleceuas contravenções e transgressões disciplinares, delegando a suaespecificação para regulamento das Forças Armadas. Assim, o Decreto4.346/02, lançado pelo Presidente da República, de acordo com os co-476R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

mandos da Lei, regulamenta-a, na medida em que classifica e especificaas transgressões militares.Nesse sentido:“Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o Decreto nº 4.346/2002 e seu AnexoI, que estabelecem o Regulamento Disciplinar do Exército Brasileiro e versamsobre as transgressões disciplinares. 2. Alegada violação ao art. 5º, LXI, da ConstituiçãoFederal. 3. Voto vencido (Rel. Min. Marco Aurélio): a expressão (‘definidosem lei’) contida no art. 5º, LXI, refere-se propriamente a crimes militares. 4. A Lei nº6.880/1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, no seu art. 47, delegou ao Chefedo Poder Executivo a competência para regulamentar transgressões militares. Leirecepcionada pela Constituição Federal de 1988. Improcedência da presente ação. 5.Voto vencedor (divergência iniciada pelo Min. Gilmar Mendes): cabe ao requerentedemonstrar, no mérito, cada um dos casos de violação. Incabível a análise tão somentedo vício formal alegado a partir da formulação vaga contida na ADI. 6. Ausênciade exatidão na formulação da ADI quanto às disposições e normas violadoras desseregime de reserva legal estrita. 7. Dada a ausência de indicação pelo decreto e, sobretudo,pelo Anexo, de penalidade específica para as transgressões (a serem graduadas,no caso concreto), não é possível cotejar eventuais vícios de constitucionalidade comrelação a cada uma de suas disposições. Ainda que as infrações estivessem enunciadasna lei, estas deveriam ser devidamente atacadas na inicial. 8. Não conhecimento daADI na forma do artigo 3º da Lei nº 9.868/1999. 9. Ação Direta de Inconstitucionalidadenão conhecida.” (STF, ADI 3340, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Marco Aurélio,Rel. p/ acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe 09.03.2007 – destaquei)Perfilhando da mesma orientação, o seguinte aresto deste Colegiado:“REEXAME NECESSÁRIO. RSE. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRE-TO Nº 4.346/2002. REFORMA DA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.As sanções de cunho disciplinar aplicáveis aos servidores públicos militares estãodefinidas na Lei nº 6.880/80, a qual foi recepcionada pelo art. 5º, inc. LXI, da ConstituiçãoFederal, tendo o Decreto nº 4.346/02 tão somente se limitado a especificá-las.”(RCCR 2009.70.05.002200-8, Rel. Juiz Federal Marcelo Malucelli, D.E. 19.03.2010)Superado esse ponto prejudicial, passo à análise da questão centraldo recurso da autoridade impetrada, referente, a seu ver, ao cabimentodo resgate, imediato, da pena imposta pelo procedimento castrense.Quanto a esse aspecto, não diviso qualquer reparo na decisão ora emreexame, uma vez que se encontra alinhada à orientação deste ÓrgãoFracionário, como se verifica dos arestos a seguir colacionados:“HC. REEXAME NECESSÁRIO. PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. PRÉ-VIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VÍCIO INARREDÁVEL. Há vícioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013477

inarredável no procedimento administrativo disciplinar se não foi oportunizada aapresentação de pedido de reconsideração e recurso administrativo. A interpretaçãode que o recurso deve ser providenciado após já haver iniciado o cumprimento dapenalidade faz tábula rasa do princípio da ampla defesa e está em desacordo com opróprio Regulamento Disciplinar do Exército.” (RCCR 0003264-71.2009.404.7110,Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 27.05.2010)“HABEAS CORPUS. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. PEDIDO DE RE-CONSIDERAÇÃO. EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO. LAUDO MÉDI-CO. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES. – Conforme precedentes desta Corte, opedido de reconsideração de decisão que impõe punição disciplinar ao militar deveser recebido também no efeito suspensivo. – A existência de atestado médico dandoconta do necessário afastamento do paciente das respectivas atividades profissionaispor trinta dias autoriza que o cumprimento da punição somente se dê após o transcursode referido prazo.” (HC 5015908-77.2011.404.0000, Rel. Des. Federal Luiz FernandoWowk Penteado, D.E. 25.11.2011)E, perfilhando do mesmo entendimento, a jurisprudência administrativada Corte:“ADMINISTRATIVO. PENA DISCIPLINAR. MILITAR. SUSPENSÃO. TEN-DO EM VISTA A INTERPOSIÇÃO DE PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO PORPARTE DO PACIENTE, DEVE SER SUSPENSA A PUNIÇÃO IMPOSTA, ATÉ OJULGAMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO, SOB PENA DE CERCEA-MENTO DE DEFESA. Improvimento da apelação e da remessa oficial.” (APELRE-EX 5025093-28.2010.404.7000, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo ThompsonFlores Lenz, D.E. 08.07.2011)Por outro lado, não me escapa a constatação de que o Decreto4.346/2002 dispõe expressamente, em seu artigo 47, que “o início documprimento de punição disciplinar deve ocorrer com a distribuiçãodo boletim interno, da OM a que pertence o transgressor, que publicara aplicação da punição disciplinar, especificando-se as datas de inícioe término”.Contudo, nada obstante essa previsão, entendo que a postergação doinício de cumprimento da sanção para após o esgotamento dos meiosrecursais possíveis na seara administrativa é medida que, inclusive, encontrarespaldo na interpretação conjunta de outros dispositivos da referidanorma regulamentar.Com efeito, dispõe o Decreto 4.343/2002:“Art. 35. O julgamento e a aplicação da punição disciplinar devem ser feitos comjustiça, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique consciente e convicto de478R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

que ela se inspira no cumprimento exclusivo do dever, na preservação da disciplina eque tem em vista o benefício educativo do punido e da coletividade.§ 1º Nenhuma punição disciplinar será imposta sem que ao transgressor sejamassegurados o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pelaautoridade competente para aplicá-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados.§ 2º Para fins de ampla defesa e contraditório, são direitos do militar:I – ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apuração, julgamento, aplicaçãoe cumprimento da punição disciplinar, de acordo com os procedimentos adequadospara cada situação;II a VIII – Omissis.§ 3º O militar poderá ser preso disciplinarmente, por prazo que não ultrapassesetenta e duas horas, se necessário para a preservação do decoro da classe ou sehouver necessidade de pronta intervenção.” (destaquei)Como se vê, o Regulamento, fiel à força normativa da Constituição,investe também o militar do direito ao contraditório e à ampla defesa,garantias processuais que lhe são asseguradas mediante a ciência e oacompanhamento da apuração, do julgamento, da aplicação e do cumprimentoda punição disciplinar, nessa ordem, pelo que há de ser reconhecidoo caráter vinculante do iter regulamentar, e não discricionário,porque ancilar dos princípios que visa tutelar.Ainda, a previsão de mecanismo que, guardadas as devidas proporções,assemelha-se à prisão processual, qual seja, a detenção de até setentae duas horas, prevista no artigo 35, § 3º, “para a preservação dodecoro da classe ou houver necessidade de pronta intervenção”, autorizaa ilação de que essa antecipação é situação excepcional, somentecabível nas hipóteses específicas traçadas pela legislação castrense, asquais não se têm delineadas na espécie à vista do enquadramento procedidopela autoridade coatora, juízo esse de legalidade que reforça a tesede inviabilidade de pronto cumprimento da penalidade.Ademais, à míngua de específica previsão na Lei 6.880/80, perfeitamenteválida a aplicação subsidiária do disposto no parágrafo primeirodo artigo 61 da Lei 9.784/99, à vista da natureza da penalidade aplicadano âmbito administrativo-militar, caracterizadora de prejuízo de difícilreparação, resultando possível a concessão de efeito suspensivo ao recursointerposto naquela seara.Nesse horizonte, tenho que a abertura de prazo recursal após o iníciodo cumprimento da penalidade é interpretação que esvazia o sentido daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013479

previsão de existência do próprio recurso, porquanto resultaria absolutamenteineficaz sua interposição quando já preso o militar, considerando,no caso concreto, a irreversibilidade dos efeitos da sanção impostano procedimento castrense, devendo ser mantida, no ponto, a sentençaatacada.Ante o exposto, voto no sentido de, nos autos 5000825-64.2012.404.7120, reconhecer a ilegitimidade recursal da União Federalpara, em nome próprio, interpor o recurso em sentido estrito; porém,conhecer da irresignação, porque formalizada também no interesseda autoridade coatora, e negar-lhe provimento; nos autos 5000877-60.2012.404.7120, dar parcial provimento ao inconformismo deduzidopela defesa do paciente; e, em ambos os feitos, julgar prejudicado oreexame necessário.RECURSO EM SENTIDO ESTRITONº 5009577-25.2011.404.7002/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de CastroRecorrente: Ministério Público FederalRecorrido: E.S.G.Advogado: Dr. Ronaldo da FonsecaEMENTAPenal e Processual. Art. 184, § 2º, do CP. Violação de direitos autorais.Reexame dos casos de fixação da competência. Art. 109, V, daCF. Tratado internacional. Existência. Transnacionalidade. Configuração.Art. 109, IV, da CF. Interesse da União. Irrelevância. Competênciada Justiça Federal.1. Com base em interpretação equivocada da jurisprudência do STJ,480R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

esta Corte vem declinando da competência para julgar delito de violaçãode direitos autorais à Justiça Estadual.2. O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se pela incompetênciada Justiça Federal para processar e julgar o delito insculpido no art. 184,§ 2º, do CP quando ausente o requisito constitucional da transnacionalidadeda conduta.3. Cada inciso do art. 109 da Constituição deve ser interpretadoindependentemente dos demais, de forma que, havendo tratadointernacional e transnacionalidade da conduta, resta configurada acompetência da Justiça Federal, sendo irrelevante a disposição doinciso IV.4. Declinar da competência exclusivamente por ausência de ofensaa bens, serviços e interesses da União, ignorando o inciso V do art.109, implicaria verdadeira revogação tácita de dispositivo constitucional.5. Havendo tratados internacionais inseridos no ordenamento jurídicobrasileiro tutelando direitos autorais e indícios – nos autos – datransnacionalidade da conduta, a competência será da Justiça Federal,nos termos do art. 109, V, da Magna Carta. Ausente o pressuposto datransnacionalidade, será da Justiça Estadual.6. Quando o acusado apenas declara verbalmente ter trazido de outropaís os produtos com violação a direito do autor, sem nenhum elementono conjunto probatório evidenciando a origem estrangeira, torna-seimpossível adotar a competência federal, por não comprovada suficientementea transnacionalidade.7. In casu, preenchidos os requisitos do art. 109, V, da CF, deve ofeito ser processado e julgado perante a Justiça Federal.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acimaindicadas, decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos dorelatório, voto e notas taquigráficas que integram o presente julgado.Porto Alegre, 15 de agosto de 2012.Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Relator.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013481

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Insurge-se o MinistérioPúblico contra decisão do MM. Juiz Substituto da 2ª Vara Federale JEF Criminal de Foz do Iguaçu/PR declinando da competênciapara a Justiça Estadual, no que tange à denúncia ofertada em desfavorde E. S. G., pela prática, em tese, do delito inscrito no art. 184, § 2º,do CP. A inicial do processo nº 5006948-78.2011.404.7002 (evento 01,INIC1) assim expôs os fatos:“Em 21 de outubro de 2010, no posto da Polícia Rodoviária Federal, situada na cidadede Santa Terezinha de Itaipu/PR, E. S. G. foi flagrado transportando, após internaçãoem território nacional, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,240 (duzentas e quarenta) unidades de DVD (Digital Video Disc) contendo cópias deobras intelectuais produzidas e adquiridas no Paraguai com violação aos direitos doautor.Os DVDs apreendidos seriam utilizados como base material para a reproduçãonão autorizada de diversas obras audiovisuais protegidas por direito do autor.A vultosa quantidade das mídias apreendidas revela que a intenção do denunciadoera a obtenção de vantagem econômica com a conduta, por meio da revenda dosDVDs contrafeitos em comércio irregular.”O MM. Juiz a quo acolheu o pedido de arquivamento proposto peloMPF quanto ao crime de descaminho e, no que diz respeito à infraçãoinscrita no art. 184, § 2º, do CP, proferiu despacho (evento 03)declinando da competência para a Justiça Estadual, considerando estarpacificada a questão – no âmbito do TRF da 4ª Região e no SuperiorTribunal de Justiça – de que, mesmo presente a transnacionalidade, oprocessamento e julgamento perante a seara federal somente se justificase houver ofensa a bens, serviços e interesses da União.Contra essa decisão, o Parquet interpôs recurso (evento 01 do processoeletrônico originário). Em suas razões, alega que:“(...) na denúncia foi imputada ao réu a conduta de introduzir no território nacional,a partir do Paraguai, mídias com violação de direitos autorais (...) presente no casoem análise a elementar ‘introduzir no País’, expressamente prevista no artigo 184, §2º, do Código Penal. Essa imputação decorre dos elementos de prova constantes dosautos, restando inconteste a internacionalidade da conduta.”Pugna pela reforma do decisum, para que a denúncia seja recebidapor esta Corte ou para que o Juízo recorrido proceda ao exame de ad-482R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

missibilidade.Apresentadas contrarrazões (evento 04, CONTRAZ1).Nesta Instância, o douto Procurador da República, emitindo parecer(evento 06 deste processo eletrônico), opinou pelo provimento do inconformismo.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Trata-se de recursocriminal em sentido estrito interposto pelo Ministério PúblicoFederal, insurgindo-se contra decisão acerca da competência para processare julgar o crime de violação a direitos autorais.Consolidou-se neste Regional, a partir da jurisprudência do STJ,que, mesmo presente a internacionalidade do delito, o processamento ejulgamento perante a seara federal somente se justifica se houver ofensaa bens, serviços e interesses da União, conforme se depreende dasseguintes ementas:“Penal. Processual penal. Revisão criminal. Art. 184, § 2º, do CP. Violação de direitoautoral. Competência da justiça estadual. Princípio da especialidade. Nulidade.Reconhecimento da prescrição. 1. Tem o Superior Tribunal de Justiça consideradoque o crime do art. 184, § 2º, do Código Penal, pelo princípio da especialidade, prevalecesobre o delito de descaminho, independentemente da origem do fonograma ouvideofonograma reproduzido com violação ao direito do autor. Precedentes. 2. Nãohavendo direta violação a bem, interesse ou serviço da União, competente é a JurisdiçãoEstadual para julgamento do delito de violação de direito autoral, sendo nulostodos os atos proferidos pelo juízo federal. 3. Impossibilitado o aumento de pena nanova persecução penal, é de se reconhecer como já consumada a prescrição punitivapela pena concretizada na sentença ora anulada, ainda que proferida por juiz absolutamenteincompetente, em face da vedação à reformatio in pejus indireta. 4. Açãorevisional julgada procedente com a extensão de todos os seus efeitos ao corréu naação penal, forte no que dispõe o art. 580 do CPP.” (TRF4, Quarta Seção, 5017899-88.2011.404.0000, Relator p/ Acórdão Néfi Cordeiro, public. no D.E. em 27.03.2012)“Penal e processo penal. Violação de direito autoral. Princípio da especialidade.Competência estadual. 1. Tem o Superior Tribunal de Justiça considerado o crime doart. 184, § 2º, do Código Penal, pelo princípio da especialidade, prevalente sobre o delitode descaminho, independentemente da origem do fonograma ou videofonogramareproduzido com violação ao direito do autor. Precedentes. 2. Ausentes outros crimefederais conexos e não imputada direta violação de outro modo a bem, interesse ouR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013483

serviço da União, competente é a Jurisdição Estadual para o feito no tocante aodelito remanescente de violação de direito autoral.” (TRF4, Quarta Seção, ENUL2008.71.05.003660-1, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 28.10.2010)Examinando melhor a quaestio, no entanto, percebe-se que o entendimentofirmado por esta Corte fundou-se em premissa equivocada,visto que a leitura conferida aos precedentes do Superior Tribunal deJustiça, tais como o CC nº 101.592, CC nº 116.820, CC nº 113.352, CCnº 107.001, CC nº 110.946 e CC nº 48.178, destoa da solução dada poraquele tribunal aos casos concretos.Recentemente, o Ministro Sebastião Reis Júnior, ao examinar Conflitosde Competência que lhe foram distribuídos, proferiu decisões monocráticasnas seguintes letras:“Com a absolvição sumária dos denunciados da imputação concernente ao crimede descaminho, a questão, aqui, cinge-se a definir se há interesse da União no crimeremanescente – violação de direito autoral – de modo a firmar a competência daJustiça Federal para conhecer da matéria, nos termos do art. 109, V, da ConstituiçãoFederal.Analisando as razões que subsidiaram a decisão do Juízo Federal (suscitado),verifica-se que ocorreu uma interpretação equivocada da jurisprudência desta Corte,pois, ao contrário do que afirma o suscitado, a Terceira Seção vem declarando acompetência da Justiça estadual apenas nas hipóteses em que o crime de violaçãonão ostentou elementos de transnacionalidade.A contrario sensu, nos casos em que constatada a internacionalidade da conduta,é de se declarar o interesse da União no feito e a competência da Justiça Federal paraconhecer da matéria.” (CC 122.388, 22.06.2012)“Na verdade, o conflito decorreu de equivocada interpretação do juízo suscitadoacerca do teor dos julgados desse Superior Tribunal de Justiça nos conflitos de competênciade nº 110.946/PR, 101.592/PR e 107.001/PR, que tiveram por objeto questõesque não envolveram a introdução no país de produtos falsificados.Ora, ao contrário do que alega o suscitado, a Terceira Seção desta Corte vemdeclarando a competência da Justiça Estadual apenas nas hipóteses em que o crimede violação não ostentou elementos de transnacionalidade.” (CC nº 121.237, em11.04.2012)Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça por diversas vezes fixoua competência da Justiça Estadual para processar e julgar o delito insculpidono art. 184, § 2º, do CP, deixando consignado claramente que atransnacionalidade da conduta é o elemento necessário para configurara competência federal.484R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Ora, é possível interpretar o teor de tais decisões da seguinte maneira:o feito deve ser processado perante a Justiça Estadual justamentequando faltar transnacionalidade à conduta. Havendo a internacionalidade,a competência será da Justiça Federal.De fato, essa é a leitura correta dos julgados do Superior Tribunalde Justiça. No entanto, a utilização apenas das ementas como razões dedecidir vem causando incoerência entre o entendimento firmado no STJe a interpretação feita pelos acórdãos desta Corte, que se equivocaramao não atentar para o inteiro teor daquelas decisões.Vejam-se, ad exemplum, trechos da íntegra de julgados a respeito damatéria, em que se descrevem as circunstâncias de cada caso em pormenores,evidenciando que naqueles precedentes se tratava de hipótesesubstancialmente diversa, porquanto ausente a transnacionalidade daconduta:“O cerne da questão está em se definir se houve a prática de crime de competênciada Justiça Federal. Da leitura dos autos, verifica-se que não há qualquer indícioconcreto de que tenha sido cometido crime de competência da Justiça Federal. Comobem salientado pelo Juízo suscitante, não há elementos nos autos de que teria ocorridocomercialização de produtos falsificados, a vulnerar o bem jurídico direitos autorais,fora do País. Esta Superior Corte de Justiça tem entendido que só o fato de o crimeser praticado pela rede mundial de computadores não atrai a competência da JustiçaFederal. É necessário, também, que as condutas delituosas praticadas se adequemàs hipóteses do artigo 109, incisos IV e V, da Constituição Federal. Como se sabe,a Internet é um veículo de comunicação que torna possível a divulgação de mensagense imagens de seus usuários em qualquer parte do mundo, podendo ultrapassaras fronteiras de um País e produzir efeitos de âmbito internacional. Entretanto, paraque a Justiça Federal seja competente para processar e julgar um crime praticado pormeio da Internet, é preciso que o fato seja adequado às hipóteses do artigo 109 da LeiMaior. Firma-se a competência da Justiça Federal – a teor do disposto no inciso V doartigo 109 da Constituição Federal – quando se trata de infrações previstas em tratadosou convenções internacionais – constatada a internacionalidade do fato praticadopela Internet. Outra hipótese capaz de atrair a competência da Justiça Federal dá-sequando o cometimento de delito via Internet venha a atingir bem, interesse ou serviçoda União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (artigo 109, incisoIV, da CF). Induvidoso que não é apenas a utilização da rede mundial como meio paraa prática de crime que determina a competência para o processamento e julgamentoda demanda, mas sim a presença disso e de uma das hipóteses do artigo 109, incisosIV e V, da CF.” (STJ, Terceira Seção, CC 116820/MG, Rel. Ministra Maria Therezade Assis Moura, public. no DJe em 18.08.2011)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013485

“Com efeito, da leitura das peças que instruem os autos, verifica-se não ser possívelatestar a procedência estrangeira das mercadorias, atraindo, portanto, a competênciada Justiça Estadual, ainda mais quando acolhido o pedido do MinistérioPúblico Federal pelo arquivamento em relação ao crime de descaminho ante a incidênciado princípio da insignificância.” (STJ, Terceira Seção, CC 113352/PR, Rel.Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), public. no DJeem 22.06.2011)“Conforme entendimento pacificado desta Corte, a mera confissão do acusadoquanto à origem estrangeira da mercadoria é insuficiente para a configuração do delitode contrabando ou descaminho. Para a caracterização de tais delitos é necessáriodemonstrar a procedência estrangeira da mercadoria, por se tratar de circunstânciaelementar do correspondente tipo penal, sem a qual a infração não se perfecciona,o que não se operou no caso dos autos. Ao que se verifica, a conduta da investigada,consistente em comercializar CDs falsificados, caracteriza apenas o delito de violaçãode direito autoral, em atenção ao princípio da especialidade. Não havendo imputaçãoquanto à introdução ilegal no país de outras mercadorias, o que, em tese, poderia configuraro crime de descaminho, afastada está a competência da Justiça Federal parao exame do feito.” (STJ, Terceira Seção, CC 48178/SP, Rel. Ministro Og Fernandes,public. no DJe em 24.04.2009)No primeiro precedente citado (CC nº 116.820), decidiu-se pela nãoconfiguração da transnacionalidade pelo mero fato de ter o agente colocadomídias à venda pela Internet e, sem esse requisito necessário, foientão fixada a competência da esfera estadual.Do mesmo modo, no segundo caso (CC nº 113.352), não foi possívelatestar a origem estrangeira das mercadorias, não havendo falar eminternacionalidade.Por fim, na terceira decisão (CC nº 48.178), restou consignado quenão basta a confissão do acusado quanto à origem das mercadoriasquando não existem outros indícios a evidenciar tal situação.Assim, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se pela incompetênciada Justiça Federal para processar e julgar o delito insculpidono art. 184, § 2º, do CP quando ausente o requisito constitucional datransnacionalidade da conduta.Entendimento que, ao contrário do firmado por esta Corte, revela-secongruente e adequado aos ditames da Constituição Federal, que, noseu art. 109, assim prevê:“Aos juízes federais compete processar e julgar:I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal486R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto asde falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça doTrabalho;II – as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município oupessoa domiciliada ou residente no País;III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiroou organismo internacional;IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas,excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e daJustiça Eleitoral;V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciadaa execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, oureciprocamente (...).”Da leitura de tal dispositivo constitucional como um sistema coerente,extrai-se que os requisitos de atração da competência para a esferafederal foram organizados da seguinte forma: aqueles que bastam por sisó encontram-se isolados em um inciso; se, no entanto, houver cumulaçãode pressupostos, estes devem ser consignados conjuntamente.A título de ilustração, não há dúvida de que causas entre Estado estrangeiroe pessoa domiciliada ou residente no País devem ser processadasna Justiça Federal, por força do inciso III, independentemente doque venha a dispor, por exemplo, o inciso XI (disputa sobre direitosindígenas).Isto é, se tal interpretação viesse a prevalecer, e os incisos devessemser interpretados conjuntamente, somente seriam processados e julgadosna esfera federal crimes contra o sistema financeiro (inciso VI) praticadosa bordo de navios ou aeronaves (inciso IX), o que seria absurdo.No ponto, não há discussão na jurisprudência ou na doutrina.No entanto, independentemente do preenchimento dos requisitosdo inciso V do art. 109, reiteradamente vem-se exigindo adequaçãoao inciso IV, sob o argumento de que, sendo caso apenas do “crimedo artigo 184, § 2º, do Código Penal, isto é, em que há interesse apenasde particular, o juízo federal não é competente para o feito, sendoirrelevante a presença do elemento de transnacionalidade” (5004463-42.2010.404.7002, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Márcio AntônioRocha, D.E. 04.07.2012).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013487

Ora, cada inciso do art. 109 da Constituição deve ser interpretado independentementedos demais, de forma que havendo tratado internacionale transnacionalidade da conduta, resta configurada a competênciada Justiça Federal, sendo irrelevante a disposição do inciso IV.Desse modo, insta tecer algumas considerações acerca dos requisitosinsculpidos no art. 109, V, da Constituição Federal.Primeiramente, vale destacar que existem diversos tratados internacionaisacolhidos pelo Brasil resguardando os direitos autorais, taiscomo a Convenção de Berna (da Proteção de Obras Literárias e Artísticas,art. 4 – Decreto n° 75.699/75); a Convenção Interamericana sobreos Direitos de Autor em Obras Literárias, Científicas e Artísticas (artigoVI, 1, e artigo IX – Decreto n° 26.675/49); as seis Conferências Pan--Americanas; a Convenção de Genebra/1971; a de Roma/1961; o AcordoGeral de Tarifas e Comércio – GATT (pela rodada de Negociaçõesdo Uruguai, de 1994 – Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994); ea Convenção Universal dos Direitos do Autor, de Genebra/1952, revistaem Paris/1971 (Decreto nº 76.905, de 24 de dezembro de 1975). Assim,preenchido o primeiro requisito constante do inciso V do art. 109 daConstituição Federal.No que diz respeito ao segundo pressuposto, a conduta de introduzirno país configura ato de execução descrito no inciso V como aquele“iniciado no País” e cujo “resultado tenha ou devesse ter ocorrido noestrangeiro, ou reciprocamente”.Segundo o art. 184, § 2º, do CP, são condutas típicas distribuir, vender,expor à venda, alugar, introduzir no País, adquirir, ocultar e ter emdepósito original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzidocom violação do direito de autor, com o intuito de lucro direto ouindireto. Logo, a internalização no país de mídias contrafeitas configuraconsumação do crime transnacional.Isto é, havendo tratados internacionais inseridos no ordenamentojurídico brasileiro tutelando direitos autorais e indícios – nos autos –da transnacionalidade da conduta, a competência será da Justiça Federal,nos termos do art. 109, V, da Magna Carta. Ausente o pressupostoda transnacionalidade, será da Justiça Estadual.Dessa forma, declinar da competência somente pela ausência de488R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ofensa a bens, serviços e interesses da União (art. 109, IV, da CF) implicariarevogação tácita do dispositivo constitucional (art. 109, inc. V)que melhor se amolda à hipótese em questão.Não cabe ao aplicador/intérprete tornar a norma da Constituição umtexto vazio e destituído de qualquer sentido prático, contrariamente aoprincípio interpretativo da máxima efetividade das regras constitucionais,consagrado por Canotilho e assim descrito por Gilmar Mendes,Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Branco (Curso de Direito Constitucional,2. ed., Saraiva, 2008, p. 118-9):“Estreitamente vinculado ao princípio da força normativa da Constituição, em relaçãoao qual configura um subprincípio, o cânone hermenêutico-constitucional damáxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suasnormas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o seu conteúdo.”Ademais, o Superior Tribunal de Justiça jamais entendeu por derrogaro inciso V. Em verdade, a interpretação conferida aos seus julgadospor esta Corte mostrou-se desacertada.A inconsistência surgiu no âmbito deste Tribunal advinda da leiturada ementa do CC nº 101.592, que aludiu à ausência de ofensa a bens,serviços e interesses da União. No entanto, tratava-se apenas de plágioem trabalho de conclusão de curso em Universidade Federal, isto é,hipótese em que sequer se discutiu a possibilidade de enquadramentoda conduta no art. 109, V, da Constituição Federal. A propósito, veja-setrecho do voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima, in verbis:“Compulsando os autos, verifica-se, em tese, que a conduta do acusado, descritana peça acusatória, consistiu em plagiar o texto ‘Santo Agostinho’, adotando-o comoseu trabalho de conclusão no Curso de Filosofia da Universidade Federal de Pelotas/RS, fato este verificado pelo professor orientador Manoel Vasconcellos. Assim, nocaso particular, a eventual conduta foi praticada em detrimento do interesse do autordo texto literário, sendo ação penal de exclusiva iniciativa privada, nos termos do art.186, inc. I, do Código Penal. Conclui-se, não houve prejuízo à autarquia federal, tendoem vista a ausência de lesão a bens, serviços e interesses da União. Dessa forma, aconduta imputada ao acusado tutela direito privado, relacionada à autoria de obraliterária, afastando-se a competência da Justiça Federal. Portanto, compete à JustiçaEstadual processar e julgar delito de violação de direito autoral, quando inexiste lesãoa interesses da União, limitando-se a ofensa apenas aos interesses particulares do titulardo direito.” (STJ, Terceira Seção, CC 101592/RS, Rel. Ministro Arnaldo EstevesLima, public. no DJe em 02.08.2010)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013489

Não é razoável aplicar tal decisão a um caso completamente diverso,como o de quem internaliza mídias contrafeitas em solo pátrio, já quenaquele processo jamais se cogitou de transnacionalidade da conduta,nem se afirmou que o inciso V do art. 109 da Constituição seria irrelevante.Diante desse quadro, é claro que haverá hipóteses em que a competênciaserá da Justiça Federal, e outras em que o feito deverá ser processadoe julgado perante a seara estadual.Com efeito, quando se trata de violação a direito autoral ocorridaapenas em solo pátrio, não restando caracterizada a transnacionalidade,não há como adotar a competência federal com base no art. 109, V, daCF.A mesma situação ocorre quando, flagrado em território nacional, oacusado apenas declara verbalmente ter trazido de outro país os produtoscom violação a direito do autor, sem nenhum elemento no conjuntoprobatório indicando a origem estrangeira dos bens contrafeitos. Sobreo tema, confira-se o julgado assim ementado:“Conflito negativo de competência. Penal e processual penal. Comercialização deCDs falsificados. Descaminho e violação de direitos autorais. Arts. 334 e 184, § 2º, doCPB. Trancamento da ação penal em relação ao descaminho, em razão do princípioda insignificância. Incompetência do juízo federal para apuração do delito remanescente.Violação de direitos autorais. Crime permanente. Competência do juízo emque efetuado o flagrante. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízode Direito da 2ª Vara de Palmeira das Missões/RS, primeiro suscitado. 1. Trancada aAção Penal em relação ao crime de descaminho, uma vez que incidente o princípio dainsignificância. À Justiça Federal não cabe a persecução penal em que não comprovadaa transnacionalidade do iter criminoso, sendo insuficiente para essa aferição aconfissão do acusado. Precedente do STJ. 2. O crime de violação de direito autoralclassifica-se como permanente; sua consumação estende-se por todo o intervalo emque, de qualquer modo, seu autor persiste na implementação de qualquer dos verbosnucleares do tipo penal. Ter-se-á por perfeito, então, o crime em qualquer local emque flagrado o seu autor, e sua apuração competirá ao Juízo aí oficiante. 3. Parecerministerial pela declaração de que competente o suscitado. 4. Conflito de competênciaconhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 2ª Vara de Palmeira dasMissões/RS, primeiro suscitado.” (STJ, Terceira Seção, CC 107001/PR, Rel. MinistroNapoleão Nunes Maia Filho, public. no DJe em 18.11.2009)Afastadas tais hipóteses, é de se observar, ainda, o alcance da proteçãoconferida pelos tratados internacionais, indispensável para o en-490R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

quadramento da conduta no inciso V do art. 109 da Constituição Federal.Isso porque a já mencionada Convenção de Berna, incorporada aoordenamento jurídico pátrio pelo Decreto 75.699/75, assim dispõe noseu artigo 3º:“1) São protegidos por força da presente Convenção:a) os autores nacionais de um dos países unionistas, quanto às suas obras, publicadasou não;b) os autores não nacionais de um dos países unionistas, quanto às obras que publicarempela primeira vez em um desses países ou simultaneamente em um paísestranho à União e num país da União.2) Os autores não nacionais de um dos países da União mas que têm sua residênciahabitual em um deles são, para a aplicação da presente Convenção, assimilados aosautores nacionais do referido país.”Dessa forma, havendo demonstração da transnacionalidade da condutae da existência de tratado internacional prevendo o delito, o processodeverá ser julgado pela Justiça Federal, ainda que os artistas ouautores de criações científicas ou eletrônicas sejam brasileiros.No caso dos autos, constam do Inquérito Policial (processo eletrôniconº 5001644-98.2011.404.7002) indícios da transnacionalidade dodelito, uma vez que E. S. G. foi flagrado por policiais rodoviários federaisconduzindo o veículo no qual foram apreendidas as mídias comviolação a direito do autor, além de diversos produtos de origem estrangeira.O próprio réu, na ocasião, confirmou que adquiriu os produtosno Paraguai, apesar de não admitir que transportava mídias regravadas(evento 04, DECLARACOES2).Segundo o Laudo de Perícia Criminal Federal nº 1.123/2011 NU-TEC/DPF/FIG/PR (evento 06, LAU2, do processo eletrônico nº5001644-98.2011.404.7002), as mercadorias apreendidas consistemem discos contrafeitos de jogos das plataformas Playstation 2 e Xbox360. Na perícia, foram constatados especificamente Dirt, da empresaCodemasters, do Reino Unido; God of War, desenvolvido pela SCEStudios Santa Monica, dos Estados Unidos; Pro Evolution Soccer, daempresa Winning Eleven Productions, com sede no Japão; Gran Turismo,da empresa Polyphony Digital, também do Japão; Moto GP, daempresa Monumental Games, do Reino Unido; Metro, da empresa 4AGames, com base na Ucrânia; Tekken, da empresa Namco, dos EstadosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013491

Unidos; NBA 2K11, desenvolvido pelas empresas Kush Games e VisualConcepts, ambas situadas nos Estados Unidos; Kane & Lynch, da IoInteractive, com sede na Dinamarca; Ben Ten, da Papaya Studios, nosEstados Unidos; e Need for Speed, desenvolvido pela Black Box, situadano Canadá.Assim, revela-se consubstanciada a transnacionalidade do delito,além da ofensa, em tese, a direitos do autor (desenvolvedores de jogoseletrônicos) protegidos por tratados internacionais inseridos no ordenamentojurídico brasileiro, de forma que, preenchidos os requisitosdo art. 109, V, da Carta Magna, deve o feito ser processado e julgadoperante a Justiça Federal.Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso.492R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIONº 2007.70.00.006682-2/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Celso KipperApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional da PFE-INSSApeladas: Ângela Maria Ferreira de Freitas e outraAdvogado: Dr. Humberto TommasiRemetente: Juízo Substituto da VF Previdenciária de CuritibaEMENTAPrevidenciário. Concessão de pensão por morte de cônjuge e companheiro.Qualidade de segurado comprovada. Benefício devido. Cumprimentoimediato do acórdão.1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parteinteressada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciáriavigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dosTribunais Superiores e desta Corte.2. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do de cujus aotempo do óbito e reconhecido, in casu, que ambas as autoras ostentama condição de dependentes previdenciárias daquele, fazem jus ao benefíciode pensão por morte postulado.3. O marco inicial do benefício, para ambas as autoras, deve ser fixadona data do óbito do falecido (10.06.1993), nos termos da redaçãooriginal do art. 74 da Lei 8.213/91, observada a prescrição quinquenal,contada retroativamente do ajuizamento da ação.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013495

4. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante àimplantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art.461 do CPC.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento à apelação, dar parcial provimentoà remessa oficial e determinar a implantação imediata dos benefíciosdas autoras, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas queficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 26 de setembro de 2012.Des. Federal Celso Kipper, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Ângela Maria Ferreira deFreitas, nascida em 30.05.1952, e Margarida Vicente de Amorim, nascidaem 30.01.1952, ajuizaram, em 29.03.2007, ação contra o INSSobjetivando a concessão de pensão por morte de Antônio de Freitas, acontar da data do óbito (10.06.1993), na qualidade de esposa e companheirado de cujus, respectivamente. Postularam, outrossim, a antecipaçãodos efeitos da tutela.O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (fl. 109).Na sentença (28.01.2009), a magistrada a quo julgou procedente opedido, para condenar o INSS a conceder às autoras, em partes iguais, obenefício de pensão por morte do segurado Antônio de Freitas, a contarda data do óbito, observada a prescrição quinquenal, bem como a pagaras parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária, pelo IGP-DI,desde os respectivos vencimentos, e de juros moratórios de 1% ao mêsa contar da citação. Condenou-o, ainda, ao pagamento das custas processuaise dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre ovalor das parcelas devidas até a sentença.Em suas razões recursais, o INSS alegou, em suma, que não restoucomprovado que o falecido ainda mantinha a qualidade de segurado naépoca do óbito. Na hipótese de ser mantida a condenação, pediu que os496R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

efeitos financeiros incidissem a contar do requerimento administrativo(03.02.2005) para a autora Ângela Maria Ferreira de Freitas e a contardo ajuizamento para a autora Margarida Vicente Amorim.Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram osautos a esta Corte para julgamento.Nesta instância, o julgamento foi convertido em diligência para aprodução de prova testemunhal.Foram ouvidas três testemunhas da autora Ângela Maria Ferreira deFreitas (fls. 207-12) e duas testemunhas da autora Margarida VicenteAmorim (fls. 273-4), além de tomados os depoimentos pessoais dasautoras (fls. 204 e verso e fls. 272 e verso).À fl. 282, foi determinada a intimação das autoras para que juntassemaos autos documentos relativos ao período compreendido entre otérmino do último vínculo de emprego (19.12.1991) e a data do falecimento(10.06.1993), com o intuito de comprovar a alegada atividade demotorista de caminhão desenvolvida pelo falecido.Em resposta, as autoras alegaram que, após o término do último vínculode emprego, o de cujus passou a fazer “bicos” como motorista,mas também procurava emprego em outras empresas, não restando dúvidas,entretanto, de que estava desempregado e fazia jus à prorrogaçãodo período de graça (fls. 284-7).À fl. 288, foi determinada a expedição de ofícios ao Detran-PR eao Detran-RO, para que informassem se o falecido Antônio de Freitaspossuiu registro de propriedade de veículo em seu nome, bem como asdatas de registro e de baixa, se houvesse.Em resposta, o Detran/RO (fls. 299-307) e o Detran/PR (fl. 314) informarama inexistência de registro de veículo em nome do falecidoAntônio de Freitas.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Em relação à remessa oficial,o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial(EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30.06.2009),prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exce-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013497

ção contida no § 2º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidoscontra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosassem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivasinsuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objetolitigioso de valor certo (v.g., REsp 651.929/RS).Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra oInstituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplograu obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior asessenta salários mínimos.Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.MéritoPara a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessadapreencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciáriavigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dosTribunais Superiores e desta Corte.À época do falecimento de Antônio de Freitas (10.06.1993 – fl. 39),vigia o art. 74 da Lei nº 8.213/91, ainda em sua redação original, a qualdisciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:“Art. 74 – A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do seguradoque vier a falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisãojudicial, no caso de morte presumida.”O caso concreto apresenta situação peculiar, em que a esposa e a supostacompanheira de Antônio de Freitas ajuizaram, em conjunto, açãoobjetivando a concessão do benefício de pensão em razão do falecimentodeste, ocorrido em 10.06.1993.Na inicial, narraram que o de cujus era caminhoneiro e passava muitosmeses fora de casa, a trabalho, viajando pelo Brasil. Afirmaram quea esposa do de cujus, senhora Ângela Maria Ferreira de Freitas, acaboutendo conhecimento de que Antônio de Freitas mantinha uma segundafamília, inclusive com filhos, em Ji-Paraná, Estado de Rondônia; deoutra parte, a alegada companheira, senhora Margarida Vicente Amorim,também ficou sabendo da existência da outra família de Antôniode Freitas – esposa e filhos –, mantida em Curitiba. Em razão disso, asautoras chegaram ao senso comum de que ambas fazem jus à pensão498R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

por morte de Antônio de Freitas a contar da data do óbito.A certidão de óbito de Antônio de Freitas registra que ele era casadocom Ângela Maria Ferreira de Freitas e convivia maritalmente comMargarida Vicente Amorim, que foi a declarante, tendo falecido no dia10.06.1993 na cidade de Ji-Paraná, no Estado de Rondônia, em virtudede acidente de trânsito (fl. 39).A autora Ângela Maria Ferreira de Freitas comprova a sua qualidadede cônjuge de Antônio de Freitas pela certidão de casamento da fl. 38,sendo que a dependência econômica entre os cônjuges é presumida emvirtude de lei (art. 16, inciso I, combinado com o § 4º, da Lei 8.213/91).Segundo a prova produzida nos autos, a autora Ângela permaneceucasada com Antônio até a data em que este veio a falecer.Com efeito, as testemunhas da referida autora, que a conhecem hácerca de 20 anos, afirmaram que ela e o falecido Antônio de Freitaseram casados e tiveram dois ou três filhos; que o casal nunca se separou;que não sabem se ele tinha outra família ou namorada ou, ainda,se era mulherengo; que ele era caminhoneiro e ficava meses viajando,passando mais dias viajando do que em casa; que sabiam que o falecidoestava em casa porque o caminhão ficava estacionado em frenteà residência; que não sabiam da existência de Dona Margarida; queviam a autora passeando com o falecido e com o filho; que não sabemse o falecido segurado queria se separar da autora, nem se lhe mandavadinheiro, pois esta nunca comentou sobre esses assuntos (fls. 207-12).Em seu depoimento pessoal, Ângela Maria Ferreira de Freitas esclareceuque foi casada com Antônio Freitas, com quem teve três filhos;que o casal nunca se separou; que, logo que casaram, residiam no sítiodo sogro, mas, quando se mudaram para Curitiba, Antônio Freitaspassou a trabalhar como caminhoneiro; que Antônio ficava viajando emandando dinheiro para a família; que Antônio fazia depósitos bancáriosquando estava viajando, em valores próximos a um salário; queo caminhão era próprio e servia para carregar madeira; que Antôniotrabalhava por conta, transportando madeira de Ji-Paraná/RO para o Estadodo Paraná; que, quando viajava, Antônio ficava alguns meses forade casa, geralmente de um a dois meses, mas chegou a ficar cinco mesesfora; que Antônio permanecia cerca de 15 ou 20 dias em casa e depoisR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013499

viajava novamente; que Antônio lhe dizia que, quando ia para Ji-Paraná/RO,dormia em hotel ou no caminhão; que não sabia que Antôniotinha outra mulher; que a última viagem de Antônio foi para Ji-Paraná/RO; que ficou sabendo que Antônio tinha outra mulher somente apósseu falecimento, quando foi informada, pela senhora Margarida, queAntônio tinha falecido, o que ocorreu cerca de 25 dias após o óbito; queMargarida tinha conhecimento que o de cujus tinha esposa e filhos; quenunca desconfiou que o marido tivesse outra mulher; que nunca soubede outras namoradas do marido; que teve o primeiro contato com Margaridaapós o óbito de Antônio; que nunca se desentendeu com Margarida;que aceitou dividir a pensão com Margarida porque sentiu penadela, pois é uma senhora de idade que está passando necessidade; queMargarida chegou a ficar hospedada na casa da autora quando veio aCuritiba para tratamento; que Margarida não dividiu com a autora oseguro que recebeu devido ao óbito de Antônio (fls. 204 e v.).Já no que se refere à qualidade de companheiro(a), a Constituição de1988 estendeu a proteção dada pelo Estado à família para as entidadesfamiliares constituídas a partir da união estável entre homem e mulhernos seguintes termos:“Art. 226, § 3º: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estávelentre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversãoem casamento.”O legislador ordinário, por sua vez, regulamentou esse dispositivoconstitucional na Lei 9.278/96:“Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, públicae contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituiçãoda família.”A Lei 8.213/91, em sua redação original, assim definiucompanheiro(a):“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condiçãode dependentes do segurado:(...)§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada,mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º doartigo 226 da Constituição Federal.”500R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Já o Decreto 3.048/99 conceituou a união estável deste modo:“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condiçãode dependentes do segurado:(...)§ 6º Considera-se união estável aquela verificada entre o homem e a mulher comoentidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ouviúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem.”Ressalto, ainda, que o novo Código Civil disciplinou a matéria consoantedispõem o caput e o § 1º do seu art. 1.723:“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homeme a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecidacom o objetivo de constituição de família.§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521;não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separadade fato ou judicialmente.”Em qualquer caso, para o reconhecimento da união estável, essencialque haja aparência de casamento, não sendo a coabitação, entretanto,requisito indispensável, consoante demonstra o julgado do STJ abaixoementado:“DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISI-TOS. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO. DISPENSA. CASO CONCRETO.LEI Nº 9.728/96. ENUNCIADO Nº 382 DA SÚMULA/STF. ACERVO FÁTICO--PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚ-MULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENÇÃO. CAPÍTULO DASENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. HONORÁRIOS.INCIDÊNCIA SOBRE A CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, CPC. RECURSO PROVI-DO PARCIALMENTE.I – Não exige a lei específica (Lei nº 9.728/96) a coabitação como requisito essencialpara caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo tetopode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência nãoafasta, de imediato, a existência da união estável.II – Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quaistem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindoem locais diferentes.III – O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ouseja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado.(...)” (STJ, Quarta Turma, REsp 474962, Processo: 200200952476/SP, DJ 01.03.2004,Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013501

De mais a mais, comprovada a relação concubinária com intuitufamiliae, isto é, aquela que apresenta convivência duradoura, pública,contínua e reconhecida como tal pela comunidade na qual convivem oscompanheiros, presume-se a dependência econômica, como referi alhures,impondo-se à Previdência Social demonstrar que esta não existia.Nesse sentido:“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE COMPA-NHEIRO. UNIÃO ESTÁVEL QUANDO DO ÓBITO.1. A prova material demonstra a convivência ‘more uxorio’, sendo presumida a dependênciaeconômica entre companheiros. (...)” (Sexta Turma, AC 533327, Processo:199971000160532/RS, DJU 23.07.2003, Relator Des. Federal Néfi Cordeiro)“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE SEGURADOESPECIAL DO DE CUJUS. COMPROVAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊN-CIA ECONÔMICA PRESUMIDA. (...)2. A dependência econômica da companheira é presumida (art. 16, I e § 4º, e art. 74da Lei nº 8.213/91). (...)” (Sexta Turma, AC 572909, Processo: 2001.70.07.002419-0/PR, DJU 23.06.2004, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu)No caso concreto, as testemunhas da autora Margarida Vicente Amorimafirmaram que Antônio era seu “esposo”, que a referida autora nãotrabalhava e só cuidava da casa e dos quatro filhos, que eram todos pequenos;que Antônio viajava bastante em virtude de sua profissão de caminhoneiro;que não sabiam se Antônio tinha outra família (fls. 273-4).Em seu depoimento pessoal, a autora Margarida Vicente Amorimafirmou que Antônio era um marido e um pai maravilhoso, com quemteve quatro filhos, somente a mais velha registrada em nome de Antônio;que Antônio teria lhe dito que iria a Curitiba entrar com o pedidode divórcio, para depois casar com a autora, mas faleceu antes disso;que Antônio dizia que era separado havia 35 anos; que Antônio moravacom a autora Margarida; que, após ter passado a viver com Margarida,Antônio teria ido uma única vez a Curitiba; que Antônio nunca mais viuos filhos, nem sabia que tinha neto (fls. 272 e verso).Saliento que a prova testemunhal já seria suficiente para demonstrara união estável, pois não há necessidade de início de prova material.No entanto, a autora Margarida ainda trouxe aos autos a certidão denascimento de Sandra Cristina de Freitas, sua filha com o de cujus, nascidaem 28.01.1985 (fl. 22), bem como as certidões de nascimento de502R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Renato Vicente de Amorim, nascido em 04.01.1986 (fl. 23), e de DianaVicente de Amorim, nascida em 08.01.1992 (fl. 24), os quais alega quetambém seriam filhos do de cujus, embora tenham sido registrados apenasem nome da mãe. Além disso, consoante referido alhures, Margaridafoi a declarante na certidão de óbito de Antônio, na qual constou ainformação de que ele era casado com Ângela Maria Ferreira de Freitase convivia maritalmente com Margarida Vicente Amorim, tendo falecidono dia 10.06.1993 na cidade de Ji-Paraná, no Estado de Rondônia,em virtude de acidente de trânsito (fl. 39).Ainda constam dos autos:a) cópia da CTPS do de cujus, emitida em 11.02.1983, pela DRT deJi-Paraná/RO, na qual há o registro de vários vínculos de emprego comempresas com sede em Ji-Paraná/RO ou regiões próximas, tais como:“Viação Ji-Paraná Ltda.”, no período de 25.10.1982 a 11.02.1983; “Cotema– Construtora Terraplanagem Mamorê Ind. e Comércio Ltda.”,nos períodos de 01.07.1983 a 10.09.1983 e de 01.04.1984 a 31.10.1984;“Tramaq Diesel”, no período de 11.01.1985 a 19.04.1985; “MônicaArmazéns Gerais Ltda.” (Rondonópolis/Mato Grosso), no períodode 10.07.1988 a 21.09.1988; “Viação Ji-Paraná Ltda.”, no período de27.07.1989 a 02.09.1989; “Construtora Sercal Ltda.” (Rondonópolis/Mato Grosso), no período de 07.11.1991 a 19.12.1991 (fls. 45-51);b) cópia da carteira de identidade de Antônio de Freitas, expedidaem 11.09.1992, pela Secretaria de Segurança Pública do Estado deRondônia (fl. 69);c) Cópia do CPF de Antônio de Freitas, emitido em 14.07.1992, pelaA.R.F. de Ji-Paraná, Estado de Rondônia (fl. 69).Do conjunto probatório produzido nos autos, extraio, pois, que aunião do de cujus com a autora Margarida era estável e com intuitufamiliae, sendo que a dependência econômica entre os companheiros épresumida por força de lei (art. 16, inciso I combinado com o § 4º, daLei 8.213/91).Após a oitiva de todas as testemunhas, as autoras, às fls. 277-8, concluíramque o falecido Antônio Freitas mentia para as duas famílias,mantendo relacionamentos estáveis com ambas as autoras, dizendopara uma que não tinha nenhuma outra mulher, senão a esposa, e, paraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013503

a outra, que iria se separar. Em razão disso, postularam a manutençãoda sentença, que concedeu o benefício de pensão por morte para ambasas autoras em partes iguais desde o óbito.De acordo com a prova produzida nos autos, concluo que Antôniode Freitas manteve, durante muitos anos, paralela e simultaneamente,o casamento com a autora Ângela Maria Ferreira de Freitas e a uniãoestável com a autora Margarida Vicente de Amorim, situação essa que,de certa forma, era “facilitada” por seu ofício de caminhoneiro, que lhepermitia viajar por todo o Brasil e ficar durante meses afastado de casa– na verdade, de suas duas casas (Curitiba/PR e Ji-Paraná/RO) –, e queperdurou até a data do seu falecimento, em 1993.Entendo que a relação de concubinato mantida em concomitânciacom uma relação matrimonial não afasta, por si só, o direito da concubinaà percepção do benefício de pensão por morte, desde que demonstradaa união estável com o de cujus, o que, in casu, ocorreu. Assim, deveser reconhecido que ambas as autoras ostentam a condição de dependentesprevidenciárias do falecido Antônio de Freitas e, em tese, fazemjus à pensão em virtude do falecimento deste, desde que preenchidosos demais requisitos legais, ressaltando-se a especial circunstância deque as autoras ingressaram em juízo de comum acordo, reconhecendoreciprocamente a condição de uma e de outra de dependentes previdenciáriasem relação ao de cujus.Tal entendimento, porém, destoa da interpretação conferida pelo SupremoTribunal Federal ao § 3º do art. 226 da Constituição Federal.Por ocasião do julgamento do RE 590779/ES, em 10.02.2009, DJe de27.03.2009, a Primeira Turma da Excelsa Corte reiterou o entendimentofirmado no RE 397762/BA, DJe de 12.09.2008, no sentido da impossibilidadede configuração de união estável quando um dos seus componentesé casado e vive matrimonialmente com o cônjuge. Ressaltou-senesse julgamento que, apesar de o Código Civil versar a união estávelcomo núcleo familiar, excepciona a proteção do Estado quando existenteimpedimento para o casamento relativamente aos integrantes daunião, sendo que, se um deles é casado, esse estado civil apenas deixade ser óbice quando verificada a separação de fato. Concluiu-se, dessaforma, estar-se diante de concubinato (CC, art. 1.727), e não de união504R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

estável.Os precedentes do Supremo Tribunal Federal acima mencionados,ambos de relatoria do e. Min. Marco Aurélio, receberam idêntica ementa,verbis:“COMPANHEIRA E CONCUBINA – DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeiraciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena deprevalecer a babel.UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à uniãoestável alcança apenas as situações legítimas, e nestas não está incluído o concubinato.PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER – CONCUBINA – DIREITO. Atitularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculoagasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento dedivisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.”Tal entendimento, ainda que de maneira indireta, também vem sendoadotado, em decisões monocráticas, por Ministros integrantes da SegundaTurma do Supremo Tribunal Federal, como se pode ver, v.g., noRE nº 491039/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 05.08.2009, e no MSnº 27.871-MC, Rel. Min. Elen Gracie, DJe de 17.03.2009.Todavia, deve ser levado em consideração que o Supremo TribunalFederal, em 09.03.2012, reconheceu a existência de repercussão geralem processo no qual se discute a possibilidade de o concubinato de longaduração gerar efeitos previdenciários (RE 669465). De acordo com anotícia divulgada no site do STF, em 27.03.2012, no referido processo,a concubina teria convivido com um segurado do INSS por mais devinte anos, em união pública e notória, apesar de ele ser casado, e chegarama ter um filho em comum, sendo que a decisão recorrida determinouque a pensão por morte fosse rateada entre a concubina e a viúva.Portanto, tendo em vista que a questão pende de decisão definitivano Supremo Tribunal Federal, em face do reconhecimento de repercussãogeral sobre o tema, e sobretudo porque o Judiciário não pode ignorara realidade dos fatos comprovados nos autos, qual seja, que Antôniode Freitas manteve, durante muitos anos, paralela e simultaneamente,o casamento com a autora Ângela Maria Ferreira de Freitas e a uniãoestável com a autora Margarida Vicente de Amorim, situação que perdurouaté a data do seu falecimento, entendo que deve ser reconhecidoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013505

que ambas as autoras ostentam a condição de dependentes previdenciáriasdo falecido, conforme entendimento acima exposto.No que diz respeito à qualidade de segurado do falecido Antôniode Freitas, verifico que, no caso sob análise, o benefício de pensão requeridoadministrativamente, em 03.02.2005, pela autora Ângela MariaFerreira de Freitas foi indeferido ao argumento de que o falecido haviaperdido a qualidade de segurado da Previdência Social, pois sua últimacontribuição ocorreu em 12/1991 (fl. 44).A cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do decujus, juntada aos autos às fls. 45-51, contém registro do último contratode trabalho firmado no período de 07.11.1991 a 19.12.1991, o que vaiao encontro das informações contidas no CNIS do falecido, disponíveisàs fls. 53-4.A qualidade de segurado não se encerra, automaticamente, com ainterrupção das contribuições, haja vista que o legislador previu os chamados“períodos de graça”, ou seja, formas de manutenção da condiçãode segurado, independentemente de contribuições (art. 15 da Lei8.213/91). Nesses lapsos temporais, restam conservados todos os direitosprevidenciários dos segurados (art. 15, § 3º, da LB).Por oportuno, transcrevo o referido dispositivo legal, in verbis:“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixarde exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspensoou licenciado sem remuneração;III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doençade segregação compulsória;IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às ForçasArmadas para prestar serviço militar;VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se osegurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupçãoque acarrete a perda da qualidade de segurado.§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para osegurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgãopróprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos506R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

perante a Previdência Social.§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término doprazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuiçãoreferente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados nesteartigo e seus parágrafos.”Quanto à exigência legal de comprovação do registro da situação dedesemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social, o SuperiorTribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação delei federal (Pet 7115/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,Terceira Seção, julgado em 10.03.2010, DJe 06.04.2010), entendeu queo referido registro não deve ser tido como o único meio de prova dacondição de desempregado do segurado, especialmente considerandoque, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado doJuiz, e não o sistema de tarifação legal de provas. Portanto, o registroperante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá sersuprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantesdos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia,o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência deregistros posteriores.Ora, entendo que a condição de desempregado do de cujus, na épocado óbito, restou comprovada não só pela inexistência de anotação devínculos empregatícios em sua CTPS, após dezembro de 1991, mastambém pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência.Com efeito, embora as testemunhas tenham confirmado que o falecidosempre foi caminhoneiro, os depoimentos foram vagos no sentidode precisar se, entre 1991 e 1993, o autor efetivamente trabalhava como caminhão, sendo crível que, ao afirmarem que viam o caminhão estacionadoem frente à casa, estivessem se referindo ao período anteriora 1991, quando o falecido teve vários vínculos de emprego, na maiorparte como motorista de caminhão.Reforça tal entendimento o fato de inexistir registro de propriedadede veículo em nome do falecido, conforme resposta dos ofícios encaminhadosao DETRAN/RO e ao DETRAN/PR.Portanto, entendo ter restado suficientemente comprovado que, apóso término de seu último vínculo de emprego, Antônio de Freitas manteve-sedesempregado até a data de seu falecimento.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013507

Assim, considerando que o último vínculo empregatício encerrou-seem 19.12.1991, o chamado “período de graça” conferia ao instituidorda pensão a qualidade de segurado da Previdência até dois anos e doismeses após o último vínculo, isto é, até 15.02.1994, em razão da suacondição de desempregado, devidamente comprovada pela inexistênciade registros posteriores em sua CTPS e pelos depoimentos das testemunhas,nos termos do disposto no art. 15, II e § 2º, da Lei nº 8.213/91,acima transcritos.Tendo o óbito ocorrido em 10.06.1993, presente a qualidade desegurado do de cujus quando faleceu, em razão do período de graçamencionado, o que garante a seus dependentes o direito à pensão pormorte.O marco inicial do benefício, para ambas as autoras, deve ser fixadona data do óbito do falecido (10.06.1993), nos termos da redaçãooriginal do art. 74 da Lei 8.213/91, observada a prescrição quinquenal,contada retroativamente do ajuizamento da ação.ConsectáriosA atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cadaprestação, deve-se dar, no período de 05/1996 a 03/2006, pelo IGP-DI(art. 10 da Lei nº 9.711/98, c/c o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94),e, de 04/2006 a 06/2009, pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c aLei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11.08.2006, que acrescentouo art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR). Nessesperíodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês,a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87,aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo emvista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimentoconsagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 destaCorte.A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960,de 29.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins deatualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até oefetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e jurosaplicados à caderneta de poupança (EREsp 1207197/RS, Rel. Ministro508R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Castro Meira, Corte Especial, julgado em 18.05.2011, DJe 02.08.2011).Acolho a remessa oficial, no ponto.Tendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isentodo pagamento das custas judiciais (art. 4º da Lei 9.289/96). Acolho aremessa oficial, no ponto.Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valordas parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 doSTJ e 76 desta Corte.Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundadosno art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não estásujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ªSeção, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS, Rel.para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007),determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantaçãodos benefícios das autoras (autora Ângela Maria Ferreira deFreitas, NB 137.635.906-2, CPF 253.894.599-20, RG 3.135.100-6, e autora Margarida Vicente Amorim, CPF 161.723.022-72, RG000.197.291).DispositivoAnte o exposto, voto por negar provimento à apelação, dar parcialprovimento à remessa oficial e determinar a implantação imediata dosbenefícios das autoras.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013509

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006447-58.2010.404.7100/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle PereiraApelante: Arlete Angela Lima da SilvaAdvogado: Dr. Waldir FranceschetoApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSEMENTAPrevidenciário. Revisão de benefício. Renda mensal inicial. Saláriode benefício. Atividades concomitantes. Derrogação do artigo 32da Lei 8.213/91 a partir de 01.04.2003. Lei 9.876/99. MP 83/02 (Lei10.666/03). IN INSS/DC Nº 89/2003. IN RFB Nº 971/2009.1. Segundo estabelece o artigo 32 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91),o salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividadesconcomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários decontribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo,quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefíciorequerido.2. Não satisfeitas as condições em relação a cada atividade, o saláriode benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividadeprincipal, esta considerada aquela em relação à qual são preenchidosos requisitos ou, não tendo havido preenchimento dos requisitos emrelação a nenhuma delas, a mais benéfica para o segurado, e de umpercentual da média do salário de contribuição da atividade secundária,conforme dispõe o inciso II do artigo 32 da Lei 8.213/91.3. A Lei 9.876/99 estabeleceu a extinção gradativa da escala de salário-base(art. 4º) e modificou o artigo 29 da LB (art. 2º), determinandoque o salário de benefício seja calculado com base na média aritméticasimples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitentapor cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário(assegurada para quem já era filiado à Previdência Socialantes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta porcento do período contributivo decorrido desde a competência julho/94– art. 3º).4. A Medida Provisória 83, de 12.12.2002, extinguiu, a partir de 1ºde abril de 2003, a escala de salário-base (artigos 9º e 14), determina-510R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ção depois ratificada por ocasião da sua conversão na Lei 10.666, de08.05.2003 (artigos 9º e 15).5. Extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou dehaver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individuale facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdênciacom base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizadosa modificar os valores de seus salários de contribuição sem respeitarqualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (saláriomínimo) e o máximo (este reajustado regularmente). Nesse sentido estabelecerama IN INSS/DC nº 89, de 11.06.2003 e a Instrução NormativaRFB nº 971, de 13.11.2009.6. O que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assim as normasque disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, porexemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregadopassasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinteindividual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individualmajorasse significativamente suas contribuições. Com efeito, como osalário de benefício era calculado com base na média aritmética simplesde todos os últimos salários de contribuição dos meses imediatamenteanteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento,até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em períodonão superior a 48 (quarenta e oito) meses, o aumento de contribuiçõesno final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeitode ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivocom valores modestos.7. Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que temseu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual,ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinteindividual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuiçãoaté o teto no momento que desejar. Inviável a adoção, diante dasituação posta, de interpretação que acarrete tratamento detrimentosopara o segurado empregado que também é contribuinte individual, oumesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa àisonomia.8. Não há sentido em se considerar válido que possa o contribuinteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013511

individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas,vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantementeatividade como contribuinte individual, ou mesmo que temdois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se sereputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91.9. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei deIntrodução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, apartir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 da Lei 8.213/91,de modo que, a todo segurado que tenha mais de um vínculo, deve seradmitida, a partir da competência abril/2003, a soma dos salários decontribuição, respeitado o teto.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 28 de agosto de 2012.Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Trata--se de ação ordinária ajuizada contra o INSS objetivando a revisão darenda mensal inicial do seu benefício de aposentadoria. Alega que, nocálculo do benefício, não foram observadas as atividades concomitantesexercidas, nem computadas as contribuições realizadas como contribuinteindividual no período de 03/2003 a 09/2003. Pretende que sejaconsiderada principal a atividade com contribuição mais vantajosa.Sentenciando, o MM. Juízo a quo proferiu a seguinte decisão:“(...) afastando a preliminar suscitada, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDOdeduzido na presente Ação, resolvendo o processo, com julgamento do mérito, nostermos do inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil. Condeno a autora aopagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez porcento) do valor atribuído à causa, monetariamente atualizado desde o ajuizamento, emconformidade com o disposto no artigo 20, parágrafo 3º, c, do CPC e com a Súmula512R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

14 do STJ. Demanda isenta de custas.”Irresignada, a parte-autora interpôs recurso de apelação pretendendoo somatório dos salários de contribuição de ambas as atividades exercidas,ou, caso assim não entenda, a utilização da atividade mais vantajosacomo principal, bem como a utilização das contribuições realizadascomo contribuinte individual no período de 03/2003 a 09/2003, umavez que exercia somente essa atividade naquele período.Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Egrégia Corte.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: A sentençadispôs sobre a matéria nos seguintes termos:“A parte-autora pretende obter a condenação do INSS a revisar a renda mensalinicial de seu benefício previdenciário, mediante a alteração do critério administrativoque considerou a atividade mais antiga dentre aquelas exercidas concomitantementepelo segurado no período básico de cálculo do benefício como a principal para a apuraçãodaquela prestação.A pretensão não merece prosperar.Com efeito, a legislação previdenciária prevê expressamente que, havendo o exercíciode atividades concomitantes no período básico de cálculo do benefício, a rendamensal inicial é calculada com base nos salários de benefício apurados em cada umadas atividades, somente sendo admitida a soma do valor integral de cada uma dessasparcelas no caso de atendimento dos requisitos legais para a concessão do benefícioem ambas as atividades (art. 32, I, Lei 8.213/91). Estabelece, ainda, não tendo sidopreenchidos os requisitos para a concessão do benefício em todas as atividades, que:(omissis)No caso concreto, é inequívoco que a única atividade em que foram completadosos requisitos legais para a obtenção da aposentadoria é a de empregada, porquanto,desconsiderados os períodos de contribuição como contribuinte individual (autônomae/ou facultativa), o tempo de serviço/contribuição total referente aos vínculos empregatícioscomprovados na via administrativa corresponde a 29 anos, 07 meses e08 dias, suficiente para completar os requisitos necessários à obtenção da prestação,inclusive observadas as regras de transição determinadas pela Emenda Constitucionalnº 20/98 quanto ao pedágio e à idade mínima para a concessão da aposentadoriaproporcional. Assim, a atividade principal a ser considerada para efeitos de cálculoda renda mensal inicial do benefício da autora é a de segurada empregada, sendo osalário de benefício apurado integralmente considerado para tal finalidade, o que foicorretamente atendido pelo INSS, conforme se verifica da carta de concessão anexadaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013513

ao evento 01.Por outro lado, considerando que o tempo de contribuição como segurada autônoma(de 01.08.2002 a 30.04.2006) é equivalente a tão somente 03 anos e 09 meses,não resta dúvida de que não pode ser admitida sua soma aos salários de contribuiçãoreferentes ao exercício da atividade de empregada, nos termos pretendidos na inicial.Nessas condições, o salário de benefício calculado na via administrativa deve ser limitado,aplicando-se o coeficiente de 3/25, relação obtida entre os anos completos naatividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício,tudo de acordo com o estabelecido no art. 32, III, da Lei 8.213/91, o que igualmentefoi corretamente observado pelo INSS.Como se vê, a pretensão deduzida na inicial carece de amparo legal, visto queé aplicável ao caso concreto a previsão legal insculpida no art. 32 da Lei 8.213/91,conforme reiterada jurisprudência do Egrégio TRF/4ª Região, conforme bem demonstramas ementas a seguir transcritas:(omissis)Cumpre referir, de outra parte, que os recolhimentos efetuados no período de01.04.2003 a 30.09.2003, como segurada facultativa (sic), ainda que consideradoscomo uma segunda atividade secundária – o que, em tese, não poderia ser admitido,porquanto, s.m.j., já efetuando a segurada recolhimentos na qualidade de autônoma,desnecessário o pagamento concomitante de outras contribuições em razão de seudesemprego para manter seu patamar remuneratório, bastando, se fosse o caso, elevara remuneração considerada como base de cálculo daquelas contribuições, até o limitedo teto vigente em cada competência, o que seria perfeitamente possível, visto quejá havia sido extinta, à época, a anterior escala de salários-base –, não gerariam qualqueracréscimo ao valor da RMI da aposentadoria, visto que não completado sequerum ano de atividade, o que não autoriza a incidência da previsão legal do artigo 32,inciso III, da Lei nº 8.213/91, que determina expressamente a aplicação do coeficienteentre os anos completos de atividade e o tempo mínimo exigido para a concessão daprestação.Registro, por derradeiro, que resta à parte-autora, se assim entender, postular a restituiçãodessas contribuições, aparentemente recolhidas de forma indevida, mediantea propositura de ação própria para tal finalidade.”Assim dispõe o artigo 32 da Lei nº 8.213/91, que é objeto de discussãonos autos:“Art. 32. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividadesconcomitantes será calculado com base na soma dos salários de contribuição das atividadesexercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo,observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:I – quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições dobenefício requerido, o salário de beneficio será calculado com base na soma dos respectivossalários de contribuição;514R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

II – quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário de benefíciocorresponde à soma das seguintes parcelas:a) o salário de benefício calculado com base nos salários de contribuição das atividadesem relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;b) um percentual da média do salário de contribuição de cada uma das demaisatividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição eo do período de carência do benefício requerido;III – quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea bdo inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o númerode anos de serviço considerado para a concessão do benefício.§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência aolimite máximo do salário de contribuição, contribuiu apenas por uma das atividadesconcomitantes.§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido reduçãodo salário de contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximodesse salário.”Segundo o artigo 32 da LB, portanto, podem ser somados os saláriosde contribuição das atividades concomitantes quando o segurado preencheas condições para a concessão do benefício em relação a todas asatividades. Não ocorrendo isso, o salário de benefício corresponderá àsoma do salário de benefício da atividade principal e de um percentualda média do salário de contribuição da atividade secundária, conformedispõe o inciso II do referido artigo. Este percentual será o resultanteda relação entre os anos completos de atividade e o número de anos deserviço considerado para a concessão do benefício de aposentadoria.Tendo o segurado satisfeito, em relação a uma das atividades, osrequisitos para a concessão do benefício, esta será considerada a atividadeprincipal.Não tendo o segurado satisfeito os requisitos em relação a nenhumadas atividades concomitantes, inexiste regra clara para a definição daatividade principal. Como a legislação não determinou nesse caso qualatividade deve ser considerada como principal, a jurisprudência destaCorte acabou por consolidar entendimento no sentido de que preponderanteé a atividade de maior renda, o que viabiliza, até em homenagemao princípio da ampla proteção, um proveito econômico maior ao trabalhador.Nesse sentido:“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA PORR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013515

TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. EMPREGADO E AU-TÔNOMO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ATIVIDADE PRIN-CIPAL. CRITÉRIO MAIS VANTAJOSO AO SEGURADO. ART. 32 DA LEI Nº8.213/91.– Na aplicação da regra contida no art. 32 da Lei nº 8.213/91, quando o seguradonão preenche os requisitos para o deferimento do benefício em relação a nenhuma dasatividades concomitantemente desenvolvidas, deve ser considerada como principalaquela que acarretará a maior renda mensal inicial, por ser o critério mais vantajosoao segurado.” (AC nº 2002.04.01.013266-9/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PauloAfonso Brum Vaz, DJU, de 19.06.2002, p. 1163)No mesmo sentido: AC nº 1999.72.00.010643-6, 6ª Turma, Rel. Des.Federal Nylson Paim de Abreu, DJU, de 10.09.2003.No caso dos autos, como observado com propriedade na sentença,a autora completou, somente considerando as contribuições como empregada,os requisitos para a concessão de aposentadoria proporcional,inclusive observadas as regras de transição determinadas pela EmendaConstitucional nº 20/98 quanto ao pedágio e à idade mínima. Assim, caracterizadaa concomitância de vínculos previdenciários, em princípio aatividade principal deve ser aquela como segurada empregada (art. 32,II, a, da LB), não havendo espaço para se cogitar de consideração comoprincipal da atividade mais vantajosa.Ocorreram, contudo, modificações legislativas importantes, as quaisdevem ser sopesadas e influem na solução do caso em apreço.A Lei 9.876, de 26.11.99, determinou a extinção gradativa da escalade salário-base em seu artigo 4º:“Art. 4º Considera-se salário de contribuição, para os segurados contribuinte individuale facultativo filiados ao Regime Geral de Previdência Social até o dia anterior àdata de publicação desta lei, o salário-base, determinado conforme o art. 29 da Lei n o8.212, de 1991, com a redação vigente naquela data. (Vide Lei 10.666/2003)§ 1º O número mínimo de meses de permanência em cada classe da escala desalários-base de que trata o art. 29 da Lei n o 8.212, de 1991, com a redação anteriorà data de publicação desta lei, será reduzido, gradativamente, em doze meses a cadaano, até a extinção da referida escala.§ 2º Havendo a extinção de uma determinada classe em face do disposto no § 1º,a classe subsequente será considerada como classe inicial, cujo salário-base variaráentre o valor correspondente ao da classe extinta e o da nova classe inicial.§ 3º Após a extinção da escala de salários-base de que trata o § 1º, entender-se-ápor salário de contribuição, para os segurados contribuinte individual e facultativo, o516R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

disposto nos incisos III e IV do art. 28 da Lei n o 8.212, de 1991, com a redação dadapor esta lei.”A Lei 9.876/99, por outro lado, também modificou o período básicode cálculo para apuração do salário de benefício, dando em seu artigo 2ºnova redação ao artigo 29 da Lei 8.213/91, nos seguintes termos:“Art. 29. O salário de benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de26.11.99)I – para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na médiaaritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta porcento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluídopela Lei nº 9.876, de 26.11.99)II – para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18,na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentesa oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de26.11.99)(...)”Com o advento da Medida Provisória 83, de 12.12.2002, foi determinadaa extinção, a partir de abril de 2003, da escala de salário-base(artigos 9º e 14). As disposições da MP 83/02 foram ratificadas por ocasiãoda sua conversão na Lei 10.666, de 08.05.2003, consoante artigos9º e 15 adiante transcritos:“Art. 9º Fica extinta a escala transitória de salário-base, utilizada para fins de enquadramentoe fixação do salário de contribuição dos contribuintes individual e facultativofiliados ao Regime Geral de Previdência Social, estabelecida pela Lei n o 9.876,de 26 de novembro de 1999.(...)Art. 15. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos,quanto aos §§ 1º e 2º do art. 1 o e aos arts. 4º a 6º e 9º, a partir de 1 o de abril de 2003.”Extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou dehaver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individuaise facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdênciacom base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizadosa modificar os valores de seus salários de contribuição sem respeitarqualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (saláriomínimo) e o máximo (este reajustado regularmente).Coerente com a nova realidade decorrente da Lei 9.876/99 e daMP 83/02 (Lei 10.666/03), a Instrução Normativa INSS/DC nº 89, deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013517

11.06.2003 (já revogada), assim dispôs em seu artigo 39:“Art. 39. Fica extinta, a partir de 01 de abril de 2003, a escala transitória de salário--base, utilizada para fins de enquadramento e fixação do salário de contribuição doscontribuintes individual e facultativo filiados ao Regime Geral de Previdência Social,estabelecida pela Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999.§ 1° O salário de contribuição do segurado contribuinte individual, a partir dacompetência abril de 2003, passa a ser, independentemente da data de sua inscrição,a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividadepor conta própria, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do saláriode contribuição.§ 2° O salário de contribuição do segurado facultativo, a partir da competênciaabril de 2003, passa a ser, independentemente da data de sua inscrição, o valor porele declarado, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição.”Na sucessão de atos normativos que se seguiram, a Instrução NormativaRFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, também dispôs:“Art. 55. Entende-se por salário de contribuição:I – para os segurados empregado e trabalhador avulso, a remuneração auferida emuma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos que lhes sãopagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuiro trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituaissob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelosserviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador outomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou deacordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa, observado o disposto no incisoI do § 1º e nos §§ 2º e 3º do art. 54;II – para o segurado empregado doméstico, a remuneração registrada em sua CTPSou comprovada mediante recibos de pagamento, observado o disposto no inciso II do§ 1º e nos §§ 2º e 3º do art. 54;III – para o segurado contribuinte individual:a) filiado até 28 de novembro de 1999, que tenha perdido a qualidade de seguradoapós essa data, considerando os fatos geradores ocorridos a partir da nova filiação, aremuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de atividade porconta própria, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do salário decontribuição;b) filiado até 28 de novembro de 1999, considerando os fatos geradores ocorridosaté 31 de março de 2003, o salário-base, observada a escala transitória de salários--base;c) filiado a partir de 29 de novembro de 1999, a remuneração auferida em uma oumais empresas ou pelo exercício de atividade por conta própria, durante o mês, observadosos limites mínimo e máximo do salário de contribuição;d) independentemente da data de filiação, considerando os fatos geradores ocor-518R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

idos desde 1º de abril de 2003, a remuneração auferida em uma ou mais empresasou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observados oslimites mínimo e máximo do salário de contribuição;IV – para o segurado facultativo:a) filiado até 28 de novembro de 1999, considerando competências até março de2003, o salário-base, observada a escala transitória de salários-base;b) filiado a partir de 29 de novembro de 1999, o valor por ele declarado, observadosos limites mínimo e máximo do salário de contribuição;c) independentemente da data de filiação, a partir da competência de abril de 2003,o valor por ele declarado, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição;V – para o segurado especial que optar por contribuir na forma do § 10 do art. 10,o valor por ele declarado, observado o disposto nos §§ 8º e 9º.§ 1º A escala transitória de salários-base, utilizada para fins de enquadramento efixação do salário de contribuição dos contribuintes individual e facultativo filiados aoRGPS, foi extinta em 1º de abril de 2003, por força da Lei nº 10.666, de 2003.(...)”A própria administração, portanto, corretamente, esclareceu que, apartir da competência abril de 2003, o salário de contribuição do seguradocontribuinte individual e do segurado facultativo não teria maisqualquer regra quanto a valores de recolhimento, respeitados apenasos limites mínimo e máximo. Ficaram os segurados contribuinte individuale facultativo livres para recolher contribuições sem quaisquerrestrições, ressalvado o respeito ao teto.Sendo este o quadro, é de se entender que, para as competênciasposteriores a março de 2003, não há mais qualquer sentido na aplicaçãodo artigo 32 da Lei 8.213/91.Com efeito, o que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assimas normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivode evitar, por exemplo, que, nos últimos anos de contribuição, o seguradoempregado passasse a contribuir em valores significativos comoautônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinteindividual majorasse significativamente suas contribuições. Issoporque, no regime anterior à Lei 9.8976/99, o salário de benefício eracalculado com base na média aritmética simples de todos os últimossalários de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamentoda atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximode 36 (trinta e seis) meses, apurados em período não superior aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013519

48 (quarenta e oito) meses. Assim, o aumento de contribuições no finalda vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito deter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivocom valores modestos.Com o advento da Lei 9.876/99, o salário de benefício passou a sercalculado com base na média aritmética simples dos maiores salários decontribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo,multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quemjá era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideraçãoda média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorridodesde a competência julho de 1994). Assim, o recolhimento decontribuições em valores mais altos apenas nos últimos anos de contribuiçãopassou a ter pouca importância para a fixação da renda mensalinicial-RMI do benefício. Essa mudança da sistemática de cálculo dosalário de benefício é que, a propósito, justificou a extinção da escalade salário-base.Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seuvínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual,ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinteindividual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição atéo teto no momento que desejar. Não pode, diante da situação posta,ser adotada interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para osegurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmoque tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia.Não há sentido em se considerar válido que possa o contribuinte individualrecolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas,vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantementeatividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculosempregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputassevigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91. A conclusão, portanto,é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do DireitoBrasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003,a derrogação do artigo 32 da Lei 8.213/91. Desse modo, assim como ocontribuinte individual e o segurado facultativo podem simplesmentepassar a recolher pelo teto a partir da competência abril/2003, a todo520R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, a partir dacompetência abril/2003, a soma dos salários de contribuição, respeitadoo teto.Note-se que não se está a fazer juízo de constitucionalidade quantoao artigo 32 da Lei 8.213/91. O que se está a dizer é que referida normadeixou de ter vigência a partir de 01.04.2003 (arts. 9º e 14 da MP83/2002), pois, com a extinção da escala de salário-base, tornou-se inócua,tendo ocorrido sua derrogação.No caso dos autos, a demandante, nos períodos de 01.08.2002 a25.03.2003 e de 01.10.2003 a 04.05.2006, contribuiu concomitantementecomo segurada empregada e contribuinte individual. O segundolapso é posterior a 01.04.2003. Deve, assim, ser admitida a somados salários de contribuição de 01.10.2003 a 04.05.2006, observado oteto de contribuições. O primeiro lapso (de 01/08/2002 a 25/03/2003)pode ser aproveitado apenas nos termos do inciso II do artigo 32 da Lei8.213/91; a concomitância, no caso, deu-se no período em que a normaainda vigia.Quanto ao período de 01.04.2003 a 30.08.2003, verifica-se que asegurada, na ocasião, estava sem vínculo empregatício. Manteve-serecolhendo como contribuinte individual e, em razão da cessação dovínculo como empregada, passou a contribuir também como facultativa.Como era contribuinte individual nos termos do artigo 11, V, da Lei8.213/91, não poderia recolher como facultativa, até em vista do quedispõe o artigo 13 do mesmo diploma. Não havia, contudo, qualquerrestrição, como já demonstrado, a recolher como contribuinte individualpor qualquer valor, respeitado o teto.O que se percebe é que a autora, por falta de conhecimento e orientação,recolheu como contribuinte individual e como facultativa, quandopoderia simplesmente ter majorado sua contribuição como contribuinteindividual. Ocorreu, como visto, erro formal, que não pode prejudicar osegurado, mesmo porque é dever da autarquia esclarecer aos beneficiáriosseus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamentecom eles o processo de solução dos problemas que emergiremda sua relação com a Previdência Social, nos termos dos artigos 88 daLei 8.213/91 e 621 da Instrução Normativa 45/2010. Esse último atoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013521

normativo, a propósito, em seu artigo 50, permite expressamente aoscontribuintes individual, empregado doméstico, segurado facultativo esegurado especial que contribui facultativamente o ajuste de guia parainclusão, alteração, exclusão ou transferência de recolhimentos, a fimde corrigir no CNIS as informações divergentes dos comprovantes derecolhimentos apresentados.Impõe-se, assim, o provimento parcial do recurso da autora, paraque seja admitida a soma dos salários de contribuição no período de01.04.2003 a 04.05.2006, com a revisão da RMI e o pagamento de atrasados(não há prescrição a reconhecer, como demonstrado na sentença,pois a ação foi ajuizada em maio de 2010).Dos consectáriosSegundo o entendimento das Turmas previdenciárias do TribunalRegional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:a) Correção monetária e juros de mora:A despeito de votos que vinha proferindo em sentido diverso, a 3ªSeção desta Corte assentou o entendimento de que, até 30.06.2009, aatualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação,deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos,quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89),INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Leinº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º,da Lei nº 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 daLei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MPnº 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, eREsp nº 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem serfixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º doDecreto-Lei n° 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagoscom atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar,consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e522R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

na Súmula 75 desta Corte.A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960,de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Leinº 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência,uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais deremuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.b) Honorários advocatícios:Devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídasas parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Oshonorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somentesobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedênciaou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”. No caso, oshonorários incidem até a data deste julgamento.c) Custas processuais:O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção estaque não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná(Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado deSanta Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual156/97), a autarquia responde pela metade do valor.Do dispositivoAnte o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, nostermos da fundamentação.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013523

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0011844-12.2011.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto SilveiraAgravante: Romeu Reinaldo RotertAdvogados: Drs. Adriano José Ost e outrosAgravado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAProcessual civil. Competência delegada. Ação indenizatória por danosmorais. Questão administrativa. Art. 109, § 3º, da ConstituiçãoFederal. Inaplicabilidade. Competência interna neste Tribunal.1. Em se tratando de litígio contra instituição da previdência social,o ajuizamento da ação, se não ocorrer na Justiça Estadual, no foro dodomicílio do segurado, pode ser feito tanto perante o juízo federal darespectiva jurisdição como perante as varas federais da capital do Estado-membro,de acordo com o art. 109, § 3º, da Constituição Federal.2. Ressalta-se que o art. 109, § 3º, da Constituição prevê a delegaçãode competência federal à Justiça Estadual unicamente para asações propostas pelo segurado ou beneficiário contra o INSS, vale dizer,quando a parte figura nessa condição.3. Caso em que a autora ajuizou ação exclusiva de indenização pordanos morais, a qual não tem conteúdo previdenciário, uma vez que nãoé pleiteado qualquer benefício dessa natureza, não se aplicando, assim,a aludida regra constitucional.4. Neste Tribunal, admite-se o julgamento conjunto dos pedidos uni-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013527

camente porque a competência das Turmas é meramente funcional.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termosdo relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 15 de agosto de 2012.Des. Federal João Batista Pinto Silveira, RelatorRELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Trata-se deagravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto dedecisão do MM. Juízo de Direito da Comarca de Santo Cristo/RS que,em ação versando exclusivamente pedido de danos morais, reconheceua própria incompetência absoluta e determinou a remessa dos autos àJustiça Federal de Santa Rosa/RS.Em suas razões, o agravante alegou que ingressou com a ação noseu próprio município (Santo Cristo/RS), por ser-lhe mais convenientee facilitar-lhe o acesso à justiça. Argumenta que, ante a ausência deJustiça Federal naquela Comarca, lhe é facultado demandar contra oINSS na Justiça Estadual, em razão da competência delegada. Pugnapelo efeito suspensivo ao recurso, reconhecendo-se a competência doJuízo de Direito da Comarca de Santo Cristo para processar e julgar opresente feito.O pedido de efeito suspensivo restou indeferido.Houve resposta.Vieram-me os autos por redistribuição.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: A jurisprudênciadeste Tribunal acerca da matéria debatida firmou-se a fim dereconhecer a competência da Justiça Federal para processar e julgar528R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

as ações ajuizadas contra o INSS – autarquia federal – de natureza nãoprevidenciária.Nesse sentido, os precedentes que transcrevo abaixo, in verbis:“PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA. SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANO MO-RAL DECORRENTE DE INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁ-RIO. MATÉRIA DE NATUREZA ADMINISTRATIVA.1. A competência das Turmas especializadas em matéria previdenciária se refereà matéria previdenciária stricto sensu. Se o tema proposto na lide desborda dessamatéria – como é o caso dos autos –, a competência será das Turmas de Direito Administrativo.2. A matéria em apreço reveste-se de caráter administrativo, uma vez que apretensão é referente à indenização por danos morais em razão da atuação da AdministraçãoPública, o que afasta a existência de qualquer lide de matéria previdenciária.”(AC 2007.71.20.000199-0, Sexta Turma, Relator Des. Luís Alberto D’AzevedoAurvalle, D.E. 05.05.2010)“QUESTÃO DE ORDEM. RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE EMDESCONTOS EFETUADOS NOS RENDIMENTOS DE APOSENTADORIA. MA-TÉRIA EMINENTEMENTE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA SEGUN-DA SEÇÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO.Se o objetivo principal da ação é o reconhecimento de ilegalidade na conduta doINSS em efetuar descontos a título de empréstimos e consignações, a questão deve serresolvida pelas Turmas integrantes da 2º Seção deste Tribunal, por envolver matériade cunho eminentemente administrativo.” (APELREEX 2007.71.12.002058-0, SextaTurma, Relator Des. João Batista Pinto Silveira, D.E. 17.11.2009)“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMEN-TO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVI-DENCIÁRIO. NÃO AUTORIZAÇÃO.1. O INSS é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda que visa buscarindenização por danos morais decorrentes da concessão de empréstimo efetivadosem benefício previdenciário de aposentado pelo desconto não autorizado. 2. Agravode instrumento desprovido.” (AG nº 2009.04.00.006483-2, Terceira Turma, RelatorJuiz Federal João Pedro Gebran Neto, D.E. 25.11.2009)Convém ressaltar que o art. 109, § 3º, da Constituição prevê a delegaçãode competência federal à Justiça Estadual unicamente para asações propostas pelo segurado ou beneficiário contra o INSS, vale dizer,quando a parte figura nessa condição.Embora seja possível no caso de cumulação de pedido de concessãode benefício previdenciário com dano moral a apreciação por TurmaPrevidenciária, não há óbice constitucional uma vez que a divisão deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013529

competência é meramente funcional.No caso concreto, a autora ajuizou ação de indenização por danosmorais, a qual não tem conteúdo previdenciário, mas, sim, administrativo,uma vez que não é pleiteado qualquer benefício dessa natureza, e,mesmo nesta hipótese, não seria possível a cumulação.Por tal motivo, embora não desconheça precedentes que admitem acumulação sob o argumento de que é possível desmembramento, nãose aplica à hipótese em tela a aludida regra constitucional, que prevê ajurisdição delegada da Justiça dos Estados somente para os feitos versandosobre matéria previdenciária.Desse modo, afastada a competência da Justiça Estadual, cumpreo exame da causa por parte da Justiça Federal com jurisdição sobre omunicípio onde a autora tem domicílio.Cabe também referir:“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSS. MA-TÉRIA ADMINISTRATIVA.A apuração de eventual responsabilidade civil do INSS ostenta natureza exclusivamenteadministrativa, inviabilizando o processamento da demanda perante o juízofederal previdenciário.” (CC nº 5002399-45.2012.404.0000, Rel. p/ acórdão PauloAfonso Brum Vaz, D.E. 28.05.2012)“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DANOSMORAIS. DEMANDA PROPOSTA EM DESFAVOR DO INSS. MATÉRIA CÍVEL.– Embora a demandada seja autarquia previdenciária, não se trata de lide previdenciária,ou seja, na qual se discute matéria previdenciária, já que a controvérsia limita-se àexibição de processo administrativo de concessão do benefício e condenação da entidadeao pagamento de indenização por danos morais, decorrente do não fornecimentoda cópia do processo administrativo requerido pelo beneficiário.” (CC nº 5002467-92.2012.404.0000, Rel. p/ acórdão Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 02.05.2012)“PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA. ARTIGO 109 DA CF. COMPETÊNCIADELEGADA DA JUSTIÇA ESTADUAL. LIMITAÇÃO À MATÉRIA PREVIDEN-CIÁRIA. QUESTÃO ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. ANULAÇÃO DASENTENÇA PELA CORTE. PECULIARIDADE A ENSEJAR A PROVIDÊNCIA.1. O art. 109, § 3º, da CF, estende aos Juízes Estaduais a competência para processare julgar ações propostas contra o INSS apenas por quem litigue na condição desegurado da previdência social e, portanto, em demandas que versem exclusivamentesobre matéria previdenciária. Não há competência delegada da Justiça Estadual quandoa demanda ajuizada em face do INSS envolve questão eminentemente estatutária,na qual a requerente postula na qualidade de servidora pública. 2. Tendo em vista que,no caso concreto, a juíza estadual agiu como se estivesse no exercício de competência530R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

federal delegada, atraindo a competência desta Corte a teor do art. 108, II, da CF,anula-se o feito, determinando-se a remessa dos autos ao juízo federal competentepara processar e julgar a causa. 3. Situação excepcional a justificar essa providência.Precedentes desta Corte.” (AC nº 2007.71.99.010732-1, Turma Suplementar, Rel.Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, D.E. 15.03.2010)São as razões que adoto para decidir.Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTONº 5002375-17.2012.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da SilvaAgravante: União – Fazenda NacionalAgravado: Francisco Celson ScheinAdvogado: Dr. Luís Fernando PiasEMENTAAgravo legal. Processo eletrônico. Transição. Digitalização e guardados autos. Ônus. Processo civil cooperativo.1. A utilização do meio eletrônico na tramitação de processos judiciaisfoi, por expressa autorização do artigo 18 da Lei nº 11.419/06,regulamentada nesta Corte Regional pela Resolução nº 17/2010, quenão apresenta qualquer incompatibilidade com os procedimentos previstosna legislação vigente, notadamente no Código de Processo Civil– inclusive porque a providência em questão encontra-se dentro dadelegação conferida pelo legislador para regulamentação do processoeletrônico pelos Tribunais.2. A referida norma, considerada a celeridade imprimida pelo pro-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013531

cesso eletrônico, atende ao estabelecido no artigo 125 do CPC, segundoo qual cabe ao Juiz dirigir o processo, assegurando às partes igualdadede tratamento e velando pela rápida solução do litígio.3. Exatamente por isso, este Tribunal tem reputado legítimas decisõesjudiciais que direcionam às partes o ônus de digitalização e guardade autos processuais físicos, em homenagem ao princípio da cooperação,marco do processo civil contemporâneo.4. Ademais, a determinação de digitalização em arquivos compartimentados,além de facilitar a consulta pelas partes (efetivando a garantiada acessibilidade), está em acordo com o Manual do E-proc, disponívelno sítio eletrônico da Justiça Federal.5. Agravo legal improvido.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 05 de setembro de 2012.Des. Federal Fernando Quadros da Silva, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva: Trata-sede agravo legal interposto pela União (Fazenda Nacional) contradecisão por meio da qual neguei seguimento ao agravo de instrumento.Sustenta que a obrigação de digitalização e guarda de processosfísicos é da Secretaria do Juízo, e não da parte, razão pela qual postulaa reforma do decisum, com o provimento do agravo de instrumentooriginário. Subsidiariamente, postula provimento jurisdicional queviabilize a digitalização dos autos físicos em um único arquivo (e nãoem arquivos eletrônicos distintos e compartimentados).É o relatório.532R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva: Ao analisar aquestão central em discussão nestes autos, assim me manifestei (Evento2):“Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interpostocontra decisão que determinou à União que proceda à digitalização e guarda do processofísico.Sustenta, em síntese, que ‘O procedimento de digitalização é responsabilidade daSecretaria do Juízo e que não existe dispositivo legal que atribua às partes o dever dedigitalizar os processos físicos, bem como que a determinação de manutenção dosautos físicos pela União ofende o art. 12, § 5º, da Lei nº 11.419/06 e o art. 141, IV, doCPC’.Não prospera a irresignação da agravante, porquanto, não constatada inconstitucionalidadeou ilegalidade, deve ser mantida a decisão agravada. No mesmo sentido,confira-se acórdão assim ementado:‘AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIGITALIZAÇÃODOS AUTOS FÍSICOS. RESPONSABILIDADE.Não se verificando qualquer eiva de inconstitucionalidade ou de ilegalidade nanorma que determina a digitalização e guarda do processo físico em questão pelaagravante, impõe-se a manutenção da decisão agravada.’ (AGRAVO LEGAL EMAGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017939-70.2011.404.0000/SC RELATOR:MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA)Posto isso, nego seguimento ao agravo de instrumento no que pertine à preliminare indefiro o pedido de efeito suspensivo.Após o trânsito em julgado, com as cautelas e anotações de estilo, dê-se baixa nadistribuição, remetendo-se os autos à Vara de origem.Intimem-se. Publique-se.”Não vejo motivos para alterar o entendimento esposado, pois estádevidamente fundamentado.A bem da verdade, a questão tratada no presente recurso refere-se àtransição entre o modelo físico do processo anteriormente adotado e oatual processo eletrônico.Anoto que a utilização do meio eletrônico na tramitação de processosjudiciais foi, por expressa autorização do artigo 18 da Lei nº 11.419/06,regulamentado nesta Corte Regional pela Resolução nº 17/2010, quenão apresenta qualquer incompatibilidade com os procedimentos previstosna legislação vigente, notadamente no Código de Processo Civil– inclusive porque a providência em questão encontra-se dentro daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013533

delegação conferida pelo legislador para regulamentação do processoeletrônico pelos Tribunais.A referida norma, considerada a celeridade imprimida pelo processoeletrônico, atende ao estabelecido no artigo 125 do CPC, segundo oqual cabe ao Juiz dirigir o processo, assegurando às partes igualdade detratamento e velando pela rápida solução do litígio.Aliás, em situações similares, este Tribunal tem reputado legítimasdecisões judiciais que direcionam às partes o ônus de digitalização eguarda de autos processuais físicos, em homenagem ao princípio dacooperação, marco do processo civil contemporâneo.Nesse sentido:“AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIGITALIZAÇÃODOS AUTOS FÍSICOS. RESPONSABILIDADE. Não se verificando qualquer eivade inconstitucionalidade ou de ilegalidade na norma que determina a digitalizaçãoe guarda do processo físico em questão pela agravante, impõe-se a manutenção dadecisão agravada.” (TRF4 5017939-70.2011.404.0000, Terceira Turma, Relatora p/Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 27.01.2012)“AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 12.409/2011. CEF. COMPETÊNCIA DAJUSTIÇA FEDERAL. Com a edição da Lei nº 12.409, de 25 de maio de 2011, autorizandoo FCVS a assumir direitos e obrigações do Seguro Habitacional do SFH, háinteresse da Caixa Econômica Federal na solução da lide e, em decorrência, a competênciaé da Justiça Federal. É de se ter presente, ainda, a especialização da JustiçaFederal na matéria que trata de Sistema Financeiro da Habitação; o caráter eminentementesocial desses contratos de mútuo; os pedidos em inúmeros processos, tantoda Caixa Econômica Federal e da União quanto das Seguradoras e mutuários, pelapermanência da demanda na Justiça Federal; a jurisprudência sobre o tema; enfim,tudo a indicar que o feito deva ser processado e julgado na Justiça Federal. Quanto àcompetência da Justiça Federal, a decisão agravada apenas determinou a juntada dedocumentos a fim de apreciar a matéria e, assim, tratando-se de despacho de meroexpediente, inexiste interesse recursal no aspecto em face da ausência de prejuízo àagravante. No que pertine à determinação para digitalização do processo, a decisãoagravada está em consonância com precedentes deste Tribunal a fim de ser mantidaa decisão judicial quando não constatada inconstitucionalidade ou ilegalidade. Nãodemonstrado prejuízo à agravante no que tange à limitação do litisconsorte ativo, deveser mantida a decisão, sobretudo quando em consonância com o princípio da celeridadeprocessual.” (TRF4, AG 5006958-45.2012.404.0000, Quarta Turma, Relator p/Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 12.07.2012)Dessa forma, não há o que reformar na decisão objurgada, devendo--se apenas ressaltar que a determinação de digitalização em arquivos534R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

compartimentados, além de facilitar a consulta pelas partes (efetivandoa garantia da acessibilidade), está em acordo com o Manual do E-proc,disponível no sítio eletrônico da Justiça Federal.Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo legal.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013535

DIREITO TRIBUTÁRIO

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIONº 5000059-36.2010.404.7005/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan PaciornikApelante: União – Fazenda NacionalApelada: Inab Indústria Nacional de Bebidas Ltda.Advogado: Dr. Oksandro Osdival GonçalvesMPF: Ministério Público FederalInteressados: Delegado – Receita Federal do Brasil – CascavelClair Marcos LarsenPaulo Sergio Cordeiro BiniEMENTATributário. Sistema de Controle de Produção de Bebidas – Sicobe.Art. 58-T. Lei nº 11.827/2008. Obrigação acessória. Relação de direitopúblico. Obrigação de ressarcir os custos incorridos pela Casa da Moeda.Relação de direito privado. Ausência dos elementos essenciais dostributos. Fixação dos valores do ressarcimento por ato da Receita Federal.Princípio da reserva legal. Proporcionalidade e razoabilidade.Multa pelo não funcionamento regular do Sicobe. Legalidade.1. O art. 58-T da Lei nº 11.827/2008 institui obrigação tributáriaacessória, cujos sujeitos são os fabricantes de bebidas frias e a União,que tem por objeto a instalação de equipamentos contadores de produçãoe de aparelhos para controle, registro, gravação e transmissão dosquantitativos medidos.2. O regime jurídico da nova obrigação acessória de instalação doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013539

Sicobe deve observar os arts. 27 a 30 da Lei nº 11.488/2007.3. Há outra obrigação na Lei nº 11.827/2008, completamente distintada obrigação tributária acessória posta no caput do art. 58-T, porquantoos sujeitos são a Casa da Moeda do Brasil e os fabricantes de bebidas.Tratando-se de uma relação jurídica de direito privado, assoma-sea conclusão de que a obrigação de ressarcir os custos incorridos pelaCasa da Moeda do Brasil não se amolda à categoria de tributo, aindaque se constitua em uma prestação pecuniária compulsória.4. Não se caracteriza a obrigação de instalação e utilização dos instrumentosde controle, sob a responsabilidade da Casa da Moeda, comoexercício do poder de polícia ou utilização de serviço público específicoe divisível, justamente porque não estão presentes os elementos essenciaisdessa espécie de tributo.5. A prestação devida pelo fabricante de bebidas à Casa da Moeda doBrasil nada mais é do que o ressarcimento de custos pelo fornecimentode instrumentos de controle, cuja finalidade é facilitar a fiscalizaçãotributária. Assemelha-se a utilização do Sicobe ao dever de emitir notasfiscais ou de manter a escrituração contábil, sempre tendo em mente,porém, uma diferença crucial: os custos do controle são objeto de relaçãojurídica própria, em que os sujeitos não são os mesmos da relaçãojurídica que estabeleceu a obrigação acessória.6. Afastada a natureza tributária dos custos de utilização do Sicobe,a fixação dos valores do ressarcimento por ato da Secretaria da ReceitaFederal não viola o princípio da reserva legal. A própria lei atribuiu àSRF a incumbência de fixar a remuneração pelos serviços prestadospela Casa da Moeda aos contribuintes, em razão das atividades de instalaçãoe manutenção do Sicobe, para o cumprimento de uma obrigaçãoacessória, essa sim instituída necessariamente por lei em sentido formal.Frise-se mais uma vez que se trata de um ônus de ressarcimento decustos, não de um tributo; por essa razão, não se exige que seus elementosquantitativos sejam estabelecidos por lei.7. Considerando que os dispêndios exigidos para a operação e a manutençãodo sistema são extremamente onerosos, os valores cobradosa título de utilização do Sicobe são razoáveis, incorporando-se à atividadeprodutiva como custos indiretos de produção. Cumpre acrescentar540R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

que o legislador concedeu aos contribuintes crédito presumido de PIS/Cofins em valor equivalente ao ressarcimento pago à Casa da Moeda,neutralizando o seu impacto econômico.8. A multa pelo não funcionamento regular do Sicobe decorre dodisposto no parágrafo 1º do art. 30 da Lei nº 11.488/2007, que tipificaa conduta prejudicial ao normal funcionamento do sistema, após a suainstalação, como impedimento criado pelo estabelecimento industrial,nos termos do inciso I. Não é a ausência de ressarcimento dos custosdo Sicobe o elemento essencial do tipo, mas sim a falta de manutençãodo sistema de controle da produção, em decorrência do não pagamento,que é identificada pelo art. 30 da Lei nº 11.488/2007 como prática prejudicialao normal funcionamento do sistema.9. A Instrução Normativa nº 869/2008 apenas explicita que constituiprática prejudicial ao normal funcionamento do sistema a falta demanutenção preventiva e corretiva, informada pela Casa da Moeda, emvirtude do não ressarcimento dos custos do Sicobe, em conformidadecom a lei que, ao cominar a sanção, prevê como fato típico qualqueração ou omissão praticada pelo fabricante que prejudique o normal funcionamentodo Sicobe. O regulamento não institui novo fato típico, mastão somente descreve uma prática que se amolda à conduta descrita nalei.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar parcial provimentoà apelação e à remessa oficial, para julgar improcedente o pedidoe denegar a segurança, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 04 de julho de 2012.Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: Trata-se de mandadode segurança impetrado por Inab Indústria Nacional de Bebidas Ltda.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013541

objetivando a declaração de inexigibilidade da cobrança dos valores referentesao Sistema de Controle de Produção de Bebidas – Sicobe, bemcomo a não aplicação de penalidade em razão do não recolhimento daexação, que lhe foi exigida por meio do Termo de Diligência Fiscal nº09.1.03.00.2009-01222-0. Argui a ilegalidade e a inconstitucionalidadeda IN nº 943/09, do Ato Declaratório Executivo RFB nº 61/08 e do art.58-T da Lei nº 10.833/2003.Sustenta que, para o controle da produção de bebidas pelos estabelecimentosindustriais, foi instituído o Sistema de Controle de Bebidas– Sicobe, que registra, grava e transmite informações à base de dadosda Receita Federal. Destaca que não se opõe ao controle de sua produçãopelo sistema Sicobe, mas sim à exigência de pagamento pelo Sicobe.Refere que, com a implantação do Sicobe, a autoridade impetradapassou a exigir o valor de R$ 0,03 (três centavos de real) por unidadede produto produzido. Aduz que o recolhimento desse valor configuraa cobrança de uma taxa e é ilegal, visto que não foi instituída por lei,mas pelo Ato Declaratório Executivo RFB nº 61, de 1º de dezembro de2008.Indeferida a liminar, a impetrante interpôs agravo retido.A sentença concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade dacobrança da taxa Sicobe, em razão da sua inconstitucionalidade, e damulta de 100% do valor comercial da mercadoria, por ilegalidade.A União apresentou apelação, arguindo, preliminarmente, o litisconsórciopassivo necessário com a Casa da Moeda do Brasil. No mérito,alega que o Sicobe foi criado pela Medida Provisória nº 436/2008, convertidana Lei nº 11.827/2008, que acrescentou dispositivos à Lei nº10.833/2003 e instituiu a obrigação tributária acessória de utilizar esseinstrumento de controle da produção de bebidas frias, no interesse dafiscalização e arrecadação de tributos. Explica que o Sistema é compostopor equipamentos e aparelhos cuja instalação é de responsabilidadeda Casa da Moeda do Brasil, que envia informações sobre a quantidadede bebidas produzidas à Receita Federal; em contrapartida, a Casa daMoeda recebe o valor de R$ 0,03 por unidade de bebida produzida, atítulo de ressarcimento de custos, não se tratando, portanto, de cobrançade taxa. Além disso, o ressarcimento pode ser abatido do valor do542R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

PIS/Cofins a ser recolhido pela empresa. Salienta que a metodologia deressarcimento guarda semelhança com o sistema implantado junto aosetor fabricante de cigarros, consoante a dicção da Lei nº 10.833/2003.Argumenta que a Lei nº 11.488/2007 fixou os percentuais de multa eo quantitativo mínimo para as empresas que impedirem a instalaçãodos sistemas ou que não efetuarem o controle nem avisarem a ReceitaFederal sobre a inoperância dos equipamentos contadores de produção,tipificando as condutas cerceadoras da fiscalização. Menciona julgadodo STF que reconhece a validade do fechamento de empresa quandoreiterado o propósito de embaraçar a fiscalização. Em suma, aduz que ovalor cobrado pela utilização do Sicobe é ressarcimento de custos pelofornecimento de instrumento de controle de tributo com equipamentofabricado pela Casa da Moeda.Com contrarrazões, vieram os autos, ainda, por força de reexamenecessário.Nesta instância, foi acostado parecer do Ministério Público Federalpelo desprovimento do apelo.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: O agravo retido nãomerece conhecimento, visto que a agravante deixou de requerer a suaapreciação em contrarrazões de apelação.Litisconsórcio passivo necessárioEmbora a apelante não tenha arguido a preliminar em oportunidadeanterior e a sentença não a tenha suscitado, é pertinente esclarecer queo litisconsórcio passivo necessário da Casa da Moeda do Brasil não sedá neste caso.Como bem explica o parecer ministerial, o que a impetrante buscaé a declaração de ilegalidade de instrução normativa da Secretaria daReceita Federal do Brasil impondo a ela o recolhimento do valor de R$0,03 (três centavos de real) a título de ressarcimento à Casa da Moeda.O interesse da CMB restringe-se ao âmbito financeiro, uma vez que poderáela sofrer redução na sua receita. Tal consequência, contudo, nãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013543

caracteriza hipótese de litisconsórcio passivo necessário.MéritoA impetrante insurge-se contra a cobrança do ressarcimento pela utilizaçãodo Sistema de Controle de Produção de Bebidas – Sicobe, cujainstalação é obrigatória para as empresas fabricantes de bebidas frias.Conforme informa a autoridade impetrada em suas informações,“o Sicobe é formado por equipamentos contadores de produção, aparelhos de controle,registro, gravação e transmissão da quantidade produzida à Receita Federal (art. 2ºda IN RFB 869/2008). Ele permite que a Receita Federal verifique, instantaneamente,todo o processo produtivo de bebidas feito no país. A Casa da Moeda do Brasil(CMB), por sua vez, instala e mantém todos os equipamentos componentes do Sicobenas indústrias de bebidas (art. 2º, § 3º, da IN RFB 869/2008).”A exigência de instalação do sistema Sicobe veio prevista na Lei nº11.827/2008, que alterou a redação do art. 54 da Lei nº 10.833/2003, inverbis:“Art. 58-T As pessoas jurídicas que industrializam os produtos de que trata o art.58-A ficam obrigadas a instalar equipamentos contadores de produção, que possibilitem,ainda, a identificação do tipo de produto, de embalagem e sua marca comercial,aplicando-se, no que couber, as disposições contidas nos arts. 27 a 30 da Lei nº11.488, de 15 de junho de 2007.§ 1º A Secretaria da Receita Federal do Brasil estabelecerá a forma, os limites, ascondições e os prazos para a aplicação da obrigatoriedade de que trata o caput, semprejuízo do disposto no art. 36 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de2001.§ 2º As pessoas jurídicas de que trata o caput poderão deduzir da Contribuiçãopara o PIS/Pasep ou da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumidocorrespondente ao ressarcimento de que trata o § 3º do art. 28 da Lei nº 11.488,de 2007, efetivamente pago no mesmo período.Art. 58-U O disposto nos arts. 58-A a 58-T desta Lei será regulamentado peloPoder Executivo.”Resta evidente que o art. 58-T da Lei nº 11.827/2008 institui obrigaçãotributária acessória, visto que cria prestação positiva no interesseda arrecadação e da fiscalização dos tributos (dever instrumental),com fulcro no art. 113, § 2º, do CTN. No caso concreto, os sujeitos daobrigação são os fabricantes de bebidas frias e a União, e o objeto é aobrigação de instalação de equipamentos contadores de produção e de544R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

aparelhos para controle, registro, gravação e transmissão dos quantitativosmedidos.A Lei nº 11.827/2008, observando rigorosamente o princípio da legalidade,determinou que a nova obrigação acessória de instalação doSicobe obedecesse ao regime jurídico previsto nos arts. 27 a 30 da Leinº 11.488/2007, naquilo que fosse aplicável. Transcrevo o teor dos referidosdispositivos:“Art. 27. Os estabelecimentos industriais fabricantes de cigarros classificados naposição 2402.20.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados– TIPI, excetuados os classificados no Ex. 01, estão obrigados à instalação deequipamentos contadores de produção, bem como de aparelhos para controle, registro,gravação e transmissão dos quantitativos medidos na forma, nas condições e nosprazos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.§ 1º Os equipamentos de que trata o caput deste artigo deverão possibilitar, ainda,o controle e o rastreamento dos produtos em todo o território nacional e a correta utilizaçãodo selo de controle de que trata o art. 46 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de1964, com o fim de identificar a legítima origem e reprimir a produção e a importaçãoilegais, bem como a comercialização de contrafações.§ 2º No caso de inoperância de qualquer dos equipamentos previstos neste artigo,o contribuinte deverá comunicar a ocorrência no prazo de 24 (vinte e quatro) horas,devendo manter o controle do volume de produção, enquanto perdurar a interrupção,na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.§ 3º A falta de comunicação de que trata o § 2º deste artigo ensejará a aplicação demulta de R$ 10.000,00 (dez mil reais).Art. 28. Os equipamentos contadores de produção de que trata o art. 27 desta Leideverão ser instalados em todas as linhas de produção existentes nos estabelecimentosindustriais fabricantes de cigarros, em local correspondente ao da aplicação do selo decontrole de que trata o art. 46 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964.§ 1º O selo de controle será confeccionado pela Casa da Moeda do Brasil e conterádispositivos de segurança aprovados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil quepossibilitem, ainda, a verificação de sua autenticidade no momento da aplicação noestabelecimento industrial fabricante de cigarros.§ 2º Fica atribuída à Casa da Moeda do Brasil a responsabilidade pela integração,pela instalação e pela manutenção preventiva e corretiva de todos os equipamentosde que trata o art. 27 desta Lei nos estabelecimentos industriais fabricantes de cigarros,sob supervisão e acompanhamento da Secretaria da Receita Federal do Brasile observância aos requisitos de segurança e controle fiscal por ela estabelecidos.§ 3º Fica a cargo do estabelecimento industrial fabricante de cigarros o ressarcimentoà Casa da Moeda do Brasil pela execução dos procedimentos de que trata o §2º deste artigo, bem como pela adequação necessária à instalação dos equipamentosde que trata o art. 27 desta Lei em cada linha de produção.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013545

§ 4º Os valores do ressarcimento de que trata o § 3º deste artigo serão estabelecidospela Secretaria da Receita Federal do Brasil e deverão ser proporcionais à capacidadeprodutiva do estabelecimento industrial fabricante de cigarros, podendo serdeduzidos do valor correspondente ao ressarcimento de que trata o art. 3º do Decreto--Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975.§ 5º Na hipótese de existência de saldo após a dedução de que trata o § 4º desteartigo, os valores remanescentes do ressarcimento de que trata o § 3º deste artigo poderãoser deduzidos da Contribuição para o PIS/Pasep ou da Cofins, devidas em cadaperíodo de apuração.Art. 29. Os equipamentos de que trata o art. 27 desta Lei, em condições normaisde operação, deverão permanecer inacessíveis para ações de configuração ou parainteração manual direta com o fabricante, mediante utilização de lacre de segurança,nos termos e nas condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.§ 1º O lacre de segurança de que trata o caput deste artigo será confeccionado pelaCasa da Moeda do Brasil e deverá ser provido de proteção adequada para suportaras condições de umidade, temperatura, substâncias corrosivas, esforço mecânico efadiga.§ 2º O disposto neste artigo também se aplica aos medidores de vazão, condutivímetrose demais equipamentos de controle de produção exigidos em lei.Art. 30. A cada período de apuração do Imposto sobre Produtos Industrializados,poderá ser aplicada multa de 100% (cem por cento) do valor comercial da mercadoriaproduzida, sem prejuízo da aplicação das demais sanções fiscais e penais cabíveis, nãoinferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais):I – se, a partir do 10º (décimo) dia subsequente ao prazo fixado para a entrada emoperação do sistema, os equipamentos referidos no art. 28 desta Lei não tiverem sidoinstalados em virtude de impedimento criado pelo fabricante;II – se o fabricante não efetuar o controle de volume de produção a que se refereo § 2º do art. 27 desta Lei.§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, considera-se impedimentoqualquer ação ou omissão praticada pelo fabricante tendente a impedir ouretardar a instalação dos equipamentos ou, mesmo após a sua instalação, prejudicar oseu normal funcionamento.§ 2º A ocorrência do disposto no inciso I do caput deste artigo caracteriza, ainda,hipótese de cancelamento do registro especial de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº1.593, de 21 de dezembro de 1977, do estabelecimento industrial.”Percebe-se, a partir da análise do regime jurídico tomado dos dispositivosda Lei nº 11.488/2007, que há outra obrigação prevista na Lei nº11.827/2008, completamente distinta da obrigação tributária acessóriaposta no caput do art. 58-T, porquanto os sujeitos são a Casa da Moedado Brasil e os fabricantes de bebidas. Como se vê, trata-se de uma relaçãojurídica de direito privado, uma vez que a Casa da Moeda é uma546R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

empresa pública. Diante dessa premissa, assoma-se a conclusão de quea obrigação de ressarcir os custos incorridos pela Casa da Moeda doBrasil não se amolda à categoria de tributo, ainda que se constitua emuma prestação pecuniária compulsória, por não satisfazer à conceituaçãode tributo (art. 3º do CTN). Além de não ter por sujeito uma pessoajurídica de direito público, o objetivo da obrigação em liça não é financiardespesas públicas. A fim de exaurir a questão, não se caracteriza aobrigação de instalação e utilização dos instrumentos de controle, soba responsabilidade da Casa da Moeda, como exercício do poder de políciaou utilização de serviço público específico e divisível, justamenteporque não estão presentes os elementos essenciais dessa espécie detributo. Logo, cuida-se de um custo da atividade industrial, cujo valor édevido a um ente específico, nos termos da Lei, uma vez que esse enteé o responsável pela instalação e pela manutenção dos equipamentos.Cabe lembrar que o fato de a obrigação de arcar com os custos decorrentesda instituição de obrigação tributária acessória ser atribuídaao fabricante de bebidas não representa novidade. Embora as obrigaçõesacessórias não possuam conteúdo pecuniário direto, normalmenteacarretam despesas para o contribuinte, tais como a contratação de profissionaise serviços para escrituração de livros fiscais, a aquisição delivros e talonários de notas fiscais, etc. Nessa senda, a prestação devidapelo fabricante de bebidas nada mais é do que o ressarcimento de custospelo fornecimento de instrumentos de controle, cuja finalidade é facilitara fiscalização tributária. Assemelha-se a utilização do Sicobe ao deverde emitir notas fiscais ou de manter a escrituração contábil, sempretendo em mente, porém, uma diferença crucial: os custos do controlesão objeto de relação jurídica própria, em que os sujeitos não são osmesmos da relação jurídica que estabeleceu a obrigação acessória.Afastada a natureza tributária dos custos de utilização do Sicobe, afixação dos valores do ressarcimento por ato da Secretaria da ReceitaFederal, conforme dispõe o § 4º do art. 28 da Lei nº 11.488/2007, nãoviola o princípio da reserva legal. A própria lei atribuiu à SRF a incumbênciade fixar a remuneração pelos serviços prestados pela Casa daMoeda aos contribuintes, em razão das atividades de instalação e manutençãodo Sicobe, para o cumprimento de uma obrigação acessória, essaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013547

sim instituída necessariamente por lei em sentido formal. Frise-se maisuma vez que se trata de um ônus de ressarcimento de custos, não de umtributo; por essa razão, não se exige que seus elementos quantitativossejam estabelecidos por lei.O Ato Declaratório Executivo RFB nº 61/2008 fixou o valor de trêscentavos por unidade de produto controlado a ser ressarcido à Casa daMoeda. O argumento de que a cobrança do mesmo valor de grandese pequenas indústrias não observa a proporcionalidade com a capacidadeprodutiva do estabelecimento industrial não possui consistência.O valor estabelecido representa o custeio mínimo do Sicobe, um sistemacomplexo que envolve fornecimento de tintas de segurança, deequipamentos de contagem e identificação de imagens, de geradores eleitores de códigos eletrônicos, de hardware, de software e de sistemasde comunicação e transmissão de dados, bem como de dispositivos deconexão e integração de todos esses equipamentos, que necessitam seradaptados ou até mesmo desenvolvidos pela Casa da Moeda especialmentepara atender às características técnicas específicas de cada umadas linhas de produção existentes nos estabelecimentos fabricantes debebidas. Também requer técnicos, engenheiros e assistentes para monitorare atender os usuários durante os turnos de produção. Além damão de obra direta, envolve fornecedores de componentes e serviços,qualificados e treinados. Considerando que os dispêndios exigidos paraa operação e a manutenção do sistema são extremamente onerosos, osvalores cobrados a título de utilização do Sicobe são razoáveis, incorporando-seà atividade produtiva como custos indiretos de produção.Cumpre acrescentar que o legislador concedeu aos contribuintes créditopresumido de PIS/Cofins em valor equivalente ao ressarcimento pagoà Casa da Moeda, neutralizando o seu impacto econômico. A possibilidadede dedução do valor pago consiste em benefício fiscal, a serusufruído nos estritos termos da lei.Resta, por fim, apreciar a legalidade da multa de 100% do valor comercialda mercadoria.A Receita Federal, por meio do Termo de Diligência Fiscal nº09.1.03.00.2009-01222-0, intimou a impetrante a recolher o ressarcimentoà Casa da Moeda relativo aos meses de maio, junho, julho e548R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

agosto de 2009 e cientificou-a de que estava obrigada à utilização doSicobe desde 15.05.2009. Informou, também, a interrupção da manutençãopreventiva e corretiva do sistema desde 14.10.2009. Comunicou,ainda, que o não atendimento da intimação implicaria o início dacontagem do prazo para fins de aplicação da penalidade de que trata oart. 13, inciso I, da Instrução Normativa RFB nº 869/2008, amparada noart. 30, inciso I, da Lei nº 11.488/2007.Veja-se a redação do art. 13 da Instrução Normativa nº 869/2008:“Art. 13. A cada período de apuração do Imposto sobre Produtos Industrializados(IPI), deverá ser aplicada multa de 100% (cem por cento) do valor comercial damercadoria produzida, sem prejuízo da aplicação das demais sanções fiscais e penaiscabíveis, não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), se: (Redação dada pela InstruçãoNormativa RFB nº 972, de 19 de novembro de 2009)I – a partir do 10º (décimo) dia subsequente ao prazo fixado de acordo com o dispostono art. 8º, o Sicobe não tiver sido instalado em virtude de impedimento criadopelo estabelecimento industrial;II – o estabelecimento industrial não prestar as informações sobre os volumes deprodução a que se refere o § 6º do art. 7º. (Redação dada pela Instrução NormativaRFB nº 972, de 19 de novembro de 2009)§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput, considera-se impedimento qualqueração ou omissão praticada pelo estabelecimento industrial tendente a impedirou retardar a instalação do Sicobe ou, mesmo após a sua instalação, prejudicar o seunormal funcionamento.§ 2º A falta de manutenção preventiva e corretiva junto ao Sicobe, comunicadapela CMB à RFB, em virtude da ausência do ressarcimento de que trata o art. 11 oupela negativa de acesso dos técnicos da CMB ao estabelecimento industrial, caracteriza-secomo prática prejudicial ao normal funcionamento do Sicobe, sem prejuízode outras que venham a ser constatadas durante a sua operação. (Redação dada pelaInstrução Normativa RFB nº 972, de 19 de novembro de 2009)§ 3º Na ocorrência das hipóteses mencionadas nos §§ 1º e 2º, o estabelecimentoindustrial será intimado a regularizar sua situação no prazo de 10 (dez) dias, findo oqual iniciar-se-á a contagem do prazo para fins de aplicação da penalidade prevista nocaput.” (destaquei)Nos moldes em que foi instituída a obrigação acessória, a lei previu aobrigatoriedade de implantação do Sicobe e atribuiu: a) à Casa da Moedaa responsabilidade pela instalação e pela manutenção preventiva ecorretiva dos equipamentos; b) ao fabricante o ônus do ressarcimento àCasa da Moeda pela execução dos procedimentos; c) à Receita Federalo estabelecimento dos valores do ressarcimento. É evidente que, nãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013549

sendo pago o ressarcimento à Casa da Moeda, o sistema de controle deprodução deixará de funcionar, uma vez que apenas a Casa da Moedaexecuta os procedimentos. Com isso, a Receita Federal fica impedidade exercer efetiva fiscalização.A multa pelo não funcionamento regular do Sicobe decorre do dispostono parágrafo 1º do art. 30 da Lei nº 11.488/2007, que tipifica aconduta prejudicial ao normal funcionamento do sistema, após a suainstalação, como impedimento criado pelo estabelecimento industrial,nos termos do inciso I. Não é a ausência de ressarcimento dos custosdo Sicobe o elemento essencial do tipo, mas sim a falta de manutençãodo sistema de controle da produção, em decorrência do não pagamento,que é identificada pelo art. 30 da Lei nº 11.488/2007 como prática prejudicialao normal funcionamento do sistema.Nessa senda, a Instrução Normativa nº 869/2008 apenas explicitaque constitui prática prejudicial ao normal funcionamento do sistemaa falta de manutenção preventiva e corretiva, informada pela Casa daMoeda, em virtude do não ressarcimento dos custos do Sicobe, em conformidadecom a lei, que, ao cominar a sanção, prevê como fato típicoqualquer ação ou omissão praticada pelo fabricante que prejudique onormal funcionamento do Sicobe. O regulamento não institui novo fatotípico, mas tão somente descreve uma prática que se amolda à condutadescrita na lei. Dessarte, limitou-se a Instrução Normativa nº 869 acumprir sua função regulamentar, sem ultrapassar o alcance da lei.Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do agravo retidoe dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para julgarimprocedente o pedido e denegar a segurança.550R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000347-48.2010.404.7113/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto PamplonaApelante: Ditália Móveis Industrial Ltda.Advogado: Dr. Carlos Eduardo Domingues AmorimApelada: União – Fazenda NacionalEMENTAAção anulatória. IPI. Enquadramento na Tabela de Incidência doImposto Sobre Produtos Industrializados (TIPI). Prova pericial.Analisando-se o laudo pericial apresentado como um todo, verifica--se que o perito considerou todos os elementos necessários para o enquadramentodo objeto em questão na tabela TIPI.Havendo comprovação técnica de que a posição adequada para aclassificação do produto da Autora é 94.03.60.00 – outros móveis demadeira, não há falar em reforma da sentença para manter o móvel naposição de “tábua de passar”.Resta mantida, portanto, a classificação como outros móveis de madeira,permanecendo, assim, os lançamentos efetivados pelo fisco.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 2 a Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, vencida a Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch,negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 07 de agosto de 2012.Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: A DitáliaMóveis Industrial Ltda. ajuizou a ação anulatória de nº5000347-48.2010.404.7113 e os embargos às execuções fiscais n os50013321720104047113 e 50013330220104047113 contra a União. Asações foram sentenciadas em conjunto, sendo, em todas, apresentadasapelações.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013551

Na ação anulatória, a demandante aduz ter sofrido fiscalização quegerou o processo administrativo nº 11020.003307/2009-97 para a matrize o de nº 1120.003306/2009-42 para a filial, os quais resultaram emautuações, porquanto o produto denominado “tábua de passar”, classificadona posição 4421.90.00 da TIPI, estaria sendo classificado emposição errônea, pois deveria ser enquadrado na posição 9403.60.00.Diz que a matéria não é nova, pois já foi autuada com relação a outrascompetências, pela mesma interpretação de que a tábua de passar roupadeveria ser considerada como um móvel do tipo armário, ou comosuporte para outros objetos, pois a função tábua de passar seria secundária,estando a questão em discussão no Conselho Administrativo deRecursos Fiscais. Alega que o produto fabricado trata-se de uma tábuade passar roupa, sendo essa sua finalidade: servir de apoio às roupasà medida que são lavadas e secas para que já sejam passadas. Diz queos lançamentos efetuados são indevidos, destacando que foram constituídosdébitos de IPI de todas as vendas realizadas, pela matriz, de10/2004 a 08/2009 e, pela filial de 06/2007 a 08/2009, sendo que osvalores principais foram compensados, de ofício, com os créditos queeram objeto de pedidos de restituição/ressarcimento, mantidas as multas,porquanto não compensáveis. Assim, diz possuir débitos em dívidaativa na Procuradoria-Geral da Fazenda, referentes à multa dos lançamentosde IPI, em razão da classificação da tábua de passar, bem comooutros na Receita Federal, por força de as compensações realizadas nãoterem sido homologadas na sua plenitude, já que os créditos que davamsuporte a estas foram retirados por ocasião das compensações de ofíciorealizadas nas autuações em discussão. No mais, reitera tratar-se o produtofabricado de tábua de passar roupa, devendo este ser classificadona posição mais específica e também na posição do artigo que lhe confirao caráter essencial, invocando a Regra 3ª do art. 11 da Lei 4.502/64.Por fim, requer a suspensão da exigibilidade dos débitos, apontando apresença do fumus boni iuris e do periculum in mora, bem como postulaa anulação dos lançamentos e das compensações realizadas de ofício,além da reabertura da análise dos pedidos de compensação com a integralidadedos créditos utilizados.O pedido de antecipação de tutela restou indeferido, sendo interpos-552R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

to agravo de instrumento, provido nesta instância.A União apresentou contestação, pugnando pela improcedência daação.Apresentada réplica, foi produzida prova pericial, pugnando a Uniãopela reapreciação do pedido de antecipação de tutela.Quanto aos embargos à execução, adoto o relatório proferido no decisum:“Trata-se de embargos à execução fiscal em que a embargante alega, preliminarmente,a prejudicialidade externa com a ação anulatória 5000347-48.2010.4.04.7113.Sustentou que os embargos devem ser suspensos até o julgamento da referida açãoanulatória. Frisou que os débitos estão com a exigibilidade suspensa em grau de Agravode Instrumento. Requereu o recebimento dos embargos com efeito suspensivo paradeterminar a suspensão da execução fiscal até o julgamento final da ação anulatória.No mérito, repisou os argumentos utilizados na anulatória. Ao final, pediu que sejamreconhecidos como indevidos os lançamentos e, por conseguinte, que sejam anuladosos débitos ora executados, extinguindo-se a execução fiscal.Recebidos os embargos, a execução fiscal foi suspensa, tendo em vista a decisãoproferida no Agravo de Instrumento nº 5001141-68.2010.404.0000.A União não concordou com a suspensão dos embargos e requereu a reunião dosfeitos para decisão conjunta.Reconhecida a conexão com a ação anulatória, o feito foi redistribuído para julgamentoconjunto.Intimada, a União apresentou impugnação. Registrou que não se trata de caso desuspensão, mas de mera tramitação em conjunto da anulatória com os embargos. Nomérito, repisou, em suma, as teses defendidas na ação ordinária, destacando, ainda,a existência de norma expressa excluindo os móveis de classificação na posição 44e a existência de norma expressa classificando os armários destinados a arrumaçãode artefatos diversos na posição 94. Acrescentou que não houve nenhum equívocona classificação realizada pela administração tributária. Requereu o julgamento pelaimprocedência.Vieram os autos conclusos para sentença.”A sentença foi proferida, revogando a antecipação de tutela concedidae julgando improcedentes os pedidos formulados na ação ordináriae nos embargos. A autora foi condenada ao pagamento de custas processuaise de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valorda causa, não havendo condenação nos embargos por força do encargolegal previsto no DL 1025/69.Na apelação, a parte-autora aduziu, inicialmente, a necessidade daconcessão de antecipação de tutela recursal, ante a presença de possívelR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013553

lesão grave e de difícil reparação. No mérito, refere que o laudo pericialconfirmou as características do produto, com a finalidade precípua depassar roupas, reiterando estar incorreta a classificação do produto pelofisco. Diz que, da leitura do referido laudo, não resta dúvida de que o peritoconcorda com sua tese de que o produto em questão, por suas características,trata-se de tábua de passar, mas que o expert não soube interpretaras regras de classificação da TIPI, que se dá pela predominânciado produto. Refere que questionou o perito sobre se o objeto em questãotrata-se essencialmente de tábua de passar, mas que este respondeude forma contraditória com as demais respostas e em descompasso como próprio questionamento. Ademais, discorre sobre a composição doproduto em questão, insistindo que a sua correta classificação é tábua depassar. Por fim, requer: a) seja atribuído efeito suspensivo ao recurso; b)seja suspensa a exigibilidade dos débitos; c) seja reformada a sentença,para anular os lançamentos oriundos dos processos administrativos den os 11020.003306/2009-42 e 11020.003307/2009-97, e, por conseguinte,sejam anuladas as compensações/reduções de ofício realizadas comos créditos que eram objetos de pedido de ressarcimento/restituição dasautoras; e d) sejam anulados os despachos decisórios que homologaramparcialmente os pedidos de compensação em virtude da falta parcial decréditos oriunda da redução/compensação de ofício, no momento doslançamentos em discussão, anulando-se todos os débitos oriundos deles,de modo a ser reaberta a análise dos pedidos de compensação coma integralidade dos créditos utilizados para tais compensações.Apresentadas contrarrazões, vieram os autos para apreciação.Indeferida, nesta Corte, a tutela pleiteada, voltaram os autos conclusospara julgamento.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: O presente feitotrata, essencialmente, da correta classificação do produto fabricadopela ora demandante na Tabela de Incidência do Imposto sobre ProdutosIndustrializados (TIPI).Foram julgadas improcedentes, em sentença única, a ação ordiná-554R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ia nº 5000347-48.2010.404.7113 e os embargos à execução fiscal n os5001332-17.2010.404.7113 e 5001333-02.2010.404.7113, sendo apresentadasapelações, todas praticamente com o mesmo teor.Passo, assim, a apreciar conjuntamente as apelações interpostas.Analisando os feitos, tenho que a sentença proferida não merece reforma,razão pela qual a transcrevo como parte das razões para decidir.Com efeito, a sentença foi vazada nas seguintes letras:“Preliminarmente, entendo que a conexão reconhecida somente faz com que osfeitos sejam reunidos para julgamento simultâneo, mas não implica, no caso, a suspensãoda execução fiscal. Esta somente decorre daquelas hipóteses estritamente previstasem lei: os embargos de devedor, nos termos da novel disposição do art. 739-A,§ 1º, do CPC (Lei nº 11.382/2006), a ação anulatória com depósito integral do montantepretendido pelo Fisco e o mandado de segurança processado com liminar, nosmoldes do artigo 38 da LEF ou conforme o artigo 151 do CTN – hipóteses que não severificam no caso em questão.Outrossim, o pedido de suspensão da execução em razão da decisão que suspendeua exigibilidade do crédito via Agravo de Instrumento também não prospera, tendoem vista que os efeitos daquela decisão não mais subsistem, face à presente sentença.Senão vejamos.O cerne da questão posta nos autos é saber a correta classificação do produto fabricadopela autora (bancada para passar roupas) na Tabela de Incidência do Impostosobre Produtos Industrializados (TIPI), se na posição 44.21.90.00, como quer a demandante,ou na posição 94.03.60.00, como sustenta a ré.O perito judicial constatou (evento 61 da ação ordinária) que o enquadramentofeito pela autora, item 3 do subcapítulo 44.21, restringe-se a ‘tábua de passar roupas’isoladamente. E que este enquadramento não está correto, pois ‘o produto da Autora éum móvel em forma de bancada que inclui como um dos seus componentes a ‘tábuade passar roupas’ e que também possui meios para a função de guarda de roupas,produtos e objetos. Por isso, o produto da Autora não pode ser enquadrado no item 3do subcapítulo 44.21.’E concluiu:‘Considerando que:i) o produto da Autora é um móvel em forma de bancada;ii) o produto da Autora não se restringe a uma tábua de passar roupas, possuindomeios que atendem também a função de guarda de roupas, produtos e objetos;iii) a patente de modelo de utilidade nº MU 7603382-1 da Autora tem o título‘DISPOSIÇÃO PROPORCIONADA A BANCADA PARA ROUPAS’ e seu relatóriodescritivo refere-se a um móvel (documento 04 da Inicial);iv) o Catálogo do Comprador – Linha Mercado Interno da Autora denomina oproduto em questão como ‘Mesa de Passar’ (Índice do Catálogo da Autora em anexo);v) a Regra 3 c) da NESH, que trata dos casos em que a mercadoria pode ser classi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013555

ficada em duas ou mais posições e que não permitam efetuar a classificação segundoas regras 3 a) e 3 b), estabelece que a mercadoria classifica-se na posição situada emúltimo lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem emconsideração.Concluo que a posição adequada para a classificação do produto da Autora é94.03.60.00 – outros móveis de madeira.’A prova pericial produzida, portanto, concluiu que a correta posição para a classificaçãodo produto é a 94.03.60.00, ou seja, a classificação dada pelo Fisco.Assim, evidencia-se que os lançamentos efetuados pela ré foram corretos, uma vezque observaram a posição adequada de classificação.Diante disso, não prosperam as teses da parte autora/embargante e, por conseguinte,impõe-se a improcedência dos pedidos.Considerando que a decisão que concedeu efeito suspensivo ativo é substituídapela sentença de mérito, bem como que constou expressamente na ementa do acórdão(5001141-68.2010.404.0000) o deferimento da liminar até a prolação da sentença demérito, resta revogada a antecipação de tutela que foi concedida, em face da ausênciade verossimilhança das alegações, ante a improcedência da ação.Por fim, não tendo sido acolhidas as teses jurídicas da parte demandante, ficamprejudicados os demais pedidos que são decorrentes daqueles acima examinados.”O laudo pericial, por sua vez, não está contaminado de contradições,conforme faz crer a apelante. Isso porque, de uma análise conjuntado referido laudo, verifica-se que esse reconheceu a função de passarroupa do móvel, mas, considerando todas as suas características, bemcomo sua carta patente e adequação na norma classificadora, apontouenquadrar-se na condição de móvel de madeira (94.03.60.00).Destaque-se as respostas aos quesitos 15 e 16, apresentados pela demandante:“15.1) Pela análise do produto em questão, pode-se dizer que o mesmo foi concebidoe tem como finalidade precípua a sua utilização para passar roupas, tendofunções secundárias que lhe auxiliam neste trabalho?Sim.15.2) Trata-se essencialmente de uma tábua de passar roupas com acessórios dispostospara fins de auxiliar neste labor?Não. O móvel da Autora não se restringe a uma tábua de passar roupas, possuindoa forma de uma bancada com portas, tulha e prateleira que proporcionam também afunção de armazenamento.15.3) Ou, ao revés, o produto foi concebido como e tem como principal finalidadeser um roupeiro, ou outro bem móvel qualquer cujas características principais seriampara guarnecer aparelhos eletrônicos como televisão, rádio, computadores, vasos, decoraçãode sala, móvel de cozinha, e secundariamente teria a finalidade de passar556R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

oupas a ferro?O móvel da Autora caracteriza uma bancada que atende a duas funções bem definidas:apoio para passar roupas (tábua de passar roupas e acessório para o descansodo ferro elétrico) e local para guardar objetos e roupas (balcão com portas, tulha eprateleiras e varal para dependurar cabides).16) Pela análise do produto, e pelas Regras 2-b e 3-a ou 3-b da NESH (IN RFB nº807/2008 e anteriores), tal produto poderia ser enquadrado no item 03 do subcapítulo44.21?A Regra 2 b) das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e deCodificação de Mercadorias – NESH apresenta o seguinte teor:‘Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essamatéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesmaforma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obrasconstituídas inteira ou parcialmente por essa matéria. A classificação destes produtosmisturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra3.’A Regra 3 da NESH tem o seguinte teor:‘Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições,por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar--se da forma seguinte:a) A posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. Todavia, quandoduas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matériasconstitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um doscomponentes de sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devemconsiderar-se, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas,ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria.b) Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídaspela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionadospara venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicaçãoda Regra 3 a), classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característicaessencial, quando for possível realizar esta determinação.c) Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, amatéria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre assuscetíveis de validamente se tomarem em consideração.’O item 3 do subcapítulo 44.21 da NESH tem o seguinte teor:‘Esta posição compreende, entre outros:3) Os cenários de teatro, bancadas de carpinteiro, mesas com dispositivo de roscadestinadas a manter os fios esticados durante a costura manual de livros, escadas edegraus, cavaletes, letras, algarismos e tabuletas, etiquetas, para horticultura, jardinagem,etc., painéis indicadores, palitos para dentes, persianas (estores) de enrolar,venezianas, rótulas e semelhantes, espiches, gabaritos, rolos para persianas (estores),R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013557

com ou sem molas, treliças e grades para cercas, barreiras de passagem de nível, cabidespara roupas, tábuas de lavar ou passar roupas, pregadores (molas) para roupa,cavilhas para vigamentos, remos e pagaias, lemes, caixões, etc.’ (meu grifo)Portanto, o item 3 do subcapítulo 44.21 restringe-se a ‘tábua de passar roupas’isoladamente.O produto da Autora é um móvel em forma de bancada que inclui como um dosseus componentes a ‘tábua de passar roupas’ e que também possui meios para a funçãode guarda de roupas, produtos e objetos. Por isso, o produto da Autora não podeser enquadrado no item 3 do subcapítulo 44.21.”Assim, analisando-se o laudo pericial apresentado como um todo,verifica-se que o perito considerou todos os elementos necessários parao enquadramento do objeto em questão na tabela TIPI, deixando clarona sua peça técnica que o produto da recorrente tem dupla finalidadebem definidas, verbis:“O móvel da Autora caracteriza uma bancada que atende a duas funções bem definidas:apoio para passar roupas (tábua de passar roupas e acessório para o descansodo ferro elétrico) e local para guardar objetos e roupas (balcão com portas, tulha eprateleiras e varal para dependurar cabides).”E, analisando as conclusões da sentença e do laudo pericial, que serviude suporte à decisão, em cotejo com as regras do sistema harmonizado,não há dúvida de que estão em perfeita sintonia com ele.Justifico.Com efeito, o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação deMercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado (SH), foi criado,mediante Convenção Internacional, em 1983, e restou internalizado noDireito Nacional pelo Decreto n° 97.409, de 22 de dezembro de 1988.Constitui-se num método padronizado de classificação internacional demercadorias, fundado em uma estrutura codificada e respectivas descrições.Contém 21 Seções, constituídas de 97 Capítulos, divididos emSubcapítulos (posições e subposições). Além dessas subdivisões, contémNotas de Seção e de Capítulo.A análise do SH aponta, em um primeiro momento, que as mercadoriasestão classificadas em ordem crescente de participação humana nacriação do bem. Basta notar que o primeiro Capítulo trata dos animaisvivos e o último Capítulo, o 97, trata dos objetos de arte, de coleção ouantiguidades.558R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Na posição intermediária estão, em princípio, insumos utilizados naprodução de outros produtos, como, por exemplo, madeira (capítulo44).No entanto, pela primeira regra de interpretação do sistema harmonizado,os títulos das seções, dos capítulos e dos subcapítulos têm apenasvalor indicativo, pois, para efeitos legais, a classificação exata é determinadapelos textos das posições e das notas de seção e de capítulo.Ou seja, é apenas um indicativo, acaso não haja uma classificação maisespecífica.A TIPI, por sua vez, praticamente reproduz o que consta do SH – Seções,Capítulos e Subcapítulos –, agregando mais dois dígitos, decorrenteda Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Por fim, existe,internamente, ainda, ato normativo que aprova a tradução das atualizaçõesdas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado e dá outras providências,o qual, na época dos fatos, era a IN RFB n° 807/2008.No caso, a controvérsia está em se saber se o bem se trata de umatábua de passar roupa, ou se enquadra-se na posição 4421.90.00 daTIPI (outras obras de madeira), como quer a recorrente, ou na posição9403.60.00 (outros móveis de madeira), como entenderam a fiscalização,o perito judicial e a sentença.Analisando-se o Capítulo 44 do SH, verifica-se que ele trata de “Madeira,carvão vegetal e obras de madeira”. Nas notas ao referido Capítulo44, consta, expressamente, na nota 1. O, que não se incluem noreferido capítulo “os artefatos do Capítulo 94 (por exemplo, móveis,aparelhos de iluminação, construções pré-fabricadas)”. Ou seja, aprioristicamente,o próprio SH já exclui do Capítulo 44 os móveis. Ainda,observa-se que a posição pretendida pela recorrente, especificamente a44.21.90.00, é uma posição residual, na qual consta “outras obras emmadeira”. Nem o SH, nem a TIPI, referem-se especificamente à figurada tábua de passar roupa. No entanto, a IN SRF n° 807/2008, nas consideraçõesque faz acerca dessa posição residual, detalhando-a, no item“3”, assinala que essa posição compreende, entre outros: 1) omissis; 3)Os cenários de teatro, bancadas de carpinteiro, mesas com dispositivode rosca destinadas a manter os fios esticados durante a costura manualde livros, escadas e degraus, cavaletes, letras, algarismos e tabuletas,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013559

etiquetas, para horticultura, jardinagem, etc., painéis indicadores, palitospara dentes, persianas (estores) de enrolar, venezianas, rótulas esemelhantes, espiches, gabaritos, rolos para persianas (estores), com ousem molas, treliças grades para cercas, barreiras de passagem de nível,cabides para roupas, tábuas de lavar ou passar roupas, pregadores(molas) para roupa, cavilhas para vigamentos, remos e pagaias, lemes,caixões, etc.Analisando-se esse rol de bens com as demais mercadorias classificadasno Capítulo 44 do SH, denota-se, a toda evidência, que elesdetêm um grau de intervenção humana menor do que aqueles bens situadosno Capítulo 94, que trata dos móveis, inclusive os de madeira. Sãomercadorias simples, destacando-se, entre elas, as lâminas de madeira,as lâminas de MDF e, também, por força da IN 807/2008, as tábuas depassar roupa. Veja-se que a tábua de passar roupa encontra-se alinhadacom a tábua de lavar roupa e com outras mercadorias em que a transformaçãoda matéria prima madeira é mínima (v.g., palitos para dentes,venezianas e cavaletes, entre outras).A mercadoria objeto desta ação, no entanto, em hipótese algumapode ser equiparada às mercadorias que se encontram classificadas noCapítulo 44. Conquanto não se negue que se trate de um bem com a finalidadede facilitar a atividade de passar roupa, o bem não se constituiem uma simples tábua de passar roupa. Não. Constitui-se, em verdade,em móvel, bem planejado, para facilitar essa atividade, contendo, sobrepostoa ele, uma tábua de passar roupa. Indubitavelmente, trata-se deum móvel muito bem planejado, prático e, sem dúvida, de muita utilidade.Mas não é, essencialmente, apenas uma tábua de passar roupa. Tantoé verdade que, acaso desacoplada a tábua do móvel, os dois objetosterão finalidades próprias e distintas. O móvel, sem a tábua, inclusive,terá mais utilidade do que a própria tábua. Por isso, não tenho dúvidasde que se trata de um móvel multifuncional e, como tal, a classificaçãocorreta é a que apontou a perícia, acolhida pela sentença, e que restouinicialmente apontada pela fiscalização.Retorno, no ponto, portanto, à conclusão do perito judicial, que disseem seu laudo o seguinte:“O móvel da Autora caracteriza uma bancada que atende a duas funções bem de-560R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

finidas: apoio para passar roupas (tábua de passar roupas e acessório para o descansodo ferro elétrico) e local para guardar objetos e roupas (balcão com portas, tulha eprateleiras e varal para dependurar cabides).”Dessarte, há fundamento normativo e devida comprovação técnicade que a posição adequada para a classificação do produto da Autora é94.03.60.00, ou seja, outros móveis de madeira, e não uma mera tábuade passar roupas, de modo que não há que se falar em reforma da sentença.Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA SESSÃO DO DIA 08.05.2012 – 2ªTURMADr. Raul Costi Simões (Tribuna):Boa tarde, Excelências, Dr. Pamplona, Dr. Rômulo, Dra. Luciane,demais servidores e demais presentes.Excelências, conforme bem colocado no relatório e memoriais tambémentregues nos gabinetes, a questão toda aqui está atrelada à questãode classificação na TIPI.Temos um produto em questão e há uma discussão acerca da classificaçãodele, e eu inicio a minha sustentação oral aqui tratando da partefática e, depois, da parte de direito.Excelências, no que tange ao auto de infração, é importante mencionarinclusive a parte do auto de infração que justificou a classificaçãodo auto de infração de forma diversa da contribuinte.No ponto em questão o fiscal falou o seguinte – trechos, resumo:“Conforme verificado nas figuras tais do processo administrativo folhastais, apresenta dimensões, gavetas, portas, que não caracterizamcomo uma simples tábua de passar roupa, mas como móvel na formade balcão ou de armário, tendo a tábua de passar somente uma funçãosecundária” – é o que consta no auto de infração –, “prevalecendo a suautilização como móvel para guardar objetos”. Esse é o fundamento doauto de infração, que a finalidade seria secundária a tábua de passar eque seria mais produto a ser desenvolvido para fins de ser móvel normal.Excelências, com a finalidade inclusive de justificar isso aqui, solici-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013561

tamos inspeção judicial – o Juiz acabou não se manifestando –, reiteramos,acabou também não saindo; então pedimos, pelo menos, a perícia.Eu passo, neste primeiro momento, antes de entrar nas regras daTIPI, a descrever os pontos da perícia, iniciando inclusive pelos quesitosda União e, posteriormente, aos nossos, no que se refere à classificaçãoe à descrição do produto, a suas finalidades, que são os pontosem questão aqui.A União promoveu seis quesitos, de a a f. Os três primeiros questionama natureza do produto. Por que isso? Porque o capítulo 44, noqual a empresa quer classificar, fala em madeira, e a União, desde acontestação, fala que somente poderia se classificar no 44 madeira emestado bruto, natural, razão pela qual inclusive temos um quesito, quevou citar, que especifica que o produto em questão não é madeira emnatura, até porque isso hoje é proibido, até por questões ecológicas, deser madeira pura; é MDF, é madeira compensada. Então, nos quesitosa, b e c da Fazenda, expressamente pergunta: “A madeira é submetidaa um processo de transformação?” “Sim, são painéis empregados nafabricação – MDF.” “Se transformado, qual é o produto?” Aí, o peritofala: “É MDF” – que é produto compensado de madeira, partículas demadeiras com resina”. O c, da mesma forma. E, aí, chega ao quesito dda Fazenda, que questiona: “É possível afirmar que o produto fabricadopela autora se trata de madeira bruta?” Aí, a resposta do perito: “Não, éum móvel completamente industrializado”. Letra e: “Qual a descriçãodo produto e a sua destinação?” – é a pergunta da União para o perito.Ele diz: “O produto da autora é uma bancada que se destina a passarroupas e apresenta as seguintes caracterizações”, aí vem: “um balcãocom fundo tal, cinco pés, uma tábua de passar roupas que é apoiada porduas placas verticais, situadas nas extremidades do balcão, um compartimentoe a tábua de passar roupa” – o tempo todo fala “roupas”. Aí vemo último quesito da Fazenda, que é com relação à classificação, porqueo capítulo 94, no qual a Fazenda também gostaria de enquadrar, é umcapítulo subsidiário, que trata de móveis em geral, sem destinação. Inclusivetem um ponto específico nas considerações gerais da Seção 20,a e b, há uma expressa destinação dizendo que ali se enquadram produtosnormais.562R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Vou tomar a liberdade de citar as considerações gerais que há naNESH, que depois vou explicar – há notas explicativas da TIPI –, aseção normativa diz o seguinte – classifica no capítulo 94, (inaudível)quer colocar – os seguintes artefatos: Armários, estantes, étagères, e osmóveis modulados para serem suspensos que se destinem à arrumaçãode artefatos diversos. Aí vem: livros, louças, cozinha, vidraçaria, roupas,medicamentos, toucador, aparelho... Quer dizer, aquele que nãotem uma finalidade específica. Aí vem a pergunta então da Fazendaneste ponto para tentar colocar essa forma e faz: “É possível nomearo produto como um armário, uma estante, um étagères, que se destineà arrumação de artefatos diversos?” A pergunta é bem clara, conformediz o capítulo: “Para armários diversos, sem finalidade”. A resposta doperito: “Não, segundo o dicionário Michaelis online a expressão étagèresignifica estante ou prateleira. Segundo o dicionário webpage (*)ele pode também indicar móvel com prateleiras ou aparador, portanto oproduto da autora não pode ser considerado como armário, estante ouétagère”. Essa é a resposta para a pergunta do quesito da Fazenda. Eaqui terminam os quesitos da União.No que se refere a nós, fizemos 16 pedidos – quesitos –, todos vinculadosà característica e a finalidade para a qual foi desenvolvido, dadoque se tratava de um perito para analisar a finalidade do produto.O primeiro ponto que perguntamos foi, como a Fazenda fez, se oproduto era feito de MDF, e a resposta: sim. Segundo o próprio assistenteda autora, é MDF, painel obtido de partículas de madeira prensadacom resinas especiais. Nossa pergunta de número dois. Para classificarno capítulo 44, dado que ele é nomeado madeira, e a Fazenda batia noponto de que isso seria somente madeira pura, perguntamos: pelas notasexplicativas, termo harmonizado, IN 807/2008 e outras, o materialessencialmente aplicado no produto em questão pode ser classificadosob o capítulo 44.21? O que nós pedimos. Aí, ele diz: “Olha”, ele citanota, “de acordo com a Nota nº 3 deste capítulo, os artefatos fabricadosde painéis de partículas, painéis semelhantes, de painéis de fibras ou demadeira pura, podem ser equiparados a artefatos de madeira pela classificaçãodo 44, como nós falamos”. E ainda comenta: “Os artigos destaposição podem ser fabricados tanto de madeira natural como de painéisR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013563

de partículas semelhantes ou painéis de fibra”. E a resposta, então, doperito, sobre o nosso produto, por ser MDF, poderia ser classificado nocapítulo 44. Resposta: “Com base na Nota nº 3, sim, é possível afirmarque o material essencialmente aplicado na produção da bancada sãopainéis de partícula; e o 2.2, sim, a observação inicial contida, transcrita,declara que os artigos dessa posição podem ser fabricados tantode madeira natural como de painéis de partículas”, como nós falamos.Então, o perito confirmou que, sim, MDF está classificado, há uma previsãoexpressa na NESH, para, no capítulo 44.Perguntamos ainda ao perito se o item 3 do subcapítulo 44.21 danota explicativa, IN 807, contempla produto enquadrado como tábuade passar roupas. “Sim” – resposta dele – “esse contempla tábuas depassar roupas ou lavar e passar roupas”. Aí, perguntamos ainda se oproduto em questão possui dimensões especiais, altura, largura, compatíveiscom uma tábua de passar e se é essa a finalidade. Resposta doperito: “Sim, a bancada da autora possui dimensões ergonomicamenteadequadas à execução da finalidade de passar roupas”.Perguntamos no item 5.1: “O mencionado produto possui suporteexterno para cabide de roupas para, posteriormente, passar a ferro?”“Sim, vide figuras tais do laudo, que comprovam que tem um cabidetemporário para pendurar roupas.” “Esse mecanismo serve como acessóriopara auxiliar quem está exercendo esse labor?” “Sim, esse acessóriode pendurar camisas se presta para pendurar cabides com roupaspassadas.”O item 6.1: “O mencionado produto possui laterais com suporte específicopara guarnecimento de ferro de passar?” “Sim, vide figurastais, há esse suporte também.” Seguindo: “Tal mecanismo serve comoauxílio para quem está fazendo esse labor?” “Sim, serve para repousaro ferro quente durante a execução de passar roupa.” “Existe tal suporteem outros produtos que não em mesa de passar?” “Sim, para ferros,também as tradicionais tábuas de passar, que são apoiadas em cavaletes.”“Existe uma régua de reforço na parte frontal da mesa para facilitar?”“Sim, segundo esclarecimentos do assistente da autora, o quesitorefere-se à travessa superior, que é fixada no tampo superior da bancada,abaixo da tábua de passar.” “Tal régua evita oscilações, ou seja,564R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

foi criada para dar sustentabilidade enquanto alguém passa a ferro?”“Sim.”Passando alguns quesitos, para não ficar muito extenso, 8.9: “A bancada”,perguntamos, “possui um aramado tipo tulha, fixado à parte internada porta no lado esquerdo?” A resposta: “Sim, possui”. Item 10,vou pular. Item 11: “A bancada possui prateleiras do lado direito comdimensões apropriadas para guardar roupas de poucos objetos, poucasroupas, apenas para auxiliar no passar a ferro, facultando a sua utilização?”Resposta: “Sim, a prateleira da bancada da autora apresenta 38,5cm, resultando em dois espaços livres, que facilitam isso”. O item 11.2:“Ou não, a dimensão das mesmas fornecem um bem móvel capaz deser classificado como roupeiro, por exemplo, que são os móveis geraisque o Fisco tenta colocar?” A resposta: “Não, as dimensões internasdo móvel não permitem a sua classificação como roupeiro, mas comobalcão ou bancada para passar roupas”. Falamos da tulha, que confirmatambém, no item 12, que é compatível, que é (inaudível) de roupas quevão ser passadas.Perguntamos ainda dos pés do balcão, se têm uma dimensão, largura,para áreas de lavar. “Sim, confirma que sim.” Questionamos o quintopé, porque essa mesa possui, na parte inferior, um quinto pé no meiopara dar sustentabilidade quando está passando a ferro. Ele concorda:“Sim, o produto em questão possui um quinto pé”. “E tal pé serviriapara dar maior estabilidade quando alguém está passando?” “Sim, oquinto pé caracteriza mais um ponto de atrito com o piso, contribuindopara impedir que a bancada se desloque no piso, além de impedir a flexão,o aprofundamento, então, da bancada quando passar a ferro.”Aí, a pergunta 15.1: “Pela análise do produto, pode-se dizer que omesmo foi concebido e tem como finalidade precípua a sua utilizaçãopara passar roupas e funções secundárias que auxiliam esse labor, ouseja, que ela foi criada para ser uma tábua de passar e as outras funçõesseriam secundárias, diferentemente do auto de infração, que fala que,na verdade, a tábua de passar seria secundária e as outras funções seriamprimordiais?” A resposta é: “Sim”.Aí, vem um quesito 15.2, que criou a divergência do laudo e que,segundo o Juiz, acabou seguindo, perguntou: “É essencialmente umaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013565

tábua de passar?” A resposta: “Não, o móvel não se restringe a umamera tábua de passar”.Excelências, esse é o ponto que surgiu na questão. Todo o laudofala que o produto em questão é uma tábua de passar ou que foi criadopara essa finalidade, que as sua dimensões, estrutura e demais itens quepossui são para facilitar a tábua de passar, entretanto a resposta delefoi a seguinte: “Não é meramente, somente, uma tábua de passar, temoutras funções”. Com base nisso, a perícia classificou que, tendo outrasfunções, não poderia classificar no capítulo 44. Por ter outras funções,teria de ficar no capítulo 94.Esse é o ponto, Excelências, o perito tinha de analisar a natureza, ascaracterísticas do produto, porque era um engenheiro mecânico, issoele fez bem. Não se nega isso. A questão é que, quando ele foi aplicara instrução normativa, quando foi fazer a subsunção da norma ao fato,ele não entendeu que existe uma regra intermediária que diz: Quandohá um produto que possa ter mais de uma função, aquele produto que dêa sua essencialidade é que vai predominar. Ele não entendeu isso, disse:“Já que tem mais de uma função, não posso colocar na classificaçãoespecífica, tem de botar em uma genérica, lá atrás”. Só que essa não é aregra que predomina.Nesse ponto, Excelências, cabe mencionar que temos a TIPI, quepredominou no período, o Decreto nº 4.542/2002 e, posteriormente, o6.006/2006, que estavam vigentes na época, que tinham as normas, aclassificação da TIPI, e, por sua vez, o Decreto nº 435/92, a IN 807, queé tão mencionada, que são as notas explicativas do Sistema Harmonizadoe de codificação de mercadorias. O que há nessa NESH: tenhoa TIPI, que tem o capítulo, as subseções e a regra de interpretação, etenho a nota explicativa, que interpreta cada uma delas.O ponto em questão está na norma de interpretações, elas estão todasnessas TIPIs iguais, as regras gerais para interpretação do Sistema Harmonizado,são do início desse decreto da TIPI, que também são repisadosna NESH. Temos a regra 1, que especifica títulos, seções, capítulos– capítulos tem apenas valor indicativo. Temos a regra 2, que diz quequalquer referência a um artigo ou uma posição, mesmo que incompleto,prevalecem características essenciais, mas como só tem uma carac-566R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

terística o produto. A regra 3, que é a que se aplica ao caso: “Quandopareça que a mercadoria possa classificar-se em duas ou mais posiçõespor aplicação da regra 2b ou por qualquer outra razão, a classificaçãodeve efetuar-se da seguinte forma: 3a, 3b, 3c.” A 3a diz o seguinte: “Aposição mais específica prevalece sobre as mais genéricas”. Se eu tenhouma posição mais específica, ela prevalece sobre a mais genérica. A 3b:“Os produtos misturados, as obras compostas de materiais diferentesou constituídas pela reunião de vários artigos, cuja classificação não sepossa efetuar pela aplicação da regra 3a, classifica-se pela matéria oupelo artigo que lhes confira característica essencial, quando for possívelrealizar essa determinação”. A 3c, que foi a que o perito colocou, diz:“Nos casos em que não posso aplicar as regras 3a e 3b, por não permitiremefetuar a classificação”. Não tenho como identificar a finalidadedesse produto, por exemplo, cai na regra geral, na última da tabela.Inclusive, teríamos a quarta, que dada a não aplicação de nenhumadas anteriores, fala o seguinte: “As mercadorias que não possam serclassificadas por aplicação das regras acima enunciadas classificam-sena posição correspondente aos tipos mais semelhantes”. Toda a TIPI,inclusive verificamos isso muito em materiais eletrônicos, tem o principioque é o de ter de prezar pelo produto em si, pela finalidade específicaou, pelo menos, pela finalidade essencial dele.Com certeza, se entendermos que isso não é uma tábua de passaressencialmente, a classificação seria a última. Agora, se ela foi criada,e dada a natureza, como o próprio perito falou, com funções para essafinalidade, e se condigo dizer que ela tem essa finalidade, aplicaria aregra 3b que diz: se eu puder ter mais de uma função, ter mais de ummaterial e conseguir identificar a essencialidade dele, classifico naquiloque predomina. Vamos além, nas notas explicativas desta regra específica,na NESH, então, ela tem a seguinte disposição – a nota explicativanº 1 da regra 3 –, diz o seguinte – agora vou trabalhar a NESH, quenada mais é do que uma... (inaudível) que descreve com um pouco maisde detalhamento como é que se aplica essa regra, que diz o seguinte:“Esta regra prevê três métodos de classificação de mercadorias. A prioriseriam suscetíveis de se incluírem em várias posições diferentes”. Dizainda essa nota explicativa nº 1: “Assim, a regra 3b só se aplica” – queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013567

é a que estamos vendo – “só se aplica quando a regra 3a não se aplicar”.Ou seja, se eu não tiver uma posição específica... Diz o seguinte essanorma: “A ordem na qual se torna necessário considerar sucessivamenteos seguintes elementos”. Como é que ele diz que se aplica? Eu aplicoa regra a quando tiver uma posição bem específica; a b quando tem acaracterística essencial do produto e a c quando colocada em últimolugar na ordem numérica.Excelências, há outras NESH que citamos aqui, a nota explicativa nº8, a 7ª, todas descrevem da seguinte forma: se eu puder ter uma definiçãodo produto pela sua essencialidade, o classifico pela sua essencialidade.Com certeza, se ele não puder ter essencialidade, se não puder teruma definição específica, caio na regra geral, que é a última.Por essas razões e dado que acreditamos que o produto... Não sóacreditamos como ele foi registrado no NPI como produto diferenciado,se fosse um armário não poderia ser registrado, foi registrado comouma tábua de passar, uma bancada com a finalidade específica de tábuade passar, inclusive teve o registro específico da empresa, somente elapoderia produzir isso. Esse produto foi desenvolvido todo e criado paraser uma tábua de passar. Claro que pode ser utilizado para outra finalidade,qualquer pessoa pode usar qualquer produto para outra finalidade.Eu posso pegar um celular e aplicá-lo como uma contadora, uma máquinade calcular, qualquer coisa que seja. Inclusive na TIPI, quandofala em produtos eletrônicos fala isso. Quando tem mais de um produtovinculado, poderia dar uma essencialidade, é lá que ele se classifica.Então, a TIPI predomina essa natureza do produto para a qual ele foidesenvolvido.Dessa sorte, Excelências, pedimos provimento por entendermos queo produto em si é uma tábua de passar, ou pelo menos foi criado comessa finalidade, com outros acessórios para facilitar o labor.Era isso, muito obrigado.Dr. Paulo Mendes (Tribuna):Exmo. Sr. Desembargador-Relator, Exmos. senhores Desembargadores,Exma. senhora representante do Ministério Público, boa tarde.Inicialmente, quero cumprimentar o causídico adverso pela sua brilhantesustentação e pela forma competente como vem conduzindo este568R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

processo.Estamos diante de uma situação bastante inusitada, inclusive como bem aqui presente, estamos discutindo sobre sua natureza jurídica, efundamentalmente para definir se estamos diante de uma tábua de passarou de um móvel com finalidade de tábua de passar.É fundamental percebermos essa distinção: não viria a Fazenda Nacionalaqui à tribuna dizer que este móvel não tem nada a ver com passarroupas. Realmente é um móvel que também exerce a função parase passar roupas. Mas a questão é: podemos identificá-lo como umatábua de passar? Tábua de passar, entende a Fazenda Nacional, temuma distância muito grande para um móvel com tamanho, acabamentoe refinamento como este que temos aqui. Preocupa-nos sobretudo umprecedente que pode vir a se formar a partir desse julgamento porque,a partir do momento em que tivermos uma tábua que pode ser utilizadapara passar, sendo acoplada a qualquer móvel como tantos outros quevemos vendendo no mercado, como o Rei Midas, tudo o que ele tocavira ouro, em tudo que ela for posta, vai virar uma tábua de passar.Antes de adentrar nas minúcias do caso, queria chamar a atenção,muita atenção dos senhores para uma peculiaridade: por que existe essesistema harmonizado? Por que é construído dessa forma o sistema harmonizado,com critérios para escalonamento dos bens ali identificados?Isso para mim é fundamental porque essa interpretação vai nortear todaa aplicação das suas exposições.Vejam, o sistema harmonizado, na verdade uma sigla compensada,condensada em Sistema Harmonizado, Designação e Codificação deMercadorias é uma nomenclatura aduaneira utilizada internacionalmentecomo sistema padronizado de codificação e classificação de produtosde importação e exportação.Atenção agora, Excelências: “As mercadorias são classificadas emordem crescente de participação humana em sua elaboração, sendo divididasem 21 seções, as quais contêm 99 capítulos”. Ou seja, estamosdiscutindo aqui se esse bem vai ser classificado na posição 44 ou naposição 94, sendo que os bens são ali dispostos a partir da participaçãohumana na sua confecção. Em que medida temos a participação humanano processo de industrialização para efeitos de classificação naR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013569

TIPI e, por consequência, incidência do IPI. E aqui a peculiaridade éirrelevante, porque estamos com uma distância bem grande. Enquantoo contribuinte diz que isso é um material singelo como uma tábua depassar, simples, e tábua de passar é uma tábua com um cavalete em“x” embaixo – chamou-me a atenção até a dificuldade que se tem paralocomover o bem de um lugar para o outro –, e, por conta dessa singelezade uma tábua de passar, ele fica sim definido na posição 44, sendoque, se estamos diante de um móvel, um produto mais industrializado,mais elaborado, ele deve ir para a posição 94, porque aqui sim houvemais intervenção humana, houve uma industrialização mais elaboradaa justificar a posição 94.Excelências, essas observações iniciais são fundamentais para interpretarmosa TIPI, e já nos chama a atenção essa distância de identificaçãoda Fazenda Nacional para o contribuinte. Enquanto o contribuinteverifica nisso a singeleza de um material na posição 44, nós verificamosum móvel bastante elaborado e industrializado a justificar a sua posição94.Feita essa observação inicial e tomando isso como parâmetro de todaa interpretação que será desenvolvida, passamos para o segundo aspecto.A recorrente, a todo tempo, fundamenta a sua pretensão na finalidadedesse bem, a finalidade: que ele vai ser usado para passar roupas.Pergunto: a finalidade de passar a roupa vai fazer desse bem uma tábuade passar, ou nós temos um utensílio que foi colocado em cima de ummóvel que vai fazer ele ser utilizado também como tábua de passar?Esse ponto nos chama a atenção, e nos despertou o interesse pelacausa quando verificamos o que se está tentando dizer que é uma singelatábua de passar. Nós verificamos que é um móvel com possibilidadede se acondicionar roupa, de se acondicionar outros utensílios, eque está muito longe da singela tábua de passar, inclusive estipulada naTIPI.Apesar desse longo arrazoado, o autor não informou que a estruturada peça é igual à de qualquer armário encontrado no mercado. Trata--se de peça produzida em madeira, com portas e compartimentos paraguarda de produtos. Inclusive, nos memoriais, Excelências, coloqueifotos do produto, o perito também traz fotos nos autos que servem para570R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

elucidar do que estamos tratando exatamente.Será que simplesmente colocar uma tábua em cima de um móvelmuda completamente a sua natureza jurídica, muda completamente aessência do bem jurídico de que estamos tratando?E mais, Excelências, se olharmos no Google vamos verificar queinúmera empresas anunciam esse bem como armário, tábua de passarcom armário ou então tábua de passar-armário, ou seja, utilizam, fazendojustiça à recorrente, no seu site efetivamente ela fala como tábua depassar, mas inúmeras outras empresas que comercializam esse tipo debem associam ao armário justamente para trazer esse benefício para ocomprador. E aí se pergunta: temos, para efeitos tributários, uma simplestábua de passar e, para efeitos comerciais, a característica do armáriose avulta para chamar a clientela?Em relação à perícia que foi efetivada, verificamos que o perito,além de concluir categoricamente que a classificação da União era correta,afirmou que o princípio da essencialidade não legitimaria o pedidoda recorrente. Excelências, o perito, depois de uma ampla análise dobem, examinou a sua produção, a sua constituição, destinação, funcionamento,verificou suas peculiaridades e funcionalidades. Depois dedetido exame, concluiu que não se trata de mera tábua de passar, masde um móvel fabricado com finalidade de auxiliar essa função, produzidoem madeira já totalmente industrializada. Chamo a atenção paraesse ponto: totalmente industrializada. Por que isso é relevante? Voltoà parte inicial de minha exposição, porque quanto maior intervençãohumana, mais se justifica o aumento do número da classificação, daTIPI. O perito respondeu categoricamente diante do quesito da recorrente:“Trata-se essencialmente de uma tábua de passar roupas com assessóriosdispostos para fim de auxiliar nesse labor?” Disse o perito:“Não, o móvel da autora não se restringe a uma tábua de passar roupas,possuindo a forma de uma bancada” – como foi afirmado inclusive pelarecorrente – “com portas, tulha, prateleiras, que proporcionam tambéma função de armazenamento”. E aqui mais uma peculiaridade, a recorrenteexpõe aqui que o perito disse que é uma bancada com a finalidadede passar roupas e chama atenção para o trecho “passar roupas”. Euchamo a atenção para a expressão “bancada”, bancada altamente in-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013571

dustrializada, altamente bem acabada, e, por conta disso, a sua simplesfinalidade, que também é de passar roupas, não pode desnaturar a suanatureza para efeito da TIPI, sobretudo interpretada teleologicamentecomo propomos aqui. Diz o perito, refere que a posição 44.21, aquelapretendida pelo autor, pela recorrente, apenas seria destinada à tábuade passar roupas isoladamente. Volto a dizer, a posição 44 serve paraalbergar uma singela tábua de passar roupa, aquela que todos nós conhecemos,utensílio simples de fácil locomoção, retrátil e de específicadestinação, uma tábua sobre um cavalete em formato de “x”. A respeitoda interpretação das regras de interpretação referidas pela recorrente,a Fazenda Nacional tem a dizer que sequer buscar a regra nº 3 serianecessária, sequer buscar essa regra seria necessário, porque há todaevidência, não estamos diante de uma tábua, simples tábua de passar,com a sua singela conformação a justificar a posição 44. Então, sequerseria necessário buscar essa regra de interpretação nº 3, e em especiala alínea b.Excelências, não há qualquer equívoco do perito, como tenta fazercrer a recorrente. O laudo pericial foi examinado, foi elaborado de formaminudente e totalmente coerente. O perito em nenhum momento secontradiz, segue sempre a mesma linha de raciocínio e de posicionamento,concluindo pelo acerto da União ao realizar a classificação naposição 94036000.Já me direcionando ao fim dessa breve exposição, diz a recorrente:“Um aparelho de celular não deixa de sê-lo por possuir uma calculadora”.Diz a Fazenda Nacional: “Um móvel tão bem acabado e tão bemapresentado não deixa de ser móvel por nele ter sido colocado, tocado,uma simples tábua de passar”. A sua finalidade no particular não questionamos,claro que existe a finalidade de passar roupa, mas absolutamenteisso não é definitivo para a sua classificação na TIPI. Não setrata de mera tábua de passar, mas de um móvel de madeira destinado, aprincípio, para a atividade de passar roupas, e nessa linha não pode serclassificado na posição 44, a qual exclui expressamente os móveis produzidosem madeira, e esse é um ponto também fundamental. A posição44 expressamente exclui os móveis produzidos em madeira, por quê?Porque a partir do momento em que trabalhamos com aquela matéria572R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

prima e produzimos um móvel mais elaborado, mais industrializado,ele não deve ficar na posição 44, deve ir, sim, para a posição 94.Excelências, se retirarmos aquela tábua de cima desse móvel, o quevamos ter? Um móvel com grande utilidade, igual inclusive a muitosmóveis que vemos vendendo no mercado, se tirarmos a tábua de passar.Se tirarmos o móvel da tábua de passar, o que teremos? Uma tábua, umatábua de difícil identificação de como será utilizada, porque falta-lhea característica essencial, que é o cavalete em formato de “x” para setransformar em aquilo que nós conhecemos como tábua de passar. Seriaininteligível dizer para alguém, por exemplo, que toda roupa que passeihoje está guardada na minha tábua de passar, ou que todo o material delimpeza está acondicionado na tábua de passar. Essas figuras, peço atéperdão pela ingenuidade da figura feita, não é furtiva, porque na interpretaçãojurídica não podemos desconsiderar o conteúdo semântico mínimodas palavras. Mas retirarmos do termo tábua de passar um móveldessa envergadura, desrespeita esse conteúdo semântico mínimo. A atividadedo Poder Judiciário é uma atividade de reconstrução do direito,porque ele não parte do nada, reconstrução do direito na medida em queele vai partir de um conteúdo mínimo estabelecido no texto, do textoà norma há uma distância grande. Essa reconstrução deve partir doconteúdo mínimo, significa uma mera tábua de passar, e não, nenhumexercício hermenêutico permite fazer desse móvel bem elaborado umasingela tábua de passar. A acolhida da tese do recorrente abriria um precedente,repito, perigoso, violaria o senso de justiça tributária, violariao princípio da isonomia, porquanto inúmeros produtores e industriaisproduzem bens muito parecidos com esse, só que desprovidos dessasingela tábua que lhe está acima, e terão uma tributação pela posição94 na TIPI.Concluo essa manifestação lembrando uma frase célebre do nobrejurista baiano Calmon de Passos quando ele falava sobre coisa julgadanas ações cautelares, e falava: “Podem chamar de Ermengarda, Febromiana,Ocridalina, o que quiser, mas que é imutabilidade, é, que émulher, é”. Ao contrário, chamar esse bem, bonito bem, bem-acabado,industrial, de tábua de passar agride a mínima linguagem que nós socialmenteadmitimos como sendo uma tábua de passar, agride a tabelaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013573

da TIPI analisada do ponto de vista teleológico, de sua função, para oque ela veio e por que essa diferença, e sobretudo viola o princípio daisonomia, a justiça tributária. Por isso é necessário que o recurso darecorrente seja desprovido.Muito obrigado.Des. Federal Otávio Roberto Pamplona (Relator):Voto (no Gabinete)Complementação de votoPenso que o debate já foi bem posto, inclusive com a apresentaçãodo objeto a ser conhecido, cuja classificação se controverte. Eu,de início, transcrevo a sentença do Juiz de primeiro grau, que entendoque enfrentou corretamente a demanda. Transcrevo parte do laudo evou fazer alguns acréscimos agora na sessão, em decorrência da própriasustentação.A primeira questão a ser enfrentada é o Sistema Harmonizado. OSistema Harmonizado, sistema internacional de classificação de mercadoriasque, de fato, como dito da tribuna pelo procurador da Fazenda,tem 97 capítulos, sendo que a regra básica – que não está escrita, masé o que se dessume – e a doutrina assim estabelecem que ele parte emum crescendo, de produtos com mínima intervenção humana até produtoscom a máxima intervenção humana, tanto que começa com “animaisvivos” e termina com “obras de arte”, sendo que, no intermédiodo sistema, inserem-se aquelas mercadorias que, em linha de princípio,servem para utilização em outras mercadorias – não que não possater outras atividades. Então, esse é o primeiro pressuposto para que sepossa interpretar o Sistema Harmonizado. O Sistema Harmonizado foitransposto para a TIPI, que contém, além dos códigos do Sistema Harmonizado,mais dois, que são da nomenclatura comum do Mercosul. OSistema Harmonizado tem seis regras de interpretação. A primeira delasdiz que a inserção de uma determinada mercadoria, de um determinadoproduto, em um capítulo não leva necessariamente a que ele se insiradentro desse capítulo, porquanto poderá ter uma classificação mais específica,donde a sua classificação ocorrerá no âmbito daquele capítuloque for mais específico para aquela mercadoria.574R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Outro aspecto a ser desde logo estabelecido como pressuposto nestejulgamento é que a tábua de passar roupa não consta nem do SistemaHarmonizado, nem, propriamente dito, da TIPI, tanto que a classificaçãoé outra. Ela consta das notas explicativas do Sistema Harmonizadoaprovadas pela Instrução Normativa nº 818, de 2008, mas é incontroversoque a própria Receita Federal, nessa instrução normativa, incluina classificação posta pela empresa a tábua de passar roupa. Então, oSistema Harmonizado em si não faz referência a esse produto. Mas oque diz o capítulo cujo enquadramento postula a recorrente? Está nasessão 9ª: “Madeira, carvão vegetal e obras de madeira; cortiça e suasobras; obras de espartaria ou de cestaria”. A maioria dos capítulos contémnotas explicativas no próprio Sistema Harmonizado. Há outras notasexplicativas que constam da NESH, que é essa instrução normativada Receita. No Sistema Harmonizado, aprioristicamente, já consta: “Opresente capítulo não compreende: I, alínea o – os artefatos do capítulo94” – observação parentética – “por exemplo, móveis”.Então, uma regra, uma nota explicativa do próprio Sistema Harmonizadoaprioristicamente já exclui do âmbito da sua incidência os móveis.Não que eventualmente um móvel não possa ser classificado aqui; atépode, desde que haja uma posição específica prevendo, porque, comodito inicialmente, só a referência à sessão e ao capítulo não é condiçãonecessária para a classificação da mercadoria.Olhando a classificação pretendida pela agravante, ela se situa noâmbito do Sistema Harmonizado lá nos “outros”. Por quê? Porque nãoexiste uma classificação específica para tábua de passar roupa. Isso estána instrução normativa que sofreu alteração agora em 2007, até porquea TIPI também sofreu alteração, em 2011, mas, na essência, não houvealteração substancial, houve a transposição do Sistema Harmonizadopara ela. Se nós observarmos tudo aquilo que está contido no capítulo44, nós vamos observar que tem relação com produtos de madeira,painéis de MDF, tábuas, matérias que em princípio podem ter uma finalidadeprópria do que se depreende, mas caracterizadas como matériasprimas,mas a instrução normativa, a NESH, quando trata da classificaçãoposta no art. 44, ou título 44, realmente diz o seguinte:“Essa posição compreende, entre outros: (...) 3) os cenários de teatro, bancadasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013575

de carpinteiro, mesas com dispositivo de rosca destinadas a manter os fios esticadosdurante a costura manual de livros, escadas e degraus, cavaletes, letras, algarismose tabuletas, etiquetas para horticultura, jardinagem, etc., painéis indicadores, palitospara dentes, persianas de enrolar, venezianas, rótulas e semelhantes, espichos, gabaritos,rolos para persianas, com ou sem molas, treliças e grades para cercas, barreiras depassagem de nível, cabides para roupas, tábuas de lavar ou passar roupas, pregadores(molas) para roupa, cavilhas para ligamento, remos e pagaias, lemes, caixões, etc.”Ora, a interpretação do sistema, pela sua própria natureza, tem de serharmonizada. A harmonização, dentro do capítulo 44, leva a que os produtosque neles estão inseridos tenham um grau de intervenção humanamuito menor que aqueles que se situam em um capítulo mais à frente,sendo que, rememoro, aprioristicamente, há a exclusão de móveis.Pois bem. A agravante, a recorrente insiste que aquele móvel seriauma tábua de passar roupa. Não há dúvida de que a empresa elaborouaquele móvel com a finalidade de facilitar as pessoas passarem roupa; aoinvés da madeira, poderia ter um tampo de granito, ferro. Se pegarmosessa caneta e desdobrarmos, vamos obter o quê? Isso continua sendouma caneta, porque a característica essencial persiste no produto, que éescrever. E o Sistema Harmonizado diz que se classifica de acordo coma característica essencial, ainda que não esteja integralmente compostaa mercadoria; por exemplo, uma bicicleta sem as rodas se classificacomo bicicleta, porque não existe uma classificação bicicleta sem roda,bicicleta com uma roda, bicicleta com pedal, bicicleta sem pedal. E esseproduto, em que posição se classifica? Ele tem uma função por si só.Agora, vamos ao produto que está sendo objeto de discussão, aquelatábua e aquele armário. Se fizermos o desmembramento – e foi aí quea perícia tocou no ponto nevrálgico, a meu juízo –, vamos verificar quevamos ter uma tábua de passar roupa e vamos ter um móvel, que servepara guardar roupas passadas, foi projetado para facilitar essa atividade,mas ele tem uma finalidade também essencial se desacoplado da tábua.Eu diria que, desacoplando-o da tábua, ele tem mais finalidade do quea própria tábua. Assim, não se pode dizer que há essa essencialidade demodo a incluí-la, no capítulo 44, porque senão nós teríamos que classificar– veja que ele está no lado de tábuas para lavar – um eventualtanque que tenha uma tábua de madeira, que incluir nessa classificação.Por quê? Porque foi projetado para lavar roupa e tem uma tábua para576R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

lavar roupa, mas não me parece que seja isso. Talvez aqui o pessoalmais novo não conheça, mas era comum na nossa época que os tanquesfossem tanques de cimento, e se compravam no supermercado, na lojade móveis, aquelas tábuas de lavar roupa, de esfregar, e hoje a modernidadejá traz acoplado em inox ou em plástico, ou em louça, cerâmica,mas parece-me que a intenção do legislador infralegal aqui, que a regulamentaçãoaqui se dá com base na instrução normativa, foi no sentidode incluir nessa posição essa mercadoria com menor complexidade. Nocaso, aqui, nós temos um móvel muito bem elaborado, diria que foi umadescoberta merceológica, porque realmente facilita àqueles que se dedicamà atividade de passar roupa essa atividade. Até brincava com oscolegas aqui que a gente, quando manda fazer um móvel, as empresasvêm com aquela tábua embutida de passar roupa só para agregar valorà mercadoria, mas aquilo não vale nada, porque usa-se um, dois dias...Ninguém, ninguém utiliza, e ao final e ao cabo acaba-se comprandouma tábua de passar roupa específica para fazer essa atividade.De modo que me parece que a interpretação harmonizada do SistemaHarmonizado leva à conclusão de que não é a classificação correta essaclassificação na posição intermediária. A classificação correta, parece--me, foi aquela dada pelo Fisco e pelo expert – um Engenheiro Mecânicoespecialista em patentes analisou. É claro que os quesitos foramfeitos com este direcionamento: foi produzido para passar roupa? Foiproduzido para passar roupa, claro, preferencialmente para passar roupa,mas isso não significa que ele tem essa classificação de tábua de passarroupa. Na verdade, ele é um móvel multifuncional, um móvel quetem a finalidade de passar roupa, mas não é só a tábua de passar roupa.A tábua de passar roupa a que se refere a classificação 44 é aquela queestá em estado mais de natura; não que ela não possa ter qualquer processode industrialização, claro que pode ter, mas não no nível que temesse móvel. Reitero, em separado se constitui em uma peça autônoma,independente, com finalidade específica, com finalidade própria.De modo que, com essas considerações e com a vênia do nobre Procuradorda parte apelante, que sustentou brilhantemente a sua tese, eujulgo improcedente a ação, mantendo a sentença, por conseguinte negoprovimento a todas as apelações.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013577

Des. Federal Rômulo Pizzolatti:Sr. Presidente:Ficou uma dúvida: não sei se consta no processo o preço no mercadodessa tábua ou móvel.Dr. Raul Costi Simões (Tribuna):Cento e sessenta reais, 170 reais.Des. Federal Otávio Roberto Pamplona (Relator):E só a tábua custa em torno de 50 reais.Des. Federal Rômulo Pizzolatti:Sr. Presidente:Também concluo que aqui houve uma agregação de maior valor aesse bem. Se bem entendi da TIPI, temos itens com baixíssimo valoragregado, quase nenhum valor agregado. Então o legislador diz aqueleitem é não tributado; em situações assemelhadas, diz que a alíquota ézero, e à medida que se agrega maior valor, aí então a tributação vaisubindo. Então, neste caso temos uma alíquota de 5%, não sei se é isso?Des. Federal Otávio Roberto Pamplona (Relator):Cinco por cento é da apelante.Dr. Raul Costi Simões (Tribuna):(inaudível)Des. Federal Rômulo Pizzolatti:O que vejo aqui é que realmente houve agregação de um certo valor.No caso de uma simples tábua, a agregação de valor é praticamente...Há uma agregação de valor no processo de industrialização, mas é praticamentedesprezível, daí o Fisco dizer que a alíquota é zero. Aquinão é apenas a visão do Juiz, a visão do consumidor também tem queser considerada. O consumidor já vai pagar bem mais caro porque estácomprando um objeto de valor agregado bem maior.Então, Sr. Presidente, entendo realmente, como V. Exa., que aquitemos um armário apropriado, adequado para passar roupa com o significativovalor agregado, bastante diferente de uma simples tábua de passarroupa com quase nulo valor agregado e, por essas razões, acompanhointegralmente o voto de V. Exa. para negar provimento à apelação.578R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch:Sr. Presidente:Gostaria inicialmente de cumprimentar os nobres Procuradores pelassustentações, porque sempre atuam de maneira brilhante perante a nossatribuna. E, como digo sempre, aprendo muito com ambos, mas tenhodúvidas com relação a esse caso. Gostaria de mais ou menos explicar,os argumentos do voto de V. Exa. são extremamente contundentes etambém me deixam em dúvida, e já adianto que vou pedir vista do feitoporque tenho algumas dúvidas fáticas, que eu gostaria de adiantar emconsideração às sustentações feitas, e mais algumas dúvidas de Direitotambém, suscitadas pelas explicações que V. Exa. trouxe agora, depoisde eu ter comentado que talvez divergisse.Quais são as minhas dúvidas? Em primeiro lugar, com relação à naturezadesse móvel, vejo que essa tábua é fixa e mais cumprida que opróprio móvel, ou seja, ela compromete a utilidade desse móvel paraqualquer outra coisa.O que eu vejo no mercado internacional, e basta consular a Internetque conseguimos ver, é que em todos os casos em que há o cabinet, queeles chamam, que é o móvel, a tábua se dobra, porque aí se aproveitao armário. Mas aqui tenho uma tábua mais comprida que o móvel, ouseja, um trambolho, não quero ofender quem fabricou, mas ela atrapalhapara algum outro fim, porque ela vai além do móvel, até porque,para passar roupas, como estávamos conversando, às vezes se colocaa roupa naquela curvinha, mas enfim, se coloca ali, utilizamos aquelaparte, então, claro, ela vai além do móvel dos dois lados. Ela é fixa, nãose dobra, é altinha, então incomoda, e tem o aramado do ferro para umoutro lado, que também incomoda. E o que eu vejo quanto à bancadaé que tem uma tulha com aramado para colocar as roupas que serãopassadas, e a outra com duas prateleirinhas para colocar as roupas passadas,ou seja, vejo na Internet milhares de modelos desse estilo, só queem vez de madeira há um cestinho de palhinha ali. Na minha casa tenhoaquela tábua de supermercado que todos conhecem, e a minha empregadaleva dois cestos e pendura os cabides no puxador da janela. E essaaí tem o lugar para pendurar os cabides, o lugar para o ferro e os lugarespara colocar a roupa a ser passada e a roupa passada.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013579

Outro detalhe que vejo é a altura desse móvel, ele tem uma alturapéssima, uma altura que serve mesmo para passar roupas; se formosver, ele está na altura de alguém que irá passar roupas, não está em umaaltura para colocar uma televisão, um objeto, até porque ninguém vaiquerer colocar uma televisão em cima daquela tábua, e se eu retirar atábua vai ficar mais baixo ainda, ou seja, é complicado.Embora eu entenda o que o Procurador da Fazenda quis dizer comrefinamento, não penso que esse móvel tem um acabamento como eledestacou. É um móvel normal, que serve para colocar em lugar parapassar roupas, mas não vejo esse refinamento todo.Entendo que ele não é prático para qualquer outra coisa, então, poressas razões que coloquei, entendo que existe uma vinculação lógicaentre a tulha e a prateleira que estão ali com a utilidade de passar roupas;como falei, normalmente se usam cestos. Os pés são feitos paraque a tábua não se movimente quando a pessoa bate o pé ou porqueconforme vai passar naquela tábua fica assim, os pés são duros, ele é ummóvel, me parece, para utilização fixa.O que eu vejo é que, se eu fizer uma consulta na Internet, no mercadointernacional, tenho o wooden air in board, que é o caso, air in boardé a tábua. Há milhares de modelos nesse estilo, alguns com a cestaria,como falei, e outros em madeira, sim. E todo o mundo considera isso –estou falando em mercado, e é para isso que se destina a classificaçãotarifária – uma tábua de passar roupas. Ninguém considera um cabinet,que é quando a tábua se dobra e se preserva a função do armário, àsvezes ela se dobra até em dois.Quando ela está rígida, em cima, se considera uma tábua de passarroupas, esse é o nome. Fiz uma consulta rápida e há inúmeros modelos.Realmente, é muito interessante esse raciocínio da retirada de partes,isso é fundamental, utilizamos isso para a aplicação correta da tabela,mas tenho uma certa dúvida se esse raciocínio se aplica para o caso emque há vinculação entre as duas funções. Penso que, quando inexistemvinculações entre as partes, ele é perfeitamente aplicável. Por exemplo,encontro aqui na Internet uma tábua de passar roupas com uma estantede livros embaixo, inclusive alardeada como tanto. Então, claro, é sótirar aquela tábua que incomoda e tenho, na verdade, uma estante de580R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

livros, porque não há relação nenhuma entre uma estante para livros euma tábua para passar roupas, não vejo nenhuma relação; assim, entendoque esse raciocínio se aplica. Mas, quando o que tem embaixo dessabancada se relaciona com a atividade de passar roupas, tenho dúvidasse esse raciocínio se aplica, porque há uma relação lógica entre ambos;por isso estou pedindo vista, porque tenho de analisar.Também verifico que há uma série de tábuas de passar roupas desseestilo que estamos acostumados, que há em supermercados, só que sãode madeira, bonitinhas, e estão sendo usadas como estante – é só olharna Internet –, como estantes para colocar flores do jardim, etc. E aí? Voudizer então que não é uma tábua de passar roupas só porque está sendousada com outra finalidade?Então, penso que essa questão fica um pouco nebulosa quando entrea bancada e a tábua existe uma vinculação, uma conexão. Diferente, eunão teria dúvida, se eles me apresentassem aqui só um monte de prateleirinhasembaixo que servissem para colocar livros. Mas tenho umatulha e um lugar para colocar roupa passada, um lugar para colocar oferro, um lugar para colocar cabide e uma tábua que não se move, umatábua que atrapalha, vamos ser bem sinceros.Com tudo isso, parece-me que eu teria em favor do contribuinte pelomenos uma dúvida razoável em relação à classificação que ele adotou;não sei se nesse caso ele poderia ser penalizado.Peço a juntada de notas com essas considerações, embora o voto doDes. Federal Otávio Pamplona – como sempre, brinquei ontem comele, e torno a dizer, ele é meu mestre, e sempre que estou em apurospeço socorro – me deixe realmente em dúvida. Parece-me que a questãojurídica é bastante trabalhosa, digamos assim, terei de examinar a questãocom calma, mas, com todas essas considerações, peço vênia parapedir vista dos autos e examinar melhor.Decisão:Após o voto do Relator, negando provimento às apelações, no quefoi acompanhado pelo Des. Federal Rômulo Pizzolatti, pediu vista aDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch. Determinada a juntadade notas.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013581

VOTO-VISTAA Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: Pedivista dos autos para melhor examinar a matéria e peço vênia para divergir,nos termos em que passo a fundamentar.Inicialmente, faço uma análise do ponto de vista exclusivamente fático,tendo em conta as características físicas e comerciais do objeto emtela. Nesse aspecto, tenho que, ao contrário do entendimento dos eminentescolegas, o objeto em tela é, efetivamente, uma tábua de passarroupas, e não um móvel, justificando-se a classificação fiscal feita pelaparte. A seguir, passarei a fundamentar tal entendimento.Em segundo lugar, admitindo, por hipótese, que possa haver dúvidaquanto à natureza do bem, procedo a uma análise do ponto de vista exclusivamentejurídico da questão. Aqui, analiso se era razoável ou justificadaa convicção da parte de que se tratava de tábua de passar roupas,caso em que se justificaria a classificação fiscal por ela adotada. Essasegunda análise se faz necessária porque, aprofundando o estudo damatéria, tenho que, uma vez que até no próprio colegiado há controvérsiae dúvida quanto à natureza do objeto, a discussão não deve se restringira determinar qual seria essa natureza, tomando em consideraçãounicamente suas propriedades físicas, mas sim, demonstrada a dúvida,perquirir se, no caso concreto, era justificável que a parte entendesse setratar de tábua de passar roupa e, consequentemente, se a classificaçãofiscal por ela encontrada era razoável. Penso, portanto, que se deve analisarse a parte, diante das características do objeto e das circunstânciascomerciais que envolvem objetos da mesma natureza, procedeu a umaclassificação fiscal razoável. Se assim foi, ao menos a classificação fiscalaté então praticada deve ser acatada, e não deve a parte por ela sofrerqualquer sanção, já que procedeu dentro dos limites do razoável, nãopodendo ser surpreendida por interpretação que não tinha obrigaçãode antecipar. Para que se possa determinar a razoabilidade ou não daclassificação fiscal adotada, dois aspectos devem ser analisados: a) sehá ou não elementos que justifiquem o entendimento de que o objeto étábua de passar roupas; e b) se a classificação fiscal adotada pela parteera razoável, ou seja, se era razoável que, diante das características doobjeto e de sua comercialização, a parte o caracterizasse como tábua de582R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

passar roupas, e não como móvel.Inicio, portanto, com a análise do primeiro ponto, isto é, justificandominha convicção quanto a se tratar o objeto em tela, consideradas suaspropriedades físicas, de tábua de passar roupas, e não de móvel.Entendo, ao contrário dos demais componentes da Turma, que o objetoé efetivamente uma tábua de passar roupas. Para tanto, observoque a tábua, na parte superior, é fixa, não dobrável, e mais comprida doque a parte que corresponderia ao “móvel”, o que, se não inviabiliza ouso do objeto como móvel, pelo menos o torna bem complicado, já quenão há simetria de dimensões entre a parte de cima e a de baixo. Alémdisso, ao lado da “tábua”, na parte superior, há um aramado destinadoa colocar o ferro de passar roupas, o que também atrapalha a utilizaçãodo objeto como móvel. Note-se que a altura do objeto é apropriada parapassar roupas, não sendo altura típica de móvel; não vejo refinamentono acabamento – pelo contrário, trata-se de uma estrutura bem simples;não se trata de objeto prático para outras utilizações justamente porquea tábua, fixa e não dobrável ou destacável, e o aramado para o ferroaumentam o tamanho da parte superior em relação à inferior (“móvel”).Ainda, o que se chamou de “móvel” não é nada além do que uma pequenaestrutura que contém, em um dos lados, uma tulha com aramadoque se destina a colocar a roupa a ser passada e, no outro, duas prateleiraspara colocar a roupa já passada. Sob uma das pontas sobressalentesda “tábua”, há outro aramado para colocar roupas penduradas em cabide.Tudo muito prático para a finalidade de passar roupas, evitando quese carreguem, junto com a tábua, dois cestos – um para roupa a passar eoutro para roupa já passada – e se pendurem os cabides na parte destinadaao ferro... Acrescento que os pés do objeto são adequados à utilidade,ou seja, são feitos de forma que ele não se movimente quando alguémestiver passando a ferro – tanto é que tem cinco pés, não quatro.Vislumbro, portanto, uma vinculação lógica entre a tulha e a prateleirae a utilidade de passar roupas, ou seja, essas partes, que caracterizariamum “móvel”, são, na verdade, destinadas a acondicionar asroupas, evitando a utilização de cestos independentes. O argumento deque, caso fossem separados, haveria um móvel que preservaria sua utilizaçãoe uma tábua sem serventia não pode, a meu ver, aplicar-se aoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013583

caso, porque só deve servir de suporte ao exame de objetos em que asduas partes têm utilidades distintas, ou seja, em que não há relação lógicaentre ambas: por exemplo, há casos de tábuas de passar roupas comestantes para livros embaixo, e não há vinculação lógica entre estantes etábua de passar roupas, caso em que se poderia dizer que se trata de umaestante com uma tábua acessória. No presente caso, porém, há correlaçãológica entre ambas as partes, ou seja, a estrutura da parte inferiorconsiste justamente em um apoio para colocação de roupas passadas epor passar, eliminando os cestos avulsos.Não obstante as propriedades físicas do objeto, que, a meu entender,são características de uma tábua de passar roupas, em pesquisa feita naInternet verifiquei que são inúmeros os modelos de tábua de passar roupascom o mesmo estilo no mercado internacional – alguns, inclusive,têm a estrutura de apoio, parte que aqui foi feita em MDF, em palha ououtros materiais, até sob a forma de cestos acoplados. Todos esses modelossão designados por ironing board, ou seja, tábua de passar roupas,e são diferentes dos modelos dobráveis, que nesse caso são designadospor ironing cabinet e nos quais prevalece a função do armário, já que háuma tábua superior que se dobra e, portanto, só é utilizada quando necessário.Aqui, trata-se de tábua fixa, ou seja, tudo no objeto é voltado àfunção de passar roupas, não se podendo confundi-lo com um armárioque contém uma tábua embutida, dobrável, como acessório.Com essas considerações, argumento que se trata de tábua de passarroupas, e não de móvel. Os eminentes colegas de turma, no entanto, entenderamtratar-se de móvel, e não de tábua. Ora, se mesmo entre operadoresdo direito, todos especializados na matéria fiscal, há controvérsiaquanto à natureza do objeto, e considerando que toda a designaçãointernacional desse tipo de objeto aponta para “tábua de passar roupas”,entendo ser perfeitamente justificável que a parte tenha entendido quese tratava, efetivamente, de tábua de passar roupas, sem qualquer outraindagação a respeito, com óbvia repercussão na classificação fiscal.Justificado o entendimento da parte de que o objeto era efetivamentetábua de passar roupas, resta perquirir se era razoável que a parte oclassificasse como tal.Entendo que sim. Com efeito, trata-se de fabricante de móveis, não584R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

de operador do direito, sendo natural que, ao encontrar classificação específicarelativa ao objeto que, justificadamente, denominava tábua depassar roupas, o enquadrasse naquela posição. Em uma rápida pesquisana Internet, como mencionei acima, produtos da mesma natureza estãoclassificados como ironing board, não como ironing cabinet, ou seja,como tábuas de passar roupas, não como móveis com tábuas de passarroupas acessórias. Sendo assim, entendo que era razoável à parte suporque a correta classificação fiscal era a mais específica que encontrou– tábua de passar roupas –, já que não tinha motivos para pensar emclassificar o objeto como “móvel” nem para perquirir quanto a aspectosde maior ou menor transformação. Era razoável que a parte, encontrandouma classificação específica, ali enquadrasse o objeto em tela, semoutras indagações.Concluo, portanto, inicialmente, que a classificação fiscal adotadapela parte foi correta do ponto de vista fático, tendo em consideraçãoas características físicas e comerciais do objeto, que é, a meu ver, tábuade passar roupas, e não móvel. Entretanto, mesmo que se rejeite essaconclusão, do ponto de vista exclusivamente fático, há outro fundamento,exclusivamente jurídico, que permite concluir pela razoabilidadeda classificação fiscal adotada, considerando-se dois elementos: a)está plenamente justificado o entendimento de parte de que se tratavade tábua de passar roupas, isto é, era totalmente razoável que ela assimo entendesse; e b) uma vez justificado o entendimento da parte quantoà natureza do objeto, a classificação fiscal por ela adotada foi razoável,não podendo por isso sofrer qualquer outra imposição ou penalidade.Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA SESSÃO DO DIA 26.06.20122ª TURMADes. Federal Otávio Roberto Pamplona (Relator):Trata-se do processo da tábua de passar roupa. A Desa. Luciane apresentaum voto divergente, tive acesso e mantenho o voto.Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch:Voto-vista (no Gabinete)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013585

Des. Federal Otávio Roberto Pamplona (Relator):Tive acesso à minuta da divergência e, em que pesem as fortes ponderaçõesapresentadas pela Desa. Luciane, persevero no entendimentoque lancei por ocasião do julgamento, porquanto, como dito naquelaassentada, quando as regras do Sistema Harmonizado, a NESH, notasexplicativas, que detalham a classificação da TIPI, elas são muito precisasquando limitam o âmbito de cognição do que seja tábua de passarroupa, que seria aquele instrumento rudimentar, tanto que colocado naquelaclassificação, ao lado de tábua de lavar roupa.Enfim, reitero as considerações que fiz naquela oportunidade, com avênia da divergência.Consulto o Des. Rômulo se mantém seu voto.Des. Federal Rômulo Pizzolatti:Sr. Presidente, estava meditando sobre esse caso. Veio-me à menteuma obra de Umberto Eco, “Kant e L’Ornitorrinco”, e, nessa obra, Ecoconta a história desse bicho, que foi levado da Austrália, empalhado,para a Inglaterra, no começo do século XVIII. Durante cerca de cemanos, os cientistas debateram sobre o que realmente seria esse animal.Uns diziam que era réptil, outros, que era mamífero, e outros, até, queera uma ave. Durante um certo tempo, prevaleceu a teoria de que era ummamífero, porque o bicho tinha mamas. Depois, vieram novas notícias,porque, inicialmente, ele foi empalhado para a Inglaterra, não se tinha anoção da vida desse animal na natureza. Depois vieram notícias de queele realmente punha ovos, e aí, num segundo momento, prevaleceu aideia de que seria, então, uma ave, já que punha ovos, recuando a teoriade que era um mamífero porque tinha mamas. No final, aconteceu oseguinte: entendeu-se que é um mamífero, porque tem mamas, e é umovíparo, porque põe ovos; isso depois de mais de cem anos de discussão.Os cientistas foram negociando, recuando, indo para cá, voltando.Pergunto-me, colegas, se aqui não estamos na frente de um caso semelhanteao do ornitorrinco. Será que temos que classificar de um jeitoou do outro? Realmente fiquei, durante esse debate, com sérias dúvidas,e vou pedir vista para dar mais uma refletida sobre o assunto, porquepode ser que não seja nem uma tábua de passar roupa nem um móvel,mas seja os dois ao mesmo tempo, coisa que inicialmente não havíamos586R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

cogitado. Enfim, será que isso não é possível, como no caso do ornitorrinco?Des. Federal Otávio Roberto Pamplona (Relator):Até coloquei isso no voto, que tem uma dúplice função.Des. Federal Rômulo Pizzolatti:Pois é.Des. Federal Otávio Roberto Pamplona (Relator):Mas acho interessante V. Exa. pedir vista, até em face da dissensão.Decisão:Após o voto da Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, apresentandodivergência, com a manutenção do voto do Des. Federal OtávioRoberto Pamplona, o Relator, pediu vista o Des. Federal RômuloPizzolatti.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Fiz novo exame docaso, lendo mais de uma vez e atentamente os votos já proferidos, asmanifestações das partes, o laudo pericial e a sentença do juiz da causa.Tudo bem examinado, vejo que se está diante de um produto composto,que inclui tábua de passar roupas com suporte de cabides acoplado,fixada sobre armário com portas que inclui prateleiras e tulha, podendoesse produto, razoavelmente, ser classificado em mais de uma posição daTabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI),ou seja, tanto na posição 4421.90.00 (“outras obras em madeira”), conformeentendimento do contribuinte, quanto na posição 9403.60.00, conformeentendimento do Fisco (“outros móveis de madeira”).Em caso assim, aplica-se a regra 3-a das Regras Gerais para Interpretaçãodo Sistema Harmonizado, introdutórias à TIPI. De fato, poressa regra 3-a, quando pareça que a mercadoria pode classificar-se emduas ou mais posições, deve-se observar “a posição mais específica”em detrimento das posições “mais genéricas”. Ocorre que “a posiçãomais específica” é justamente a 9403.60.00, que portanto deve prevalecersobre a posição mais genérica, a 4421.90.00.Não é o caso de se indagar qual seria a “característica essencial” des-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013587

se produto composto – se tábua de passar roupas, suporte de cabides,armário ou tulha –, pois o apelo à “característica essencial” constitui aregra 3-b das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado,aplicável apenas quando não for possível a aplicação da regra 3-a,acima indicada.Enfim, não é possível afastar a classificação correta, segundo as“Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado”, a pretextode que a classificação do contribuinte seria razoável, como aventadono voto-vista precedente. Em não tendo certeza quanto à classificaçãocorreta, deveria então o contribuinte ter formulado consulta à ReceitaFederal do Brasil, procedimento indicado para esclarecimento a respeitode “classificação fiscal de mercadorias” (Decreto nº 70.235, de 1972,art. 46; Lei nº 9.430, de 1996, art. 50).Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA SESSÃO DO DIA 07.08.2012 – 2ªTURMADes. Federal Rômulo Pizzolatti (Presidente):Voto-vista (no Gabinete)Decisão:Após o voto do Relator, no sentido de negar provimento à apelação,e do voto-vista da Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, dandoprovimento à apelação, votou o Des. Federal Rômulo Pizzolatti nosentido do Relator, de modo que a Turma, por maioria, vencida a Desa.Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, negou provimento à apelação.588R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003199-41.2011.404.7103/RSRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchApelantes: Adriana Cruz da SilvaRogério Tomás ForsterAdvogada: Dra. Miriam Lúcia Kulczynski ForsterApelada: União – Fazenda NacionalMPF: Ministério Público FederalEMENTATributário. Mandado de segurança. Aduaneiro. Perdimento. Bagagemacompanhada. Bebidas alcoólicas trazidas do Uruguai. Extrapolaçãodo limite quantitativo. Cota de isenção fiscal. Observância.Apresentação de Declaração de Bagagem Acompanhada. Restituiçãoparcial das mercadorias. Princípios da razoabilidade, da proporcionalidadee da eficiência.1. É pressuposto da aplicação da pena de perdimento, em se tratandode bagagem acompanhada – caso dos autos –, a introdução irregularou clandestina da mercadoria no País, ou sua importação irregular oufraudulenta, conforme preceituam os arts. 87 da Lei nº 4.502/64 e 690do Decreto nº 6.759/2009.2. A isenção fiscal de tributos relativamente à bagagem acompanhada,no caso de “outros bens”, encontra limitações no valor da cota isentivacorrespondente à via utilizada, além das quantidades permitidas nalegislação aplicável, consoante se depreende do art. 6º, III, a e b, da INSRF nº 117/98, bem como do art. 33 da IN RFB nº 1.059/2010.3. De acordo com o teor do art. 6º, incs. VIII e IX, da IN RFB nº1.059/2010,“Ao ingressar no País, o viajante procedente do exterior deverá dirigir-se ao canal‘bens a declarar’ quando trouxer: (...) VIII – bens cujo valor global ultrapasse o limitede isenção para a via de transporte, de acordo com o disposto no art. 33; IX – bensque excederem limite quantitativo para fruição da isenção, de acordo com o dispostono art. 33; (...)”4. A contrario sensu, quando não forem ultrapassados o valor correspondenteao limite de isenção fiscal ou a quantidade de bens previstapara a fruição do benefício, não há falar em necessidade de apresenta-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013589

ção da DBA, incidindo o artigo 3º-A da IN RFB 1059/2010, que estatui:“Estão dispensados de apresentar a Declaração de Bagagem Acompanhada (DBA)de que trata o art. 3º os viajantes que não estiverem obrigados a dirigir-se ao canal‘bens a declarar’ nos termos do disposto no art. 6º. (Incluído pela Instrução NormativaRFB nº 1.217, de 20 de dezembro de 2011) (Vide art. 2º da IN RFB nº 1.217/2011)”5. À vista da apresentação da DBA, a autoridade aduaneira calculae lança a tributação devida, a qual leva em conta o valor global e/ou a quantidade que ultrapassem o limite da isenção, na forma dosarts. 41 e 44 da IN nº 1.059. Logo, incidindo a tributação somentesobre o que ultrapassa o permissivo legal da isenção fiscal, não hárespaldo legal para, na hipótese da não apresentação da DBA, sancionarcom a pena de perdimento outros bens que não os referentesao excesso.6. Assim, tratando-se de um excesso de três litros e setecentos e cinquentamililitros, apenas cinco garrafas estão sujeitas à pena de perdimento,devendo ser as demais dezesseis (16) garrafas restituídas aoimpetrante, à sua escolha.7. A Administração deve pautar a sua atuação pelos princípios daproporcionalidade, razoabilidade e eficiência, mormente em se tratandode casos que versem sobre a internalização de bagagem acompanhadade viajantes provenientes do exterior, em que o excesso se resume a umou alguns itens, de modesta expressão financeira.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 16 de outubro de 2012.Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, Relatora.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: Trata--se de mandado de segurança impetrado por Adriana Cruz da Silva e590R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Rogerio Tomas Forster contra ato do Inspetor-Chefe da Receita Federaldo Brasil em São Borja/RS, objetivando a liberação de mercadorias(unidades de bebida alcoólica adquiridas em viagem terrestre efetivadana cidade de Rivera, Uruguai) apreendidas pela Receita Federal noposto de fiscalização de Santana do Livramento/RS sob a alegação deexcederem o limite quantitativo permitido para importação, estando sujeitasà pena de perdimento.Alegaram os impetrantes na inicial, em síntese, “que, em 09.10.2011,durante fiscalização levada a efeito por agentes da Receita Federal, tiverammercadoria apreendida. Sustentaram que haviam adquirido mercadoriana cidade uruguaia de Rivera respeitando a cota de US$ 300,00,porém ultrapassando o limite de bebidas por pessoa. Alegaram teremse prontificado a se desfazerem do excedente, o que não foi aceito pelafiscalização, que acabou apreendendo toda a cota trazida por um dostripulantes do veículo transportador. Sustentaram ter havido denúnciaespontânea em razão de que se propuseram a se desfazer do excedenteda mercadoria ou efetuar o recolhimento dos tributos devidos. Sustentamser abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria, estando ausente noauto de infração ou no termo de lacração o dispositivo legal infringido.Pedem a concessão liminar para restituição da bebida apreendida”,conforme relatado pelo Juízo a quo (evento 66 do processo originário).Deferida em parte a liminar “exclusivamente para impedir que a autoridadedemandada declare o perdimento e atribua destinação às mercadoriasapreendidas, até o julgamento final da presente ação” (evento22 do processo originário).A sentença denegou a segurança, ao fundamento de que não foi demonstradovício no ato impugnado. Sem honorários (Súmulas nº 512do STF e 105 do STJ). Custas pelos impetrantes (evento 66 do processooriginário).Irresignados, apelam os impetrantes. Requerem a reforma total dasentença, para que sejam liberados e devolvidos os bens apreendidosem sua integralidade, ou, assim não entendendo a Turma, para que sejamliberados pelo menos 12 (doze) litros das bebidas alcoólicas ilegalmenteapreendidas. Sustentam não haver base legal para a apreensão deexcesso e mais a cota-parte permitida por lei. Alegam terem adquirido,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013591

na cidade uruguaia de Rivera, 28 (vinte e oito) litros de bebidas alcoólicas,e que, ao serem abordados em fiscalização de rotina da Receita Federal,tomaram conhecimento de que aquela quantidade excedia em 4(quatro) litros o limite permitido pela legislação aduaneira para o gozoda isenção de tributação. Apontam que, de forma abusiva e afrontosaaos princípios constitucionais que regem os direitos e garantias individuaisdo cidadão brasileiro e ao sistema tributário nacional, os agentesda Receita apreenderam a totalidade das bebidas alcoólicas, 16 (dezesseis)litros, que pertenceriam a um dos apelantes – no caso, o apelanteRogério –, sem permitir que este retivesse os 12 (doze) litros que estavaautorizado legalmente a manter consigo, apreendendo apenas os 4 (quatro)litros excedentes. Destacam que a autuação fiscal, ainda que unilateral,demanda descrição fática fidedigna, sem a qual resta cerceado odireito de ampla defesa. Defendem a falta de razoabilidade do agir dosagentes públicos, além do fato de que apreenderam cota-parte tanto doapelante Rogério quanto da apelante Adriana, o que configuraria irregularidadeinsanável por parte do Fisco. Argumentam que a motivaçãodo presente mandamus é a ausência de permissivo legal ao Fisco paraa retenção de bebidas não excedentes, isto é, a apreensão/retenção de3 (três) vezes a mais o limite que era lícito à fiscalização aduaneira reter/apreender,configurando imputação de penalidade não prevista emqualquer legislação, em confisco de bens privados, sem respaldo legal.Com contrarrazões, subiram os autos a este TRF.Enviados os autos ao Ministério Público Federal, este opinou pelodesprovimento do apelo (evento 4).É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: Controverte-se,no presente feito, acerca da aplicabilidade da pena de perdimentode bebidas alcoólicas internadas no País que ultrapassam o limitequantitativo de isenção da cota de importação, objeto do Auto de Infraçãoe Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias nº 1010953/ GAB000132/2011 (evento 20 do processo originário – AUTO 2).A questão foi assim relatada pelo parecer oferecido pelo MPF nesta592R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

instância, verbis:“Trata-se de recurso de apelação contra sentença que denegou a segurança pleiteada.Em suas razões de apelação (Evento 79), os impetrantes referem que, em retornode viagem de turismo para as cidades de Santana do Livramento e Rivera, foramabordados por agentes da Receita Federal do Brasil, ocasião em que se constatou quea quantidade de bebidas alcoólicas trazida pelos impetrantes excedia em 04 (quatro)litros o limite permitido por lei. Os autores sustentam que, ato contínuo, foi apreendidaa totalidade de bebidas alcoólicas que pertencia a um dos apelantes, ou seja, 16(dezesseis) litros, sem que lhe fosse permitido permanecer com os 12 (doze) litros queestava autorizado a manter consigo. Defendem que não há embasamento legal paraa retenção da quantidade de litros de bebida alcoólica não excedente, sustentandoque ‘4 (quatro) litros eram o máximo que a Receita Federal poderia ter apreendido’(Evento 79 – REC1 – fl. 08). Aduzem que a aplicação da pena de perdimento exige acomprovação do propósito comercial da aquisição. Por fim, requerem (1) a liberaçãodos bens apreendidos em sua integralidade; ou, alternativamente, (2) a liberação depelo menos 12 (doze) litros das bebidas alcoólicas apreendidas.(...)Debate-se nos autos a legalidade da retenção das mercadorias apreendidas e dapossibilidade de aplicação da pena de perdimento dos referidos bens em face da extrapolação,pelos impetrantes, da cota permitida de bebidas alcoólicas que o viajanteprocedente do exterior pode trazer em sua bagagem acompanhada.Nos termos do art. 33, inciso III e § 1º, inciso I, da Instrução Normativa RFB nº1.059/2010, a referida cota permitida de bebidas alcoólicas é de 12 (doze litros) porpessoa. No momento da abordagem dos impetrantes, todavia, foi constatado que amboshaviam adquirido no exterior 28 (vinte e oito) litros de bebidas alcoólicas, quantidadeque ultrapassa o limite a que ambos, em conjunto, teriam direito, qual seja, 24(vinte e quatro) litros.Aos impetrantes, então, foi solicitado que separassem a quantidade de bebidas quepertencia a cada um, ocasião em que o impetrante Rogério Tomás Forster declarouque o excedente de 04 (quatro) litros era de sua propriedade.A autoridade fiscal, por conseguinte, apreendeu a totalidade da quantidade de bebidaspertencente a esse impetrante, ou seja, 16 (dezesseis) litros de bebida.Os impetrantes, então, com o presente Mandado de Segurança, insurgem-se contrao ato da autoridade fiscal por não concordarem com a apreensão dos 16 (dezesseis)litros de bebida alcoólica, sustentando que deveriam ter sido apreendidos apenas os 4(quatro) litros excedentes.” (evento 4)Tenho que o apelo merece prosperar.Conforme consta na Relação de Mercadorias constante no auto deinfração e guarda fiscal anexado aos autos, efetivamente a parte impetranteexcedeu o limite de 12 litros de bebida alcoólica por pessoa, umaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013593

vez que apreendidas 4 unidades de vinho, 2 de vodka, 6 e 9 unidadesde espumantes de marcas diversas, totalizando 21 garrafas de bebidasalcoólicas, o que, multiplicado pelo conteúdo de 750 ml de cada garrafa,alcança mais de 15 litros (evento 20 do processo originário – AUTO2 – fl. 05).Embora a quantidade de litros de bebidas alcoólicas adquirida pelosimpetrantes supere o limite de isenção de 12 (doze) litros previsto peloart. 33, § 1º, I, da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº1.059/2010, tenho que não há respaldo legal para a aplicação da penade perdimento à totalidade das bebidas.Especificamente em relação ao perdimento de mercadoria, assim estãodescritas as hipóteses autorizadoras:“Decreto-Lei nº 37/1966Art.105 – Aplica-se a pena de perda da mercadoria:I – em operação de carga já carregada em qualquer veículo ou dele descarregadaou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da autoridade aduaneiraou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo;II – incluída em listas de sobressalentes e previsões de bordo quando em desacordo,quantitativo ou qualificativo, com as necessidades do serviço e do custeio doveículo e da manutenção de sua tripulação e passageiros;III – oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processoutilizado;IV – existente a bordo do veículo, sem registro um manifesto, em documento deefeito equivalente ou em outras declarações;V – nacional ou nacionalizada, em grande quantidade ou de vultoso valor, encontradana zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-sea exportação clandestina;VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documentonecessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;VII – nas condições do inciso anterior possuída a qualquer título ou para qualquerfim;VIII – estrangeira que apresente característica essencial falsificada ou adulterada,que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração nãoinflua no seu tratamento tributário ou cambial;IX – estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de pagamentodos tributos aduaneiros, salvo as do art. 58;X – estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país,se não for feita prova de sua importação regular;594R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

XI – estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagosapenas em parte, mediante artifício doloso;XII – estrangeira, chegada ao país com falsa declaração de conteúdo;XIII – transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e outrosgravames, quando desembaraçada nos termos do inciso III do art.13;XIV – encontrada em poder de pessoa natural ou jurídica não habilitada, tratando--se de papel com linha ou marca d’água, inclusive aparas;XV – constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo;XVI – fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionaisvisando a elidir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneirosou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, abeneficiar-se de regime de tributação simplificada; (Redação dada pelo Decreto-Leinº 1.804, de 03.09.1980)XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestreque a conduzir for desviado de sua rota legal com intenção de violação, supressão ousubstituição de carga; (Redação dada pela Medida Provisória nº 38, de 2002)XVIII – estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;XIX – estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas.(...)”“Decreto-Lei nº 1.455/76Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:I – importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente,quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislaçãoespecífica em vigor;(...) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigoserá punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637,de 30.12.2002)”“Lei nº 4.502/64Da Perda da MercadoriaArt. 87. Incorre na pena de perda da mercadoria o proprietário de produtos de procedênciaestrangeira, encontrados fora da zona fiscal aduaneira, em qualquer situaçãoou lugar, nos seguintes casos:I – quando o produto, tributado ou não, tiver sido introduzido clandestinamente nopaís ou importado irregular ou fraudulentamente;(...)”“Decreto nº 6.759/2009Do perdimento da mercadoriaArt. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses,por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Leinº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei nº 10.637,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013595

de 2002, art. 59):I – em operação de carga ou já carregada em qualquer veículo, ou dele descarregadaou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito, da autoridadeaduaneira, ou sem o cumprimento de outra formalidade essencial estabelecida emtexto normativo;II – incluída em listas de sobressalentes e de provisões de bordo quando em desacordo,quantitativo ou qualitativo, com as necessidades do serviço, do custeio doveículo e da manutenção de sua tripulação e de seus passageiros;III – oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processoutilizado;IV – existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto, em documento deefeito equivalente ou em outras declarações;V – nacional ou nacionalizada, em grande quantidade ou de vultoso valor, encontradana zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-sea exportação clandestina;VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documentonecessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;VII – nas condições do inciso VI, possuída a qualquer título ou para qualquer fim;VIII – estrangeira, que apresente característica essencial falsificada ou adulterada,que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração nãoinflua no seu tratamento tributário ou cambial;IX – estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova do pagamentodos tributos aduaneiros;X – estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País,se não for feita prova de sua importação regular;XI – estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagosapenas em parte, mediante artifício doloso;XII – estrangeira, chegada ao País com falsa declaração de conteúdo;XIII – transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e de outrosgravames, quando desembaraçada com a isenção referida nos arts. 142, 143, 162, 163e 187; (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010).XIV – encontrada em poder de pessoa física ou jurídica não habilitada, tratando-sede papel com linha ou marca d’água, inclusive aparas;XV – constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo;XVI – fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionaisvisando a iludir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneirosou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-sede regime de tributação simplificada (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105,inciso XVI, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.804, de 1980, art. 3º);XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestreque a conduzir for desviado de sua rota legal, sem motivo justificado;596R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

XVIII – estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;XIX – estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordempúblicas;XX – importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeitoequivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa, na forma da legislaçãoespecífica;XXI – importada e que for considerada abandonada pelo decurso do prazo de permanênciaem recinto alfandegado, nas hipóteses referidas no art. 642; eXXII – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese deocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pelaoperação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(...)Art. 690. Aplica-se ainda a pena de perdimento da mercadoria de procedênciaestrangeira encontrada na zona secundária, introduzida clandestinamente no País ouimportada irregular ou fraudulentamente (Lei nº 4.502, de 1964, art. 87, inciso I).Parágrafo único. A pena a que se refere o caput não se aplica quando houver tipificaçãomais específica neste Decreto.(...)”“Instrução Normativa SRF nº 117, de 6 de outubro de 1998Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entende-se por:I – bagagem: os bens novos ou usados destinados a uso ou a consumo pessoal doviajante, em compatibilidade com as circunstâncias de sua viagem;II – bagagem acompanhada: a que o viajante portar consigo no mesmo meio detransporte em que viaje, desde que não amparada por conhecimento de carga;III – bagagem desacompanhada: a que chegar ao País, ou dele sair, amparada porconhecimento de carga ou documento equivalente.Parágrafo único. Incluem-se entre os bens de uso ou consumo pessoal aquelesdestinados à atividade profissional do viajante, bem como utilidades domésticas.Isenção de Caráter GeralArt. 6º A bagagem acompanhada está isenta relativamente a:I – livros, folhetos e periódicos;II – roupas e outros artigos de vestuário, artigos de higiene e do toucador, e calçados,para uso próprio do viajante, em quantidade e qualidade compatíveis com aduração e a finalidade da sua permanência no exterior;III – outros bens, observado o limite de valor global de:a) US$ 500.00 (quinhentos dólares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outramoeda, quando o viajante ingressar no País por via aérea ou marítima;b) US$ 300.00 (trezentos dólares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outramoeda, quando o viajante ingressar no País por via terrestre, fluvial ou lacustre. (Redaçãodada pela IN SRF nº 538, de 20.04.2005)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013597

Parágrafo único. Por ocasião do despacho aduaneiro, é vedada a transferência,total ou parcial, do limite de isenção para outro viajante, inclusive pessoa da família.(...)Incidência de ImpostosArt. 14. Sujeita-se ao pagamento do imposto de importação, calculado à alíquotade cinquenta por cento, o conjunto de bens:I – cujo valor global exceda o limite de isenção previsto no inciso III do art. 6º;II – integrantes da bagagem de tripulante, que não atendam aos requisitos para aisenção de que tratam os incisos I e II do art. 6º;III – compreendidos no conceito de bagagem desacompanhada, ressalvadas ashipóteses de isenção previstas nos arts. 8º a 11.Parágrafo único. Estão sujeitos à tributação prevista neste artigo os bens conceituadoscomo bagagem, quando o viajante já tiver usufruído da isenção, mesmo queparcialmente, nos prazos estabelecidos no art. 7º e no § 2º do artigo anterior.”“Instrução Normativa RFB nº 1.059, de 2 de agosto de 2010Da Bagagem AcompanhadaArt. 6º Ao ingressar no País, o viajante procedente do exterior deverá dirigir-se aocanal ‘bens a declarar’ quando trouxer:I – animais, vegetais ou suas partes, sementes, produtos de origem animal ou vegetal,produtos veterinários ou agrotóxicos;II – produtos médicos, produtos para diagnóstico in vitro, produtos para limpezaou materiais biológicos;III – medicamentos, exceto os de uso pessoal, ou alimentos de qualquer tipo;IV – armas e munições;V – bens aos quais será dada destinação comercial ou industrial, ou outros bensque não sejam passíveis de enquadramento como bagagem, nos termos do art. 2º;VI – bens que devam ser submetidos a armazenamento para posterior despachono regime comum de importação, na hipótese referida no inciso II do § 1º do art. 4º;VII – bens sujeitos ao regime aduaneiro especial de admissão temporária, nostermos do art. 5º, quando sua discriminação na DBA for obrigatória;VIII – bens cujo valor global ultrapasse o limite de isenção para a via de transporte,de acordo com o disposto no art. 33;IX – bens que excederem limite quantitativo para fruição da isenção, de acordocom o disposto no art. 33; ouX – valores em espécie em montante superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) ouseu equivalente em outra moeda.(...)Da Isenção de Caráter GeralArt. 33. O viajante procedente do exterior poderá trazer em sua bagagem acompanhada,com a isenção dos tributos a que se refere o caput do art. 32:I – livros, folhetos, periódicos;598R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

II – bens de uso ou consumo pessoal; eIII – outros bens, observado o disposto nos §§ 1º a 5º deste artigo, e os limites devalor global de:a) US$ 500.00 (quinhentos dólares dos Estados Unidos da América) ou o equivalenteem outra moeda, quando o viajante ingressar no País por via aérea ou marítima; eb) US$ 300.00 (trezentos dólares dos Estados Unidos da América) ou o equivalenteem outra moeda, quando o viajante ingressar no País por via terrestre, fluvial oulacustre.§ 1º Os bens a que se refere o inciso III do caput, para fruição da isenção, submetem-seainda aos seguintes limites quantitativos:I – bebidas alcoólicas: 12 (doze) litros, no total;II – cigarros: 10 (dez) maços, no total, contendo, cada um, 20 (vinte) unidades;III – charutos ou cigarrilhas: 25 (vinte e cinco) unidades, no total;IV – fumo: 250 gramas, no total;(...)Da Tributação especialArt. 41. O regime de tributação especial é o que permite o despacho de bens integrantesde bagagem mediante a exigência tão somente do imposto de importação,calculado pela aplicação da alíquota de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor tributáveldos bens.§ 1º O valor tributável a que se refere o caput corresponde ao valor:I – global que exceder o limite de isenção previsto para:a) a via de transporte, expresso no inciso III do caput do art. 33;(...)”Da leitura das normas acima, extraio que não há margem legal paraque, em casos como esse, no qual se discute a introdução no país debens que compõem a bagagem acompanhada de viajantes provenientesdo exterior, seja aplicada a pena de perdimento à totalidade dos itens.Com efeito, o art. 87 da Lei 4.502/64 determina que seja aplicada apena de perdimento aos produtos que não tenham sido introduzidos regularmenteno país. No caso dos autos, conforme autorizado pelos artigos6º e 33 da Instrução Normativa RFB 1059/2010, podia o impetrantetrazer, na bagagem acompanhada, além dos bens elencados nos incisosI e II do art. 33, outros bens, contanto que observado o limite de valorde US$ 300,00 e, no caso de bebidas, também o limite quantitativo dedoze litros. Na forma do artigo 6º da IN RFB 1059/2010, o viajante somentedeve se dirigir ao canal “bens a declarar” quando trouxer, entreoutros, “bens que excederem limite quantitativo para fruição da isen-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013599

ção, de acordo com o disposto no art. 33” (inciso IX).Ora, da leitura em conjunto dos dispositivos supracitados, resta claroque: 1) a pena de perdimento somente se aplica aos produtos internalizadosde forma irregular; 2) não há que se falar em internação irregularpara os produtos que se situam dentro dos limites quantitativos, porquequanto a eles inexiste obrigação de declarar; 3) no caso de excesso, apena de perdimento, portanto, somente pode ser aplicada aos produtosexcedentes, já que quanto aos produtos inseridos dentro do limite deisenção não havia a obrigação de declarar e, portanto, não ocorreu internaçãoirregular. Veja-se, ainda, o que dispõe o artigo 3º-A da IN RFB1059/2010:“Art. 3º-A Estão dispensados de apresentar a Declaração de Bagagem Acompanhada(DBA) de que trata o art. 3º os viajantes que não estiverem obrigados a dirigir--se ao canal ‘bens a declarar’ nos termos do disposto no art. 6º (Incluído pela InstruçãoNormativa RFB nº 1.217, de 20 de dezembro de 2011) (Vide art. 2º da IN RFBnº 1.217/2011)”Contrariamente, se o viajante for obrigado a dirigir-se ao canal “bensa declarar”, deve apresentar a DBA.À vista da apresentação da DBA, a autoridade aduaneira calcula elança a tributação devida, a qual, seja na modalidade especial ou na comum– caso dos autos –, leva em conta, respectivamente, o valor globalou os limites quantitativos que excedam os limites de isenção, na formados arts. 41 e 44 da IN nº 1.059.Logo, a tributação incide sobre o excesso, sobre o que ultrapassa opermissivo legal da isenção fiscal, não havendo respaldo legal para,na hipótese da não apresentação da DBA, sancionar com a pena deperdimento outros bens que não os referentes ao excesso.No caso dos autos, na medida em que a bagagem dos requerentesera composta por um total de 28 litros de bebidas alcoólicas, ou seja,unidades perfeitamente individualizáveis, somente se poderia cogitarda pena administrativa sobre as unidades que excederam as cotas isentivas,como já dito, tendo em vista a impossibilidade de regularizaçãofiscal de mercadorias na zona secundária. O art. 41 da IN nº 1.059/2010é expresso ao determinar a incidência do imposto de importação, calculadopela aplicação da alíquota de 50% (cinquenta por cento) sobre600R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

o valor tributável dos bens, tão somente no que excederem o limite deisenção fiscal, nos termos dos artigos 6º, III, b, da IN 117/98 e 33, III,b, e § 1º, I, da IN 1.059/2010.Com base em tais considerações, reputo que exorbita os limites dalegalidade a imposição da pena de perda a toda a mercadoria internalizada,em casos de internalização de bagagem acompanhada. Dito isto,vejo que os fundamentos lançados nesta decisão colidem com o procederadministrativo.De fato, a Autoridade fiscal, ao fundamentar o Auto de Infração eGuarda Fiscal das Mercadorias (ev. 20, AUTO 2), entendeu pela imposiçãoda pena de perda a toda a mercadoria, como se infere do seguintetrecho: “Por fim, é mister esclarecer que o perdimento recai sobre todaa mercadoria. Uma vez adentrado em zona secundária, não mais sendopermitido seu desembaraço por expressa vedação legal, a mercadoriaque já fora importada”.A mesma conclusão foi trazida por ocasião da prestação de informaçõesfeita pela Autoridade coatora (ev. 56, OFIC 1), consoante ilustra oexcerto abaixo:“Já sobre o fato de que a mercadoria não teria fins comerciais, essa destinaçãotampouco interfere na aplicação da pena de perdimento, pois não há essa previsão nalegislação que embasa o perdimento.E, por último, as mercadorias apreendidas podem ser consideradas isentas somentese estiverem obedecendo aos limites valorativos e quantitativos dessa isenção. Convémesclarecer ao impetrante que as mercadorias que excedam os limites de isençãodevem ser importadas segundo o Regime de Tributação Especial, previsto no artigo101 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 6.759/2009). Como o impetrante não feza regular importação dessas mercadorias, toda a mercadoria estrangeira foi importadade forma irregular.”Nessas circunstâncias, conforme já demonstrado, em especial ematenção ao art. 6º, IX, da IN 1.059/2010, que prescreve a necessidadeda declaração dos bens que excederem o limite quantitativo para a fruiçãoda isenção, de acordo com o art. 33, não cabe a aplicação da penaadministrativa nos moldes pretendidos pelo administrador, devendo serlimitada aos bens que excederam os limites de isenção previstos nasnormas correspondentes.Assim, tratando-se de um excesso de três litros e setecentos e cin-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013601

quenta mililitros, apenas cinco garrafas estão sujeitas à pena de perdimento,devendo ser as demais dezesseis (16) garrafas restituídas aoimpetrante, cabendo-lhe a escolha quanto ao tipo de bebida que pretendever restituída, medida que me parece a mais razoável, dadas ascircunstâncias do caso.Em casos como o ora retratado, que versam sobre a internalizaçãode um ou alguns itens, de modesta expressão financeira, internalizadoscom o nítido caráter de bagagem, a atuação dos agentes administrativosdeveria ser pautada pela necessária observância, além de àlegalidade estrita, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.Causa preocupação o fato de que, por vezes, os agentes públicosque atuam em situações desse jaez pareçam não perceber quealgumas ações podem conduzir a resultados contrários à consecuçãodo bem comum, pois implicam dispêndio de tempo e dos escassosrecursos materiais e humanos, com o fim de solver controvérsias deabsoluta irrelevância – caso destes autos. Lembre-se que ao optarpor priorizar a imposição desta sanção, a autoridade administrativamuito provavelmente deixou, por uma questão de alocação de tempoe de recursos humanos, de fiscalizar ilícitos de gravidade que ocorremdiuturnamente nas fronteiras nacionais, tais como o tráfico dedrogas, o contrabando de cigarros, medicamentos, animais, armas,e de toda sorte de mercadorias que adentram e circulam diariamenteno território brasileiro. Também, por consequência, obrigou os órgãosjurídicos da Administração e do Poder Judiciário a se deteremno exame de ação estéril, quando poderiam estar atuando nas milharesde causas relevantes que aguardam solução, a maioria delas hábastante tempo.Por fim, ressalte-se que merece atenção por parte do Poder Públicoa inserção, por meio da Emenda Constitucional nº 19, do princípio daeficiência na Administração Pública, consagrado no art. 37 da ConstituiçãoFederal de 1988, cujo escopo visa garantir, dentre outros, que agestão da coisa pública seja cada vez menos burocrática e atinja seusobjetivos de forma mais rápida e eficaz, respondendo aos anseios dasociedade e alcançando o fim ao qual se propõe.Logo, à vista dos argumentos ora consignados, merece reforma par-602R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

cial a sentença para a concessão da segurança postulada na forma sucessiva,com a devolução imediata aos impetrantes de dezesseis garrafas,cuja seleção deve ser feita, dentre as apreendidas, a critério dessesúltimos, em atenção à insignificância do excesso e à razoabilidade quea situação exige.As custas devem ser reembolsadas pela impetrada aos impetrantes.Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, nostermos da fundamentação.APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003564-50.2010.404.7000/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo PizzolattiApelante: Quality Importadora Ltda.Advogada: Dra. Caroline Dias dos SantosApelados: Inspetor da Receita Federal da 9ª Região Fiscal – ReceitaFederal do Brasil – CuritibaJosé Henrique Nicolli SoaresMPF: Ministério Público FederalInteressada: União – Fazenda NacionalEMENTATradutor eletrônico. Papel para impressão de livros. ConstituiçãoFederal, art. 150, VI, d.É infundada a identificação de tradutor eletrônico ou máquina eletrônicade tradução a papel para impressão de livros, com vistas à obtençãoda imunidade de que trata a alínea d do inciso VI do art. 150 daConstituição Federal.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013603

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.Porto Alegre, 17 de julho de 2012.Des. Federal Rômulo Pizzolatti, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: O juiz da causa assimrelatou a controvérsia:“Trata-se de mandado de segurança por meio do qual pretende a impetrante ordemque declare a inexigibilidade do Imposto de Importação e do Imposto Sobre ProdutosIndustrializados em razão do reconhecimento de interpretação teleológica ao conceitode papel, de modo a caracterizar-se a hipótese de imunidade prevista no artigo 150,VI, d, da Constituição Federal ao leitor de livro eletrônico.Relata que realizou a importação de equipamento eletrônico que tem comofinalidade preponderante a leitura de livros eletrônicos (TEC 8543.70.99), o qualdesembarcou, via postagem aérea, em 09.04.2010. Em razão da importação, aReceita Federal exige, para desembaraço aduaneiro, o pagamento do II e IPI incidentes.Alega que deve ser dada interpretação teleológica para estender a imunidade originalmenteatribuída pela Constituição Federal (artigo 150, VI, d) ao papel destinadoà impressão de livros, uma vez que o equipamento importado se presta à função depropagar conhecimento com maior rapidez. Sustenta que, ao não se permitir a extensãoda imunidade, além de se dificultar o acesso à informação, o meio ambiente seráindiretamente onerado, invocando o inciso VI do artigo 170 da Constituição Federal.Colaciona jurisprudência.A medida liminar foi indeferida no evento 3.A impetrante, atendendo ao despacho do evento 3, apresentou emenda à inicial noevento 6.O despacho do evento 8 deferiu a emenda à inicial, determinou a alteração do polopassivo para fazer constar o Inspetor da Receita Federal e manteve o indeferimentoda medida liminar.A impetrante informou a interposição de agravo de instrumento no evento 13, oqual foi convertido em retido.O Inspetor da Receita Federal prestou informações no evento 21.O Ministério Público Federal se manifestou pela denegação da segurança.604R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

Relatados, decido.”Ao final, foi denegada a segurança pleiteada, por entender o juízo aquo que, no caso dos aparelhos eletrônicos, embora sejam meio de disseminaçãodo conhecimento, não são eles indispensáveis para tanto, sãoum privilégio acessível a pequena parcela da população e, exatamentepor isso, perdem o caráter essencial que caracteriza o papel, consideradopela Constituição Federal para o fim de conceder a imunidade, e quenão se confundem com o papel, exatamente porque os livros eletrônicospodem ser acessados por outros meios (que não o “ereader”), inclusiveo computador, que não goza de imunidade, embora também se caracterizecomo um meio de acesso aos livros.Inconformada, a impetrante interpôs recurso de apelação sustentandoque está pronto para ser votado na Comissão de Assuntos Econômicos(CAE) o projeto de lei do Senado, de autoria do senadorAcir Gurgacz, que altera a Política Nacional do Livro para atualizara definição e ampliar a lista de produtos equiparados a livro. Afirmaque, com base na necessidade contextualizada em um determinadoperíodo de tempo, bem como com a evolução das invenções artesanais,tecnológicas e ambientais, o livro, em sua forma, é alterado e seajusta ao contexto no qual se insere; entretanto, apesar das mutaçõesem forma, o que se mantém, ao certo, é a sua essência, qual seja, ade disseminação cultural, informação e educação, a qual deva apenasveicular. Aduz que incongruente seria não se permitir tal extensão daimunidade, o que, além de dificultar o acesso à informação, à comunicação,à educação e à cultura, ainda traria prejuízos ao meio ambiente,já que, de forma indireta, a tributação vem a favorecer o consumo dopapel corriqueiro, com a devastação de incontáveis árvores, consumode energia, etc. Requer a reforma da sentença, com a declaração dodireito de compensação das parcelas recolhidas indevidamente nosúltimos cinco anos.Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013605

AdmissibilidadeCabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso e seapresentar formalmente regular e tempestivo.PrescriçãoEm se tratando de ação que objetiva a compensação de quantias pagasindevidamente a título de tributo, ajuizada depois de 09.06.2005, ouseja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09.02.2005,que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazoprescricional aplicável é de cinco (5) anos, conforme orientação prevalecenteneste tribunal, em conformidade com a jurisprudência doSupremo Tribunal Federal (RE nº 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie– repercussão geral, julgamento concluído pelo Pleno em 04.08.2011,ementa publicada no DJe de 11.10.2011).Assim, tendo a presente ação mandamental sido impetrada em19.04.2010, restam prescritas as parcelas anteriores a 19.04.2005.Mérito da causaA controvérsia diz respeito à aplicação da imunidade objetiva previstana alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal, inverbis:“Art. 150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedadoà União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...)VI – instituir impostos sobre:(...)d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.”O objeto importado, sobre o qual a impetrante pretende que não incidao imposto de importação nem o imposto sobre produtos industrializados,é assim descrito no item 4 da petição inicial:“Código TEC – Mercadoria: 8543.70.99 – Máquina eletrônica destinada a traduzirpalavras do inglês para o português e vice-versa, sem função de cálculo incorporada,marca registrada ‘Franklin’, modelo BP S-840, denominada comercialmente ‘Livroou Dicionário Eletrônico – Perito Inglês Falante’.”Já no item 5 da petição inicial, a impetrante justifica:606R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

“(...) com a finalidade preponderante de leitor de livros eletrônicos, tal aparelho,por ser a interface para a leitura de livros, pode ser entendido por meio de uma interpretaçãoteleológica como sendo o ‘papel’ para a leitura e expressão do conceito‘adaptado’ de livros (livros eletrônicos), admitindo a tecnologia em favor, também, domeio ambiente. É o que se visa argumentar.”Ora, as palavras “livros, jornais, periódicos e o papel destinado asua impressão”, utilizadas no texto constitucional, não são “palavras--ônibus”, que possam conter quantos significados se queira, mas têmsignificado específico, tanto na linguagem ordinária quanto na linguagemjurídica.A própria impetrante esclarece que não se trata do chamado “livroeletrônico”, mas sim de um aparelho que, no seu entender, está para olivro eletrônico assim como o papel de impressão está para o livro. Ditode outro modo, é uma “máquina” que, para efeitos de imunidade, deveriaser considerada como se fosse “papel para livros”...É bem verdade que o livro eletrônico e as máquinas de leitura de livroseletrônicos são recentes, mas a tecnologia da informação existe hábastante tempo, levando o grande jurista Aliomar Baleeiro a confrontaro sentido da imunidade constitucional ora discutida com os modernosmeios de comunicação, o que fez nos seguintes termos:“A Constituição não distingue, nem pode o intérprete distinguir, os processos tecnológicosde elaboração dos livros, jornais e periódicos, embora os vincule ao papelcomo elemento material de seu fabrico. Isso exclui, parece-nos, os outros processosde comunicação do pensamento, como a radiodifusão, a TV, os aparelhos de ampliaçãode som, a cinematografia etc., que não têm por veículo o papel.” (BALEEIRO, A.Limitações constitucionais ao poder de tributar. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985.p. 161-2).Por essas razões, entendo que os “tradutores eletrônicos” ou máquinaseletrônicas de tradução importados pela impetrante não podemser identificados com “papel para impressão de livros”, para efeito degozarem da imunidade de que trata a alínea d do inciso VI do art. 150da Constituição Federal. A entender-se diferentemente, deveria entãoestender-se a imunidade a notebooks, tablets e quejandos, os quaisigualmente se prestam à leitura de livros eletrônicos.Em conclusão, agiu acertadamente o juiz da causa, ao denegar omandado de segurança.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013607

DispositivoAnte o exposto, voto por negar provimento à apelação.608R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013

ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 0001351-51.2009.404.7208/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto PamplonaRelator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos EduardoThompson Flores LenzInteressada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalInteressado: Supermercados Xande Ltda.Advogados: Dr. Charles Pamplona ZimmermannDra. Scheila Frena KohlerSuscitante: 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAConstitucional. Art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91. Constitucionalidade.1. Com efeito, a decisão proferida pelo STF na ADI 394, ao declararinconstitucionais alguns dos dispositivos da Lei nº 7.711/88, não seaplica ao presente caso, pois exigia quitação dos créditos tributários,enquanto a Lei 8.212 exige apenas a regularidade fiscal.Ademais, a exigência pelo legislador da regularidade fiscal não violao devido processo legal, uma vez que a empresa devedora da PrevidênciaSocial pode, a todo momento, suspender a exigibilidade do crédito,ao discutir administrativa ou judicialmente, parcelar e, se for o caso,oferecer caução.O artigo 47, I, b, da Lei 8.212, da mesma forma, não viola o livreR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013611

exercício da atividade econômica, pois a alienação do ativo imobilizadoé operação extraordinária da empresa, e há exceção prevista no art.257, § 8º, do Decreto 3.048/99 para as empresas cujo objeto social é aalienação de imóveis.A norma em comento visa, apenas, a garantir a segurança jurídica doadquirente de boa-fé, já que, na forma do artigo 185 do CTN, presume--se fraudulenta a alienação de imóvel por devedor com débito inscritoem dívida ativa.2. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, rejeitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade,vencidos os desembargadores federais Otávio Roberto Pamplona,relator, Luiz Carlos de Castro Lugon, Élcio Pinheiro de Castro, VictorLuiz dos Santos Laus, Paulo Afonso Brum Vaz, João Batista Pinto Silveirae Celso Kipper, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 19 de dezembro de 2012.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator parao acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: SupermercadosXande Ltda. ajuizou ação ordinária contra a União Federal – FazendaNacional, objetivando a declaração de inexigibilidade de apresentaçãode CND/Conjunta para fins de registro de escritura em cartóriode registro de imóveis, em face da ADIN nº 394-1/DF, que declarouinconstitucional o inc. IV, a e b, e §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º da Lei nº 7.711,de 22 de dezembro de 1988.Alega a parte-autora que a exigência de prova de regularidade fiscalpara fins de lavratura e registro de escrituras públicas de imóveis afrontaos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, visando tãosomente à arrecadação de tributos sem o devido processo legal. Ressal-612R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

ta que o STF afastou tal exigência ao reconhecer a inconstitucionalidadedos incs. I, III e IV do art. 1º da Lei nº 7.711/88 nos autos da ADIN394-1/DF, cuja decisão tem eficácia erga omnes e efeito vinculante.A Fazenda Nacional contestou o feito, alegando: a) nulidade da citação,porque a representação judicial pertence à AGU; b) carência deação por ausência de interesse processual, em face de já ter sido obtidaa pretendida declaração de inconstitucionalidade por meio da ADINprecitada; c) a exigência de certidões visa dar segurança aos negóciosjurídicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com os devedoresdos tributos (fls. 140-147).A União (AGU) também apresentou contestação, na qual aduziu: a)não ter atribuição para atuar na demanda, porque a mesma é de naturezafiscal; b) a certidão conjunta expedida pela Receita Federal do Brasil epela Procuradoria-Geral Federal abrange a contribuição social incidentesobre a receita ou faturamento de bens, cuja exigência está prevista noart. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91 e no art. 257, I, b, do Decreto 3.048/99,dispositivos não abrangidos pelo julgamento da ADIN 394-1/DF (fls.148-156).O Juízo sentenciante, julgando antecipadamente a lide, aplicou a teoriada encampação atinente à representatividade da AGU e da PFNno feito, e afastou a preliminar de falta de interesse de agir. No mérito,assentou que o STF, no julgamento da ADIN 394-1 (Sessão de 25.09.08e DJE de 20.03.09), reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º daLei nº 7.711/88 sob o fundamento de que a exigência da comprovaçãode regularidade fiscal nos casos elencados no artigo 1º, dentre eles osregistros públicos de imóveis e de títulos e documentos, constitui sançãopolítica que induz o contribuinte ao pagamento de tributos, tendosuprimido, desta forma, o direito fundamental ao devido processo legal.Deu por solucionada a questão, em razão da eficácia erga omnes edo efeito vinculante da decisão. Entendeu que, conquanto a exigênciada certidão de regularidade fiscal esteja prevista no art. 47 da Lei nº8.212/91, dispositivo diverso do declarado inconstitucional, trata-se denorma análoga, com referência à qual deve ser observado o posicionamentoda Suprema Corte. Por conseguinte, julgou procedente o pedidopara declarar a inexigibilidade da apresentação da CND/Conjunta paraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013613

fins de registro em Cartório de Títulos e Documentos e em Cartório deRegistro de Imóveis, incluindo-se os atos de escritura. Deferiu a antecipaçãode tutela e condenou a União ao pagamento de custas e honorários,estes fixados em R$ 1.000,00.Irresignada, a União (AGU) apela. Sustenta, em síntese, que a certidãoconjunta emitida pela RFB e pela Procuradoria-Geral Federal (sic,entenda-se PFN), que a apelada se recusa a apresentar aos registrospúblicos, abrange a contribuição social incidente sobre a receita ou faturamentoe o lucro, em relação ao qual, segundo o art. 47, I, b, da Lei8.212/91 e o art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99, deve ser exigido documentocomprobatório da inexistência de débito por parte de empresapara alienação e oneração, a qualquer título, de bem imóvel. Aduz queo eixo de discussão não pode ser lastreado nos dispositivos da Lei nº7.711/88, que foram declarados inconstitucionais, pois ao caso aplica--se especialmente o art. 47 da Lei nº 8.212/91, dispositivo válido e quenão foi abrangido pelo julgamento da ADIN 394-1/DF. Pede a reformada sentença para o fim de se reconhecer a validade da exigência deapresentação de certidão negativa – que compreende contribuição previdenciária– para fins de registro.Sem contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte.Na sessão de 26.04.2011, a 2ª Turma desta Corte, por unanimidade,decidiu suscitar, perante a Corte Especial, incidente de arguição de inconstitucionalidadedo inc. I, b, do art. 47 da Lei nº 8.212/91 (fl. 192).O Ministério Público Federal opinou pela procedência do incidentede inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do art. 47,inc. I, da Lei nº 8.212/1991 e, por arrastamento, do art. 257, inc. I, do Decretonº 3.048/1991, que determinam a exigência de CND das empresasnos casos ali enumerados, na medida em que a exigência de comprovaçãoda regularidade fiscal institui instrumentos oblíquos de coação e induçãodo contribuinte à satisfação dos créditos tributários, o que, conforme járeconhecido pelo STF ao julgar as ADIs n os 173-6/DF e 394-1/DF, constituisanção política, pois induz o contribuinte ao pagamento de tributos,porém suprimindo o devido processo legal, incorrendo, portanto, em violaçãoao art. 5º, inc. XXXV, da Constituição, pois ignora sumariamenteo direito do contribuinte de rever, na esfera judicial ou administrativa,614R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

a validade de créditos tributários, além de afrontar o art. 170, parágrafoúnico, da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionaisou econômicas lícitas, bem como pelo fato de a exigência questionadaofender o princípio da proporcionalidade, substituindo os mecanismosnormais de cobrança dos créditos tributários, conferindo ao Fisco novaspossibilidades de satisfação do crédito tributário em detrimento do contribuinte,cuja única possibilidade de ver satisfeita eventual obrigação doFisco para consigo é por meio de procedimento administrativo específico,sujeito à demora na análise do pedido administrativo, ou em processojudicial, no qual acabará submetido à conhecida demora para pagamentodo precatório (fls. 197-204).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-sede incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 47, I, b, daLei nº 8.212/91, suscitado pela 2ª Turma deste Tribunal, na sessão de26.04.2011, na apelação cível nº 0001351-51.2009.404.7208/SC, sob ofundamento de que tal norma é, do ponto de vista material e teleológico,idêntica à declarada inconstitucional pelo STF na ADIN 394-1/DF,sendo imperativa a observância do posicionamento da Suprema Cortepara o caso, diante dos efeitos erga omnes e vinculante.Limites da ControvérsiaCinge-se a questão em verificar a constitucionalidade do dispostono art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91 e da validade do art. 257, I, b, doDecreto 3.048/99 frente ao que foi decidido na ADIN 394-1/DF, quedeclarou inconstitucional o inc. IV, a e b, e §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º daLei nº 7.711/88.LegislaçãoPara melhor compreensão e estabelecimento de comparativo, seguemabaixo os textos dos normativos que se reputam análogos aos queforam declarados inconstitucionais pelo STF na ADIN 394-1/DF:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013615

Lei nº 8.212/91“CAPÍTULO XIDA PROVA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOArt. 47. É exigida Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente,nos seguintes casos: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.04.95)I – da empresa:a) (...)b) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a elerelativo;”Decreto nº 3.048/99“CAPÍTULO XDA PROVA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOArt. 257. Deverá ser exigido documento comprobatório de inexistência de débitorelativo às contribuições a que se referem os incisos I, III, IV, V, VI e VII do parágrafoúnico do art. 195, destinadas à manutenção da seguridade social, fornecida peloórgão competente, nos seguintes casos:I – da empresa:a) (...)b) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a elerelativo;”A seguir, transcreve-se a lei e os dispositivos que foram declaradosinconstitucionais pelo STF no julgamento da ADIN 394-1 (e ADIN173):“Lei nº 7.711, de 22 de dezembro de 1988.Dispõe sobre formas de melhoria da administração tributária e dá outras providências.O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decretae eu sanciono a seguinte Lei:Art. 1º Sem prejuízo do disposto em leis especiais, a quitação de créditos tributáriosexigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem comocontribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias, SERÁ comprovadanas seguintes hipóteses: (Vide ADIN nº 173-6) (Vide ADIN nº 394-1)I – transferência de domicílio para o exterior; (Vide ADIN nº 173-6) (Vide ADINnº 394-1)II – habilitação e licitação promovida por órgão da administração federal direta,indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União;III – registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e distrato socialperante o registro público competente, exceto quando praticado por microempre-616R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

sa, conforme definida na legislação de regência; (Vide ADIN nº 173-6) (Vide ADINnº 394-1)IV – quando o valor da operação for igual ou superior ao equivalente a 5.000(cinco mil) obrigações do Tesouro Nacional – OTNs: (Vide ADIN nº 173-6) (VideADIN nº 394-1)a) registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulose Documentos;b) registro em Cartório de Registro de Imóveis;c) operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, excetoquando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Estaduais ouMunicipais. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011)§ 1º Nos casos das alíneas a e b do inciso IV, a exigência deste artigo é aplicávelàs partes intervenientes. (Vide ADIN nº 173-6) (Vide ADIN nº 394-1)§ 2º Para os fins de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal, segundonormas a serem dispostas em Regulamento, remeterá periodicamente aos órgãos ouentidades sob a responsabilidade das quais se realizarem os atos mencionados nosincisos III e IV relação dos contribuintes com débitos que se tornarem definitivos nainstância administrativa, procedendo às competentes exclusões, nos casos de quitaçãoou garantia da dívida. (Vide ADIN nº 173-6) (Vide ADIN nº 394-1)§ 3º A prova de quitação prevista neste artigo será feita por meio de certidão ououtro documento hábil, emitido pelo órgão competente. (Vide ADIN nº 173-6) (VideADIN nº 394-1)”O Julgamento pelo STF da ADIN nº 394-1/DF(e também da ADIN 173/DF)O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 25.09.2008,por unanimidade e nos termos do voto do Relator, Min. Joaquim Barbosa,conheceu parcialmente da ação direta nº 394-1/DF (e 173/DF) e, naparte conhecida, julgou-a procedente para declarar a inconstitucionalidadedo artigo 1º, incisos I, III e IV e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 7.711/88,explicitando-se a revogação do inciso II do artigo 1º da referida lei pelaLei nº 8.666/93, no que concerne à regularidade fiscal (DJ 20.03.2009).Nessa ocasião, a Suprema Corte reconheceu que a exigência da comprovaçãode regularidade fiscal, em se tratando de registros públicos deimóveis e de títulos e documentos, constitui sanção política que induzo contribuinte ao pagamento de tributos, suprimindo o devido processolegal.A ementa respectiva foi exarada nos seguintes termos:“CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICI-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013617

ÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULA-RIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DAVIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. AÇÃO CO-NHECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.711/1988, ART. 1º, I, III E IV, PAR. 1º A3º, E ART. 2º.1. Ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra os arts. 1º, I, II, III e IVe par. 1º a 3º, e 2º da Lei 7.711/1988, que vinculam a transferência de domicílio parao exterior (art. 1º, I), o registro ou arquivamento de contrato social, a alteração contratuale o distrato social perante o registro público competente, exceto quando praticadopor microempresa (art. 1º, III), o registro de contrato ou de outros documentos emCartórios de Registro de Títulos e Documentos (art. 1º, IV, a), o registro em Cartóriode Registro de Imóveis (art. 1º, IV, b) e a operação de empréstimo e de financiamentocom instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as FazendasNacional, Estaduais ou Municipais (art. 1º, IV, c) – estas três últimas nas hipótesesde o valor da operação ser igual ou superior a cinco mil Obrigações do TesouroNacional – à quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributose penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniáriascompulsórias.2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário(art. 5º, XXXV, da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuintede ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Caracterização de sançõespolíticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas,ao recolhimento do crédito tributário.3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucionalàs sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividadeseconômicas e profissionais lícitas (art. 170, parágrafo único, da Constituição), a violaçãodo devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e de razoabilidadede medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança decréditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito deacesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário, tanto para controle da validade doscréditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade,quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição.É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federalnão serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Nãohá que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômicaobjetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemáticae consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional,a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcionale não razoável.4. Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV, da Constituição, namedida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito618R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

judicial ou administrativo a validade de créditos tributários. Violam, também, o art.170, parágrafo único, da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionaisou econômicas lícitas.Declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, I, III e IV, da Lei 7.711/1988. Declaraçãode inconstitucionalidade, por arrastamento, dos parágrafos 1º a 3º e do art. 2ºdo mesmo texto legal.CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA. PROVA DA QUI-TAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NO ÂMBITO DE PROCESSO LICITA-TÓRIO. REVOGAÇÃO DO ART. 1º, II, DA LEI 7.711/1988 PELA LEI 8.666/1993.EXPLICITAÇÃO DO ALCANCE DO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE IN-CONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA QUANTO AO PONTO.5. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida em relação ao art. 1º, II,da Lei 7.711/1988, na medida em que revogado, por estar abrangido pelo dispositivoda Lei 8.666/1993, que trata da regularidade fiscal no âmbito de processo licitatório.6. Explicitação da Corte no sentido de que a regularidade fiscal aludida implica‘exigibilidade da quitação quando o tributo não seja objeto de discussão judicial’ ou‘administrativa’.Ações Diretas de Inconstitucionalidade parcialmente conhecidas e, na parte conhecida,julgadas procedentes.”Extrai-se o seguinte excerto do voto do Min. Relator:“Passo ao exame da validade constitucional dos arts. 1º e 2º da Lei nº 7.711/1988.O Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes que considerainválidas as sanções políticas. Entende-se por sanção política as restrições nãorazoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissionallícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos.Como se depreende do perfil apresentado e da jurisprudência da Corte, as sançõespolíticas podem assumir uma série de formatos. A interdição de estabelecimento e aproibição total do exercício de atividade profissional são apenas os exemplos maisconspícuos.Um dos motivos determinantes da orientação firmada pela Corte consiste no riscoposto pelas sanções políticas ao exercício do direito fundamental ao controle administrativoou judicial da validade dos créditos tributários, como se vê, desde logo,no RMS 9.698 (rel. min. Henrique D’Ávila, Pleno, RTJ 24/21), do qual transcrevoa ementa e o seguinte trecho do voto-vogal, proferido pelo Ministro Pedro Chaves:‘Ementa: Não é lícito ao fisco interditar estabelecimentos comerciais com o propósitode os compelir ao pagamento de impostos ou multas.Os contribuintes têm o direito de impugnar a legitimidade dos débitos fiscais,quando convocados, pelos meios regulares, a satisfazê-los. Recurso de mandado desegurança. Seu provimento.(...)VOTOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013619

O Sr. Ministro Pedro Chaves: Senhor Presidente, o Fisco já goza de muitos favorese privilégios de ordem processual e legal; cobra os seus créditos mediante certidão ouinscrição do lançamento: inicia pela penhora, e ainda pretende mais. Pretende evitar,inconstitucionalmente, que a parte se defenda em Juízo, ameaçando fechar seu estabelecimento.Eu não posso deixar de acompanhar o eminente Sr. Ministro Relator e conceder asegurança.’Pondero que o acesso aos mecanismos que consubstanciam o devido processolegal é o direito fundamental mais susceptível de ser amesquinhado pela aplicação deuma sanção política.A sanção política coloca desafios de duas ordens ao controle da restrição. A primeiraordem de desafios se refere ao controle da validade da própria restrição. Comoas restrições ao exercício profissional e à atividade econômica podem comprometera própria existência da empresa ou o seu desempenho empresarial, a sanção políticapode pôr um fim abrupto ao processo administrativo ou judicial de controle da validadeda própria sanção política. Não é difícil conceber que uma empresa, acossada pelosrisco de fechamento, opte por se submeter à exigência que asseguraria seu funcionamento,dado o caráter capital da pena aplicada.Ademais, ainda que o contribuinte opte por insistir no exame da validade da normaque fundamentou o fechamento de seu estabelecimento, é inequívoco que a interrupçãodas atividades econômicas coloca um óbice pragmático relevante à manutençãodo processo administrativo ou judicial que tenha por objetivo examinar a validade dasanção.Na segunda ordem de desafios, a sanção política desestimula, pelo mesmo modo,o controle de validade da constituição de créditos tributários. A interdição de estabelecimentoou a submissão do contribuinte a regime mais gravoso de apuração tributáriapode impedir a discussão administrativa ou judicial sobre matéria tributária, pois éincontestável que uma empresa fechada terá menos recursos para manter um processoadministrativo ou judicial.Dito de outro modo, a sanção política viola o substantive due process of law, namedida em que implica o abandono dos mecanismos previstos no sistema jurídicopara apuração e cobrança de créditos tributários (e.g., ação de execução fiscal) emfavor de instrumentos oblíquos de coação e indução. Esse aspecto foi registrado peloMinistro Celso de Mello, em voto-vogal proferido nos autos do RE 413.782:‘A circunstância de não se revelarem absolutos os direitos e garantias individuaisproclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributáriapossa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte,impondo-lhe exigências gravosas, que, não obstante as prerrogativas extraordináriasque (já) garantem o crédito tributário, visam, em última análise, a constranger o devedora satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam.O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudênciadesta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção,620R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em funçãodeles – mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial,econômica ou profissional – constranger o contribuinte a adimplir obrigaçõesfiscais eventualmente em atraso.’A orientação firmada pela Corte também invoca o direito fundamental ao exercícioprofissional e de atividade econômica lícita, e rechaça a aplicação de sanções políticastributárias independentemente da forma que as restrições possam tomar.Com efeito, por ocasião do julgamento do RE 413.782 (rel. min. Marco Aurélio,DJ de 03.06.2005), o Pleno do Supremo Tribunal Federal reputou inconstitucionalregime de apuração de ICMS que submetia a Varig – Viação Aérea Rio-Grandense –à emissão, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa. A restrição era aplicada porqueaquele contribuinte possuía débitos perante a Fazenda do Rio Grande do Sul, cujaexigibilidade não estava suspensa. Como se lê no voto do eminente ministro-relator,Marco Aurélio, a obrigação para que fosse extraída uma nota a cada negócio praticadopela empresa inviabilizava a dinâmica própria à atividade econômica desenvolvidapelo contribuinte.Já no RE 434.987, o eminente Ministro Cezar Peluso examinou situação na quala autoridade fiscal exigia que os débitos tributários fossem garantidos como condiçãopara que lhe fosse permitida a impressão de documentos fiscais. Sua Excelência deuprovimento ao recurso extraordinário para determinar que o Fisco autorizasse a impressãode documentos fiscais, independentemente da prestação de garantias, na linhado que ficara decidido no RE 115.452-EDiv (rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de16.11.1990).O entendimento já consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal tambémpode ser recuperado da orientação enunciada nas Súmulas 70, 323 e 547, assim redigidas:‘Súmula 70.É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrançade tributo.’‘Súmula 323.É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamentode tributos.’‘Súmula 547.Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas,despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.’A Orientação firmada pela Corte tem se mantido constante, como se extrai daleitura dos seguintes precedentes: RE 424.061 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de31.08.2004), RE 409.956 (rel. min. Carlos Velloso, DJ de 31.08.2004), RE 414.714(rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 11.11.2004), RE 409.958 (rel. min. Gilmar Mendes,DJ de 05.11.2004), v.g.Em suma, a Corte tem historicamente confirmado e garantido a posição constitu-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013621

cional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividadeseconômicas e profissionais lícitas (art. 170, parágrafo único, da Constituição), a violaçãodo substantive due process of law (falta de proporcionalidade e de razoabilidadede medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança decréditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito deacesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário, tanto para controle da validade doscréditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade,quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição.É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federalnão serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Nãohá que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômicaobjetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemáticae consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional,a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcionale não razoável.As normas impugnadas operam, inequivocamente, como sanções políticas.O art. 1º, I, obriga a comprovação de regularidade fiscal nas hipóteses de transferênciade domicílio para o exterior. Trata-se de obstáculo injustificado ao direitoconstitucional fundamental de locomoção. Ao contrário do que sugere o texto impugnado,a Constituição rechaça veementemente o condicionamento do livre arbítriodo indivíduo, no que se refere à escolha do local onde deseja residir, ao sucesso econômicoe à submissão ao entendimento da autoridade fiscal quanto à legalidade doscréditos tributários. Não há previsão constitucional que permita vincular o direito delocomoção do indivíduo ao território administrado pelo estado em relação ao qualexista relação jurídica tributária.Assim, declaro inconstitucional o art. 1º, I, da Lei 7.711/1988.O art. 1º, III, da Lei 7.711/98 vincula o registro ou arquivamento de contrato sociale de atos similares à quitação de créditos tributários. Novamente, o texto impugnadoparece pressupor existir obrigação constitucional ao sucesso financeiro e obrigaçãoconstitucional à submissão e concordância ao entendimento fiscal sobre a validadedos créditos tributários. É possível conceber situação em que o contribuinte, submetidoa quadro de revés econômico que não seja exclusivamente atribuível à sua conduta,necessite realizar operações societárias para tentar manter sua atividade econômicae reverter a situação de penúria. A norma em exame ignora o direito fundamentalao livre exercício de atividade econômica e profissional em tais casos. Ademais, aexigência da quitação dos créditos também não leva em consideração o direito docontribuinte à discussão judicial da validade das normas que instituem o tributo epermitem sua cobrança.Declaro, também, a inconstitucionalidade do art. 1º, III, da Lei 7.711/1988.O art. 1º, IV, da Lei 7.711/1988 tem sentido semelhante ao art. 1º, III, mas especifica-seem função do tipo e do valor da operação de registro ou financeira. Pelasmesmas razões apontadas anteriormente, declaro inconstitucional o art. 1º, IV, da Lei622R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

7.711/1988.Tanto os parágrafos do art. 1º quanto o art. 2º da Lei 7.711/1988 são normas quesomente têm sentido se fosse mantida a constitucionalidade do caput e incisos do art.1º. Tais normas dispõem sobre a realização de convênios entre os entes federados parafiscalização do cumprimento das restrições ou lhes estabelecem detalhes.”Traz-se, ainda, a lume o voto do Min. Celso de Mello:“E é por isso mesmo que a própria jurisprudência constitucional do Supremo TribunalFederal (AI 637.272/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) vem reafirmandoo conteúdo desses enunciados sumulares e repelindo essas práticas – evidentementeinconstitucionais – estabelecidas na legislação tributária editada pelas três instânciasde poder em que se estrutura o Estado Federal brasileiro:‘SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADEDA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRE-TOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTEINADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF).RESTRIÇÕES ESTATAIS QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANS-GRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALI-DADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTOFUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃOTRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LI-MITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADOAO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO SUBSTANTIVEDUE PROCESS OF LAW. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTA-DO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/141-141 – RTJ173/807-808 – RTJ 178/22-24). O PODER DE TRIBUTAR – QUE ENCONTRALIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTI-TUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE – ‘NÃO PODE CHEGAR À DESME-DIDA DO PODER DE DESTRUIR’ (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132).A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXER-CÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE CO-MÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR,EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, ‘DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DOCONTRIBUINTE’. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁ-RIO CONHECIDO E PROVIDO.’ (RE 374.981/RS, REL. Min. CELSO DE MELLO,In: Informativo/STF nº 381/2005)”Exame da constitucionalidade do art. 47, I, da Lei nº 8.212/91 e davalidade do art. 257, I, b, do Decreto nº 3048/99 à luz do decididopelo STF na ADIN 394-1/DF (e ADIN 173/DF)A Suprema Corte, por ocasião do julgamento da ADIN 394-1/DFR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013623

(e ADIN 173/DF), reafirmou o que já vinha sendo feito em reiteradosjulgamentos, tanto que já haviam sido editadas várias súmulas nessesentido (Súmulas 70, 323 e 547 do STF), ou seja, a inadmissibilidadede utilização, pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerçãoestatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagaro tributo.Decidiu a Suprema Corte a impossibilidade constitucional de o PoderPúblico impor restrições, ainda que calcadas em lei, destinadas acompelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam,quase sempre, em função da natureza gravosa e indireta da coerção utilizadapelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora,de atividade econômica lícita.Entendeu que a exigência de comprovação de certidão de regularidadefiscal no caso de registro de documentos em Cartório de Registro deTítulos e Documentos e de Registro de Imóveis importa na transgressãodos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em sentidoestrito, pois culmina por inviabilizar, sem motivo justo, o exercício,pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ouprofissional lícita.Configurou tal comportamento estatal, tido como inadmissível, comosanção política, em face de o normativo declarado inconstitucional ignoraro direito fundamental ao livre exercício de atividade econômicae profissional, bem como de a exigência da quitação dos créditos nãolevar em consideração o direito do contribuinte à discussão judicial davalidade das normas que instituem o tributo e permitem sua cobrança, oque feriria o princípio do due process of law.Em direito tributário, segundo a Suprema Corte, sanções políticassignificam as restrições ou proibições impostas ao sujeito passivo comomodo indireto de coerção ao pagamento do tributo, tais como, entreoutras, a interdição de estabelecimento, o regime especial de fiscalização,a recusa de autorização para imprimir notas fiscais e, no caso emexame, a vinculação do registro à quitação de tributos.Sabe-se que inexistem, no sistema jurídico brasileiro, direitos e garantiasrevestidas de caráter absoluto, não se consubstanciando, porconseguinte, de natureza absoluta a liberdade de atividade empresarial,624R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

econômica ou profissional. Entretanto, isso não significa que possa aAdministração Tributária inibir ou frustrar o exercício da atividadeempresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigênciasgravosas que objetivam, em última análise, constranger o devedor asatisfazer débitos fiscais. A jurisprudência da Suprema Corte proíbe queo Estado valha-se de meios indiretos de coerção como instrumentosde acertamento da relação tributária para, em função deles, e mediantegrave restrição ao exercício de atividade empresarial, econômica ouprofissional, constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscaisporventura em atraso.Assim, qualquer restrição que implicar cerceamento da liberdade deexercer atividade lícita é inconstitucional, por afronta ao disposto nosarts. 5º, inc. XIII, e 170, parágrafo único, da CF.Ademais, essas práticas subvertem o sistema legal vigente, porquantoconfiguram cobrança sem o devido processo legal, com grave violaçãodo direito de defesa do contribuinte, até porque a autoridade queimpõe a restrição ao contribuinte não é a autoridade competente paraapreciar a legalidade da exigência imposta, o que ofende o disposto noart. 5º, inciso LIV, da CF/88.Cabe, aqui, por se tratar de situação semelhante à presente, transcreverexcertos da decisão monocrática proferida no RE 37481/RS peloMin. Relator Celso de Mello (DJ 08.04.05, p. 82), acerca das sançõespolíticas em direito tributário, à luz do princípio da proporcionalidade:“A censura a esse comportamento inconstitucional, quando adotado pelo PoderPúblico em sede tributária, foi registrada, com extrema propriedade, em precisa lição,por Helenilson Cunha Pontes (O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário,p. 141-143, item nº 2.3, 2000, Dialética):‘O princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, torna inconstitucionaltambém grande parte das sanções indiretas ou políticas impostas pelo Estadosobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado de impontualidade com os seusdeveres tributários. Com efeito, se com a imposição de sanções menos gravosas, e atémais eficazes (como a propositura de medida cautelar fiscal e ação de execução fiscal),pode o Estado realizar o seu direito à percepção da receita pública tributária, nada justificavalidamente a imposição de sanções indiretas como a negativa de fornecimentode certidões negativas de débito, ou a inscrição em cadastro de devedores, o que resultaem sérias e graves restrições ao exercício da livre iniciativa econômica, que vãoda impossibilidade de registrar atos societários nos órgãos do Registro Nacional doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013625

Comércio até a proibição de participar de concorrências públicas.O Estado brasileiro, talvez em exemplo único em todo o mundo ocidental, exerce,de forma cada vez mais criativa, o seu poder de estabelecer sanções políticas (ou indiretas),objetivando compelir o sujeito passivo a cumprir o seu dever tributário. Tantasforam as sanções tributárias indiretas criadas pelo Estado brasileiro que deram origema três Súmulas do Supremo Tribunal Federal.Enfim, sempre que houver a possibilidade de se impor medida menos gravosa àesfera jurídica do indivíduo infrator, cujo efeito seja semelhante àquele decorrente daaplicação de sanção mais limitadora, deve o Estado optar pela primeira, por exigênciado princípio da proporcionalidade em seu aspecto necessidade.’Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentementearbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fatode que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, noprocesso de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade,pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar--se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantivedue process of law (CF, art. 5º, LIV), visto que, no tema em questão, o postulado daproporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidadematerial dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência doSupremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24, v.g.):‘O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamentesujeita à rígida observância de diretriz fundamental que, encontrando suporteteórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescriçõesirrazoáveis do Poder Público.O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversascláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantivedue process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusosdo Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro deaferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.A norma estatal que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade presta obséquioao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em suadimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV).Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poderlegislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estadoconstitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstratainstauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionáriodo legislador.’ (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconheceao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitosde caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois estedispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado aampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra626R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados.”Da análise dos dispositivos em questão, verifica-se o seguinte:O art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91 exige a apresentação de certidãonegativa de débitos da empresa no caso de alienação ou oneração, aqualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo.O art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99 exige a apresentação de certidãode regularidade fiscal de débito relativo a contribuições (incisosI, III, IV, V, VI e VII do parágrafo único do art. 195 da CF, destinadasà manutenção da seguridade social) pela empresa, no caso de alienaçãoou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo.Por sua vez, o dispositivo declarado inconstitucional pela ADIN394-1/DF em confronto aos citados é o art. 1º, inc. IV, a e b, da Lei7.711/88. Tal dispositivo exige a comprovação de regularidade fiscalrelativamente à quitação de créditos tributários exigíveis (que tenhampor objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuiçõesfederais e outras imposições pecuniárias compulsórias) quando o valorda operação for igual ou superior ao equivalente a 5.000 OTNs, na hipótesede registro de contrato ou de outros documentos em Cartórios deRegistro de Títulos e Documentos, bem como de registro em Cartóriode Registro de Imóveis.Como se observa, a norma que foi declarada inconstitucional peloSTF, tal qual as outras acima especificadas, exige a comprovação daregularidade fiscal no caso de registros públicos de imóveis e de títulose documentos. Ou melhor, vincula o registro à quitação dos créditostributários.O art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91 trata da mesma situação, sendo,portanto, idêntico do ponto de vista material e teleológico às disposiçõesdeclaradas inconstitucionais pelo Plenário do STF, impondo, porconseguinte, solução idêntica, ou seja, a aplicação do mesmo entendimentodo que foi decidido pelo Supremo no julgamento da ADIN 394-1, no sentido de que é inconstitucional a norma que vincula o registro àquitação de tributos.Observe-se, ademais, que o caput do art. 1º da Lei nº 7.711/88, declaradoinconstitucional pelo STF (sem redução de texto), inicia com areferência à expressão “Sem prejuízo do disposto em leis especiais ...”,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013627

de modo que o posicionamento do STF sinaliza, também, para a inconstitucionalidadeda lei especial, no caso o art. 47, I, da Lei nº 8.212/91.Por sua vez, o art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99 regulamenta ocomando do art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91, reproduzindo-o, sendo ocaso, por conseguinte, de declarar a sua inconstitucionalidade por arrastamento,conforme argumentos expendidos no parecer ministerial, cujotrecho se transcreve abaixo (fls. 203 e v.):“Por conseguinte, por arrastamento, também deve ser declarado inconstitucionalo art. 257, inc. I, do Decreto nº 3.048/1999, que, a título de regulamentar o art. 47,inc. I, da Lei nº 8.212/1991, determina a exigência de CND das empresas nos casosenumerados.A inconstitucionalidade por arrastamento, decorrente da inconstitucionalidadepor atração ou inconstitucionalidade consequente, é entendimento construído peloSTF, conforme extrai-se da decisão proferida pelo STF nas ADIs n os 173-6/DF e 394-1/DF.Apesar de o Decreto nº 3.048/1999 ser referido como norma regulamentar, é vinculativaà Administração Pública Federal, de modo que poderia obrigar o contribuintea novamente vir ao Judiciário acaso a Administração entendesse: (i) não ser possíveldeixar de aplicar norma não afastada pelo Judiciário em razão de sua inconstitucionalidade,pois a ilegalidade somente poderia decorrer de interpretação ilegal e, nessecaso, decorreria da existência do Decreto nº 3.048/1999; ou (ii) por tratar-se de norma– o Decreto nº 3.048/1999 – que goza de autonomia.Nesse sentido, a Constituição expressamente prevê a possibilidade de ser declaradaa inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102 da Constituição):‘(...)’Aliás, o STF já se pronunciou sobre a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidadede decreto regulamentar em razão da relação de dependência entre suavalidade e a legalidade constitucional da lei objeto de controle:‘Ação Direta de Inconstitucionalidade. AMB. Lei nº 12.398/98 – Paraná. Decretoestadual nº 721/99. Edição da EC nº 41/03. Substancial alteração do parâmetro decontrole (...) 6. Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento das normasimpugnadas do decreto regulamentar, em virtude da relação de dependência com a leiimpugnada. Precedentes. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmenteprocedente.’ (STF, ADI nº 2.158/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, v.u. j.15.09.2010, DJe-STF, de 16.12.2010) (destacou-se).‘EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta. Lei nº 2.749, de 23de junho de 1997, do Estado do Rio de Janeiro, e Decreto Regulamentar nº 23.591,de 13 de outubro de 1997. Revista íntima em funcionários de estabelecimentosindustriais, comerciais e de serviços com sede ou filiais no Estado. Proibição.Matéria concernente a relações de trabalho. Usurpação de competência privativa628R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

da União. Ofensa aos arts. 21, XXIV, e 22, I, da CF. Vício formal caracterizado.Ação julgada procedente. Inconstitucionalidade por arrastamento, ou consequêncialógico-jurídica, do decreto regulamentar. É inconstitucional norma do Estadoou do Distrito Federal que disponha sobre proibição de revista íntima em empregadosde estabelecimentos situados no respectivo território.’ (STF, ADI nº 2.947/RJ, rel. Min. Cezar Peluso (presidente), Tribunal Pleno, v.u., j.05.05.2010, DJe--STF, de 09.09.2010).”ConclusãoConquanto as normas impugnadas tivessem por fim assegurar asegurança jurídica dos negócios jurídicos, bem como garantir o pagamentode créditos públicos, o Supremo Tribunal Federal decidiu quea norma que vincula o registro à quitação de tributos configura-se emsanção política, pois induz o contribuinte ao pagamento de tributos, ferindoo devido processo legal e o art. 170, parágrafo único, da CF, quegarante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas,bem como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade emsentido estrito.Assim sendo, tratando-se o inc. I, b, do art. 47 da Lei nº 8.212/91 denorma com conteúdo material e teleológico idênticos àquela já declaradainconstitucional pelo STF na ADIN 394-1/DF, e diante dos efeitoserga omnes e vinculante que desta emanam, imperativa é a observânciado posicionamento da Suprema Corte no caso. E, em virtude da similitudee da relação de dependência com a lei impugnada, também quantoao art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99.Diante de tais fundamentos, tenho como inconstitucional o inc. I, b,do art. 47 da Lei nº 8.212/91 e, por arrastamento, do art. 257, I, b, doDecreto nº 3.048/99, por afronta aos princípios da proporcionalidade,da razoabilidade em sentido estrito e do devido processo legal, bemcomo do art. 170, parágrafo único, da CF.DispositivoAnte o exposto, voto por acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidadepara declarar a inconstitucionalidade do inc. I, b, do art.47 da Lei nº 8.212/91 e, por arrastamento, do art. 257, I, b, do Decretonº 3.048/99, nos termos da fundamentação retro.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013629

VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Sr. Presidente:Com a devida vênia, divirjo do eminente Relator, pois não vislumbroa alegada inconstitucionalidade do art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91.Cabe ao Poder Judiciário, em missão que lhe confere o Constituinte,o exame da alegada violação ao texto da Carta Magna, ou seja, se o legisladorobservou os princípios insculpidos no art. 37 da CF/88.A respeito, leciona Bernard Schwartz (SCHWARTZ, Bernard. Commentaryon the Constitution of the United States – The Rights of Property.New York: Macmillan Company, 1965. p. 2-3), verbis:“The Constitution has been construed as a living instrument intended to vest in thenation whatever authority may be appropriate to meet the exigencies of almost twocenturies of existence.To regard the Constitution solely as a grant of governmental authority is, nevertheless,to obtain but a partial and distorted view. Just as important is its function asa limitation upon such authority. As already emphasized in section 1, the Americanconception of a constitution is one which is not confined to viewing such instrumentas a charter from which government derives the powers which enable it to functioneffectively. Instead, with us, the organic document is one under which governmentalpowers are both conferred and circumscribed.The Constitution is thus more than a framework of government; it establishes andguarantees rights which it places beyond political abridgment. In this country, writtenconstitutions were deemed essential to protect the rights and liberties of the peopleagainst the encroachments of governmental power.”Da mesma forma, impõe-se recordar a velha mas sempre nova liçãode John Randolph Tucker, em seu clássico comentário à Constituiçãonorte-americana, verbis:“All acts of every department of government, within the constitutional bounds ofpowers, are valid; all beyond bounds are ‘irritum et insane’ – null and void. Government,therefore, has no inherent authority, but only such as is delegated to it by itssovereign principal. Government may transcend the limits of this authority, but itsact is none the less void. It cannot, by usurpation, jurally enlarge its powers, nor byconstruction stretch them beyond the prescribed limits.” (TUCKER, John Randolph.The Constitution of the United States. Chicago: Callaghan & Co., 1899. p. 66-7, § 54)Outro não é o ensinamento de Daniel Webster, verbis:“The Constitution, again, is founded on compromise, and the most perfect and630R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

absolute good faith, in regard to every stipulation of this kind contained in it is indispensableto its preservation. Every attempt to grasp that which is regarded as animmediate good, in violation of these stipulations, is full of danger to the whole Constitution.”(WEBSTER, Daniel. The Works of Daniel Webster. Boston: Little, Brownand Company, 1853. v. I, p. 331)No regime do Estado de Direito não há lugar para o arbítrio por partedos agentes da Administração Pública, pois a sua conduta perante ocidadão é regida, única e exclusivamente, pelo princípio da legalidade,insculpido no art. 37 da Magna Carta.Por conseguinte, somente a lei pode condicionar a conduta do cidadãofrente ao poder do Estado, sendo nulo todo ato da autoridade administrativacontrário ou extravasante da lei, e como tal deve ser declaradopelo Poder Judiciário quando lesivo ao direito individual.Nesse sentido, também, a lição de Charles Debbasch e Marcel Pinet,verbis:“L’obligation de respecter les lois comporte pour l’administration une double exigence,l’une négative consiste à ne prendre aucune décision qui leur soit contraire,l’autre, positive, consiste à les appliquer, c’est-à-dire à prendre toutes les mesuresréglementaires ou individuelles qu’implique nécessairement leur exécution.” (DE-BBASCH, Charles; PINET, Marcel. Les Grands Textes Administratifs. Paris: Sirey,1970. p. 376)Trata-se, pois, de caso típico de exame da legalidade da ação da Administraçãopelo Poder Judiciário.Com efeito, a decisão proferida pelo STF na ADI 394, ao declarar inconstitucionaisalguns dos dispositivos da Lei nº 7.711/88, não se aplicaao presente caso, pois exigia quitação dos créditos tributários, enquantoa Lei 8.212 exige apenas a regularidade fiscal.Ademais, a exigência, pelo legislador, da regularidade fiscal não violao devido processo legal, visto que a empresa devedora da PrevidênciaSocial pode, a todo momento, suspender a exigibilidade do crédito, aodiscutir administrativa ou judicialmente, parcelar e, se for o caso, oferecercaução.O artigo 47, I, b, da Lei 8.212, da mesma forma, não viola o livreexercício da atividade econômica, pois a alienação do ativo imobilizadoé operação extraordinária da empresa, e há exceção prevista no art.257, § 8º, do Decreto 3.048/99 para as empresas cujo objeto social é aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013631

alienação de imóveis.A norma em comento visa, apenas, a garantir a segurança jurídica doadquirente de boa-fé, já que, na forma do artigo 185 do CTN, presume--se fraudulenta a alienação de imóvel por devedor com débito inscritoem dívida ativa.Nesse sentido, inúmeros precedentes do TRF da 3ª Região, verbis:“MANDADO DE SEGURANÇA. ARQUIVAMENTO DE ALTERAÇÃO SO-CIETÁRIA NA JUNTA COMERCIAL. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FIS-CAL. ARTIGO 27 DA LEI 8.036/90 E ARTIGO 47, I, d, E § 4°, DA LEI 8.212/91.CONSTITUCIONALIDADE.1. As exigências previstas no artigo 27 da Lei 8.036/90 e no artigo 47, I, d, da Lei8.212/91 não foram cumpridas pela impetrante, respectivamente, Certificado de Regularidadedo FGTS – CRF e Certidão Negativa de Débito – CND/SRF.2. O C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 173/DF, manifestou--se especificamente em relação às normas que condicionam a prática de atos da vidacivil e empresarial à quitação de créditos tributários, caracterizando-as como sançãopolítica. Não houve qualquer menção em relação aos artigos 47 da Lei nº 8.212/91 e27 da Lei 8.036/90.3. As leis questionadas não impõem ao impetrante que deixe de exercer um direitoou que pratique ato contrário aos seus interesses.4. Remessa oficial a que se dá provimento.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, REOMS nº0031518-41.2008.4.03.6100/SP, Rel. Desa. Federal Marli Ferreira, D.E. 24.05.2012)Em seu voto, disse a ilustre Desembargadora Federal Marli Ferreira,verbis:“Impende ressaltar que os referidos dispositivos não são inconstitucionais porquenão configuram sanções políticas ao exercício dos direitos civis, sendo lícito ao Estadoestabelecer quais documentos se mostram necessários para o registro/alteraçãodas empresas.O C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 173/DF, manifestou--se especificamente em relação às normas que condicionam a prática de atos da vidacivil e empresarial à quitação de créditos tributários, caracterizando-as como sançãopolítica. Não houve qualquer menção em relação aos artigos 47 da Lei nº 8.212/91 e27 da Lei 8.036/90.Impende ressaltar que a certidão de quitação de tributos não se confunde com acertidão negativa de débito, ou, ainda, com a certidão positiva com efeitos de negativa.Exigir a prova de quitação dos tributos por meio de certidão é sim meio de coerção,uma vez que a quitação pressupõe pagamento, e o sujeito passivo da obrigaçãotributária não pode ser compelido a fazê-lo quando discorda da exigência fiscal.Nesse sentido, a própria Constituição Federal assegura o acesso ao Poder Judiciáriopara a defesa de direitos (art. 5º, XXX, CF).632R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

Ocorre que a situação dos autos é diversa.A omissão do sujeito passivo, que deixa de questionar na esfera administrativa oujudicial o crédito tributário, com a finalidade de suspender a sua exigibilidade, nãopode ser simplesmente relegada.Ademais, a certidão de regularidade fiscal é documento comprobatório da inexistênciade débitos ou de que os existentes estão com a exigibilidade suspensa. Destaforma, exigir a sua apresentação é constitucional, haja vista que as leis questionadasnão impõem ao impetrante que deixe de exercer um direito ou que pratique ato contrárioaos seus interesses.”Com efeito, comungo do mesmo entendimento.Por conseguinte, incide o magistério de um dos maiores constitucionalistasnorte-americanos, Henry Campbell Black, em seu clássicoHandbook of American Constitutional Law (BLACK, Henry Campbell.Handbook of American Constitutional Law. 2. ed. St. Paul, Minn.: WestPublishing CO., 1897. p. 70), verbis:“10. It is not permissible to disobey, or to construe into nothingness, a provisionof the constitution merely because it may appear to work injustice, or to lead to harshor obnoxious consequences or invidious and unmerited discriminations, and still lessweight should be attached to the argument from mere inconvenience.”Por outro lado, não se configura a violação ao princípio da isonomia,pois, consoante tranquilo entendimento da Suprema Corte, o mencionadoprincípio não é absoluto, nem pode ser levado às últimas consequências,conforme afirmou o eminente e saudoso Ministro Cândido MotaFilho ao votar no RMS nº 4.671-DF, verbis:“(...) o princípio da isonomia, como qualquer outro, há de se comportar dentro dosistema legal em que vive, ao lado dos outros princípios, que não se afasta ou revoga– não pode ser levado às últimas consequências – do princípio único nivelador dedireitos e obrigações.” (In RTJ 4/136)Nesse sentido, a orientação dos tribunais estrangeiros, conforme referênciade Claudio Rossano, em consagrada obra, ao comentar decisãoda Corte Constitucional da Itália, verbis:“Lo stesso è avvenuto nella sentenza n. 118 del 1964, cit, in cui era stata eccepital’illegittimità costituzionale della regola del foro dello Stato nelle cause riguardantila p.a., tra gli altri motivi, anche per la disparità di trattamento che ne derivava tracittadini e Stato, col conferimento a quest’ultimo di un ingiusto privilegio. La Corteha respinto l’eccezione preoccupandosi di trovare – motivi che dimostrassero lapresenza di giustificazione – sufficientemente adeguada del diverso trattamento traR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013633

singoli e Stato.” (ROSSANO, Claudio. L’Eguaglianza Giuridica Nell’OrdinamentoCostituzionale. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1966. p. 404, nota 49)Da mesma forma, não vislumbro a violação ao princípio da proporcionalidade,pois, nos termos do magistério de Xavier Philippe, “la référenceà la proportionnalité dans l’élaboration d’un principe généraldu droit n’est qu’une éventualité, une potentialité, mais ne doit absolumentpas être interprêtée comme une généralité”. E, adiante, acrescentaque“(...) le juge ne peut exercer sa mission à n’importe quel prix! Le contrôle juridictionnelne doit pas servir d’alibi à une invocation à outrance de la notion de proportionallitéqui servirait à justifier une position juridiquement douteuse. Il y a donc danscette fonction logique du contrôle de proportionnalité des limites qui conditionnent àla fois son existence et sa crédibilité.” (PILIPPE, Xavier. Le Contrôle de Proportionnalitédans Les Jurisprudences Constitutionnelle et Administrative Françaises. Paris:Économica, 1990. p. 96 e 415)Os tribunais só declaram a inconstitucionalidade das leis quando estaé evidente, não deixando margem à séria objeção em sentido contrário,visto que todas as presunções militam em favor da validade de um atonormativo do Poder Público, seja legislativo ou executivo. Entre duasinterpretações possíveis, prefere-se a que não infirma o ato legislativo.Oportet ut res plus valeat quam pereat.Nesse sentido, ainda, impõe-se recordar o célebre voto proferidopelo Justice Brandeis na Suprema Corte, no caso Ashwander v. TennesseeValley Authority, ao enumerar as regras para o exame da inconstitucionalidadedas leis, lição hoje clássica, verbis:“The Court will not pass upon a constitutional question although properly presentedby the record, if there is also present some other ground upon which the case maybe disposed of. This rule has found most varied application. Thus, if a case can bedecided on either of two grounds, one involving a constitutional question, the other aquestion of statutory construction or general law, the Court will decide only the latter.(...)‘When the validity of an act of the Congress is drawn in question, and even if aserious doubt of constitutionality is raised, it is a cardinal principle that this Courtwill first ascertain whether a construction of the statute is fairly possible by which thequestion may be avoided’ Crowell v. Benson, 285 U.S. 22, 62, 52 S.Ct. 285, 296, 76L.Ed. 598.” (In: Supreme Court Reporter. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1936.v. 56, p. 483-4)634R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

Ante o exposto, voto por rejeitar a presente arguição de inconstitucionalidade.É o meu voto.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Remonta à Lei Orgânicada Previdência Social – LOPS (Lei nº 3.807, de 1960), com asalterações que nela foram introduzidas pelo Decreto-Lei nº 66, de 21de novembro de 1966, a exigência de que as empresas apresentassemCertificado de Quitação (CQ) para a lavratura de instrumento públicoou transcrição relativos a alienação ou promessa de alienação, oneraçãoou disposição de bens imóveis (art. 141, I, c e § 3º).Anos depois, o Decreto-Lei nº 1.958, de 1982, extinguiu o Certificadode Quitação – CQ (art. 1º), passando a exigir das empresas documentocomprobatório da inexistência de débito, a ser fornecido pelaPrevidência Social, entre outros casos, na alienação ou oneração, aqualquer título, de bem imóvel ou de direitos a ele relativos (art. 2º, I,a).Essa exigência manteve-se com a Lei de Custeio da Previdência Social– LCPS (Lei nº 8.212, de 1991) – art. 47, inciso I, alínea b –, cujaconstitucionalidade se questiona no presente incidente.Como se vê, a exigência que atualmente consta do art. 47, I, b, daLCPS não é nenhuma inovação, pois está prestes a completar meio séculode existência, sem nenhum questionamento sério. Contra ela não setem notícia de nenhuma ação direta de (in)constitucionalidade ajuizadano Supremo Tribunal Federal (STF), e até hoje os tribunais regionaisfederais, ante impugnações pontuais, vêm entendendo que não padecede nenhuma inconstitucionalidade. Trata-se, assim, de uma exigênciaque já é tradicional, sendo conhecida de todos os empresários, que porisso a consideram ao organizar e planejar seus empreendimentos.Evidentemente, a tradição não tem o mágico efeito de imunizar umaregra jurídica contra a declaração de inconstitucionalidade, mas quandomenos opõe séria dúvida quanto à sua inconstitucionalidade, e nessecaso deve o órgão julgador agir com redobrada cautela, observada aadvertência de C. A. Lúcio Bittencourt:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013635

“3º) Na dúvida, decidir-se-á pela constitucionalidade.Esta é um corolário da regra anterior. Uma vez que a inconstitucionalidade não sepresume, é indispensável que sua demonstração seja feita de modo tal que a incompossibilidadeentre a lei e o Estatuto Político fique acima de toda dúvida razoável –beyond all reasonable doubt.Se ao espírito do juiz não se apresentar clara e forte convicção – clear and strongconviction – do conflito entre os dois textos, a ineficácia da lei não há de ser declarada.A fórmula que nos vem desde a Lei número 221, de 1894, com a chancela dostribunais, é a que considera suscetível de reconhecimento a inconstitucionalidade manifesta.Só quando a colisão se declara manifestamente, isto é, de modo claro, aberto,inequívoco, é que os tribunais a reconhecem e proclamam.” (BITTENCOURT, C. A.Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1968. p. 115)Embora o relator tenha focado, no seu voto, a (in)constitucionalidadematerial da regra do art. 47, I, b, da LCPS, examino aqui também asua (in)constitucionalidade formal.Do ponto de vista formal, haveria inconstitucionalidade na exigênciado art. 47, I, b, da LCPS se ela fizesse exigência não autorizada pela leicomplementar à qual o constituinte reservou competência para estabelecernormas gerais em matéria de legislação tributária (art. 146, III),ou seja, o Código Tributário Nacional (CTN). De fato, o CTN estabelecetaxativamente os casos em que é exigível a prova da quitação de tributos(artigos 191, 191-A, 192 e 193), mas para outras hipóteses – entreas quais a do art. 47, I, b, da LCPS – autoriza o legislador ordinário aexigir apenas certidão negativa de débito, cuja falta pode ser supridapor certidão positiva com efeito de negativa, conforme preveem seusartigos 205 e 206, in verbis:Código Tributário Nacional“Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo,quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimentodo interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de suapessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que serefere o pedido.(...)Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de queconste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em quetenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.”Assim, o legislador ordinário, ao estabelecer a exigência que consta636R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

do art. 47, I, b, da LCPS, não invadiu competência reservada pela Constituiçãoà lei complementar tributária – CTN, mas atuou nos limites dasua própria competência, em perfeita harmonia com a lei complementar.Ultrapassado esse aspecto do exame, cabe averiguar a possível inconstitucionalidadematerial da regra impugnada.Entendeu o relator, apoiando-se no julgamento da ADI nº 394-DF,rel. Min. Joaquim Barbosa (DJe de 20.03.2009), pelo Supremo TribunalFederal (STF) – no qual foi declarada a inconstitucionalidade especificamentedos incisos I, III e IV e dos §§ 1º, 2º e 3º, todos do art. 1º daLei nº 7.711, de 1988 –, que a regra do art. 47, I, b, da LCPS constituiriamais uma das chamadas sanções políticas, que a jurisprudência do STFtem há muito repudiado, por entendê-las incompatíveis com princípiose valores constitucionais – como o direito ao livre exercício de atividadeseconômicas e profissionais, os princípios da proporcionalidade e darazoabilidade e o princípio do devido processo legal, entre outros.Como esse julgamento do STF não se reduz ao projeto de voto escritodo relator, Min. Joaquim Barbosa, mas resultou de uma série de intervençõesorais dos demais julgadores, é evidente que o texto do acórdão(relatório, ementa, votos) não poderia deixar de ser vago e ambíguo,prestando-se a diversas interpretações. Mas, da discussão travada entreos ministros, é possível extrair a conclusão de que os dispositivos queao final foram declarados inconstitucionais constituíam sanção política,ofensiva a diversos valores e princípios constitucionais, por instituírema exigência de prova de quitação de quaisquer tributos, contribuiçõesfederais e penalidades pecuniárias para a prática de atos jurídicos,quando o aceitável seria apenas a exigência de prova de regularidadefiscal ou de inexistência de débito. De fato, as situações são substancialmentediversas. No primeiro caso, os devedores simplesmente ficamimpedidos de praticar atos jurídicos necessários ao desenvolvimento desuas atividades econômicas ou profissionais; no segundo, os devedorespodem provar sua regularidade fiscal com uma certidão positiva de débito,na forma do art. 206 do CTN.Daí se segue que o julgamento da ADI nº 394 não pode ser adotadocomo paradigma para julgamento do presente caso. Mais que isso, oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013637

julgamento da ADI nº 394 não pode sequer ser generalizado a outrasexigências de “prova de quitação” de tributos, a pretexto de serem sançõespolíticas incompatíveis com a Constituição, porque então se teriade declarar a inconstitucionalidade dos artigos 191, 191-A, 192 e 193do Código Tributário Nacional... Os juízes já não precisariam, nos inventários,exigir a quitação dos tributos antes do julgamento da partilha,isso seria “sanção política”.Assim, tampouco vislumbro inconstitucionalidade material no art.47, I, b, da LCPS: a exigência de certidão negativa de débito, substituívelpor certidão positiva com efeito de negativa, para a práticade atos jurídicos não constitui sanção política incompatível com aConstituição.Cabe, finalmente, uma abordagem do caso que não foi feita explicitamentepelo STF, porque confinado ao exame do art. 1º da Leinº 7.711, de 1988, mas que está nas entrelinhas do acórdão. Essa leirealmente padecia de excesso. Ela estendeu uma tutela antiga doscréditos previdenciários (tutela que remonta à LOPS, a partir das alteraçõesdo Decreto-Lei nº 66, de 1966) para todos os créditos federais,inclusive créditos não tributários. Excedeu-se a Lei nº 7.711,de 1988, porque tradicionalmente os créditos tributários da Uniãosempre gozaram de proteção incomparavelmente mais poderosa doque os créditos previdenciários: enquanto os créditos tributários daUnião sempre tiveram por si dois órgãos eficientes e bem aparelhados– a Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional –,os desprotegidos créditos previdenciários eram cobrados pelo extintoINPS, pelo extinto IAPAS, pelo extinto setor de arrecadaçãodo INSS... Não foi sem razão que a arrecadação dos créditos previdenciáriospassou à Receita Federal do Brasil e à Procuradoria daFazenda Nacional (Lei nº 11.457, de 2007).Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Por ocasião do julgamentoda ADI nº 394-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a incons-638R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

titucionalidade do art. 1º, incisos I, III e IV e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº7.711/88, explicitando a revogação do inciso II do artigo 1º da referidalei pela Lei nº 8.666/93.O caput do artigo 1º, c/c o inciso IV, alíneas a e b, estipulava a necessidadede “quitação de créditos tributários exigíveis” para as hipótesesde “registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registrode Títulos e Documentos” (alínea a) e “registro em Cartório de Registrode Imóveis” (alínea b), nos casos em que “o valor da operação for igualou superior ao equivalente a 5.000 (cinco mil) Obrigações do TesouroNacional – OTNs” (inciso IV).Por outro lado, o dispositivo ora em análise (art. 47, I, b, da Leinº 8.212/91) – a meu juízo, por meio de um jogo de palavras – repisoutal normativa ao exigir das empresas, “na alienação ou oneração,a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo” (alínea b),“Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente”(caput do art. 47).Ora, a Certidão Negativa de Débito – CND nada mais é do queo instrumento comprobatório da quitação do tributo, quando exigível(art. 205 do CTN).Assim, havendo identidade material entre as normas, entendo que asolução mais adequada ao caso dos autos seja prestigiar o entendimentodo Supremo Tribunal Federal manifestado por ocasião do julgamentoda ADI 394-1/DF, acima referida.Ante o exposto, com a vênia da divergência, voto por acompanharo eminente Relator para acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade,declarando a inconstitucionalidade do inc. I, b, do art.47 da Lei nº 8.212/91 e, por arrastamento, do art. 257, I, b, do Decretonº 3.048/99.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013639

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 0004934-66.2011.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos LausInteressado: A.R.Advogados: Dr. Clovis Rodrigues Silva JuniorDr. Anselmo Paganella da RosaDr. Carlos Alberto de OliveiraInteressado: Ministério Público FederalSuscitante: 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAConstitucional. Incidente de arguição de inconstitucionalidade. Crimede fuga do local do acidente. Artigo 305 da lei 9.503/97 (Códigode Trânsito Brasileiro). Garantias da ampla defesa, da presunção deinocência, da não autoincriminação e do devido processo legal. Direitopenal como ultima ratio. Bem jurídico protegido. Ausência de suporteconstitucional. Ônus do estado de fazer prova da acusação.1. O artigo 305 da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) conflitacom a ordem jurídica vigente ao impor sanção ao acusado pelo fatode afastar-se do local do acidente, tisnando os direitos que lhe são constitucionalmenteassegurados, consubstanciados nas garantias da ampladefesa, da presunção de inocência, da não autoincriminação e do devidoprocesso legal para a apuração de atos contrários ao Direito.2. Inolvidável é a natureza subsidiária do direito penal, que atuasempre como ultima ratio de bens jurídicos cuja lesão (ou perigo de) semostre digna e necessitada de cominação de pena.3. O tipo em comento (artigo 305 do CTB) carece de referência constitucional,na medida em que, buscando garantir o esclarecimento defatos ocorridos em acidente de trânsito, a fim de evitar que o agente sefurte à responsabilidade civil e criminal, lançou mão de tutela visivelmentedesproporcional, porquanto extremamente gravosa aos direitose garantias fundamentais do indivíduo, especialmente quando em cotejocom a finalidade visada pela norma penal, outorgando tratamentosobremaneira oneroso ao motorista implicado em acidente de trânsito.Sendo o Estado titular da pretensão punitiva, sobre ele pesa o ônus de640R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

fazer a prova da acusação, mediante a observância do devido processolegal, revelando-se incompatível com a ordem constitucional vigente,na qual consagrada a presunção de inocência, a tipificação de figuradelitiva a modo de facilitar o exercício do jus puniendi estatal.4. Reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo adversado.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, acolher o incidente, para declarar a inconstitucionalidadedo artigo 305 da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro),vencidas em parte as Desembargadoras Federais Marga Inge Barth Tesslere Maria de Fátima Freitas Labarrère e o Desembargador FederalTadaaqui Hirose, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 19 de dezembro de 2012.Juiz Federal Gilson Luiz Inácio, Juiz Federal Convocado.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Trata-se deincidente de arguição de inconstitucionalidade do artigo 305 da Lei9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro, suscitado por unanimidadepela Oitava Turma desta Corte por ocasião do exame da apelação criminalinterposta pelo acusado.O Ministério Público Federal opinou pelo acolhimento do incidente(fls. 353-365).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Cuida-se dearguição de inconstitucionalidade na qual sustentada a incompatibilidadevertical da norma inscrita no artigo 305 da Lei 9.503/97 – Códigode Trânsito Brasileiro – com o disposto no artigo 5º, incisos LV, LVII eLXIII, da Constituição Federal de 1988.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013641

Eis os termos do voto condutor da questão de ordem por mim suscitadapor ocasião do julgamento da apelação criminal perante a OitavaTurma deste Sodalício (fls. 337-340):“Nesse contexto, o parquet subsumiu a conduta do réu A.R., dentre outros dispositivoslegais, no artigo 305 da Lei 9.503/97, in verbis:‘Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidadepenal ou civil que lhe possa ser atribuída:Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.’Da leitura atenta da disposição supratranscrita, é possível extrair que ela vai deencontro à ordem jurídica vigente, na medida em que viola a garantia constitucionalde que ninguém é obrigado a se autoincriminar (princípio nemo tenetur se detegere),consubstanciada no artigo 5º, incisos LV, LVII e LXIII, da Carta Magna de 1988,bem assim no artigo 8º, alínea 2, g, do Decreto 678/92, o qual internalizou, em nossoordenamento, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José daCosta Rica).Conforme balizada doutrina:‘Destarte, por meio do princípio do nemo tenetur se detegere, o sujeito passivo nãopode ser compelido a declarar ou mesmo a participar de acareações, reconstituições,a fornecer material para realizações de exames periciais (exame de sangue, DNA, escritaetc.) etc. Por elementar, sendo a recusa um direito, obviamente não pode causarprejuízos ao imputado e muito menos ser considerado delito de desobediência.’ (LO-PES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. v. I, p. 630)Ainda, acerca do direito à não autoincriminação, colaciono os seguintes precedentesdo Superior Tribunal de Justiça:‘HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃOCONCRETA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTARES DO TIPO. CONSTRANGI-MENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REPRIMENDA REDUZIDA.1. A tão somente indicação de que a ré buscou o lucro fácil não é de molde a autorizaro aumento de pena procedido na primeira etapa da dosimetria, no referente ao narcotráfico,uma vez que essa circunstância é inerente ao próprio tipo penal infringido.2. A alegação de que as circunstâncias do delito foram desfavoráveis, visto quea agente tentou ocultar a droga, dificultando o trabalho da polícia, não é de molde aautorizar o aumento procedido na primeira etapa da dosimetria, sob pena de malferiro princípio da não autoincriminação – nemo tenetur se detegere –, segundo o qualninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.3. (...)’ (HC 139535, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 07.06.2010) (destaquei)‘PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. LEGITIMIDA-DE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA IMPETRAR HABEAS CORPUS. DELA-642R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

ÇÃO PREMIADA. EFETIVA COLABORAÇÃO DO CORRÉU NA APURAÇÃODA VERDADE REAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÍNIMO.AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFI-GURADO. ORDEM CONCEDIDA.1. ‘A legitimação do Ministério Público para impetrar habeas corpus, garantidapelo art. 654, caput, do CPP, somente pode ser exercida de acordo com a destinaçãoprópria daquele instrumento processual, qual seja, a de tutelar a liberdade de locomoçãoilicitamente coarctada ou ameaçada. Vale dizer: o Ministério Público somentepode impetrar habeas corpus em favor do réu, nunca para satisfazer os interesses, aindaque legítimos, da acusação.’ (HC 22.216/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, QuintaTurma, DJ 10.03.03)2. O sistema geral de delação premiada está previsto na Lei 9.807/99. Apesar daprevisão em outras leis, os requisitos gerais estabelecidos na Lei de Proteção à Testemunhadevem ser preenchidos para a concessão do benefício.3. A delação premiada, a depender das condicionantes estabelecidas na norma,assume a natureza jurídica de perdão judicial, implicando a extinção da punibilidade,ou de causa de diminuição de pena.4. A aplicação da delação premiada, muito controversa na doutrina e na jurisprudência,deve ser cuidadosa, tanto pelo perigo da denúncia irresponsável quanto pelasconsequências dela advinda para o delator e sua família, no que concerne, especialmente,à segurança.5. Competindo ao Órgão ministerial formar o convencimento do juiz acerca damaterialidade e da autoria delitiva aptas a condenação, ficou consagrado o princípiodo nemo tenetur se detegere. Apesar da ausência de previsão expressa do princípioda não autoacusação na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948,ficou assegurada a presunção de inocência e o direito absoluto de não ser torturado.6. O Pacto de São José da Costa Rica consagrou o princípio da não autoacusaçãocomo direito fundamental no art. 8º, § 2º, g, dispondo que ninguém é obrigado a deporcontra si mesmo nem a se declarar culpado.7. (...)’ (HC 97509, 5ª Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 02.08.2010)(destaquei)No mesmo sentido, orienta-se este Regional:‘CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONS-TRANGIMENTO ILEGAL. DETERMINAÇÃO DO JUÍZO A QUO DE OS PA-CIENTES PRODUZIREM PROVA CONTRA SI MESMOS. APLICAÇÃO DOPRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO – NEMO TENETUR SE DETEGE-RE.1. A autoincriminação não encontra guarida na norma penal brasileira, nem na doutrina,muito menos na jurisprudência, o que legitima a insurgência dos Pacientes contraa determinação da prática de exercício probatório que possa reverter em eventualcondenação penal. 2. Por meio do princípio nemo tenetur se detegere, visa-se protegerqualquer pessoa indiciada ou acusada da prática de delito penal dos excessos e abusosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013643

na persecução penal por parte do Estado, preservando-se, na seara dos direitos fundamentais,especialmente neste caso, a liberdade do indivíduo, evitando que ele sejaobrigado à compilação de prova contra si mesmo, sob pena de constrangimento ilegal,sanável por habeas corpus. Cuida-se de prerrogativa inserida constitucionalmente nosprincípios da ampla defesa (art. 5º, inciso LV), da presunção de inocência (art. 5º, incisoLVII) e do direito ao silêncio (art. 5º, inciso LXIII).’ (HC 2005.04.01.023325-6,7ª Turma, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, D.J.U. 19.10.2005)‘PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. USO DE DO-CUMENTO FALSO PERANTE POLICIAIS. ART. 304 DO CP. RÉU FORAGIDO.NEMO TENETUR SE DETEGERE. EXERCÍCIO DE AUTODEFESA. AUSÊNCIADE CARACTERIZAÇÃO.1. Segundo se compreende do princípio nemo tenetur se detegere – direito constitucional–, o agente não é obrigado a produzir prova contra si em relação ao fato peloqual é acusado e processado, podendo inclusive mentir a respeito. 2. (...)’ (EINUL2006.70.01.005867-2, 4ª Seção, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, D.E. 13.01.2011)Dessa forma, tendo em conta que ao acusado é garantido o direito fundamentalde não ser forçado a participar de quaisquer atos que possam lhe incriminar, tem-seque a norma legal insculpida no artigo 305 do Código de Trânsito Brasileiro carecede suporte constitucional, porquanto impor ao condutor, ciente de que lhe pode seratribuída responsabilidade penal por seu ato, o dever de permanecer no local do crimesignifica exigir que o autor do fato produza prova cabal contra si mesmo.Ao comentar o dispositivo legal cuja constitucionalidade ora se questiona, assimleciona Guilherme de Souza Nucci:‘Trata-se do delito de fuga à responsabilidade, que, em nosso entendimento, é inconstitucional.Contraria, frontalmente, o princípio de que ninguém é obrigado a produzirprova contra si mesmo – nemo tenetur se detegere (...) Inexiste razão plausívelpara obrigar alguém a se autoacusar, permanecendo no lugar do crime, para sofrer asconsequências penais e civis do que provocou. Qualquer agente criminoso pode fugirà responsabilidade, exceto o autor de delito de trânsito. Logo, cremos inaplicável oart. 305 da Lei 9.503/97.’ (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e ProcessuaisPenais Comentadas. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 1250)No mesmo sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande doSul:‘LEI Nº 9.503/97. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ART. 303. LESÕESCORPORAIS. ART. 304. OMISSÃO DE SOCORRO. ART. 305. FUGA. ART. 306.EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. Ocorrido o fato antes da ‘Lei Seca’, não existeprova do teor alcoólico superior ao tolerado pela nova redação do art. 306 do CTB.Extinção da punibilidade. FUGA. ARTIGO 305. O crime de fuga é inconstitucional.LESÃO CORPORAL CULPOSA. OMISSÃO DE SOCORRO. ARTIGO 303, PA-RÁGRAFO ÚNICO, C/C O ARTIGO 302, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III. Réudirigindo veículo desgovernado e ferindo uma das vítimas, deixando de prestar socorro.PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Fixada brandamente pelo magistrado, que644R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

deixou de ponderar as lesões da vítima, bem como o fato de estar o condutor embriagado.Elevação autorizada. APELO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE. APELOMINISTERIAL PROVIDO.’ (Apelação Crime 70030821300, 3ª Câmara Criminal,Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, D.J.U. 15.09.2010)Ainda, os Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo (Arguição de Inconstitucionalidade0159020-81.2010.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Reis Kuntz,D.E. 15.10.2010) e de Minas Gerais (Arguição de Inconstitucionalidade 4560210-11.2007.8.13.0000, Corte Superior, Rel. Des. Sérgio Resende, D.E. 12.09.2008) jádeclararam, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma em comento.Assim, em face do acima exposto, os presentes autos deverão ser remetidos àCorte Especial deste Regional, para que aquele órgão delibere acerca da (in)constitucionalidadedo artigo 305 do Código de Trânsito Brasileiro, conforme o enunciadoda súmula vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, bem como nos termos dasdisposições contidas no artigo 210 do RITRF4.”Com efeito, a norma adversada acaba por impor sanção ao acusadopelo fato de afastar-se do local do acidente, tisnando os direitos que lhesão constitucionalmente assegurados, consubstanciados nas garantiasda ampla defesa, da presunção de inocência, da não autoincriminação edo devido processo legal para a apuração de atos contrários ao Direito.Ressalte-se, aqui, que a tutela outorgada pela Carta Maior não é a deesquivar-se/evadir-se, mas a de não ser penalmente obrigado a produzirprova contra si mesmo, permanecendo inerte o agente após a supostaprática de conduta violadora do direito alheio.Em análise abstrata da norma penal em comento, verifica-se que oseu conteúdo contraria a ordem constitucional vigente ao criminalizaro agir daquele que, voluntariamente, distancia-se do local do acidente.Veja-se, inclusive, que, quando se trata dos demais tipos penais previstosna legislação pátria, o agente que deixa o locus comissi delictinenhuma consequência sofre em razão desse seu proceder, recebendotratamento injustificadamente diverso o autor a quem endereçado o artigo305 do Código de Trânsito Brasileiro.Ademais, sob a ótica do bem jurídico protegido, observo que odispositivo em questão visa a tutelar, na verdade, a Administração daJustiça, diferentemente do crime de omissão de socorro (artigo 304 doCTB), que protege a vida e a integridade física do indivíduo, bens jurídicosestes de excelsa relevância e que demandam especial atenção dolegislador.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013645

Nas saudosas palavras de Heleno Cláudio Fragoso:“Basicamente, o legislador procura, incriminando a fuga, forçar o agente a permanecerno local do fato.O que se observa, porém, é que a fuga do motorista não tem sua objetividadejurídica no interesse da preservação da vida humana ou da incolumidade da pessoa,sendo essencialmente incriminada porque perturba a ação da justiça, dificultando oesclarecimento do fato e a efetivação da responsabilidade jurídica (civil e criminal)do causador do acidente.” (Apud MONTEIRO, Rui Carlos de Barros. Crimes detrânsito e a aplicação da Lei 9.099, de 29.09.1995. 1. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira,1999. p. 199 – destaquei)A propósito, e como consabido, inolvidável é a natureza subsidiáriado direito penal, que atua sempre como ultima ratio de bens jurídicoscuja lesão (ou perigo de) se mostre digna e necessitada de cominaçãode pena.Dessa forma, o bem jurídico penalmente relevante deve encontrar,de forma explícita ou implícita, suporte constitucional. Conforme anotaJorge de Figueiredo Dias,“(...) um bem jurídico político-criminalmente tutelável existe ali – e só ali – ondese encontre reflectido em um valor jurídico-constitucionalmente em nome do sistemasocial total e que, deste modo, se pode afirmar que ‘preexiste’ ao ordenamentojurídico-penal. O que por sua vez significa que entre a ordem axiológica jurídico--constitucional e a ordem legal – jurídico-penal – dos bens jurídicos tem por força deverificar-se uma qualquer relação de mútua referência.” (DIAS, Jorge de Figueiredo.Direito Penal. 1ª ed. bras. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Tomo I. ParteGeral. p. 120)No caso concreto, verifica-se que o tipo em exame carece de referênciaconstitucional, na medida em que, buscando garantir o esclarecimentodo contexto que envolve o sinistro, a fim de que o agente não sefurte à sua eventual responsabilidade civil/criminal, o legislador lançoumão de tutela visivelmente desproporcional, porquanto extremamentegravosa aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, especialmentequando em cotejo com a finalidade visada pela norma penal.Ou seja, não se pode aceitar a submissão do indivíduo à sanção penalpara que seja coagido a colaborar com a apuração de responsabilidadecriminal e civil em acidente no qual se envolveu. Nas palavras de RafaelBraude Canterji e Chiavelli Facenda Falavigno:646R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

“O vínculo entre o direito ao silêncio, que desobriga o acusado de autoproclamar--se culpado e sofrer, de imediato, a sanção penal, e o direito de eximir-se, pela fuga,de ser reconhecido como flagrante autor de um sinistro automobilístico e, a partir daí,enfrentar as consequências jurídicas do fato, é inquestionável. (...)A proteção das garantias do indivíduo, conquistadas após árduas lutas para a construçãode um sistema processual penal acusatório, deve ser o núcleo duro da aplicaçãoda lei penal, sob pena de um inevitável autoritarismo estatal. O processo é o únicoinstrumento que os membros do Poder Judiciário têm de efetivar a lei e alcançar a justiça;contudo, no Estado Democrático de Direito, antes da preocupação com a verdadematerial, é preciso legitimar-se os meios de alcançá-la. (...)Ou seja, obrigar o acusado a produzir uma prova contra si e renunciar um de seusmeios cabíveis para exercer a autodefesa não é, definitivamente, uma forma legítimade obtenção de elementos para condenação.” (CANTERJI, Rafael Braude; FALA-VIGNO, Chiavelli Facenda. A incompatibilidade constitucional da infração previstano artigo 305 do Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em: . Acesso em:13 dez. 2011)A normativa inscrita no artigo 305 da Lei 9.503/97 vulnera, ainda, oprincípio da intervenção mínima do direito penal, consoante o qual, amodo de restringir o arbítrio do legislador na definição desnecessária decrimes, a criação de tipos delituosos só deve ter lugar quando imprescindívelà tutela do bem jurídico. De igual modo, tem-se, na esteira dopostulado da fragmentariedade, que o direito penal não deve atuar diantede qualquer lesão, mas tão somente frente àquelas formas de agressãoreputadas socialmente intoleráveis.Especificamente no que toca à fuga à responsabilidade criminal, ressaltoque nem se cogitaria, na hipótese em testilha, do reconhecimentoda incidência do princípio da consunção, segundo o qual “não são puníveisas ações anteriores e posteriores que a lei concebe [antefato epós-fato impuníveis], implícita ou explicitamente, como necessárias,ou aquilo que dentro do sentido de uma figura constitua o que normalmenteacontece (quod plerumque accidit)” (PRADO, Luiz Régis.Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais,2005. v. 1. p. 233).Isso porque, in casu, a norma incriminadora, ao tipificar a evasãodo local do ilícito – desdobramento causal natural (instintivo) de qualquerprática delituosa –, resta, ab initio, eivada de mácula insanável,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013647

porquanto frontalmente conflitante com o ordenamento jurídico-constitucionalvigente, no qual assegurada a autodefesa do acusado como direitofundamental. Tal situação se difere daquelas em que há prática deduas condutas típicas – hígidas de punição de forma autônoma – e umaresta absorta pela outra (anterior ou posterior), tornando-se impunívelnaquela dada circunstância concreta em que cometida.Demais, ainda que permanecer no lugar do acidente possa ser umcomportamento moralmente exigível do motorista, em nome da civilidadee da paz no trânsito, valores que este voto, de forma alguma, estáa olvidar ou transigir, o mandamento proibitivo, imposto sob pena deconvolar a falta ética – ela em si mesma – em delito autônomo, fere,sem dúvida, o direito à não autoincriminação.É certo que não é dado a ninguém o direito subjetivo de refugir àpersecução penal, mas não é, igualmente, permitida nova e distinta puniçãopor tal fato. Ora, sendo o Estado titular da pretensão punitiva, sobreele pesa o ônus de fazer a prova da acusação, mediante a observânciado devido processo legal, revelando-se incompatível com a ordemconstitucional vigente, na qual consagrada a presunção de inocência,a tipificação de figura delitiva a modo de facilitar o exercício do juspuniendi estatal.E nem se diga que o dispositivo seria constitucional, visto que nãoobriga ninguém a prestar quaisquer informações às autoridades, respeitando-seo direito ao silêncio. Ora, a mera permanência no local do fatojá é suficiente para prejudicar o acusado, sendo que inexiste qualquersentido, do ponto de vista penal, senão moral/cívico, em impor a suapermanência se – como alegam aqueles que defendem dita criminalização– não será obrigado a colaborar com o esclarecimento/apuraçãodo ocorrido.Outrossim, resta despida a norma incriminadora de razoabilidade,pois impõe ao condutor um agir que não é exigido nem daquele quecomete os ilícitos penais mais graves e severamente punidos em nossoordenamento. Diga-se, inclusive, que mesmo o denunciado em ação penal,em face do qual já se verificou a presença da materialidade delitivae de indícios de autoria, não é obrigado a comparecer aos atos do processopara esclarecer os fatos apurados, outorgando-se, repita-se, sem648R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

qualquer justificativa, tratamento sobremaneira oneroso ao motoristaimplicado em acidente de trânsito.Assim, em face do quanto antes expendido, resta patente a inconstitucionalidadeda norma inscrita no artigo 305 da Lei 9.503/97, na medidaem que viola as garantias da ampla defesa, da não autoincriminaçãoe da presunção de inocência, bem como os princípios da intervençãomínima, da subsidiariedade e da fragmentariedade do direito penal.Cumpre registrar que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça deSanta Catarina, na mesma linha do que já restou decidido pelos Sodalíciosdos Estados de São Paulo e de Minas Gerais, conforme alhuresreferido, declarou a inconstitucionalidade do tipo penal em debate. Eiso teor do julgado:“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – APELAÇÃO CRIMINAL– ART. 305 DO CTB – FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE PARA ISENÇÃO DERESPONSABILIDADE CIVIL OU PENAL – INCONSTITUCIONALIDADE –VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DE SILÊNCIO E DE NÃO PRODUZIR PROVACONTRA SI MESMO (CF/88, ART. 5º, LXIII) – AFRONTA AO PRINCÍPIO DAIGUALDADE – TRATAMENTO DIFERENCIADO SEM MOTIVAÇÃO IDÔNEA– PROCEDÊNCIA DA ARGUIÇÃO.Não se pode conceber a premissa de que, pelo simples fato de estar na conduçãode um veículo, o motorista que se envolve em um acidente de trânsito tenha queaguardar a chegada da autoridade competente para averiguação de eventual responsabilidadecivil ou penal, porquanto reconhecer tal norma como aplicável seria impor aocondutor a obrigação de produzir prova contra si, hipótese vedada pela ConstituiçãoFederal por ofender o preceito da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV), além de incorrerem malferição ao direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII). Ademais, estar-se-ia punindoo agente por uma conduta praticada por qualquer outro delinquente, qual seja, a evasãoda cena do delito, sem que por tal conduta recebam sanção mais alta ou que elaacarrete maior gravosidade em suas penas, estabelecendo-se forte contrariedade aosprincípios da isonomia e da proporcionalidade.Desse modo, afigura-se inviável vislumbrar outra responsabilidade penal a ser imputadaao motorista que se evade do local em que estivera envolvido em acidente detrânsito com vítima que não a omissão de socorro, situação com disposição específicano CTB (art. 304). Assim, se o condutor que se encontra nessas circunstâncias,que resultaram apenas em danos materiais, pode ter sua liberdade cerceada, está-secriando nova modalidade de prisão por responsabilidade civil, matéria que encontralimites constitucionais inestendíveis pelo legislador ordinário, o qual sofre limitaçãopelo art. 5º, LXVII, da CF/88, que impede a prisão civil por dívida, afora as hipótesesnele excetuadas.” (ACR 2009.026222-9/0001.00, Rel. Desa. Salete Silva Sommariva,DJe 24.06.2011)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013649

Em comunhão de ideias, o parecer ministerial, assim ementado (fl.353):“Penal. Arguição de Inconstitucionalidade. Art. 305 do CTB. Princípio da nãoautoincriminação. Garantia constitucional. Incompatibilidade. Pela procedência daarguição de inconstitucionalidade.”Ante o exposto, voto no sentido de acolher o presente incidente, paradeclarar a inconstitucionalidade do artigo 305 da Lei 9.503/97 (Códigode Trânsito Brasileiro).VOTO-VISTAA Exma. Sra. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler: Pedi vistados presentes autos para melhor exame da matéria, a qual se reveste desubstancial complexidade, sobretudo em razão de suas implicações comdiversos ramos do direito, além de sua atual contextualidade, à vista daprogressiva desumanização do trânsito automotivo terrestre brasileiro.Versa o caso sobre incidente de arguição de inconstitucionalidade,destacadamente sobre a compatibilidade constitucional do artigo 305do Código de Trânsito Brasileiro, Lei nº 9.503/97, com os incisos LV,LVII e LXIII do artigo 5º da Constituição Federal.Os preceptivos apontados são dotados das seguintes redações:Lei nº 9.503/97:“Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidadepenal ou civil que lhe possa ser atribuída:Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”Constituição Federal:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados emgeral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a elainerentes;(...)LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentençapenal condenatória;(...)LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer650R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”Desde já, registro minha concordância com o eminente Relator, oDesembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus, no tocante à suaconclusão no sentido da inconstitucionalidade da norma em comentoquanto ao sancionamento criminal na hipótese de o condutor do veículoafastar-se do local do acidente para fugir à responsabilidade penal quelhe possa ser atribuída. Tal afirmo preponderantemente à luz da garantiaconstitucional de índole penal de não autoincriminação do réu, a qualmerece o devido prestígio alcançado pela doutrina e pela jurisprudência.Por outro lado, deixo de compartilhar da argumentação desenvolvidaa propósito da asserção quanto à inconstitucionalidade da regra em relaçãoao afastamento do condutor do veículo do local do acidente parafugir à responsabilidade civil que lhe possa ser atribuída, consoante osmotivos que passo a desenvolver.Recuso, em primeiro plano, a extensão imediata e direta da garantiainscrita no princípio nemo tenetur se detegere ao âmbito da responsabilidadecivil, cujo alcance entendo que não opera em sentido próprio naesfera extrapenal. Não se trata de um valor ou princípio absoluto, masde um que deve conviver harmonicamente com todos os demais, desuperior ou mesma hierarquia. São os valores fundantes da República,inscritos no preâmbulo da Carta Magna e em diversos dispositivos, emespecial a cidadania, a dignidade da pessoa humana e a construção deuma sociedade justa e solidária.Assim, justifico o tratamento diverso ao julgar inconstitucional o preceitoexaminado por obrigar a permanência do condutor quando houverpossibilidade de sua responsabilização penal pelas consequências doacidente de trânsito, ao passo que reputo constitucional a regra penalaludida no tangente à possibilidade de responsabilização do condutorpelos resultados do evento na esfera exclusivamente civil.Em segundo plano, entendo que a administração da justiça, no querespeita à possibilidade de responsabilização civil pelos resultados doacidente de trânsito, merece séria consideração como bem jurídico protegidopela regra penal ora analisada, justificando a imposição criminal,que reputo imprescindível.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013651

Nessa linha de compreensão e adentrando o exame dos dispositivosconstitucionais contrastados, afirmo que as garantias do contraditório eda ampla defesa, tão caras ao atual sistema jurídico, podem encontrarmitigação diante de outros valores constitucionais. Assim refiro a segurançanas relações jurídicas, inscrita no próprio caput do artigo 5º, CF,bem como os fundamentos constitucionais da cidadania e da dignidadeda pessoa humana (art. 1º, II e III, CF), que devem assistir não apenas àfigura do eventual réu, mas a toda a coletividade e sobretudo às vítimasdiretas do evento acidente de trânsito.Ademais, no que concerne à presunção de inocência, julgo que a permanênciado condutor no local do acidente para o caso de possibilidadede responsabilização exclusivamente na seara civil não importa emmácula à garantia constitucional, já que não conduz de modo inevitávela sua culpabilidade, representando, de outro tanto, índice de consideraçãoda dignidade humana, de civilidade e de prestígio ao princípio daresponsabilização. A permanência silenciosa do condutor no local doevento garante o resguardo de seus direitos individuais e atende ao interessepúblico relacionado à colaboração solidária – aqui identifico o objetivorepublicano consistente na construção de uma sociedade solidária(art. 3º, I, CF) –, tão necessária ao trânsito terrestre hodierno, conformebem atestam as páginas diárias dos jornais. Não é dado olvidar que ointeresse público é garantido pelo cumprimento, por parte dos cidadãos,dos deveres de cooperação e auxílio, deveres sociais coletivos, os quaisformam um todo harmônico com a tutela dos interesses privados.É a perspectiva da sociedade solidária que nos esforçamos paraconstruir. Abandonar o darwinismo radical e ingressar em um padrãocivilizatório mais elevado, deixando de maximizar a nossa irresponsabilidadee a glorificação da presunção da inocência à custa do sofrimentoe do dano alheio e social. Sobre o assunto, o ensaio de Frans de Waal,A era da empatia. É a solidariedade para com o outro, a vítima ou oatingido pelo sinistro, que impõe a escolha que possa favorecer, conduzirou induzir o condutor do veículo a permanecer no local do acidente,fazendo o possível para minorar as suas consequências. É a perspectivado outro, do atingido, da vítima, que pode servir à construção de ummodelo de sociedade mais responsável para com o outro.652R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

Nesse contexto, ressalto que a novidade no sistema jurídico brasileirorepresentada pela responsabilização penal do condutor de veículo automotorque se afasta do local do acidente para fugir à responsabilidadeexclusivamente civil, em lugar de representar demasia desproporcional,figura na condição de necessidade coletiva voltada para o resguardode interesses de toda a sociedade, que sabidamente é transportada deforma substancial pela via terrestre e por meio de veículos automotores.Na argumentação de Michael Sandel, em Justiça: o que é fazer acoisa certa, ed. Civilização Brasileira, uma sociedade justa requer umforte sentimento de comunidade e precisa encontrar uma forma de incutirnos cidadãos uma preocupação com o todo, uma dedicação aobem comum... precisa encontrar meios de se afastar das noções de boavida puramente egoísta e cultivar a virtude cívica. A responsabilidade,o sentido de responsabilidade, é uma virtude cívica.Ante o exposto, voto por reconhecer a inconstitucionalidade parcialdo artigo 305 da Lei nº 9.503/97, com redução de texto da expressão“penal ou”, comportando o sancionamento penal da regra em examequando houver falar exclusivamente em responsabilização civil pelosresultados do evento acidente.É o voto.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Entendo, assim como o e.Relator, que o art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro – Lei 9.503/97[“Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugirà responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída: Penas –detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”] é incompatível com o dispostono art. 5º, incisos LV, LVII e LXIII, da Constituição Federal. Masnão só: também viola o inciso LXVII do mesmo artigo [“LXVII – nãohaverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplementovoluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositárioinfiel”], na medida em que, ao apenar com detenção ou multa o condutordo veículo que se afasta do local do acidente para fugir à responsabilidadecivil que lhe possa ser atribuída, cria uma nova modalidade de prisão pordívida, além das enumeradas no inciso em questão.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013653

De outra banda, a prevalecer o entendimento de que o sancionamentopenal em exame é legítimo “quando houver falar exclusivamente emresponsabilização civil pelos resultados do evento danoso” (voto-vistada e. Desa. Marga Tessler, fls. 379-380), teremos a esdrúxula situaçãode não considerar crime o afastamento do local do acidente com o intuitode fugir à responsabilidade penal, mas considerá-lo como tal seo afastamento se der com a intenção de eximir-se da responsabilidadecivil, de menor potencial ofensivo do que aquela, o que, a meu juízo,feriria também o princípio da proporcionalidade.Assim, pedindo redobradas vênias à divergência, voto por acompanharo bem lançado voto do eminente Relator, com acréscimo defundamentação.ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 0013782-62.2009.404.7000/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto PamplonaInteressada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalInteressado: Madeshopping Investimentos e Participações Ltda.Advogado: Dr. Rafael Conrad ZaidowiczSuscitante: 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoEMENTAIncidente de arguição de inconstitucionalidade. PIS e Cofins. Importaçãode serviços. Base de cálculo. Art. 7º, inciso II, da Lei nº 10.865/04.Violação ao art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal.1. A Constituição Federal, em seu art. 149, § 2°, inciso III, alínea a,autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domí-654R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

nio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotasad valorem sobre o valor aduaneiro.2. Consoante se depreende do texto constitucional, as contribuiçõessociais a cargo do importador, incidentes sobre a importação de produtosestrangeiros ou serviços, só podem ter como base de cálculo o valor aduaneiro,conceito este previsto no art. 2º do Decreto-Lei nº 37/66, que dispõesobre o Imposto de Importação, e no art. 77 do Decreto nº 4.543/02(Regulamento Aduaneiro), apurado segundo as normas do Acordo Geralsobre Tarifas e Comércio – GATT 1994. Esse é o entendimento desteTribunal, firmado por ocasião do julgamento do Incidente de Arguiçãode Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº 2004.72.05.003314-1/SC.3. O fato de o “valor aduaneiro” estar relacionado, tradicionalmente,à importação de bens não constitui óbice à sua aplicação à importaçãode serviços, visto que, da forma como utilizado no texto constitucional,é possível extrair-se que a intenção do legislador foi a de que a base decálculo das contribuições incidentes sobre as operações de importaçãotivessem como base de cálculo o valor da transação.4. É inconstitucional a expressão “acrescido do Imposto sobre Serviçosde qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições,na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei”, contida no incisoII do art. 7° da Lei n° 10.865/04, porquanto desbordou do conceito correntede valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado parao cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, inciso III,alínea a, da Constituição Federal.5. Acolhido, por maioria, o incidente de arguição de inconstitucionalidadepara declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, inciso II, da Leinº 10.865/04, na parte em que dispõe “acrescido do Imposto sobre Serviçosde qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições,na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei”, por violação aodisposto no art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, acolher o incidente de arguição de inconstitucio-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013655

nalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 22 de novembro de 2012.Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-se de incidentede arguição de inconstitucionalidade do inc. II do art. 7º da Leinº 10.865/04, na parte em que dispõe “acrescido do Imposto sobre Serviçosde qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições,na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei”, suscitado pela 2ªTurma deste Tribunal, na sessão de 26.04.2011, na AMS nº 0013782-62.2009.404.7000, pelo fundamento de afronta ao disposto no art. 149,§ 2º, inciso III, alínea a, da CF.Distribuído o feito à Corte Especial, foi dada vista ao Ministério PúblicoFederal, que ofertou parecer pelo acolhimento do incidente.Na sessão de 23.08.2012, a Corte Especial decidiu rejeitar o incidentede arguição de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Des. FederalRômulo Pizzolatti, Relator designado nessa ocasião para o acórdão(fls. 159-160). Foram opostos embargos declaratórios por MadeshoppingInvestimentos e Participações Ltda. e, após ouvida a Fazenda Nacional,a Corte Especial, por maioria, na sessão de 25.10.2012, decidiuacolher, em parte, os embargos de declaração. Restou, por conseguinte,anulada a proclamação do resultado do julgamento, para esse ser retomadocom o voto de mais dois Desembargadores, completando-se,assim, votos correspondentes a todos os membros da Corte Especial.O pedido de repetição de sustentação oral foi indeferido (fls. 180-193).Foi retomado o julgamento da presente arguição de inconstitucionalidadena sessão de 22.11.2012, prevalecendo, ao final do julgamento,com o voto de mais dois Desembargadores Federais, o voto origináriodeste Relator, nos termos a seguir transcritos.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: A controvérsiaque gerou o presente incidente diz com a base de cálculo das contribui-656R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

ções PIS e Cofins, incidentes na importação de serviços, dada pelo inc.II do art. 7º da Lei nº 10.865/04, na parte em que determina o acréscimodo ISS e das próprias contribuições, por afronta ao art. 149, § 2º, incisoIII, alínea a, da CF.Constituição FederalLegislação de regência“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervençãono domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o dispostonos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamenteàs contribuições a que alude o dispositivo.§ 1º (...)§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que tratao caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)I – (...)II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)III – poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operaçãoe, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucionalnº 33, de 2001)(...)”“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma diretae indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuiçõessociais:(...)IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004Dispõe sobre a Contribuição para os Programas de Integração Sociale de Formação do Patrimônio do Servidor Público e a Contribuiçãopara o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importaçãode bens e serviços e dá outras providências.“CAPÍTULO IIDO FATO GERADORR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013657

Art. 3º O fato gerador será:I – a entrada de bens estrangeiros no território nacional; ouII – o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentesou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado.”“CAPÍTULO IVDA BASE DE CÁLCULOArt. 7º A base de cálculo será:I – o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta lei, o valor que servirou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valordo Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestaçãode Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMSincidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótesedo inciso I do caput do art. 3º desta lei; ouII – o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior,antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquerNatureza – ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso IIdo caput do art. 3º desta lei.(...)”A EC nº 42/03 autorizou a União a instituir contribuições sociaispara o financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importaçãode bens ou serviços, ao acrescentar o inc. II ao parágrafo 2º, noartigo 149, e o inciso IV ao artigo 195, ambos da CF.Por conseguinte, foi editada a Medida Provisória nº 164, de29.01.2004, a qual foi convertida na Lei nº 10.865, de 30.04.2004, instituindoa cobrança das contribuições denominadas PIS/Cofins-Importação.O art. 7º da Lei nº 10.865/04 estabeleceu a base de cálculo do PIS/Cofins sobre a importação de bens, no inciso I, e de serviços, no incisoII.Primeiramente, cumpre referir que a Corte Especial deste Tribunal,na Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.72.05.003314-1/SC, Rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, na sessãodatada de 22.02.2007 (D.E. de 14.03.2007), por maioria, declarou a inconstitucionalidadeda expressão “acrescido do valor do Imposto sobreOperações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação deServiços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação– ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias658R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

contribuições”, constante do inc. I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, emacórdão assim ementado:“INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PIS E CO-FINS. IMPORTAÇÃO. ART. 7º, I, DA LEI Nº 10.865/2004.1 – A Constituição, no seu art. 149, § 2°, III, a, autorizou a criação de contribuiçõessociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ouserviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro.2 – Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nosarts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novoRegulamento Aduaneiro.3 – A expressão ‘acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulaçãode Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual eIntermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e dovalor das próprias contribuições’, contida no inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004,desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregadopara o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, III, a, daConstituição.”A repercussão geral da controvérsia constitucional referente ao inc.I do art. 7º da Lei nº 10.865/04 (PIS/Cofins-Importação sobre bens) foireconhecida pelo STF no RE nº 559607/SC e no RE nº 565886, os quaisaguardam julgamento de mérito na Suprema Corte.A presente arguição de inconstitucionalidade versa, na mesma linhada anterior, sobre o acréscimo constante do inc. II do art. 7º da Lei nº10.865/04, agora no tocante à importação de serviços.Essa lei, ao estabelecer a base de cálculo do PIS/Cofins sobre a importaçãode serviços, no inc. II do art. 7º, acresceu ao valor pago, creditado,entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retençãodo imposto de renda, o ISS e o valor das próprias contribuiçõesdo PIS/Cofins. É neste ponto de acréscimo que há o questionamentoquanto à constitucionalidade do inciso precitado.Observe-se que o Constituinte Derivado, ao instituir a PIS/Cofins--Importação sobre serviços por meio da EC nº 42/03, manteve a anteriorredação da EC nº 33/01 no tocante às alíquotas para as contribuiçõessociais, que poderão ter alíquotas ad valorem (art. 149, § 2º, inc.III, a, CF) ou específica (art. 149, § 2º, inc. III, b, CF).Ocorre que o disposto no art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, determinaque as contribuições sociais incidentes sobre a importação de produtosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013659

estrangeiros ou serviços poderão ter alíquotas ad valorem, tendo porbase o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso deimportação, o valor aduaneiro.A questão controvertida está na correta interpretação desta normaconstitucional, se ela trata ou não da base de cálculo no caso de importaçãode serviços, ou tão somente do embasamento das alíquotas dascontribuições sociais (tese da Fazenda).Tenho que, em uma interpretação sistemática da Constituição Federal,não há como interpretar que a expressão “base” refira-se a outrotermo que não a “base de cálculo” das contribuições a que se refere.Isso porque a EC 42/03 manteve a anterior redação da EC 33/01, quandopoderia, nessa oportunidade, se quisesse que fosse de outro modo,ter estabelecido diferentemente. Ademais, a alíquota ad valorem é percentuala incidir sobre determinada base de cálculo, diferentemente daalíquota específica, que consiste em um determinado montante em dinheiropor unidade de medida do produto (quantidade, peso ou volume),bastando verificar a medida e multiplicar pela quantia indicada. AConstituição Federal é expressa no sentido de que, no caso de importação,as alíquotas serão ad valorem, tendo por base o valor aduaneiro.Assim, seria forçoso demais entender de forma diversa e contrária aoexpressamente disposto em norma constitucional, bem como às regrasde hermenêutica.Desse modo, resta verificar se a base de cálculo estabelecida para aPIS/Cofins-Importação pela Lei nº 10.865/2004 insere-se no conceitode “valor aduaneiro” previsto na Constituição Federal.Observe-se que a Constituição Federal não traz expressamente oconceito de “valor aduaneiro”, apenas importa ou se vale de conceitopreexistente no ordenamento jurídico.A dificuldade está justamente em verificar qual o significado de “valoraduaneiro” adotado pelo Constituinte Derivado por ocasião da ediçãoda EC 42/03, uma vez que, além de apenas fazer menção a essa expressão,não estabelece premissas ou elementos conceituais ou mesmopor exclusão.De modo geral, a Constituição Federal, ao se valer de determinadotermo, expressão ou conceito, faz uso do seu significado já existen-660R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

te, transportando-o do direito privado ou de outros ramos do direito ealçando-o ao status constitucional, não podendo, assim, a legislaçãoordinária alterar o significado adotado, sob pena de literal afronta aoTexto Maior.Nesse sentido, aliás, mutatis mutandis, é a proibição constante daregra inserta no art. 110 do CTN, segundo a qual“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pelaConstituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas doDistrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”Com efeito, os conceitos, institutos, expressões e vocábulos insertosna Constituição devem ser interpretados no sentido utilizado pela Constituição,não se podendo alargar nem restringir conceitos, precipuamenteos oriundos do direito privado, porquanto já previamente definidospela doutrina, pela jurisprudência dos tribunais ou, ainda, pelos acordose tratados internacionais vigentes.Desse modo, a EC 33/01, ao estabelecer no art. 149, § 2º, III, a, daCF a base de cálculo do imposto de importação sobre o “valor aduaneiro”,valeu-se do seu sentido técnico.No Brasil, a legislação aduaneira foi regulada basicamente no Decreto-Lei37/66 (art. 2º, inc. II), no Decreto nº 91.030/85 (art. 89, inc.II), no Decreto 4.543/02 (art. 75, inc. I) e, atualmente, no Decreto nº6.759, de 05.02.2009 (art. 75, inc. I). Todos esses decretos previrama base de cálculo do imposto de importação, quando a alíquota for advalorem, sobre o valor aduaneiro apurado segundo as normas do GATT,consoante se extrai dos respectivos dispositivos precitados.O Decreto nº 91.030/85, Regulamento Aduaneiro vigente ao tempoda EC nº 33/01, previu a base de cálculo do imposto de importação, noart. 89, inc. II, do seguinte modo:“Art. 89 – A base de cálculo do imposto é (Decreto-Lei nº 37/66, artigo 2º, e AcordoGeral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT), artigo VII):(...)II) quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro definido no artigo VII doAcordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT), no qual o Brasil é parte;”O atual Regulamento está previsto no Decreto nº 6.759, deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013661

05.02.2009, que repete, no art. 75, nos mesmos termos, a base de cálculodo imposto de importação:“CAPÍTULO IIIDA BASE DE CÁLCULOSeção IDas Disposições PreliminaresArt. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 2º, coma redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º, e Acordo sobre a Implementaçãodo Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994 –Acordo de Valoração Aduaneira, artigo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30,de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembrode 1994):I – quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normasdo Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994; eII – quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidadede medida estabelecida.”A expressão “valor aduaneiro” encerra conceito técnico jurídico queantecede tanto a EC nº 33/01 quanto a EC nº 42/03, cuja definição jáse encontrava prevista no art. 1, item 1, da parte I do “Acordo sobre aimplementação do artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio1994”, aprovado pelo Congresso Nacional (Decreto-Legislativo nº30/94), após o depósito do instrumento de ratificação junto ao GATT,promulgado pelo Presidente da República (Decreto nº 1.355/94), in verbis:“1. O valor aduaneiro de mercadorias importadas será o valor de transação, istoé, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportaçãopara o país de importação, ajustado de acordo com as disposições do art. 8.”Assim, o valor aduaneiro é o valor de transação, com alguns ajustes.Tais ajustes são os constantes do art. 8º, os quais se referem aos ônuseconômicos suportados pelo comprador não incluídos no valor pago,sendo somente estes que são admitidos, conforme item quarto: “na determinaçãodo valor aduaneiro, nenhum acréscimo será feito ao preçoefetivamente pago ou a pagar, se não previsto neste artigo”. É o que seextrai da Introdução Geral do acordo supra-referido no seu item 1:“1. A base primeira para a valoração aduaneira, em conformidade com este Acordo,é o ‘valor de transação’, tal como definido no Artigo 1. O Artigo 1 deve ser662R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

considerado em conjunto com o Artigo 8, que estabelece, inter alia, ajustes ao preçoefetivamente pago ou a pagar nos casos em que determinados elementos, consideradoscomo fazendo parte do valor para fins aduaneiros, corram a cargo do comprador,mas não estejam incluídos no preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadoriasimportadas. O Artigo 8º prevê também a inclusão, no valor de transação, de certasprestações do comprador a favor do vendedor, sob a forma de bens ou serviços, e nãosob a forma de dinheiro. Os Artigos 2 a 7 estabelecem métodos para determinar ovalor aduaneiro, quando este não puder ser determinado de acordo com as disposiçõesdo Artigo 1.” (destaquei)Conclui-se, portanto, que o valor aduaneiro, conceito adotado pelaConstituição Federal, não inclui no seu âmbito exações tributárias, demodo que não poderia ter sido modificado pela legislação ordinária emface de burlar a rígida discriminação constitucional de competênciastributárias.Por outro lado, cumpre ainda verificar se o conceito de valor aduaneiroinserido na Constituição Federal pelo Constituinte Derivado pormeio da EC 42/03, adotado de acordo internacional vigente e internalizadono Brasil (GATT), poderia ter sido modificado pela legislaçãoordinária superveniente, ou seja, pela Lei nº 10.865/04 (art. 7º, inc. II).O art. 98 do CTN dispõe o seguinte: “Os tratados e as convençõesinternacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna eserão observados pela que lhes sobrevenha”.O entendimento de ter o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras eComércio (GATT) caráter normativo e, assim, poder ser modificado porlei superveniente não procede.O julgado que costumava ser citado como precedente sobre a matériaé o RE 80.004/SE, Rel. p/ o acórdão o Min. Cunha Peixoto, em queo STF estabeleceu a distinção entre os tratados contratuais e os tratadosnormativos, os últimos com status de lei ordinária, de modo que estariapossibilitada a sua revogação por lei ordinária superveniente.Entretanto, o precedente acima encerra discussão que não envolveuquestão tributária, não tendo sido decidido, pois, com fundamento noart. 98 do CTN, mas sim a Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio eNotas Promissórias, de modo que não pode ser invocado em matériatributária.Aliás, a própria doutrina já apontava para a impropriedade da distin-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013663

ção em matéria tributária:“A distinção entre tratado-lei e tratado-contrato ‘tem um valor meramente indicativoe auxiliar da interpretação do próprio tratado, nada dizendo, porém, quantoaos problemas próprios do direito dos tratados, nomeadamente quanto à vigência dostratados na ordem interna brasileira e quanto ao seu lugar na hierarquia das fontes dedireito brasileiro que aqui nos ocupam (...) a Constituição Federal consagrou o sistemamonista com cláusula geral de recepção plena (art. 5º, § 2º), o que significa que ostratados valem na ordem interna como tal, e não como leis internas, apenas sendo suscetíveisde revogação e denúncia pelos mecanismos próprios do direito dos tratados;(...) o art. 98 do Código Tributário Nacional – que é lei complementar que se impõeao legislador ordinário – é expresso ao estabelecer a superioridade dos tratados, sendoinadmissível restringir essa superioridade apenas a algumas espécies ou modalidades,não distinguidas por lei.” (XAVIER, Alberto; XAVIER, Helena de Araújo Lopes. Tratados:superioridade hierárquica em relação à lei face à Constituição Federal de 1988.RDT, nº 66, Malheiros, p. 47-48)Especificamente sobre o art. 98 do CTN, há precedente do Plenodo Supremo Tribunal Federal no sentido de o artigo possuir “caráternacional, com eficácia para a União, Estados e Municípios”, ou seja, aSuprema Corte assentou a proeminência dos tratados de natureza tributáriasobre as leis federais, estaduais e municipais.Com efeito, no Recurso Extraordinário nº 229.096-0/RS, RelatorMin. Ilmar Galvão, Relatora para o acórdão Min. Cármen Lúcia, TribunalPleno, sessão de 16.08.2007 (DJE nº 065, Divulgação 10.04.2008,Publicação 11.04.2008), foi decidido, por unanimidade, nos termos dovoto do Relator originário, que o artigo 98 do Código Tributário Nacional“possui caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados eos Municípios”, conforme ementa e excerto do voto do Relator abaixotranscritos:“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃODA REPÚBLICA DE 1988 DO ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO.ISENÇÃO DE TRIBUTO ESTADUAL PREVISTA EM TRATADO INTERNACIO-NAL FIRMADO PELA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ARTIGO 151,INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 98 DO CÓDIGOTRIBUTÁRIO NACIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ISENÇÃO HETE-RÔNOMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Aisenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para asmercadorias importadas dos países signatários quando o similar nacional tiver o mesmobenefício foi recepcionada pela Constituição da República de 1988. 2. O artigo 98664R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

do Código Tributário Nacional ‘possui caráter nacional, com eficácia para a União,os Estados e os Municípios’ (voto do eminente Ministro Ilmar Galvão). 3. No direitointernacional, apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmartratados (art. 52, § 2º, da Constituição da República), dela não dispondo a União,os Estados-membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscrevetratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza aexistência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição.4. Recurso extraordinário conhecido e provido.VOTOO SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (Relator): Proferiu o acórdão recorridoduas decisões: primeiramente, afirmou a não recepção, pela Carta de 1988, de tratadosque estabeleceram isenção de tributos estaduais; assentando, em segundo lugar,que o fato gerador do ICMS relativo a importações ocorre no momento do desembaraçoaduaneiro da mercadoria.De examinar-se, inicialmente, por óbvio, se, em verdade, são incompatíveis com anorma do art. 151, III, da Constituição os tratados que estabelecem isenção de tributode competência dos Estados.Esse, justamente, o campo em que se projeta o art. 98 do CTN, ao dispor, de modoenfático, que ‘os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam alegislação interna e serão observados pela que lhe sobrevenha’.Observe-se que a disposição em tela não fez qualquer ressalva ligada à proveniênciada lei, se do legislador federal, do estadual ou do municipal. Por um motivo defácil intuição. É que o CTN, sabidamente, tem status reconhecido de lei complementar,reunindo as normas gerais em matéria de legislação tributária, exigidas pelo art.146, III, da Carta de 1988.Consequentemente, possui caráter nacional, com eficácia para a União, os Estadose os Municípios.Esse especial fenômeno jurídico-institucional mereceu do renomado e saudosoGeraldo Ataliba precioso estudo (in Estudos jurídicos em homenagem a Vicente Ráo,p. 131 e segs), de que, por sua percuciência, merecem transcrição os seguintes excertos:‘As normas gerais de direito financeiro e tributário são, por definição e pela sistemáticaconstitucional, leis nacionais; leis que não se circunscrevem ao âmbito dequalquer pessoa política, mas transcendem aos três. Não se confundem com a leifederal, estadual ou municipal e têm seu campo próprio e específico, excludente dasoutras três e reciprocamente.(...)’Desse modo, a regra do art. 98 do CTN o que fez foi estabelecer, na forma previstana Constituição, norma geral, para observância por todos os entes federativos. Constitui,portanto, por igual, lei nacional.Ulhoa Canto, um dos elaboradores do projeto que resultou no CTN, em depoimentoque se acha na Revista dos Tribunais nº 267, p. 25, esclarece haver o dispositivo emR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013665

questão sido inspirado na jurisprudência do STF, segundo a qual as leis instituidorasdos tributos não eram poderosas o bastante para tornar sem efeito as normas isentivascontidas nos tratados firmados pelo Brasil.Assinala, entretanto, que, a partir do RE 80.004, julgado em 1977, esta Corte mudoude posição, ao decidir, por ampla maioria, que o tratado não prepondera sobre alei federal.Analisando-se o mencionado acórdão, todavia, verifica-se ter ele versado controvérsiatravada no campo do direito comercial (Convenção de Genebra acerca de umaLei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias), havendo alguns votosafastado, de passagem, a incompatibilidade do art. 98 do CTN com a ConstituiçãoFederal justamente ao fundamento de que se trata de norma restrita à legislação tributária.É certo que outras vozes se fizeram ouvir, durante o referido julgamento, no sentidode que refere o dispositivo não quaisquer tratados ou convenções, mas tão somenteos tratados-contratos, asserção que mereceu, de parte do Min. Rodrigues Alkmin, escudadoem Rousseau, a observação de que o tratado internacional, pela sua natureza epor seus caracteres formais, é irredutível a um contrato.Não é menos certo, porém, que, por meio de inúmeros pronunciamentos que seseguiram, o STF, embora sob a égide da EC 01/69, reconheceu, ainda que implicitamente,a constitucionalidade da mencionada norma complementar, ao admitir apreeminência do GATT sobre as leis tributárias dos Estados-membros (RE 113.150,Min. Carlos Madeira, RE 113.701 e 114.950, Min. Moreira Alves).Em verdade, se lei de caráter nacional estabeleceu a proeminência dos tratadosde natureza tributária sobre as leis, abstração feita de sua origem federal, estadualou municipal, neles reconheceu o caráter, por igual, de fonte normativa nacional,aliás, em consonância com o conceito de que o Estado Federal, ou a Nação, é pessoasoberana de direito público internacional, que atua, juntamente com os demaisEstados soberanos, no palco do direito das gentes, categoria que, ainda no dizer deGeraldo Ataliba (op. e loc. cits.), ‘nenhuma relação guarda com as eventuais divisõespolíticas internas. (...) Para o direito das gentes – ou seja, para efeitos de direito internacional– há um só Estado. Para o direito interno, o Estado nacional (ou geral) e aUnião, simples pessoa de direito público interno, em oposição aos estados federados’.(...)Diante de conceitos tão nítidos e incontestáveis, resulta possível a afirmação deque o referido art. 98 do CTN, ao proclamar a supremacia dos acordos internacionais,em torno de matéria tributária, sobre a lei, indistintamente, outra coisa não fezsenão explicitar a realidade jurídica, ou seja, o caráter geral e, pois, nacional dostratados em matéria tributária, assinalando que não expressam eles ato normativoemanado da União como mera ordem central, mas da União como ordem total e,como tal, endereçado a todos os brasileiros.A visualização do fenômeno jurídico dos tratados sob esse prisma conduz à conclusãoinafastável de que o tratado que dispõe sobre isenção tributária, como o de666R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

que tratam os autos – o Acordo Geral de Tarifas e Comércio GATT –, não ofende anorma do art. 151, III, da Constituição, segundo a qual ‘é vedado à União: (...) III –instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dosMunicípios’.Isso pelo singelo motivo de que se limita o dispositivo a vedar que, por meio de leiditada no âmbito da competência de ente central da federação, venha a União a afastara exigência de tributo estranho à sua competência constitucional, fato que, no caso,como demonstrado, não ocorre.Ao esposar entendimento em sentido adverso, portanto, é fora de dúvida havero acórdão dado interpretação equivocada ao mencionado dispositivo, malferindo-o,razão pela qual, no ponto, não pode subsistir.Meu voto, consequentemente, é no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento.”(destaquei)Portanto, é inarredável a conclusão, também sob esse prisma, de quea Lei nº 10.865/04, ao alargar a base de cálculo da importação de serviçosno inc. II do seu art. 7º, violou o conceito de “valor aduaneiro”previsto em acordo internacional (GATT). E também porque esse conceitofora adotado como sendo o único a servir de base de cálculo paraa importação de serviços pelo Constituinte Derivado (EC nº 42/03), demodo que o legislador federal, ao assim proceder, usurpou a competênciado próprio constituinte derivado.Ademais, o fato de o valor aduaneiro estar vinculado tradicionalmenteà importação de mercadorias não obsta a sua aplicação para ocaso de importação de serviços, porquanto, fundamentalmente, comovisto linhas atrás, o valor aduaneiro, segundo as regras do GATT, é,em linha de princípio, o valor da transação, existente tanto nas relaçõescomerciais envolvendo bens quanto nas envolvendo serviços.Nesse sentido, aliás, a lição que se extrai do artigo do Juiz Federal AndreiPitten Velloso, Competências para a criação de contribuições sobrea importação, as regras-matrizes da Cofins-Importação e do PIS/Pasep--Importação e seus aspectos polêmicos, publicado na Revista da Ajufergs(www.ajufergs.org.br/revistas/rev02/05-pis-pasep-e-cofins-importaçao.pdf):“4.2. Base de cálculo na importação de serviçosÉ válido transcrever novamente a indicação da base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep na importação de serviços: ‘II – o valor pago, creditado, entregue, empregadoou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013667

Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições,na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta lei’ (art. 7º da Lei nº 10.865/04).Da mesma forma como ocorre com a incidência na importação de bens, a basede cálculo das contribuições na importação de serviços não pode ser composta pelovalor de tributos que, no caso, são o ISSQN, a Cofins e o PIS/Pasep: a Constituição,ao indicar o ‘valor aduaneiro’ como base de cálculo das contribuições sociais sobrea importação, jungiu o legislador à tributação do valor pago pelos bens ou serviçosimportados.É certo que o constituinte derivado incorreu em erro de técnica ao aludir apenasao ‘valor aduaneiro’, que tradicionalmente é aplicável à importação de produtos oumercadorias, indicando ‘o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou apagar pelas mercadorias’, como referido acima. No entanto, o que se pretendeu foijustamente limitar a base de incidência das contribuições ao ‘valor de transação’,que, no caso da importação de serviços, corresponde ao valor pago, creditado, entregue,empregado ou remetido para o exterior como contraprestação pelos serviços.As quantias devidas a título de ISSQN, Cofins e PIS/Pasep incidem sobre tais valores,mas não os integram. Como expõe Aroldo Gomes de Mattos: ‘Também aqui, por decorrêncialógica, a base de cálculo há de ser o ‘valor aduaneiro do serviço’, ou seja,o ‘valor do serviço prestado’, não tendo, por conseguinte, suporte constitucional aadição de outros valores como o ISS e o das próprias contribuições PIS/Cofins, igualmentecalculados ‘por dentro’’.Note-se que a Constituição fez referência expressa à ‘importação de produtosestrangeiros ou serviços’ (art. 149, § 2º, II) e ao ‘importador de bens ou serviços doexterior’ (art. 195, IV), e previu, de forma genérica e não excludente, que as contribuiçõesincidiriam, no caso de serem adotadas alíquotas ad valorem, sobre o ‘valoraduaneiro’. Não se limitou a indicação da base de cálculo à importação de bens ouprodutos, razão pela qual tal base de cálculo há de ser aplicada tanto à importaçãode bens ou produtos quanto à importação de serviços, com as sutis adaptações queas suas particularidades demandam. Limitar a abrangência da base de cálculo eleitapela Constituição à importação de bens ou produtos consistiria em uma indevida mutilaçãodo arquétipo constitucional das contribuições sobre a importação, com baseno questionável argumento retórico da dissociação (‘argomento della dissociazione’).Em suma, a base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins na importação de serviçossomente pode ser composta pelo valor que corresponde à contraprestação pelos serviçosprestados, ou seja, pelo ‘valor de transação’ (‘valor aduaneiro’).” (destaquei)Dessarte, a inclusão, na base de cálculo do PIS/Cofins-Importaçãosobre serviços, dos valores devidos a título de tributos (ISSQN, Cofinse PIS/Pasep) é inviável, uma vez que a Constituição Federal somentepermite a tributação no caso do “valor da transação”.Por fim, não há falar em violação ao princípio da isonomia, porquantofoi o próprio Legislador Constituinte quem tratou de impor os668R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

limites à cobrança da exação, ao falar em “valor aduaneiro” como basede cálculo das novas exações. Aliás, tais exações foram introduzidas noordenamento constitucional justamente com a finalidade de garantir tratamentoigualitário entre o prestador de serviços nacional e o prestadorde serviços estrangeiro, porquanto somente sobre os últimos incidia oPIS/Cofins, nada justificando, por conseguinte, o indevido alargamentoda base de cálculo do imposto na importação sobre serviços.Valem, aqui, portanto, todos os fundamentos que levaram esta CorteEspecial a reconhecer a inconstitucionalidade do inciso I do art. 7º daLei 10.865/2004.Diante de tais fundamentos, tenho como inconstitucional o art. 7º,inciso II, da Lei nº 10.865/04, na parte em que dispõe “acrescido doImposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das própriascontribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º destalei”, por violação ao disposto no art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, daConstituição Federal.Ante o exposto, voto por acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidadepara declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, incisoII, da Lei nº 10.865/04, na parte em que dispõe “acrescido do Impostosobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das própriascontribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta lei”,por violação ao disposto no art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, da ConstituiçãoFederal.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Obra humana, a lei ésempre imperfeita. Traz ela todas as limitações da linguagem ordinária.Vaga, ambígua, confusa, contraditória, enfim, de difícil compreensão.Dessa realidade é que parte o intérprete, e por isso busca harmonizá-lacom o sistema. Em vez de atacá-la ao menor defeito, deve fazê-la viver,quanto possível. Em caso extremo, baldados todos os esforços, e somenteaí, é que lhe reconhecerá a inconstitucionalidade, ou dirá ser casode interpretação ab-rogante, decretando-lhe o óbito. “Interpretar a lei”,disse Pontes de Miranda, “não é só criticá-la: é inserir-se nela, e fazê-laviver” (MIRANDA, P. de. Comentários à Constituição de 1967; comR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013669

a Emenda nº 1, de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Tomo I,p. 5).Transplantando essa reflexão introdutória para o caso dos autos, percebe-seclaramente que a redação atual do artigo 149 da Constituiçãomostra-se um tanto confusa, o que em parte é explicado pelo fato de queesse dispositivo foi alterado por duas emendas constitucionais, a EC nº33, de 2001, e a EC nº 42, de 2003.A confusão deriva de que a EC nº 42, de 2003, alterou completamentea redação do inciso II do § 2º, sem fazer os ajustes necessários noinciso III. Melhor explicando, a EC nº 42, de 2003, ao alterar a redaçãodo inciso II, autorizou a lei a estabelecer contribuições sociais e de intervençãono domínio econômico também sobre a importação de serviços,visto que, pela redação anterior, dada pela EC nº 33, de 2001, elassó caberiam sobre a importação de produtos estrangeiros, aos quais sereferia a alínea a do inciso III, ao indicar como base de cálculo, no casode importação, o valor aduaneiro.Confira-se:Redação original:“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervençãono domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o dispostonos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, § 6º,relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituircontribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemasde previdência social.”Redação a partir da EC nº 33, de 11 de dezembro de 2001:“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervençãono domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o dispostonos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, § 6º,relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição,cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdênciasocial.§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que tratao caput deste artigo:I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;670R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

II – poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural eseus derivados e álcool combustível;III – poderão ter alíquotas:a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operaçãoe, no caso de importação, o valor aduaneiro;b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparadaa pessoa jurídica, na forma da lei.§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.”Redação a partir da EC nº 42, de 19 de dezembro de 2003:“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervençãono domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o dispostonos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, § 6º,relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição,cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdênciasocial.§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que tratao caput deste artigo:I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;(nova redação conferida pela EC nº 42, de 2003)III – poderão ter alíquotas:a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operaçãoe, no caso de importação, o valor aduaneiro; (redação dada pela EC nº 33, de 2001,sem ajuste pela EC nº 42, de 2003)b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparadaa pessoa jurídica, na forma da lei.§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.”De fato, não se pode entender que a expressão “valor aduaneiro”possa referir-se também à importação de serviços, porque “valor aduaneiro”é expressão técnica e tradicional indicativa do valor das mercadoriasque passam pelas aduanas ou alfândegas, para efeito de apuraçãodos tributos que aí devem ser recolhidos. Serviços importados, porserem intangíveis, não passam pelas aduanas, nem logicamente podemter “valor aduaneiro”.O Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 2009) deixa bastanteclaro que “valor aduaneiro” refere-se tão somente a “mercadorias”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013671

submetidas a despacho de importação:“Art. 76. Toda mercadoria submetida a despacho de importação está sujeita aocontrole do correspondente valor aduaneiro.Parágrafo único. O controle a que se refere o caput consiste na verificação da conformidadedo valor aduaneiro declarado pelo importador com as regras estabelecidasno Acordo de Valoração Aduaneira.Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoraçãoutilizado (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 8, parágrafos 1 e 2, aprovado peloDecreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; eNorma de Aplicação sobre a Valoração Aduaneira de Mercadorias, Artigo 7º, aprovadopela Decisão CMC nº 13, de 2007, internalizada pelo Decreto nº 6.870, de 4 dejunho de 2009): (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 15 de junho de 2010)I – o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegadode descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas asformalidades de entrada no território aduaneiro;II – os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporteda mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; eIII – o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisosI e II.”Daí se segue que a base de cálculo da contribuição social ou de intervençãono domínio econômico que deva incidir sobre a importaçãode serviços só pode ter como diretriz o valor da operação, visto queinaplicáveis aos serviços as outras três possibilidades apontadas na alíneaa do inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição Federal, ou seja,o faturamento, a receita bruta ou o valor aduaneiro.Por seu turno, a Lei nº 10.865, de 2004, que instituiu a chamada contribuiçãopara o PIS/Pasep-importação e a Cofins-importação, especificou,em seu artigo 7º, que a base de cálculo das referidas contribuições,incidentes sobre a importação de serviços, é“II – o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior,antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de QualquerNatureza – ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II docaput do art. 3º desta lei.”Ora, esse detalhamento da base de cálculo da contribuição para oPIS/Pasep-importação e a Cofins-importação, estabelecido pela Lei nº10.865, de 2004 (art. 7º, II), está perfeitamente dentro da moldura postapela Constituição – “valor da operação” –, uma vez que a “operação”,672R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

mais que o simples preço dos serviços, envolve também os tributos quesobre eles incidem.Desse modo, entendo que o inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865, de2004, está conforme a Constituição (art. 149, § 2º), cujo sentido é perfeitamentecompreensível, a despeito de suas imperfeições redacionais.Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 2001.04.01.002878-3/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan PaciornikInteressada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda NacionalInteressada: Ind. de Bebidas Antarctica Polar S/AAdvogados: Drs. Adroaldo Gonçalves da Rosa e outrosSuscitante: 1 a Turma do Tribunal Regional Federal da 4 a RegiãoEMENTAConstitucional. Tributário. Violação ao art. 97 da CF. Decisão doSTF. Incidente de arguição de inconstitucionalidade. IPI. Majoraçãode alíquota. Política econômica de congelamento de preços. Art. 1º doDecreto-Lei n° 2.303/86.1. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 597.219, considerouque houve violação ao art. 97 da Carta Magna e determinou oexame da questão da inconstitucionalidade pela Corte Especial desteTribunal.2. Segundo o RE nº 148.754, Rel. Francisco Rezek, DJ de 04.03.1994,é possível o controle de constitucionalidade de normas jurídicas que fo-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013673

am promulgadas antes da entrada em vigor da Constituição de 1988,em face da Constituição vigente a sua época. Incidente de arguição deinconstitucionalidade do art. 1° do Decreto-Lei n° 2.303/86 suscitadoem atenção à determinação do STF.3. O aumento da alíquota, na ordem de 150%, caracteriza tributocomo forma de confisco, ensejando violação ao direito de propriedade,previsto pelo art. 153 da Carta então vigente, bem como afronta aoprincípio da proibição do excesso, por configurar tributação excessiva.4. Também se cogita ofensa ao art. 166 da EC n° 01/69, visto que oimpedimento de repasse da majoração da alíquota no preço do produto,vedado pela Política de Congelamento de Preços, implica cerceamentoà livre iniciativa, inclusive podendo inviabilizar a atividade empresarialda embargante.5. Acolhido o incidente de arguição de inconstitucionalidade, paradeclarar a inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei nº 2.303/1986.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade,nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 22 de novembro de 2012.Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: A Primeira Turma, afim de dar cumprimento ao comando do STF, decidiu suscitar, perante aCorte Especial, incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1ºdo Decreto-Lei nº 2.303/1986. A ementa do julgado foi lavrada nestestermos:“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUI-ÇÃO FEDERAL. DECISÃO DO STF. IPI. AUMENTO DE ALÍQUOTA. POLÍTICAECONÔMICA DE CONGELAMENTO DE PREÇOS. ART. 1º DO DECRETO-LEIN° 2.303/86. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADESUSCITADO.674R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

1. O acórdão anteriormente proferido, de lavra do Ilustre Desembargador FederalWellington Mendes de Almeida, entendeu que o art. 1° do Decreto-Lei n° 2.303/86não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, haja vista configurarconfisco o aumento da alíquota do IPI sem que houvesse, em contrapartida, a possibilidadede os fabricantes de chope e cerveja repassarem tal encargo ao preço doproduto.3. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, em decisão monocrática do EminenteMinistro Joaquim Barbosa, ao examinar o RE 597.219, considerou que houve violaçãoao art. 97 da Carta Magna, razão pela qual a questão da inconstitucionalidadeverificada deveria ser submetida à Corte Especial deste Regional.4. Os embargos à execução fiscal referem-se a créditos tributários de IPI relativosàs competências de 11/1986 e 12/86, razão pela qual não cabe falar, propriamente, emnão recepção do art. 1º do Decreto-Lei n° 2.303/86 pela Constituição Federal de 1988,mas, sim, em inconstitucionalidade do dispositivo perante a Carta de 1967 (EmendaConstitucional n° 01/69).5. Incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1° do Decreto-Lei n°2.303/86 suscitado em atenção à determinação do STF.”O Ministério Público Federal opina pelo acolhimento do incidentede arguição de inconstitucionalidade.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: A controvérsia dizrespeito à majoração da alíquota do IPI, prevista pelo Decreto-Lei n°2.303/86, que alterou a alíquota do IPI incidente sobre cervejas e chope– códigos TIPI 22.03.02.00 e 22.03.04.00 – de 80% para 230%. Eis odisposto no art. 1º do Decreto-Lei:“Art. 1º Ficam elevadas aos percentuais constantes do Anexo deste Decreto-Lei asalíquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), relativas aos produtos aliindicados, de acordo com os códigos de classificação da Tabela de Incidência aprovadapelo Decreto nº 89.241, de 23 de dezembro de 1983, com as modificações naNomenclatura Brasileira de Mercadorias, ora incorporadas àquela Tabela, efetuadaspelas Resoluções n os 69 e 70, de 26 de dezembro de 1984, e 72, de 30 de dezembro de1985, do Comitê Brasileiro de Nomenclatura. (Vide Decreto 93.645, de 1986)”O acórdão que julgou a apelação da Fazenda Nacional e a remessaoficial entendeu que a majoração da alíquota do IPI, na ordem de 150%,sem a possibilidade de repasse dos valores aos adquirentes dos produtos,caracterizava-se como confisco, pois inviabilizaria as atividades daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013675

empresa, já que o não repasse fatalmente recairia sobre seu patrimônio.Tal entendimento foi baseado no fato de que, à época da edição doDecreto-Lei nº 2.303/86, a embargante não poderia alterar os preços deseus produtos sem a aprovação do Conselho Interministerial de Preços,haja vista vigorar a Política do Congelamento de Preços, bem como,após a publicação do Decreto-Lei nº 2.283/86, sujeitar-se-ia a severaspenas se não observasse os valores previstos pelo governo.Entendeu-se, em suma, que configurou confisco o aumento da alíquotado IPI sem que houvesse a possibilidade de os fabricantes de chopee cerveja repassarem aos adquirentes tal encargo e, por esse motivo,que não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988 oart. 1º do Decreto-Lei n° 2.303/86.O Supremo Tribunal Federal, no entanto, em decisão monocrática doEminente Ministro Joaquim Barbosa, ao examinar o RE 597.219, considerouque houve violação ao art. 97 da Carta Magna, razão pela quala questão da inconstitucionalidade verificada deveria ser submetida àCorte Especial deste Regional. Atente-se para a decisão proferida:“DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição)que tem como violado o art. 97 da Carta Magna. O dispositivo encontra-se devidamenteprequestionado, tendo sobre ele emitido juízo o acórdão que julgou os embargosdeclaratórios. Assiste razão ao recorrente. O princípio da reserva de plenário, nostermos em que estabelecido na Carta Magna, deve ser observado, quer se trate decontrole abstrato, quer de controle difuso de constitucionalidade. É o que se extrai dajurisprudência da Corte:‘EMENTA: Controle difuso de constitucionalidade de norma jurídica. Art. 97da Constituição Federal. – A declaração de inconstitucionalidade de norma jurídicaincidenter tantum, e, portanto, por meio do controle difuso de constitucionalidade,é o pressuposto para o Juiz, ou o Tribunal, no caso concreto, afastar a aplicaçãoda norma tida como inconstitucional. Por isso, não se pode pretender, como ofaz o acórdão recorrido, que não há declaração de inconstitucionalidade de umanorma jurídica incidenter tantum quando o acórdão não a declara inconstitucional,mas afasta a sua aplicação, porque tida como inconstitucional. Ora, em se tratandode inconstitucionalidade de norma jurídica a ser declarada em controle difuso porTribunal, só pode declará-la, em face do disposto no artigo 97 da Constituição, oPlenário dele ou seu Órgão Especial, onde este houver, pelo voto da maioria absolutados membros de um ou de outro. No caso, não se observou esse dispositivoconstitucional. Recurso extraordinário conhecido e provido.’ (RE 179.170, rel. min.Moreira Alves, DJ 30.10.1998)676R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

No mesmo sentido, RE 240.096 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.05.1999),AI 441.191 (rel. min. Nelson Jobim, DJ 18.03.2004) e AI 300.252 (rel. min. EllenGracie, DJ 07.05.2002). Do exposto, conheço do presente recurso extraordinário edou-lhe provimento, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil,para que a questão da inconstitucionalidade surgida no processo seja submetida aoórgão competente. Publique-se. Brasília, 25 de abril de 2011. Ministro JOAQUIMBARBOSA, Relator.” (RE 597219, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, julgadoem 25.04.2011, publicado em DJe-079 DIVULG 28.04.2011 PUBLIC 29.04.2011)(destaquei)Tendo em vista que a insurgência posta nos presentes embargos àexecução fiscal refere-se a créditos tributários de IPI relativos às competênciasde 11/1986 e 12/86, creio que não cabe falar, propriamente,em não recepção do art. 1º do Decreto-Lei n° 2.303/86 pela ConstituiçãoFederal de 1988, mas, sim, em inconstitucionalidade do dispositivoperante a Carta de 1967 (Emenda Constitucional n° 01/69). No mesmosentido opina o ilustre agente do Ministério Público Federal:“Por outro lado, cabe ressaltar a possibilidade de controle constitucional de normapré-constitucional em face da Constituição vigente na época de sua edição.Como assentado no RE de nº 148.754, Rel. Francisco Rezek, DJ de 04.03.1994,é possível o pleito de normas jurídicas que foram promulgadas antes da entrada emvigor da Constituição de 1988 frente à Constituição vigente a sua época. Vale destacarque nesta via de controle difuso não é factível o controle de constitucionalidade denorma pré-constitucional frente à Constituição atual, pois por essa via só se realiza ocontrole em face da Constituição sob cujo império foi editado a lei ou ato normativo.”Nessa senda, o aumento da alíquota, na ordem de 150%, caracterizatributo como forma de confisco, ensejando violação ao direito depropriedade, previsto pelo art. 153 da Carta então vigente, bem comoafronta ao princípio da proibição do excesso, por configurar tributaçãoexcessiva. Também se pode cogitar ofensa ao art. 166 da EC n° 01/69,visto que o impedimento de repasse da majoração da alíquota no preçodo produto, vedado pela Política de Congelamento de Preços, implicacerceamento à livre iniciativa, inclusive podendo inviabilizar a atividadeempresarial da embargante.Ante o exposto, voto no sentido de acolher o incidente de arguiçãode inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do art.1º do Decreto-Lei nº 2.303/1986.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013677

VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Imposto seletivo, utilizadotambém com função extrafiscal, o imposto sobre produtos industrializados(IPI) é compatível com alíquotas elevadíssimas, como nocaso dos cigarros (e, nesse caso específico, parece que ainda é pouco),mas a maioria das suas alíquotas situa-se abaixo de 20%.No caso dos autos, houve elevação pelo art. 1º do Decreto-Lei (DL)nº 2.303, de 1986, da alíquota do IPI de 80% para 230% sobre os produtoschope e cerveja, o que, no entender do relator, é inconstitucional.Nas suas palavras,“(...) o aumento da alíquota, na ordem de 150%, caracteriza tributo como forma deconfisco, ensejando violação ao direito de propriedade, previsto pelo art. 153 da Cartaentão vigente, bem como afronta ao princípio da proibição do excesso, por configurartributação excessiva. Também se pode cogitar ofensa ao art. 166 da EC nº 01/69, vistoque o impedimento de repasse da majoração da alíquota no preço do produto, vedadopela Política de Congelamento de Preços, implica cerceamento à livre iniciativa, inclusivepodendo inviabilizar a atividade empresarial da embargante.”Ora, há aí evidente exagero, pois, como bem ressaltou a Procuradoriada Fazenda Nacional, em seu memorial, a autuação questionada, emvalores atualizados até novembro de 2011, é de R$ 584.891,23, o quecertamente não é irrisório, mas longe está de abalar as finanças do contribuinte,sociedade empresária integrante do maior conglomerado cervejeiromundial, com posição vantajosa em muitos países e notadamenteno nosso (o 4º maior mercado do mundo no consumo de cervejas).Ainda assim, os argumentos apresentados pelo relator são dignos deexame, porém no âmbito estrito do caso concreto, e não em nível deincidente de arguição de inconstitucionalidade.É que não se cogita aqui – as palavras do relator são reveladoras – de(in)constitucionalidade in abstracto, mas quando muito de (in)constitucionalidadein concreto. Entre nós, foi o Ministro Bilac Pinto – primeiroem artigo de doutrina (Revista Forense, 82/561, jun. 1940), depoisem voto proferido no Supremo Tribunal Federal (Revista Trimestral deJurisprudência do STF – RTJ, n. 58/692) – quem pioneiramente estabeleceua distinção entre essas duas espécies de inconstitucionalidade.Aquela consistiria no conflito explícito ou implícito da lei com a Cons-678R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

tituição, ao passo que esta decorreria da aplicação da norma ao casoconcreto, envolvendo a violação de direito assegurado na Constituição(RTJ, n. 58/692-701). Deu-lhe divulgação Arnoldo Wald (Revistade Informação Legislativa do Senado Federal, n. 49/151-54, jan.-mar.1976) e aplicou-a largamente o Ministro Carlos Mário Velloso, à épocaem que atuou no extinto Tribunal Federal de Recursos (AMS nº 95.037,Revista do Tribunal Federal de Recursos, n. 122/300). Também nesteTribunal se cogitou da inconstitucionalidade in concreto em se tratandode liberação do bloqueio de cruzados novos (MS nº 90.04.25853-1/RS,rel. Juiz Volkmer de Castilho, Revista do TRF da 4ª Região, n. 7/351).Em síntese, quero dizer que não se trata aqui de apurar in abstracto ainconstitucionalidade do art. 1º do DL nº 2.303, de 1986, seja ela materialou formal, mas sim de apurar se a incidência da regra jurídica, nocaso concreto, está em contraste com algum valor ou princípio constitucional.Esse exame é próprio do caso concreto, e não de incidente dearguição de inconstitucionalidade. Porque pode muito bem acontecerque determinado tributo tenha efeito confiscatório em relação a determinadocontribuinte, e não em relação aos outros, devido às peculiaridadesde cada situação.Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 5007417-47.2012.404.0000/TRFRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchRelator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo PizzolattiSuscitante: 2ª Turma do TRF da 4ª RegiãoMPF: Ministério Público FederalInteressada: Lojas Renner S/AR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013679

Advogados: Dr. William Guimarães CyrelliDr. Gustavo NygaardDr. Rafael MallmannInteressada: União – Fazenda NacionalEMENTAContribuição social. Riscos ambientais do trabalho. Lei nº 10.666,art. 10. Redução e aumento de alíquotas.É constitucional a redução ou o aumento das alíquotas da contribuiçãosocial destinadas ao financiamento da aposentadoria especial e dosbenefícios por incapacidade laboral decorrentes dos riscos ambientaisdo trabalho, na forma determinada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de2003.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, vencidos a relatora e os desembargadores federaisMárcio Antônio Rocha, Élcio Pinheiro de Castro, Luiz Carlos de CastroLugon, Paulo Afonso Brum Vaz e Otávio Roberto Pamplona, rejeitara arguição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos enotas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 25 de outubro de 2012.Des. Federal Rômulo Pizzolatti, Relator para o acórdão.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: Trata-sede mandado de segurança impetrado por Lojas Renner S/A, com pedidode liminar, em face de ato do Delegado da Receita Federal em PortoAlegre, pretendendo a declaração de inexistência de relação jurídica e tributáriaque obrigue ao recolhimento da contribuição previdenciária destinadaao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho – SAT/RAT, com680R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

ase nas alterações introduzidas pelo Decreto nº 6.957/2009. Requer orecolhimento da contribuição ao SAT/RAT tendo por base a preponderânciada atividade desenvolvida em cada estabelecimento que possuainscrição própria no CNPJ. Postula, por fim, a compensação dos valoresindevidamente pagos.A União apresentou informações.Foi concedida liminar para determinar à autoridade que se abstenhade exigir a contribuição ao SAT pela nova alíquota concreta que resultoudos novos enquadramentos em graus de risco e da atribuição doFAP, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário correspondente,a teor do art. 151, IV, do CTN, devendo a impetrante permanecerrecolhendo a contribuição conforme os critérios anteriores.A impetrada contra a decisão acima interpôs agravo de instrumento,que foi convertido em retido por esta Corte.Foi prolatada sentença nos seguintes termos:“i) declarar o direito da parte-autora: a) à não aplicação do FAP e das novas alíquotasdo SAT, instituídas pelo Decreto 6.957/09, o que lhe obriga a recolher a contribuiçãoao SAT nos termos da legislação pretérita, com observância da Súmula 351 doSTJ; b) à compensação de eventuais valores pagos a maior com parcelas vincendas detributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos da fundamentação;ii) determinar à autoridade coatora que respeite tal direito, o que obviamente nãolhe retira o ônus de aferir a regularidade do seu exercício.”A União, em suas razões recursais, requer a apreciação do agravo retido.Argui a inadequação da via eleita. Alega que eventual provimentojudicial deve se limitar aos estabelecimentos compreendidos na abrangênciaterritorial da Subseção de Porto Alegre/RS. Defende a legalidadee a constitucionalidade da contribuição destinada ao RAT. Sustentaque será apurado um único FAP por empresa (integrada por matriz efiliais), tomando como parâmetro o CNPJ da matriz.Com as contrarrazões, vieram os autos eletrônicos (E-proc) a estaCorte.O MPF opina pelo provimento do recurso.Apresentados memoriais pela União (evento 12).O julgamento foi sobrestado na sessão de 07.06.2011 e adiado nassessões de 13.09.2011 e 18.10.2011.Na sessão de 10.04.2012, a 2ª Turma deste Regional, por maioria,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013681

suscitou questão de ordem, arguindo a inconstitucionalidade do art. 10da Lei nº 10.666/2003, de modo a submetê-la à apreciação da CorteEspecial.O Ministério Público Federal opinou pela rejeição do incidente dearguição de inconstitucionalidade.É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch:Contribuição destinada ao SAT/RATApesar de já ter me posicionado em processos análogos no sentidoda constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT, revejomeu posicionamento sobre a matéria, motivo pelo qual se passa à análisedo art. 10 da Lei nº 10.666, de 08.05.2003.Para melhor compreensão da matéria, cabe reproduzir o disposto naConstituição Federal de 1988, in verbis:“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visemà melhoria de sua condição social:(...)XXII – redução de riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,higiene e segurança;(...)XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluira indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;(...)Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedadoà União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios:I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;(...)Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma diretae indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuiçõessociais:I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, aqualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)682R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

(...)§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderãoter alíquotas ou bases de cálculos diferenciadas, em razão da atividade econômica, dautilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estruturaldo mercado de trabalho (redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)(...)Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, decaráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem oequilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redaçãodada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)(...)§ 10 Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente de trabalho, a ser atendidaconcorrentemente pelo regime de previdência social e pelo setor privado. (Incluídopela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”Como visto, depreende-se do texto constitucional (art. 150, inciso I)que a mensuração do tributo deve estar prevista em lei, o que é reguladono art. 97, inciso IV, do CTN, que exige o fato gerador, a base de cálculoe a alíquota incidente.Dessa forma, a exação combatida tem previsão legal no art. 22, incisoII, da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, alémdo disposto no art. 23, é de:(...)II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213,de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidadelaborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total dasremunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados etrabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998)a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco deacidentes do trabalho seja considerado leve;b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esserisco seja considerado médio;c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse riscoseja considerado grave.(...)§ 3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com basenas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento deempresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim deestimular investimentos em prevenção de acidentes.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013683

O Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de ofensa ao princípioda legalidade (REsp nº 392.355/RS), e a Suprema Corte reconheceua constitucionalidade da Lei nº 8.212/91, que remeteu para o regulamentoa complementação dos conceitos de “atividade preponderante”e de “graus de risco leve, médio e grave” (RE nº 343.446/SC).Posteriormente, foi editada a Lei nº 10.666/2003, que, no art. 10,estabelece:“Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamentodo benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razãodo grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais dotrabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cempor cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa emrelação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultadosobtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundometodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.”Como se vê, o dispositivo legal acima autorizou a possibilidade deredução de até 50% ou de majoração em até 100% das alíquotas de 1%,2% e 3%, conforme o desempenho da empresa em relação à respectivaatividade econômica, nos termos de regulamento a ser editado.A regulamentação do preceito legal foi editada pelo Decreto nº3.048/99, alterado pelos Decretos n os 6.042/07 e 6.957/09, estandoatual mente assim redigido:“Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidasem até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão dodesempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo FatorAcidentário de Prevenção – FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007)§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cincodécimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, consideradoo critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectivaalíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á àdiscriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica,a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequênciae de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento,de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada peloDecreto nº 6.957, de 2009)§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)§ 4º Os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados segundo metodo-684R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

logia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:(Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007)I – para o índice de frequência, os registros de acidentes e doenças do trabalhoinformados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT e debenefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS,ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)II – para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente,aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aosquais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue:(Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957,de 2009)b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decretonº 6.957, de 2009)c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluídopelo Decreto nº 6.957, de 2009)III – para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagosou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada peloDecreto nº 6.957, de 2009)a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador,em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativade sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua demortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística– IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única paraambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmomês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custopor Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE e divulgarána rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivasordens de frequência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a estaverificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dadapelo Decreto nº 6.957, de 2009)§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mêssubsequente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007)§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembrode cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do anoinicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada peloDecreto nº 6.957, de 2009)§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partirde 1º de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redaçãodada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013685

§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados osdados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957,de 2009)§ 10 A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicaráa sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessóriosà composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)”(grifei)Dessarte, o MPS, por meio de decreto, regulamenta os riscos ambientaisde trabalho e as alíquotas mediante a criação da metodologiaFAP.Com base na leitura do art. 10 da Lei nº 10.666, de 08 de maio de2003, observa-se que a situação não é similar ao leading case em quefoi decidido pela constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT.Isso porque, naquela ocasião, foi reconhecido que a contribuição possuíatodos os elementos essenciais à sua cobrança previstos no art. 22,inciso II, da Lei nº 8.212/91 (fato gerador, base de cálculo e alíquotas),sendo que apenas foram deixados para regulamentação os conceitos de“atividade preponderante” e de “graus de risco leve, médio e grave”.Destaca-se, portanto, que a lei determinava com precisão as alíquotasdiferenciadas de 1%, 2% e 3%, sem modulação, enquanto o comandojudicial do artigo 10 da Lei nº 10.666 traz norma em branco, umavez que o sujeito passivo não sabe previamente a alíquota efetiva, poisausente a metodologia de cálculo, delegando ao Poder Executivo a suafixação de forma variável (0,5% a 6% – cálculo do FAP), ofendendo osprincípios da tipicidade cerrada, do corolário da legalidade tributária(art. 150, inciso I, da Constituição Federal) e da segurança jurídica.A respeito do princípio da legalidade tributária, destacam-se as palavrasdo tributarista Luciano Amaro (AMARO, Luciano. Direito TributárioBrasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 134-5), ensinandoque:“Em suma, a legalidade tributária não se conforma com a mera autorização de leipara cobrança de tributos: requer-se que a própria lei defina todos os aspectos pertinentesao fato gerador, necessários à quantificação do tributo devido em cada situaçãoconcreta que venha a espelhar a situação hipotética descrita na lei.(...)Por isso não tem a autoridade administrativa o poder de decidir, no caso concreto,se o tributo é devido e quanto é devido.686R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

(...)O conceito de fato gerador (CTN, art. 114) há de estar já na própria norma legala completa descrição dos fatos à vista de cuja realização ter-se-á, como decorrêncianecessária, o nascimento da obrigação tributária, no montante apurável segundo oscritérios de medida definidos em lei.O nascimento da obrigação tributária não depende da vontade da autoridade fiscal,nem do desejo do administrador que tivesse a veleidade de ditar o que deve ser tributado,ou em que medidas ou circunstâncias o tributo deve ser recolhido.Isso leva a uma expressão de legalidade dos tributos, que é o princípio da tipicidadetributária, dirigido ao legislador e ao aplicador da lei. Deve o legislador, ao formulara lei, definir de modo taxativo (numerus clausus) e completo as situações (tipos)tributáveis cuja ocorrência será necessária e suficiente ao nascimento da obrigaçãotributária, bem como os critérios de quantificação (medida) do tributo. Por outro lado,ao aplicador da lei veda-se a interpretação extensiva e a analogia, incompatíveis coma taxatividade e a determinação dos tipos tributários.À vista da impossibilidade de serem invocados, para a valorização dos fatos, elementosestranhos aos contidos no tipo legal, a tipicidade tributária costuma qualificar-sede fechada ou cerrada, de sorte que o brocado nullum tributum sine lege traduzo imperativo de que todos os elementos necessários à tributação do caso concretocontenham e apenas se contenham na lei.” (grifei)Citam-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça,que consagram o princípio da legalidade tributária, in verbis:“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. PRETENSÃO DE APROVEITA-MENTO DE VALOR PAGO NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS, INSU-MOS E MATERIAIS DE EMBALAGENS EMPREGADOS NA INDUSTRIALIZA-ÇÃO DE PRODUTOS ISENTOS, IMUNES, NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOSÀ ALÍQUOTA ZERO. PREVISÃO LEGAL QUE CONTEMPLA SOMENTE OSPRODUTOS FINAIS ISENTOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. ART.11 DA LEI 9.779/99. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIODA LEGALIDADE ESTRITA. ARTS. 150, I, CF/88 E 97 DO CTN. INTERPRETA-ÇÃO LITERAL. ART. 111 DO CTN. ART. 49 DO CTN E ART. 153, IV, § 3º, DACF/88. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDA-DE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DL20.910/32. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. INCIDÊNCIA.1. A impetrante/recorrente, pessoa jurídica de direito privado, tem por objeto sociala fabricação e comercialização de calçados e de suas partes, peças e componentes,assim como de artigos de vestuário em geral e a prestação de serviços industriais nosdois ramos. Impetrou mandado de segurança com vistas ao aproveitamento (pedidode compensação com tributos de espécies distintas administrados pela Secretaria daReceita Federal, com atualização monetária e juros) do valor pago, a título de IPI,na aquisição de matérias-primas, insumos e materiais de embalagens utilizados naR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013687

industrialização de produtos finais isentos, sujeitos à alíquota zero, não tributados ouimunes.2. O apelo não merece ser conhecido em relação à alegação de violação dos arts.165, I, 168, I, 156, VII, e 150, §§ 1º e 2º, do CTN, pois não estão prequestionados, nãotendo sido debatidos nem recebido juízo decisório pelo Tribunal a quo, situação queatrai a incidência da Súmula 282/STF.3. O aresto recorrido entendeu que não se extrai da hipótese legal (art. 11 da Lei9.779/99) o direito ao creditamento quando o produto final for imune ou não tributado,mas apenas quando isento ou tributado à alíquota zero. Ao final, concluiu pelo nãoprovimento da apelação da contribuinte.4. O art. 11 da Lei 9.779/99 prevê duas hipóteses para o creditamento do IPI:quando o produto final for isento ou quando for tributado à alíquota zero. Os casosde não tributação e de imunidade estão fora do alcance da norma, sendo vedada a suainterpretação extensiva.5. O princípio da legalidade, insculpido no texto constitucional, exalta que ninguémé obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei(art. 5º, II). No campo tributário, significa que nenhum tributo pode ser criado, extinto,aumentado ou reduzido sem que o seja por lei (arts. 150, I, da CF/88 e 97 doCTN). É o princípio da legalidade estrita. Igual pensamento pode ser atribuído abenefício concedido ao contribuinte, como no presente caso. Não estando inscrito naregra beneficiadora que na saída dos produtos não tributados ou imunes podem seraproveitados os créditos de IPI recolhidos na etapa antecessora, não se reconhece odireito do contribuinte nesse aspecto, sob pena de ser atribuída eficácia extensiva aocomando legal.6. O direito tributário, dado o seu caráter excepcional, porque consiste em ingerênciano patrimônio do contribuinte, não pode ter seu campo de aplicação estendido,pois todo o processo de interpretação e integração da norma tem seus limitesfixados pela legalidade.7. A interpretação extensiva não pode ser empregada, porquanto se destina a permitira aplicação de uma norma a circunstâncias, fatos e situações que não estãoprevistos, por entender que a lei teria dito menos do que gostaria. A hipótese dosautos, quanto à pretensão relativa ao aproveitamento de créditos de IPI em relação aprodutos finais não tributados ou imunes, está fora do alcance expresso da lei regedora,não se podendo concluir que o legislador a tenha querido contemplar.8. A questão relativa à ofensa ao art. 49 do CTN, referente ao direito de aproveitamentointegral dos créditos de IPI, conforme defendido pela empresa, não ficadissociada do exame do princípio da não cumulatividade (art. 153, IV, § 3º, da CF/88),impedindo o seu exame nesta via excepcional.9. Considerando o pedido do mandamus e o teor do art. 11 da Lei 9.779/99, tem--se a possibilidade de se reconhecer o direito da contribuinte ao aproveitamento decréditos de IPI gerados a partir da industrialização de produtos finais isentos ou tributadosà alíquota zero. Observando-se a data da impetração (08.01.2004) e a prescrição688R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

quinquenal (aplicação do Decreto 20.910/32), poderão ser aproveitados os créditosadquiridos desde a data de 08.01.1999.10. Os posicionamentos do STJ e do STF alinham-se no sentido de ser indevidaa correção monetária dos créditos escriturais de IPI. É reconhecida somente quandoo aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência opostapor ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco, o que se verifica no casodos autos. Deve ser determinada, portanto, a incidência da Taxa Selic, que englobaatualização monetária e juros, sobre os créditos da recorrente que não puderam seraproveitados oportunamente.11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente providopara reconhecer, tão somente, o direito da contribuinte à utilização dos créditos de IPIadquiridos entre 08.01.1999 e 08.01.2004 em razão da industrialização de produtosfinais isentos ou tributados à alíquota zero.” (REsp 1.015.855/SP, Primeira Turma,Rel. Ministro José Delgado, DJe de 30.04.2008 – grifei)“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. CONSOLIDA-ÇÃO DE BALANCETES MENSAIS NA DECLARAÇÃO ANUAL DE AJUSTE.CRIAÇÃO DE DEVER INSTRUMENTAL POR INSTRUÇÃO NORMATIVA.POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDA-DE TRIBUTÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO DO SENTIDO DA NORMA LEGAL.1. A Instrução Normativa 90/92 não criou condição adicional para o desfrute dobenefício previsto no art. 39, § 2º, da Lei 8.383/91, extrapolando sua função regulamentar,mas tão somente explicitou a forma pela qual se deve dar a demonstraçãodo direito de usufruir dessa prerrogativa, vale dizer, criando o dever instrumental deconsolidação dos balancetes mensais na declaração de ajuste anual.2. Confronto entre a interpretação de dispositivo contido em lei ordinária – art. 39,§ 2º, da Lei 8.383/91 – e dispositivo contido em Instrução Normativa – art. 23 da IN90/92 –, a fim de se verificar se este último estaria violando o princípio da legalidade,orientador do Direito Tributário, porquanto exorbitante de sua missão regulamentar,ao prever requisito inédito na Lei 8.383/91, ou, ao revés, apenas complementaria oteor do artigo legal, visando à correta aplicação da lei, em consonância com o art. 100do CTN.3. É de sabença que, realçado no campo tributário pelo art. 150, I, da CartaMagna, o princípio da legalidade consubstancia a necessidade de que a lei defina, demaneira absolutamente minudente, os tipos tributários. Esse princípio edificante doDireito Tributário engloba o da tipicidade cerrada, segundo o qual a lei escrita – emsentido formal e material – deve conter todos os elementos estruturais do tributo,quais sejam, a hipótese de incidência – critério material, espacial, temporal e pessoal– e o respectivo consequente jurídico, consoante determinado pelo art. 97 do CTN.4. A análise conjunta dos arts. 96 e 100, I, do Codex Tributário permite depreenderque a expressão ‘legislação tributária’ encarta as normas complementares, no sentidode que outras normas jurídicas também podem versar sobre tributos e relações jurídicasa esses pertinentes. Assim, consoante mencionado art. 100, I, do CTN, integramR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013689

a classe das normas complementares os atos normativos expedidos pelas autoridadesadministrativas – espécies jurídicas de caráter secundário – cujo objetivo precípuoé a explicitação e complementação da norma legal de caráter primário, estando suavalidade e eficácia estritamente vinculadas aos limites por ela impostos.5. É cediço que, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN, em torno das relaçõesjurídico-tributárias relacionadas ao tributo em si, exsurgem outras, de conteúdo extrapatrimonial,consubstanciadas em um dever de fazer, de não fazer ou de tolerar. São osdenominados deveres instrumentais ou obrigações acessórias, inerentes à regulamentaçãodas questões operacionais relativas à tributação, razão pela qual sua regulaçãofoi legada à ‘legislação tributária’ em sentido lato, podendo ser disciplinados por meiode decretos e de normas complementares, sempre vinculados à lei da qual dependem.6. In casu, a norma da Portaria 90/92, em seu mencionado art. 23, ao determinara consolidação dos resultados mensais para obtenção dos benefícios da Lei 8.383/91,no seu art. 39, § 2º, é regra especial em relação ao art. 94 do mesmo diploma legal,não atentando contra a legalidade, mas, antes, coadunando-se com os artigos 96 e 100do CTN.7. Deveras, o E. STJ, em relação ao SAT, ao IOF, ao CSSL etc., tem prestigiado asportarias e sua legalidade como integrantes do gênero legislação tributária, já que sãoatos normativos que se limitam a explicitar o conteúdo da lei ordinária.8. Recurso especial provido.” (REsp 724779 /RJ, Primeira Turma, Rel. MinistroLuiz Fux, DJ de 20.11.2006 – grifei)O princípio da segurança jurídica é abordado por Humberto Ávila(ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 2. ed. São Paulo:Saraiva, 2006. p. 303-4) nestes termos:“Na perspectiva de sua dimensão enquanto limitação ao poder de tributar, a segurançajurídica qualifica-se preponderantemente do seguinte modo: quanto ao nívelem que se situa, caracteriza-se como uma limitação de primeiro grau, porquanto seencontra no âmbito das normas que serão objeto de aplicação, devendo enfatizar-se,ainda, que atua sobre outras normas, podendo, por isso mesmo, ser qualificada comosobreprincípio; quanto ao objeto, qualifica-se como uma limitação positiva, porquantoimpõe a adoção, pelo Poder Público, das condutas necessárias para a garantia oua manutenção dos ideais de estabilidade, confiabilidade, previsibilidade e mensurabilidadenormativa; quanto à forma, revela-se como uma limitação implícita e material,na medida em que, sobre ser uma implicação do sobreprincípio do Estado de Direito(art. 1º), embora alguns o vejam expressamente na Constituição (art. 5º, caput), impõeao Poder Público a adoção de comportamentos necessários à preservação ou à buscados ideais de estabilidade e de previsibilidade normativas.(...)A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem aplicado o princípio da segurançajurídica para exigir a manutenção da estabilidade das relações jurídicas, daseguinte forma:690R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

‘O Supremo Tribunal Federal – que é o guardião da Constituição, por expressadelegação do Poder Constituinte – não pode renunciar ao exercício desse encargo,pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foioutorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidadedo ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas ea legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas.O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamentalconsentida.’Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, com base em clássico estudo de Coutoe Silva, decidiu que o princípio da segurança jurídica é subprincípio do sobreprincípiodo Estado de Direito, da seguinte forma:‘Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional(princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, naLei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g. art. 2º).Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do estado de Direito, assumevalor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização daprópria ideia de justiça material.’A segurança jurídica pode ser representada a partir de duas perspectivas. Emprimeiro lugar, os cidadãos devem saber de antemão quais normas são vigentes, oque é possível apenas se elas estiverem em vigor ‘antes’ que os fatos por ela regulamentadossejam concretizados (irretroatividade), e se os cidadãos dispuserem dapossibilidade de conhecer ‘mais cedo’ o conteúdo das leis (anterioridade). A ideiadiretiva obtida a partir dessas normas pode ser denominada ‘dimensão formal-temporalda segurança jurídica’, que pode ser descrita sem consideração ao conteúdo dalei. Nesse sentido, a segurança jurídica diz respeito à possibilidade de conhecer de‘cálculo prévio’ independente do conteúdo da lei. Em segundo lugar, a exigência dedeterminação demanda uma ‘certa medida’ de compreensibilidade, clareza, calculabilidadee controlabilidade conteudísticas para os destinatários da regulação. A ideiadiretiva obtida a partir dessas determinações pode ser denominada ‘dimensão materialda segurança jurídica’, que está em combinação com o conteúdo da lei, qualificadotambém como legalidade no sentido material. A partir dessa perspectiva, a segurançajurídica trata da possibilidade de poder calcular ‘algo’ de antemão.” (grifei)Andrei Pitten Velloso, em seu artigo “O FAP e o arbitrário reenquadramentonas faixas de risco do SAT/RAT”, elucida o tema com maestria,in verbis:“Na conformação atual da contribuição ao SAT também há uma delegação técnica,baseada em parâmetros e padrões fixados em lei e decorrente da necessidade de aferiçãode dados e elementos concretos.O problema é que tais parâmetros não foram estabelecidos por completo pela Lei10.666/03.Ao autorizar a criação do FAP, a Lei 10.666/03 foi além da Lei 8.212/91 no queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013691

concerne à delegação legislativa. Não remeteu à Administração apenas a regulamentaçãoda lei e o enquadramento efetivo das empresas. Delegou também a tarefa dedeterminar a forma de cálculo do FAP, que levará à alíquota efetiva a ser aplicada aoscontribuintes.Mais precisamente, a Lei 10.666/03 estabeleceu duas delegações que não estavampresentes no regime instituído pela Lei 8.212/91.A primeira concerne à autorização para a Administração estabelecer ou não o fatorque levará à oscilação das alíquotas. A lei não criou um fator e tampouco determinoua sua aplicação a partir de uma data preestabelecida. Simplesmente facultou que aAdministração Tributária o fizesse, evidenciando inadmissível delegação da competêncialegislativo-tributária, compreensiva do poder de modificar a alíquota efetiva dacontribuição.Tal delegação de competência impositiva pode ser identificada com clareza solarquando se constata terem-se passado, desde a data em que a criação do FAP foi autorizadapela Lei 10.666/03, mais de seis anos até que ela começasse a ser aplicadapela Administração Tributária, em janeiro de 2010. É fácil perceber que o sistema dequantificação do tributo não foi alterado diretamente pela lei, senão pelo decreto epelas resoluções do CNPS.Já a segunda delegação diz respeito ao poder conferido à Administração paradeterminar o fator, com base nos três índices mencionados (frequência, gravidade ecusto). É a própria lei que refere serem os índices ‘calculados segundo metodologiaaprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social’.E, de fato, o peso dos elementos de cálculo do FAP somente veio a ser estabelecidopelo art. 202-A do Decreto 3.048/99, inserido pelo Decreto 6.042/07. Como referidohá pouco, esse decreto criou um complexo sistema de cálculo do FAP, no qual o fatorseria determinado em função do ‘distanciamento de coordenadas tridimensionais padronizadas(índices de frequência, gravidade e custo)’. Não demorou para o próprioPoder Executivo se aperceber das imperfeições de tal metodologia de cálculo, que levavaa consequências desarrazoadas, e modificá-la pelo Decreto 6.957/09, indicandoos elementos que comporiam cada índice parcial, estipulando percentis correlatos eatribuindo pesos diferenciados para cada percentil.Já a tarefa de definir a metodologia de cálculo desses índices e percentis (de frequência,gravidade e custo) foi delegada pelo regulamento ao Conselho Nacional daPrevidência Social (§ 4º).Com base nessa delegação, as Resoluções 1.308/09 e 1.309/09 do CNPS estabelecerama metodologia específica de cálculo do FAP, à luz dos critérios pré-determinadospelo art. 10 da Lei 10.666/03 e pelo art. 202-A do RPS.Portanto, diversamente do que ocorreu no regime pretérito, a alíquota efetiva daatual contribuição ao SAT não foi fixada por completo pela lei. Foi estabelecida tantopelo art. 22, II, da Lei 8.212/91 (que fixou as alíquotas básicas) quanto pelo art. 202-Ado Regulamento da Previdência Social (que definiu a composição dos índices parciaise o peso dos respectivos percentis) e pela Resolução 1.308/09 do Conselho Nacional692R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

de Previdência Social (que estabeleceu a complexa fórmula de cálculo do FAP, alteradapela Resolução 1.316/10).Para elucidar a diferença entre o sistema atual da contribuição ao SAT e aqueleconsagrado na Lei 8.212/91, é válido recorrer ao seguinte quadro comparativo:Elementos dequantificação daobrigaçãoSistema da Lei8.212/91Sistema da Lei10.666/03 e do Decreto6.042/07Ato normativoBase de cálculoRemuneraçõespagas aempregados eavulsosRemunerações pagas aempregados e avulsosLei 8.212/91Alíquotas 1%, 2% e 3% 1%, 2% e 3%Estipulação: Lei8.21291.Enquadramento dascategorias: Anexo aoDecreto 3.048/99Multiplicadorsobre a alíquotaMultiplicadorsobre a alíquotaMultiplicadorsobre a alíquotaFAP (0,5% a 2),Composto pelosíndices de frequência,gravidade e custoDefinição dos índicesintegrantes domultiplicador e do seupesoEstipulação da fórmulado FAPLei 10.666/03Decreto 6.042/07(e alterações)Resolução 1.308/09do CNPS, alteradapela Resolução1.316/10Resta evidente que o FAP, estipulado por atos infralegais, é elemento integranteda regra-matriz de incidência e, mais especificamente, do consequente da norma impositiva,haja vista se conjugar à alíquota para estabelecer o quantum do tributo a serrecolhido aos cofres públicos. Consoante exposto pelo próprio Conselho Nacionalde Previdência Social, o FAP é uma metodologia utilizada para a ‘flexibilização dasalíquotas de contribuição’ (Resolução nº 1.308/09).Frente a esse contexto, torna-se extremamente questionável a possibilidade de seR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013693

estender o leading case do SAT ao sistema criado pela Lei 10.666/03, pelo Decreto6.042/07 (e alterações) e pela Resolução 1.308/09 do CNPS.Como visto, entre tal sistema e aquele instituído pela Lei 8.212/91, há uma vultosadiferença quanto à forma de determinação da carga tributária. No sistema da Lei8.212/91, a própria lei fixava as três alíquotas aplicáveis aos contribuintes, relegandoao decreto apenas o enquadramento concreto dos contribuintes em cada uma dasalíquotas previstas em lei. Já no sistema atual, as três alíquotas persistem, mas a Lei10.666/03 criou um novo critério de quantificação da obrigação tributária, ao facultarao regulamento reduzir em até cinquenta por cento ou majorar em até cem por centoas alíquotas aplicáveis, em função do ‘desempenho da empresa em relação à respectivaatividade econômica’.Todas essas peculiaridades levam à conclusão de que a sistemática autorizada pelaLei 10.666/03 não se assemelha à instituída pela Lei 8.212/91, que foi apreciada peloSupremo Tribunal Federal no leading case sobre a contribuição ao SAT.Por consequência, é inviável aplicar à conformação atual do SAT o leading casedo STF sobre a matéria, atinente ao sistema instituído pela Lei 8.212/91, em que nãohavia qualquer forma de ‘relativização de alíquotas’.Na metodologia instituída pela Lei 10.666/03, em que as alíquotas oscilam emfunção do FAP, o SAT viola escancaradamente os princípios da tipicidade fechada eda reserva absoluta de lei, manifestações precípuas do princípio da estrita legalidadetributária, consagrado de forma expressa no art. 150, I, da Constituição da República.”(VELLOSO, Andrei Pitten. O FAP e o arbitrário enquadramento nas faixas de riscodo SAT/RAT. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 180, set. 2010,p. 10-3)Os princípios constitucionais da legalidade tributária e da segurançajurídica exigem que os preceitos legislativos sejam rigorosamente observadospelos seus aplicadores, sempre que se contraponham à Constituição.É sob essa ótica que o art. 10 da Lei nº 10.666/09 é de ser analisado,tendo em vista que somente a limitação dos parâmetros mínimo e máximodas alíquotas certamente não atende ao princípio da tipicidadefechada, pois delega a uma norma infralegal a concretização do métodode cálculo e a quantificação da alíquota. Tal metodologia de cálculo –Fator Acidentário de Trabalho –, adotada por meio de decretos e resoluções,viola o princípio da segurança jurídica quanto à quantificaçãoda alíquota, uma vez que a mesma pode oscilar num amplo espectro esomente será conhecida após a apuração obtida da conjugação de índicesparciais e percentis de frequência, gravidade e custo, calculadospelo Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS.694R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

Nesse contexto, chega-se à conclusão de que o FAP é elemento determinantede fixação da alíquota da contribuição destinada ao custeiodo RAT e, portanto, deveria estar delineado na norma legal em comento,fazendo parte integrante da matriz tributária.Na mesma linha de raciocínio é o parecer do Ministério Público Federal,apresentado por ocasião do julgamento na Turma do feito originário(AC nº 5000438-80.2010.404.7100), da lavra do Procurador daRepública Lafayete Josué Petter, o qual se reproduz, em parte, comorazões complementares de decidir:“Principia-se por examinar a ofensa à legalidade estrita, vigente no Direito Tributário(CF, art. 150, I; CTN, art. 97 e mesmo o art. 146, II). E não há dúvidas emconsiderar que, dentro do balizamento legal (por metade ou o dobro, o que redundaem alíquotas efetivas de 0,5% a 6% ao invés de 1% a 3%), esta fixação, apesar deregulamentada pelo CNPS (Resoluções 1.308 e 1.309), deixa ao alvedrio da Administraçãoo estabelecimento da alíquota que incide para a contribuição paga por cada empresa.Entre as exceções ao princípio da legalidade previstas na Constituição Federalnão está a da contribuição em exame (a mitigação da legalidade ocorre apenas no IPI,IOF, ICMS e CIDE sobre combustíveis), de modo que se verifica ofensa à legalidade,ou seja, a Lei nº 10.666/06 não se desincumbiu da missão de, por meio de seu texto,especificar qual a alíquota que incidirá em cada caso concreto, tudo a depender deintegradora atividade administrativa, o que não se admite em seara tributária. Mesmoque as Resoluções n os 1.308 e 1.309/09 do CNPS tenham definido, em complexa metodologia,a sistemática, os parâmetros e os critérios para o cálculo e a aplicação dosíndices de frequência, da gravidade e do custo, e tenha tal normatividade se adstritoaos limites determinados no art. 10 da Lei nº 10.666/06, fato é que tais resoluções dispuseramde elemento substancial para a formação da relação jurídica tributária, qualseja, a alíquota, sem a qual não se pode quantificar o tributo. A sentença também tocouneste ponto de maneira exata, merecendo transcrição, verbis:‘A instituição de elemento extra, nominado FAP, para viabilizar a progressividadedas alíquotas da contribuição social em comento, na forma de coeficiente a ser multiplicadopor suas alíquotas básicas, para somente então ter-se a efetiva a ser aplicadasobre a base de cálculo do tributo, não desnatura seu caráter de fator integrante doconceito de alíquota – esta sendo a relação existente entre a expressão quantitativa oudimensível do fato gerador e o tributo correspondente. Em outras palavras, o FAP édeterminante da alíquota efetiva, como critério para mensuração do tributo, e nessepasso compõe a matriz tributária.’‘O estabelecimento exato do valor do tributo, na hipótese vertente, embora realmenteencontre em lei formal demarcação máxima e mínima, está afinal sujeita amanifestação do alvedrio do Executivo, ora materializado no caso concreto pelo art.202-A do Decreto nº 3.048/99 e pelas Resoluções n os 1.308 e 1.309/09 do CNPS, queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013695

aviam a metodologia de cálculo do FAP conforme critérios que houveram por bemescolher seus expedidores.Se, no caso, tais normas infralegais o fizeram com maior ou menor apuro, justiçatributária, vinculação a elementos objetivos, respeito ao equilíbrio atuarial etc., taisaspectos refogem à presente análise, visto que prejudicados por óbice precedente,qual seja, o impedimento de se relegar a regulamento expedido pela Administração,em substituição ao legislador, a definição da metodologia de fixação da alíquota dotributo.Destaco que não se cogita aqui de óbice fundado na exorbitância do poder regulamentar,visto que nada indica que as normas infralegais em exame atuaram emexcesso aos padrões expressamente delegados pela lei aludida, inovando na ordemjurídica. Tampouco de que dita lei, ao cometer atribuição a regulamento sob determinadascondições, haja infringido a vedação constitucional genérica à delegação purado Legislativo ao Executivo. Cuida-se de coisa distinta: de se haver verificado que oexercício da delegação, mediante edição de norma hierarquicamente inferior à lei emsentido estrito, ao atuar no estabelecimento da efetiva alíquota aplicável ao tributoem questão, invadiu o campo da reserva absoluta de lei ordinária, incidente especificamentena seara tributária por força de regra constitucional. Ou seja, a lei delegou,mesmo que não de forma pura e ainda que estipulando limites, o que não podia. Efetivamente,o que caracteriza a legalidade tributária, distinguindo-a da legalidade geral,é exatamente seu caráter absoluto, de aversão a incompletudes e delegações quantoaos aspectos substanciais da geração da obrigação tributária.O fato é que o montante do tributo, com a regulação ora objetada, não é apurávelsegundo critérios absolutamente fixados em lei formal, não permitindo que o contribuinteidentifique o quantum da exação meramente diante dos termos em que vazadaa lei ordinária instituidora, ficando na dependência da disciplina do regulamento parafazê-lo. Trata-se de nítido desrespeito à necessária completitude da lei tributária impositivae à imprescindibilidade do estabelecimento expresso do aspecto quantitativo.’Também não socorre o argumento da finalidade extra-fiscal de ‘punição’ ou agravamentoda situação daquelas empresas que ficarem abaixo da média do respectivosegmento econômico quanto aos cuidados com a segurança e o ambiente do trabalho.De longa tradição jurisprudencial vem o ensinamento de que o tributo não tomaestes aspectos como dimensionadores do quantum debeatur, que, na verdade, devemguardar consonância com a capacidade contributiva. No particular, a classificação dorisco da atividade da empresa, tal qual prevista no artigo 22 da Lei nº 8.212, além demanter uma igualdade tributária dos agentes econômicos que se encontram no mesmomercado – por estarem classificadas, de antemão, em classes que fazem incidir asalíquotas de 1%, 2% e 3% –, já onera atividades de maior risco. Na verdade, já existetodo um aparelhamento público para o exercício do poder de polícia estatal, que, pormeio dos fiscais do ministério do trabalho, com particular razão, imponham multas edeterminem melhorias no ambiente do trabalho, aqui sim discriminando uma a umaas empresas, dentro das atividades que lhe compete, onerando as mais recalcitrantes696R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

e aferindo a regularidade das mais ‘conscientes’. Não se haverá de mudar a equação,transmudando em tributo variável o escopo do exercício deste poder de polícia.Em arremate, consignem-se os seguintes argumento adicionais: a) pela sistemáticaimplementada, torna-se extremamente onerosa a atividade dos agentes econômicosde poder acompanhar a correta classificação que lhes está sendo imposta, o que acarretaduas consequências indesejadas, (a) onera-se mais os produtos finais e (b) essescustos para a empresa não revertem em mais tributo para o Estado, e, por fim, (c) emum ambiente competitivo verificado na economia de mercado, uma alíquota efetivaque varia entre 0,5% e 6% pode representar sério risco à competição.Além disso, a ausência de divulgação dos eventos e dos índices de cada empresaque compõe uma subclasse torna impossível a verificação da legitimidade da classificaçãoadministrativa, por não se dispor de elementos comparativos.”Essa interpretação, inclusive, foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal,nas seguintes decisões que podem ser invocadas como paradigmas,in verbis:“Contribuição devida ao Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA. – O Plenáriodesta Corte, ao julgar o RE 158.208, reconheceu a constitucionalidade, em face daConstituição de 1967 e da Emenda Constitucional nº 1/69, da contribuição instituídaem favor do IAA pelo Decreto-Lei 308/67, alterado pelos Decretos-Leis 1.712/79e 1.952/82. – De outra parte, ao julgar o RE 214.206, esse mesmo Plenário não sóafastou, com relação a essa contribuição, a alegação de ofensa ao artigo 149 da Constituiçãode 1988, mas também a entendeu recebida por esta em consonância com odisposto no artigo 34, § 5º, do ADCT, só se tendo por incompatível com a referidaCarta Magna a possibilidade de a alíquota dessa contribuição variar ou ser fixadapor autoridade administrativa, dado o princípio da legalidade. Recurso extraordinárioconhecido e provido.” (RE 238.166/SP, Rel. Ministro Moreira Alves, DJ de10.08.2001 – destaquei)“TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº9.424/96. ALEGADA A INCONSTITUCIONALIDADE, EM FACE DA EC 01/69,VIGENTE NO MOMENTO DA EDIÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 1.422/75, POROFENSA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, CON-SAGRADO NOS ARTS. 153, § 2º, E 178, E AO PRINCÍPÍO DA VEDAÇÃO DADELEGAÇÃO DE PODERES, PREVISTO NO ART. 6º, PARÁGRAFO ÚNICO.ALEGADA CONTRARIEDADE, AINDA, AO ART. 195, I, DA CF/88. CONTRI-BUIÇÃO QUE, DE RESTO, FORA REVOGADA PELO ART. 25 DO ADCT/88.Contribuição que, na vigência da EC 01/69, foi considerada pela jurisprudênciado STF como de natureza não tributária, circunstância que a subtraiu da incidência doprincípio da legalidade estrita, não se encontrando, então, na competência do PoderLegislativo a atribuição de fixar as alíquotas de contribuições extratributárias.O art. 178 da Carta pretérita, por outro lado, nada mais fez do que conferir naturezaconstitucional à contribuição, tal qual se achava instituída pela Lei nº 4.440/64, cujaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013697

estipulação do respectivo quantum debeatur por meio do sistema de compensação docusto atuarial não poderia ser cumprida senão por meio de levantamentos feitos poragentes da Administração, donde a fixação da alíquota haver ficado a cargo do Chefedo Poder Executivo. Critério que, todavia, não se revelava arbitrário, porque sujeito àobservância de condições e limites previstos em lei.A CF/88 acolheu o salário-educação, havendo mantido de forma expressa – e,portanto, constitucionalizado – a contribuição, então vigente, a exemplo do que fezcom o PIS-Pasep (art. 239) e com o Finsocial (art. 56 do ADCT), valendo dizer que arecepcionou nos termos em que a encontrou, em outubro/88.Conferiu-lhe, entretanto, caráter tributário, por sujeitá-la, como as demais contribuiçõessociais, à norma do seu art. 149, sem prejuízo de havê-la mantido com a mesmaestrutura normativa do Decreto-Lei nº 1.422/75 (mesma hipótese de incidência,base de cálculo e alíquota), só não tendo subsistido à nova Carta a delegação contidano § 2º do seu art. 1º, em face de sua incompatibilidade com o princípio da legalidade,a que, de pronto, ficou circunscrita. Recurso não conhecido.” (RE 290/079/SC, Plenário,Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ 04.04.2003)Consigna-se a existência das Ações Diretas de Inconstitucionalidaden os 4.397/DF e 4.660/DF, dirigidas ao art. 10 da Lei nº 10.666, de2003 (Rel. Min. Dias Toffoli), ocasionando o sobrestamento do RE nº672.238/RS, cuja decisão transcreve-se:“Trata-se de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade do art.10 da Lei 10.666/2003 e do art. 202-A do Decreto 3.048/1999, com redação dada peloDecreto 6.957/2009, que tratam do índice de modulação das alíquotas da Contribuiçãopara o Seguro Acidente do Trabalho (SAT).A solução da controvérsia contida nos autos poderá ser influenciada pelo julgamentodas ADIs 4.397/DF e 4.660/DF, Rel. Min. Dias Toffoli.Isso posto, determino o sobrestamento deste feito até o julgamento final das ADIs4.397/DF e 4.660/DF.” (STF, RE nº 672238/RS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski,DJe de 07.03.2012)Com efeito, verifica-se, de fato, que os fundamentos dos julgadoscitados e abalizados pela doutrina autorizam o reconhecimento da inconstitucionalidade.Sob esse prisma, a contribuição destinada ao Seguro do Acidentedo Trabalho – SAT/RAT, prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666/2003,com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, não estáexpressamente prevista em lei, desatendendo a ordem constitucionaltributária.Ante o exposto, voto por acolher a presente arguição de inconsti-698R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

tucionalidade do artigo 10 da Lei nº 10.666/2003, porque ofende, aum só tempo, o artigo 150, inciso I, da CF/88 (princípio da legalidadetributária/tipicidade) e o princípio da segurança jurídica, nos termos dafundamentação.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Reconheço que, ao iniciarestudos sobre a contribuição impugnada, fui atraído momentaneamentepelo feitiço da “reserva absoluta e da tipicidade fechada”, concepçãodifundida entre nós pela obra do jurista luso-brasileiro AlbertoXavier (Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1978, em especial p. 92). Essa concepçãodoutrinária constitui, segundo Ricardo Lobo Torres, uma exacerbaçãodo conceito de legalidade estrita, e se vincula à ideia conservadora deque “a lei deve conter em si mesma todos os elementos da decisão nocaso concreto” (Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário:valores e princípios constitucionais tributários. Rio de Janeiro:Renovar, 2005. v. II, p. 409).Sucede, porém, que, com a emergência do Estado Democrático deDireito, com a transformação da sociedade industrial clássica em sociedade(industrial) de risco (Ulrich Beck), com a superação dos positivismosnormativistas e economicistas, com a mudança do paradigma dasregras para o paradigma dos princípios, vem-se afirmando a doutrinada “flexibilização da legalidade”, especialmente no que se refere aostributos contraprestacionais, como o “seguro de acidentes de trabalho”(SAT), assim sintetizada pelo acatado Ricardo Lobo Torres:“5.2.1.6. A Flexibilização da Legalidade nos Tributos ContraprestacionaisSupera-se também a crença algum tanto ingênua na possibilidade de permanentefechamento dos conceitos tributários, como se nesse ramo do direito houvesse aperfeita adequação entre pensamento e linguagem e se tornasse viável a plenitudesemântica dos conceitos. O direito tributário, como os outros ramos do direito, operatambém por conceitos indeterminados, que deverão ser preenchidos pela interpretaçãocomplementar da Administração, pela contra-analogia nos casos de abuso dodireito e pela argumentação jurídica democraticamente desenvolvida.O problema dos conceitos indeterminados está no cerne da metodologia jurídica.A sua maior ou menor abertura depende da própria natureza e estrutura do tributo aque se aplica. A problemática da tipicidade, entendida como princípio da determina-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013699

ção (Tatbestandbestimmtheit), absorve em boa parte a dos conceitos indeterminados.(...)As contribuições sociais e econômicas, quando não atreladas às definições de impostos,como acontece com aquelas que têm a natureza de impostos com destinaçãoespecial (Cofins, CSLL), também se baseiam em conceitos indeterminados. A transposiçãodas contribuições sociais do campo da parafiscalidade para o da tributação,operada magicamente pela CF/88, não tem o condão de transferir para tais ingressos alógica da legalidade dos impostos que guarnece os direitos individuais. Por isso mesmoé que Marco Aurélio Greco, um dos poucos tributaristas brasileiros que recusam ofigurino da legalidade absoluta e da tipicidade fechada, desloca o estudo do tema dascontribuições sociais da análise da sua natureza jurídica para o do ‘regime de controlea que elas estão submetidas (...), que não é idêntico ao tributário’.” (TORRES, op.cit., p. 425-7)Digno de nota, acerca dessa peculiar contribuição social conhecidacomo “seguro de acidentes do trabalho”, é que, embora basicamentesubmetida ao regime tributário por força da Constituição Federal de1988, ela jamais perdeu sua índole securitária, o que não pode ser desconhecidonem desconsiderado pelo intérprete. Nos votos que proferisobre o tema, fiz o seguinte histórico de sua gênese e conformação securitária:“O perfeito entendimento da controvérsia trazida a juízo exige uma breve sínteseda evolução da tutela legal acidentária no Brasil.A primeira lei a tratar do assunto foi a Lei nº 3.724, de 1919, regulamentada peloDecreto nº 13.498, do mesmo ano, a qual adotou a teoria do risco profissional, dominanteàquela época, estabelecendo a obrigação do empregador pela indenizaçãoacidentária, até certo limite, sendo-lhe facultado contratar seguro, em companhia seguradoraou em sindicato profissional, a tanto autorizados pelo governo, para garantira indenização. A essa lei se seguiu o Decreto (com força de lei) nº 24.637, de 1934,que inovou por estipular a obrigatoriedade de as empresas contratarem seguro, emcompanhia seguradora ou sindicato profissional, autorizados pelo governo, para garantiado pagamento das indenizações acidentárias, sob pena de serem obrigadas adepósito compulsório a título de garantia das indenizações. Passada uma década, osistema foi reformado pelo Decreto-Lei nº 7.036, de 1944, que excluiu a responsabilidadedo empregador que contratasse seguro com as entidades seguradoras, e proibiu aconcessão de autorização a novas companhias seguradoras, cabendo o seguro apenasàs instituições de previdência social, às sociedades de seguros e às cooperativas deseguros de sindicatos até então autorizadas. Iniciava-se, assim, a caminhada para aintegração do seguro contra os riscos acidentários no sistema de Previdência Social.Porém, somente com a Lei nº 5.316, de 1967, regulamentada pelo Decreto nº 61.784,também de 1967, é que o seguro de acidentes do trabalho foi estatizado, integrando-700R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

-se definitivamente, a partir de 1969, no sistema de Previdência Social, estabelecidoo custeio exclusivamente a cargo da empresa, mediante alíquota de 0,4% ou 0,8% dafolha de salários, conforme a natureza da atividade, e, quando fosse o caso, medianteuma contribuição adicional variável, fixada individualmente segundo as condições derisco de cada empresa (art. 12). Pela Lei nº 6.367, de 1976, regulamentada pelo Decretonº 79.037, também de 1976, o seguro de acidentes do trabalho passou a ser custeadopela União, pela empresa e pelo segurado, com acréscimo na contribuição sobre afolha de salários, a cargo da empresa, na alíquota de 0,4%, 1,2% ou 2,5%, conformeo grau de risco da atividade correspondente fosse considerado, respectivamente, leve,médio ou grave (art. 15), sem a previsão, constante da lei anterior, de contribuiçãoadicional variável conforme as condições de risco da empresa (taxação individual).A Lei nº 8.212, de 1991, não trouxe significativa inovação quanto à matéria, alémda majoração das alíquotas de financiamento da complementação das prestações poracidente de trabalho, estabelecidas em 1% para as empresas com atividade de riscoleve, 2% para as empresas de risco médio, e 3% para aquelas com atividade de riscograve (art. 22, II).Evidentemente, não poderia o Poder Legislativo ver aplicadas as novas alíquotassem o concurso da atividade normativa do Poder Executivo, melhor aparelhado, pormeio de seus ministérios (Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério da Previdênciae Assistência Social), para apurar e discriminar os diferentes graus de risco dasvárias atividades empresariais, como, aliás, já fizera no regime antigo, por meio doDecreto nº 79.037, de 1976. Desse modo, no exercício do poder regulamentar, estabeleceuo Presidente da República, mediante o Decreto nº 612, de 1992 – Regulamentoda Organização e do Custeio da Previdência Social (RCPS) –, sucedido por diversosoutros até o vigente Decreto nº 3.048, de 1999, vasto quadro de atividades empresariaise seus correspondentes graus de risco, para a apuração da alíquota aplicávelà contribuição a cargo das empresas para o financiamento da complementação dasprestações acidentárias, devidas pela Previdência Social.Assim fazendo, o Poder Executivo atuou de forma harmônica com o Poder Legislativo,como quer a Constituição (art. 2º), visando à consecução de objetivo traçadopelo último: a efetivação de justiça fiscal no campo do chamado seguro de acidentesdo trabalho. O poder regulamentar do Poder Executivo, nesses termos, é absolutamentelegítimo, por confinar-se a âmbito próprio, ou seja, o âmbito da chamada ‘discricionariedadetécnica’, que é aquele em que exigida a apuração, por setores técnicos,de fatos e condições indispensáveis à efetivação da lei (cf. MELLO, Osvaldo AranhaBandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,1979. v. I, p. 346-352; CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa doPoder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo:RT, 1993. p. 245-246).Bem por isso, entendeu o Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária,que era lícito ao Poder Legislativo valer-se da colaboração do Poder Executivo, pormeio do poder regulamentar do último, para estipulação normativa de lista de ativi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013701

dades empresariais e correspondentes graus de risco para efeito de enquadramentonas alíquotas estipuladas taxativamente pela Lei nº 8.212, de 1991 (art. 22, II). É aseguinte a síntese oficial desse julgamento paradigmático:‘CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACI-DENTE DO TRABALHO – SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II,redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º;art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. Contribuição para o custeio do Seguro de Acidentedo Trabalho – SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação nosentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal:improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual daUnião, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuiçãopara o SAT. II. O art. 3º, II, da Lei 7.787/89 não é ofensivo ao princípio daigualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmenteaos desiguais. III. As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem,satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributáriaválida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitosde ‘atividade preponderante’ e de ‘graus de risco leve, médio e grave’ não implicaofensa aos princípios da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária,C.F., art. 150, I. IV. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não éde inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contenciosoconstitucional. V. Recurso extraordinário não conhecido.’ (RE 343446, Relator(a):Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20.03.2003, DJ 04.04.2003)Meio século levou a tutela legal contra os riscos de acidente do trabalho paraevoluir do precário sistema de pagamento da indenização pelo próprio empregador,garantida por seguros privados, à plena integração na Previdência Social. Tambémalgum tempo levaria para retomar-se a fiscalmente justa e securitariamente fundadaorientação da Lei nº 5.316, de 1967, no que previa, além de alíquotas fixas para todasas empresas, segundo a faixa de risco de sua atividade (taxação coletiva), um adicionalvariável estabelecido individualmente segundo os riscos de cada empresa (art. 12,II), a chamada ‘taxa individual de contribuição’, inexplicavelmente abandonada pelasleis n os 6.367, de 1976, e 8.212, de 1991.As mudanças se iniciaram com a Lei nº 9.732, de 1998, que dilatou o campo objetode financiamento pela contribuição devida pelo empregador, à razão de 1%, 2%ou 3% sobre a folha de salários, para o benefício previsto nos artigos 57 e 58 da Leinº 8.213, de 1991 (aposentadoria especial), ligado, assim como os benefícios acidentários,às condições ambientais de trabalho.Por seu turno, a Lei nº 10.666, de 2003, estabeleceu que a alíquota de contribuiçãode 1%, 2% ou 3% para cobertura dos benefícios acidentários e da aposentadoriaespecial poderia ser reduzida em até 50% ou aumentada em até 100%, conforme dispusesseo regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectivaatividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partirdos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia apro-702R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

vada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. A regulamentação desse dispositivolegal veio com o Decreto nº 6.042, de 2007, que, alterando o Decreto nº 3.048,de 1999 (RPS), nele introduziu o art. 202-A, dispondo que a redução ou aumento dealíquotas dar-se-ia em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectivaatividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção – FAP.Com a nova lei, aprofundou-se o regime de colaboração entre o Poder Legislativoe o Poder Executivo no campo do financiamento das prestações acidentárias e da aposentadoriaespecial, a fim de buscar-se maior aproximação do ideal da justiça fiscal.Agora, a alíquota a ser aplicada a cada contribuinte depende não apenas da classificaçãoda atividade da empresa em uma das três faixas de risco – leve, médio ou grave– (taxação coletiva), mas de outros fatores que buscam apurar concretamente o riscoa ela imputável para efeito de reduzir ou elevar a alíquota inicialmente considerada(taxação individual). Isso quer dizer que, enquanto no sistema antigo uma empresateria uma alíquota mínima de 1% e máxima de 3%, independentemente do seu esforçopara reduzir os riscos ambientais de trabalho, pelo sistema atual fará jus a redução daalíquota se os riscos forem diminuídos, e sofrerá majoração da alíquota se eles foremaumentados.”A contribuição impugnada deve, por isso, ser apreciada sob duploenfoque. Primeiro: é contribuição social, submetida basicamente ao regimetributário, mas não totalmente equiparada aos tributos tradicionais,conforme se extrai do caput do art. 149 e dos §§ 6º e 9º do art.195 da Constituição – razão por que incompatível com a conservadoraideia de “reserva absoluta e tipicidade fechada”. Segundo: tem índolenitidamente securitária – razão por que a justiça fiscal impõe que sejagraduada conforme os riscos efetivamente atribuíveis aos contribuintes,mediante taxação coletiva (Lei nº 8.212, de 1991, art. 22, II) e individual(Lei nº 10.666, de 2003, art. 10; Decreto nº 3.048, de 1999,art. 2002-A, introduzido pelo Decreto nº 6.042, de 2007). Por isso, nosvotos que tenho proferido sobre o tema, afasto as alegações de inconstitucionalidadeda contribuição impugnada, com a conformação que lhefoi dada pela Lei nº 10.666, de 2003, e correspondente regulamentação,in verbis:“Não procedem, a meu ver, as objeções de inconstitucionalidade ao art. 10 da Leinº 10.666, de 2003. A limitação constitucional da legalidade tributária (CF, art. 150,I) foi observada, pois o Poder Legislativo estabeleceu os parâmetros e o grau máximode redução e majoração das alíquotas, deixando ao Poder Executivo, por seus órgãoscompetentes, a coleta dos dados técnicos e diretrizes que levam à apuração pelo própriocontribuinte da alíquota por ele efetivamente devida, já que se trata de tributoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013703

sujeito ao regime de lançamento por homologação. A atividade normativa, aqui, éexercida pelo Poder Legislativo, por meio de lei, com o concurso indispensável doPoder Executivo, no exercício do poder regulamentar. Sem a colaboração do PoderExecutivo, ver-se-ia o Poder Legislativo impotente para buscar a efetivação da justiçafiscal, pois seria obrigado a estipular alíquotas em abstrato, desconsiderando osriscos ambientais efetivamente imputáveis a cada empresa (taxação individual). Comessa desconsideração, as empresas situadas em idêntica faixa de risco (leve, médio ougrave) seriam tratadas desigualmente, umas contribuindo além e outras aquém do queefetivamente deveriam contribuir. Assim, a lei ora impugnada dá efetivação à diretrizda isonomia tributária (CF, art. 150, II), combinada com a da equidade na forma departicipação no custeio (CF, art. 194, parágrafo único, V), visto que não se cuida, nocaso de taxação individual de riscos para efeito de contribuição de índole nitidamentesecuritária, de levar em conta a capacidade contributiva, mas os riscos atribuíveis acada empresa. De resto, não se há de cogitar de confisco ou excesso no exercício dopoder de tributar pela União, uma vez que o eventual aumento de alíquota correspondea pequena parte da contribuição sobre a folha de salários.Tampouco procedem as objeções apresentadas à regulamentação do art. 10 da Leinº 10.666, de 2003, ou seja, a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção – FAPpelo art. 202-A do Decreto nº 3.048, de 1999, introduzido pelo Decreto nº 6.042, de2007, posteriormente alterado pelo Decreto nº 6.957, de 2009. O legislador indicouparâmetros objetivos e razoáveis para apuração dos riscos imputáveis às empresas,cabendo à Administração Pública concretizá-los, o que fez de modo também objetivoe razoável, na regulamentação da lei. Ainda assim, qualquer método, por maisaperfeiçoado que seja, será sempre defeituoso para o contribuinte que tiver sua cargatributária aumentada. A legitimidade do FAP não depende, todavia, de que seja perfeito(o que seria impossível), mas de que seja objetivo e razoável, e respeite os limitesconstitucionais e legais, condições que tal índice satisfaz.Ainda que infundadas as objeções à metodologia de apuração dos riscos ambientaispor meio do FAP, ou seja, ao FAP em tese, os contribuintes que se julgaremprejudicados pelo FAP que lhes tenha sido efetivamente atribuído, ou seja, o FAPem concreto, podem, conforme o art. 202-B do Decreto nº 3.048, de 1999 (RPS),acrescentado pelo Decreto nº 7.126, de 2010, contestá-lo administrativamente peranteo Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria de Políticasde Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trintadias de sua divulgação oficial, ficando suspensa sua aplicação no curso do processoadministrativo. Não cabe ao Poder Judiciário, todavia, antecipando-se à atividade revisorada Administração Pública, quando provocada pelo contribuinte, transformar-seem órgão investigador de supostos equívocos, fazendo devassa em órgãos administrativos,visto como sua atribuição constitucional é, diversamente, a de reparar lesão ouconjurar ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV), uma ou outra concretamente demonstrada,o que aqui não ocorre.Na verdade, a sistemática da Lei nº 10.666, de 2003, não é nova, pois, como antes704R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

visto, já estava prevista na Lei nº 5.316, de 1967 (art. 12, II), embora não tenha sidomantida pelas Leis n os 6.367, de 1976, e 8.212, de 1991. Tampouco é nova a previsãodos graus de risco leve, médio e grave, com as correspondentes alíquotas, do inciso Ido art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, pois esses mesmos graus de risco já eram previstose determinavam a aplicação de alíquotas diferenciadas na vigência das Leis n os 5.316,de 1967, e 6.367, de 1976.Pelo teor das queixas dos contribuintes, a impressão que pode ter um observadordesavisado e sem memória de fatos relevantes da evolução jurídica é que os PoderesLegislativo e Executivo, imbuídos do mesmo espírito novidadeiro, conspiraram paradesconsiderar a limitação constitucional da legalidade tributária e formular uma inovaçãoextravagante – a taxação individual das empresas por meio do FAP –, quandosemelhante sistema já existia à época da Lei nº 5.316, de 1967, quase meio séculoatrás. E, ao ter notícia do RE nº 343.446, julgado pelo STF em 2003 (ementa doacórdão transcrita acima), esse mesmo observador desavisado e sem memória terá aimpressão de que a Lei nº 8.212, de 1991, teria inovado a ordem jurídica brasileira aodeixar ao poder regulamentar do Presidente da República a estipulação das diversasatividades e correspondentes graus de risco, quando esse regime de colaboração entreo Legislativo e o Executivo, no âmbito da tutela acidentária, era velho de décadas,remontando àquela mesma Lei nº 5.316, de 1967, e foi simplesmente mantido com asleis posteriores.Em conclusão, não é inconstitucional a redução ou o aumento de alíquotas da contribuiçãopara o financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidadelaborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, estabelecida pelo art.10 da Lei nº 10.666, de 2003, conforme os riscos atribuíveis a cada empresa; tampoucoé ilegal a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), pelo Regulamentoda Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 1999), para a aplicação de redução ouaumento dessas alíquotas; e, enfim, não cabe o controle judicial da atribuição do FAPsem que seja demonstrada concretamente pelo prejudicado a existência de lesão ouameaça a direito, o que não ocorreu na espécie.”Enfim, não se pode esquecer que vários são os princípios constitucionaisaplicáveis às contribuições sociais, devendo o julgador levá--los em conta tanto quanto possível. Exigir-se que todos os elementosda fixação do valor da contribuição estejam postos na lei formal, maisque levar a ferro e fogo o princípio da legalidade (summum jus, summainjuria), seria desconsiderar por completo o princípio da proporcionalidade,exigente de que haja proporção entre o montante da contribuiçãoquestionada e o grau de risco atribuível ao contribuinte, o que não poderiaser efetivado sem o concurso de normas complementares infralegais.Os dois princípios constitucionais podem, no entanto, ser convenientementecompatibilizados, bastando flexibilizar o da legalidade,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013705

pois, como diz Torres, “A legalidade deve ser contida nos limites darazoabilidade” (op. cit., p. 413).Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira: Pedi vista paraverificar e analisar melhor a questão, porque estamos diante de umaárea nebulosa, para identificar se ocorre ilegalidade ou aquilatar umdeferimento parcial da presente arguição de inconstitucionalidade, comsupressão parcial de texto.Por ocasião de minha atuação perante a Primeira Turma deste Tribunal,especializada em matéria tributária, firmei convicção de que ametodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social ea série de fatores dimensionantes da contribuição ao SAT/RAT, criadospor Órgão do Executivo, não enveredavam para a inconstitucionalidade;antes disso, genetizavam elementos técnicos acusados à estipulaçãoda contribuição destinada a custear benefício previdenciário específico.Do MéritoA controvérsia objeto desta ação é a constitucionalidade do FatorAcidentário de Prevenção – FAP, instituído pelo art. 10 da Lei nº10.666/2003.Primeiramente, peço vênia para percorrer o arcabouço legislativo aseguir:O art. 195, inciso I e § 9º, da Constituição Federal estatui:“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma diretae indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuiçõessociais:(...)I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,incidentes sobre:(...)§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderãoter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, dautilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do706R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

mercado de trabalho.”Com base nessa premissa constitucional, o art. 22, inciso II, da Lei8.212/91 estabelece:“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, alémdo disposto no art. 23, é de:(...)II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213,de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidadelaborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total dasremunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados etrabalhadores avulsos:a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco deacidentes do trabalho seja considerado leve;b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esserisco seja considerado médio;c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse riscoseja considerado grave.”Atualmente, a contribuição para o financiamento da aposentadoriaespecial, benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91,e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidadelaborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, encontra--se regulada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, que criou oFator Acidentário de Proteção (FAP), estabelecendo a possibilidade deredução das alíquotas em até 50% ou o seu aumento em até 100%, dasalíquotas variáveis de 1%, 2% e 3%, previstas no art. 22, II, a, b e c, daLei nº 8.212/91, de acordo com o desempenho da empresa em sua atividadeeconômica, observados critérios de índices de frequência, gravidadee custo, avaliados conforme metodologia aprovada pelo ConselhoNacional de Previdência Social, delineados nos arts. 202-A, §§ 1º, 2º,4º, 5º, 7º, 8º, 9º e 10, e 337, § 3º, do Decreto nº 3.048/99 – Regulamentoda Previdência Social –, na redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009.O art. 10 da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, possui o seguinte teor:“Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada aofinanciamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razãodo grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientaisdo trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em atécem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da em-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013707

presa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade comos resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculadossegundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.”(destaquei)A possibilidade de alteração dos percentuais do RAT, pelo grau deincidência de acidente de trabalho na atividade econômica respectiva daempresa, em razão de critérios técnicos racionais, com nexo de referibilidade(frequência, gravidade e custo), por força de critérios delegadosao Poder Executivo, não ofende o princípio da legalidade estrita, umavez que o artigo 10 da Lei nº 10.666/03 estabeleceu o sujeito passivo dacontribuição, sua base de cálculo e as alíquotas. A este componente dobinômio base de cálculo/alíquota foi acrescido o atributo da variabilidade,dentro de limites estabelecidos na lei (sentido estrito), que flutuará.Portanto, o Decreto nº 6.957, de 09.09.2009, ao modificar os arts.202-A, 303, 305 e 337 do Regulamento da Previdência Social, aprovadopelo Decreto nº 3.048/99, não inovou; apenas conferiu executoriedadeàs novas disposições trazidas nas Leis n os 8.212/91 e 10.666/03 paraimplementação do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, no tocante asua aplicação, acompanhamento e avaliação.Transcrevo o art. 1º do Decreto nº 6.957/2009 para ilustração:“Art. 1º Os arts. 202-A, 303, 305 e 337 do Regulamento da Previdência Social,aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, passam a vigorar com as seguintesalterações:‘Art. 202-A. (...)§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cincodécimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais,considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado àrespectiva alíquota.§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á àdiscriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica,a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequênciae de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, detrinta e cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente.(...)§ 4º (...)I – para o índice de frequência, os registros de acidentes e doenças do trabalhoinformados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT e debenefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS,708R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

ainda que sem CAT a eles vinculados;II – para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente,aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aosquais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue:a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento;b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; ec) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; eIII – para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagosou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma:a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador,em meses e fração de mês; eb) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativade sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua demortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística– IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única paraambos os sexos.§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmomês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custopor Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE e divulgarána rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivasordens de frequência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a estaverificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse.(...)§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembrode cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do anoinicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados.§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partirde 1º de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição.§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados osdados de abril de 2007 a dezembro de 2008.§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicaráa sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios àcomposição do índice composto do FAP.’‘Art. 303. (...)§ 1º (...)I – vinte e nove Juntas de Recursos, com competência para julgar, em primeira instância,os recursos interpostos contra as decisões prolatadas pelos órgãos regionais doINSS, em matéria de benefício administrado pela autarquia ou quanto a controvérsiasrelativas à apuração do FAP, a que se refere o art. 202-A, conforme sistemática a serdefinida em ato conjunto dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda;(...)’R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013709

‘Art. 305. Das decisões do INSS nos processos de interesse dos beneficiários edas controvérsias relativas à apuração do FAP caberá recurso para o CRPS, conformedisposto neste Regulamento e no Regimento Interno do Conselho.(...)’‘Art. 337. (...)(...)§ 3º Considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificarnexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbidamotivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças –CID em conformidade com o disposto na Lista C do Anexo II deste Regulamento.(...)’”Com efeito, justifica-se a regulamentação do FAP – Fator Acidentáriode Prevenção – por decreto, por se tratar de medida necessáriae compatível com os dados estatísticos de frequência dos registros deacidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicaçãode Acidente do Trabalho – CAT e de benefícios acidentáriosestabelecidos por nexos técnicos epidemiológicos pela perícia médicado INSS. Tais dados são publicados anualmente pelo Ministério da PrevidênciaSocial no Diário Oficial da União, com os percentuais de frequência,gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional deAtividades Econômicas – CNAE, e o FAP de cada empresa é divulgadona Internet, com as respectivas ordens de frequência, gravidade, custo edemais elementos, para possibilitar a verificação do desempenho dentrode sua CNAE-Subclasse, com a finalidade de incentivar os investimentosem segurança do trabalho, conforme previsto no § 5º do art. 202-Ado Decreto nº 6.957/2009.Dessume-se, pois, que não foi delegada ao arbítrio do Executivo afixação dos percentuais de incidência do RAT, mas submetidos ao critériotécnico os graus de risco das empresas, com base em estatísticas deacidentes do trabalho, impossíveis de serem mensurados pelo legisladordiante da natural variabilidade de sua incidência e da necessária revisãoperiódica das tabelas.Diante de todo o apanhado, tenho que a regulação da metodologiado FAP pelo art. 10 da Lei nº 10.666/03 e pelos arts. 202-A e 307 doDecreto nº 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto nº 6.957/09,não afronta o princípio da legalidade insculpido no artigo 150, I, da LeiMagna, e também não altera os elementos essenciais à instituição ou710R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

modificação da obrigação tributária.A previsão de redução da alíquota até 50%, constante da Resoluçãonº 1.316/2010 e do art. 1º, § 1º, do art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999,visa premiar o empregador que investiu em segurança do trabalho e,com isso, obteve a redução do número de acidentes ou até sua ausênciano período considerado, mas não aquele que, apesar de ter investido,não reduziu os acidentes ou doença laboral, pois não há previsão legalde premiar o investimento, e sim o resultado.Nesse contexto, se a empresa investe pesado em segurança do trabalhoe no zelo pela saúde laboral, mas, mesmo assim, ocorre algumacidente ou doença, verá diminuído o seu desconto ou aumentado oíndice do FAP, que, nesse caso, lhe é individual. Isso porque a SeguridadeSocial terá de suportar o auxílio-doença, o auxílio-acidente, aaposentadoria por invalidez ou a pensão por morte desse segurado aseu serviço. Essa é a lógica da contribuição e das alíquotas incidentes,independentemente da sorte ou do azar de cada contribuinte. Agora,se uma empresa do mesmo ramo não comunicou nenhum acidente pormeio do CAT, confirmada a não ocorrência pela ausência de registro deacidente pela perícia médica do INSS, essa empresa, mesmo que não tenhainvestido em segurança do trabalho, recolherá o RAT com alíquotamenor, ao menos em tese.E essa normação não viola o princípio da isonomia, ao contrário,confirma-a. Se não fossem levados em consideração a quantidade, agravidade e o custo do acidente de trabalho individual de cada empresa,aí sim todos os empregadores seriam jogados na vala comum.De todo modo, os dados utilizados para o cálculo do FAP são alimentadospelas Comunicações de Acidentes de Trabalho (CAT) e pelosrequerimentos de benefícios por incapacidade à Previdência Social, encaminhadospelas próprias empresas, o que afasta, na letra fria da lei, deplano, alegações de falta de divulgação e de publicidade desses dados.Para ilustrar a aplicação da fórmula de forma geral, considere-se, p.ex., uma empresa do ramo da construção civil, em que o índice acidentáriogeral é alto (3%). Se a empresa não apresentou nenhuma incidência,sua alíquota reduz 50% e o RAT devido cai para 1,5%. Agora, senumerosos os índices de gravidade, de frequência e de custo dos aci-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013711

dentes ocorridos durante o ano, o índice poderá subir até 100% e atingira alíquota de 6%, nos termos do regulamento previsto no art. 202-A, §2º e § 4º, incisos I, II e III, do Decreto nº 6.957/09.Inclusive, nos primeiros quinze dias de afastamento, a remuneraçãodo segurado fica por conta da empresa, mas, em contrapartida, nãoincide contribuição previdenciária sobre essa remuneração, consoanterecentes decisões das Turmas especializadas em direito tributário, noâmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1187282/MT,Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira; DJe 18.06.2010; AgRg noAg 1239115/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe30.03.2010). Ou seja, a Previdência Social atende e trata do seguradoacometido por doença do trabalho pelo SUS, mesmo ausente a contribuiçãosobre a parcela de salário paga pelo empregador nesse período.Já no tocante a eventual inconformidade com os acidentes de trajeto,que escapam do controle da empresa, é a lei trabalhista que assimdetermina, e debates sobre a matéria devem ser levados à Justiça doTrabalho.Quanto à alegação de que o FAP é inconstitucional porque o Decretonº 6.042/07, ao incluir o § 7º no art. 202-A, determinou que parao cálculo seriam considerados dados de janeiro a dezembro de cadaano, a contar do ano de 2004, tenho que não merece maiores considerações,até porque é imprescindível ter-se dados e elementos concretosde períodos pretéritos para possibilitar a aplicação inicial concreta daregulamentação.Com efeito, atendendo à sugestão das Resoluções CNPS n os1.236/2004 e 1.269/2006, foi editada a Lei nº 11.430, de 27.12.2006,criando o Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP), que inseriu o art.21-A na Lei nº 8.213/91, com a seguinte redação:“Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentáriada incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológicoentre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidademórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacionalde Doenças – CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento.§ 1º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quandodemonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo.§ 2º A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico,712R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, aoConselho de Recursos da Previdência Social.”Como visto, a partir da Lei nº 11.430/2006, os dados deixaram dedepender apenas da informação prestada pela empresa, por meio doCAT, e passaram a ser também alimentados pelo cruzamento de dadosda Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT) com o Nexo TécnicoEpidemiológico (NTEP), que trouxe a lume alguns acidentes e doençasque as empresas não comunicavam porque não consideravam vinculadosà atividade laboral, mas que, igualmente, são tratadas pela PrevidênciaSocial e, evidentemente, geram um custo. Assim, é claro quealguns contribuintes não se conformam com o cálculo anual do FAP,acrescido pelo Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP).Ressalto, no mérito do julgador, de conseguinte, que a intenção desseselementos, CAT, NTEP-CNAE, deles resultando o FAP, nada mais édo que a conjunção de elementos atuariais, componentes da estatísticainvestigatória de reflexos relacionados com a teoria e o cálculo de segurosinterconectados com acidentes de trabalho e profissões geradoras dedesgaste maior ou menor da saúde e do físico do trabalhador, merecendometamorfose contínua. Neste ponto, abro parêntese para explicar, ametodologia prevista no diploma legal e nos decretos regulamentadores(os elementos atuariais) não está ao alvedrio do executivo, mas, sim, éfruto de índices oficiais apurados por órgãos de credibilidade públicareconhecida, a exemplo da “tábua de natalidade cadastrada pelo IBGE”(art. 202-A, III, a, do Dec. 3048/99, com a redação do Dec. 6957/99): osCATs e os requerimentos de benefícios por incapacidade emitidos e encaminhadospelas próprias empresas à Previdência Social, alimentadospelos Nexos Técnicos Epidemiológicos, elaborados a partir da períciamédica do INSS, irão determinar os percentuais de frequência, gravidadee custos por Subclasse da Classificação Nacional de AtendentesEconômicos. Cabe realçar, no momento, o art. 337, § 3º, do cogitadoDecreto nº 6.957/09, que disciplina a sistemática de geração do NexoTécnico Epidemiológico entre a atividade da empresa e a doença incapacitante(CID), comunicada por meio dos CATs.Dessa operacionalização exsurge a interação entre o setor privado,as empresas, o setor público, o MPT e a Classificação Nacional dasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013713

Atividades com maior risco, custo e outros dados, e até do IBGE. Nessepalmilhar, a partir da conjugação das entidades envolvidas, denoto quenão fica ao talante da Previdência Social a estipulação dos percentuaisinerentes ao FAP e ao RAT (Risco Ambiental de Trabalho).Essa lei foi regulamentada pelo Decreto nº 6.042, de 13.02.2007, queinseriu os §§ 4º, I, e 7º no Decreto nº 3.048/99 – Regulamento da PrevidênciaSocial. Posteriormente, tais dispositivos normativos passarama ostentar a redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009, que, inclusive,alargou a utilização dos dados anuais para bianuais, a saber:“§ 4º Os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologiaaprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se emconta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007)I – para o índice de frequência, os registros de acidentes e doenças do trabalhoinformados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT e debenefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS,ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)(...)§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembrode cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do anoinicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada peloDecreto nº 6.957, de 2009)”Portanto, não violam a constituição o Decreto nº 6.042/07 ao inseriros §§ 4º e 7º no art. 202-A do Decreto nº 3.048/99, e o Decreto nº6.957/2009 ao dar-lhes nova redação, porque não extrapolaram os limitesde regulamentação da Lei nº 11.430/2006.De todo modo, o § 2º do art. 21-A da Lei nº 8.213/91, inserido pelaLei nº 11.430/2006, previu a possibilidade de a empresa ou seguradointerpor recurso com efeito suspensivo da decisão que determina a aplicaçãodo NTEP ao Conselho de Recursos da Previdência Social.Aliás, a questão da delegação legislativa ao Poder Executivo para fixaras alíquotas do SAT, substituído pelo RAT – Risco Ambiental de Trabalho,regulado pelo Decreto nº 3.048/99, não é nova, e já foi há muitopacificada pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou constitucionais oart. 3º, II, da Lei nº 7.787/1989 e o art. 22, II, da Lei nº 8.212/1991, coma redação da Lei nº 9.732/1998, assentando a legitimidade da cobrançada contribuição ao SAT incidente sobre o total das remunerações pagastanto aos empregados quanto aos trabalhadores avulsos (RE nº 343.446,714R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

Rel. Min. Carlos Velloso, unânime, D.J. de 04.04.2003).A propósito, no julgamento do AGRG no AI nº 620978, em21.08.2012, o Ministro Marco Aurélio foi taxativo ao cotejar a metodologiado SAT ao RAT e legitimar ambas as contribuições.Transcrevo a ementa e trecho do voto do eminente Relator:“CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO –SAT. A teor do que foi decidido no Recurso Extraordinário nº 343.446-2/SC e reafirmadono Recurso Extraordinário nº 684.291/PR, paradigma submetido à sistemáticada repercussão geral, tem-se a constitucionalidade da cobrança do Seguro de Acidentedo Trabalho. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL– MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multaprevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com oônus decorrente da litigância de má-fé.” (AI 620978 AgR/BA, Rel. Min. Marco Aurélio,Primeira Turma, j. em 21.08.2012, DJe-174 de 03.09.2012)“A par desse aspecto, o Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº684.261/PR, da relatoria do ministro Luiz Fux, reafirmou o entendimento jurisprudenciale assentou a constitucionalidade da contribuição social destinada ao custeio doSeguro de Acidente de Trabalho – SAT, atualmente denominado Riscos Ambientaisdo Trabalho – RAT, bem como a regulamentação por meio da Lei nº 10.666/03 e doDecreto nº 3.048/99. Na ocasião, ressalvei a óptica pessoal quanto à possibilidade deexame do mérito no Plenário Virtual.” (destaquei)O núcleo da questão é tormentoso e com partes variáveis na discussãosobre a constitucionalidade do objurgado diploma legal.Mas as diretrizes predominantes apontam no sentido não de tornarlinear a incidência tributária, mas de equacionar a problemática sobreos fundamentos secundários, norte do STF para validar, no patamarconstitucional, a imposição fiscal atacada e remeter eventuais questionamentospara os planos administrativo (dúvidas sobre a aplicação dalei) e infraconstitucional (irregularidades na regulamentação).E o Plenário do Superior Tribunal de Justiça declarou a legalidadedos Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99, nos quais se estabeleceramos graus de risco, e da Lei 9.732/98, que destinou parte da contribuiçãodo SAT, previsto no art. 22, II, da Lei 8.212/91, para o financiamentodas aposentadorias especiais (EREsp 297.215/PR, Rel. Min. Teori AlbinoZavascki, DJU 12.09.2005; REsp 512488/GO, Rel. Ministra ElianaCalmon, DJU 24.05.2004, p. 240).Nesse mesmo sentido, colaciono a jurisprudência desta Corte:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013715

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO AOSAT. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO FAP. AUSÊNCIA DEAFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.A regulamentação da metodologia do FAP por meio dos Decretos n os 6.042/07 e6.957/09 não implica afronta ao princípio da legalidade insculpido no artigo 150, incisoI, da CF, já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontramdelineadas nas Leis n os 8.212/91 e 10.666/03. A disposição acerca da flexibilizaçãodas alíquotas, que garante a aplicação prática dos fatores de redução (50%) e de majoração(100%), não implica extrapolamento das disposições legais contidas na Leinº 10.666/03. Agravo desprovido.” (AI nº 0006566-64.2010.404.0000/RS, Rel. Desa.Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, Primeira Turma, j. em 30.06.2010, unânime,D.E em 07.07.2010)“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. PROGRESSIVIDADE DA ALÍ-QUOTA CONFORME O FAP. DELEGAÇÃO AO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DEAFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.A regulamentação da metodologia do FAP por meio dos Decretos 6.042/07 e6.957/09 não implica afronta ao princípio da legalidade insculpido no artigo 150,inciso I, da CF, pois as disposições essenciais à cobrança da contribuição ao SATse encontram delineadas nas Leis n os 8.212/91 e 10.666/03. A disposição acerca daflexibilização das alíquotas, que garante a aplicação prática dos fatores de redução(50%) e de majoração (100%), não consubstancia extrapolamento das disposições legaiscontidas na Lei nº 10.666/03.” (AC nº 0000521-84.2010.404.7003/PR, Rel. Des.Federal Otávio Roberto Pamplona, j. em 24.08.2010, unânime, D.E em 02.09.2010)Outrossim, a contribuição social destinada ao RAT constitui meroadicional à contribuição devida pelos empregadores, incidente sobrea folha de salários, e, uma vez prevista no art. 195, I, da ConstituiçãoFederal, torna-se desnecessária sua regulamentação por meio delei complementar, instrumento legislativo necessário para a instituiçãode outras contribuições sociais, ditas inominadas, previstas no § 4º doartigo 195 da Carta Magna, até mesmo por envolver contraprestaçãopor ônus a mais – acidente de trabalho e aposentadorias especiais e incapacitantes– na Previdência Social.Nesse caso, a questão fática que a parte-autora pretende demonstraré a adequação dos percentis do FAT, determinantes da alíquota doSAT, alimentado pela Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT) epelo Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP), elaborado pelos Peritosdo INSS.É de bom alvitre comentar que, se há irresignação no proceder daAutarquia, o contribuinte tem o direito de discutir seu enquadramento e716R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

os percentis a si atribuídos na esfera administrativa, inclusive pela viarecursal.Com efeito, melhor revendo a legislação de regência, extraio queesses dados são apanhados durante o período de dois anos, conformeart. 202, § 7º, do Decreto nº 3.048/999 – Regulamento da PrevidênciaSocial –, com redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009. Conformeprevisto no art. 303, § 1º, inciso I, na redação dada pelo Decreto nº7.126/2010, e inciso II, com redação do Decreto nº 6.722/2010, e no art.305 do Decreto nº 3.048/1999, a metodologia, a sistemática de cálculo,a forma de aplicação de índices e os critérios acessórios componentesdo FAP atribuído a cada empresa poderão ser objeto de recurso parauma das vinte e nove Juntas de Recursos da Previdência, em primeirainstância, e quatro Câmaras de Julgamento, com sede em Brasília, emsegunda instância.Já do Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP) entre o trabalho e aincapacidade laboral caberá recurso com efeito suspensivo, por parteda empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da PrevidênciaSocial, nos termos do § 2º do art. 21-A da Lei nº 8.213/91, inserido pelaLei nº 11.430/2006.Portanto, eventual prova deveria ter sido produzida na seara administrativa,com supedâneo no art. 21-A, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Seassim não procede a empresa, por não vislumbrar sua necessidade oupor qualquer outro motivo de ordem particular, não cabe perquirir sobrea necessidade de produção de prova na via judicial. Ademais, trata-sede dado técnico produzido por Órgão público, equidistante do interesseparticular de determinada empresa, em cujo favor milita presunção legalde veracidade dos dados fornecidos, a teor do art. 334, IV, do CPC.Não pode o Poder Judiciário determinar a produção de prova substitutivado enquadramento estipulado, sob pena de imiscuir-se em atividadeatribuída por lei à esfera administrativa.Nesse sentido:“TRIBUTÁRIO. SAT. ENQUADRAMENTO. EFETIVO GRAU DE RISCO. ART.22, § 3º, DA LEI Nº 8.212/91. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.1. O art. 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91 é categórico ao preconizar que a alteração doenquadramento da empresa, em atenção às estatísticas de acidente de trabalho que reflitaminvestimentos realizados na prevenção de sinistros, constitui ato atribuído peloR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013717

legislador exclusivamente ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social.2. Falece competência ao Poder Judiciário para imiscuir-se no âmbito da discricionariedadeda Administração e determinar a realização de perícia com o intuitode beneficiar a empresa recorrente mediante enquadramento em grau de risco maisvantajoso.3. Como se mostra de todo desnecessária a produção de prova pericial, não há quese cogitar de cerceamento de defesa e de infringência aos arts. 332, 420, parágrafoúnico, e 427 do CPC.4. Recurso especial não provido.” (REsp 1095273/RS, Rel. Ministro Castro Meira,Segunda Turma, j. em 12.05.2009, unânime, DJe 27.05.2009)Assim, diante de todo o apanhado, ante a ausência de recurso na viaadministrativa, tenho que não ocorreu o cerceamento de defesa na esferajudiciária, e a matéria a ser decidida é unicamente de direito.Aliás, falece até o autor do interesse de agir, calcado na matéria probatória,pois, aprioristicamente, deve, imperiosamente, diligenciar naesfera administrativa o conjunto probatório destinado a esquadrinharo substrato fático à sua postulação. Somente na hipótese de rejeição daprodução dos elementos de convicção na administração fiscal seria possívelacatar nesta sede o elastecimento probatório. A contrario sensu,todas as empresas transfeririam tal crivo ao Poder Judiciário, situaçãoabsurda e que deve ser afastada por completo, sob pena de inviabilizara efetividade da própria atividade judicante.Consoante ficou assentado no RE nº 343.446-2/SC, Relator o MinistroCarlos Veloso, item IV, julgado em 20.03.2003, “Se o regulamento vaialém do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas deilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional”.Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.718R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 5014256-88.2012.404.0000/TRFRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Rogerio FavretoSuscitante: 5ª Turma do TRF da 4ª RegiãoSuscitados: Os mesmosInteressados: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSMinistério Público FederalUnião – Advocacia-Geral da UniãoEMENTAArguição de inconstitucionalidade. Previdenciário. Ação civil pública.Salário-maternidade. Período. Adoção. Limitação. Parte final docaput do art. 71-A da Lei 8.213/91. Inconstitucionalidade declaradaem face do § 6º do art. 227, do caput do art. 6º e do inciso I do art. 203da CF/88.A limitação do período de salário-maternidade às adotantes de criançasmaiores de um ano, prevista na parte final do caput do art. 71-A daLei nº 8.213/91, colide com a norma constitucional que veda a discriminaçãoentre filhos biológicos e adotivos contida no § 6º do art. 227, como caput do art. 6º e com o inciso I do art. 203, todos da ConstituiçãoFederal.O gozo da licença-maternidade de 120 dias às mães adotantes deveser coberto pela percepção integral do salário-maternidade, em harmoniacom o art. 392-A da CLT, alterado pela Lei nº 12.010/09, comogarantia de tutela plena à proteção à maternidade e à infância, a todosos segurados do INSS.Os direitos sociais e assistenciais de proteção à família, à maternidadee à criança são deveres do Estado, independentemente de contribuiçãoespecífica à seguridade social.O salário-maternidade de 120 dias objetiva tanto atender aos cuidadosde natureza biológica da criança adotada menor de um ano deidade, quanto permitir assistência e adaptação de ordem psicológica eemocional às de mais idade, em atenção ao princípio constitucional daisonomia.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013719

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, declarar a inconstitucionalidade da parte final docaput do art. 71-A da Lei nº 8.213/91, nos termos do relatório, votose notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 19 de dezembro de 2012.Des. Federal Rogerio Favreto, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Rogerio Favreto: Trata-se de incidente dearguição de inconstitucionalidade da parte final do caput do art. 71-Ada Lei nº 8.213/91, suscitado pela 5ª Turma (evento 14 dos autos originários)por ocasião do julgamento de agravo de instrumento interpostopelo Ministério Público Federal contra decisão proferida pelo juiz deprimeiro grau que indeferiu pedido liminar nos autos da ação civil públicaoriginária.Referida ação busca determinar ao réu, INSS, que conceda salário--maternidade de 120 dias e prorrogue os já concedidos por menor tempoàs seguradas que adotarem ou que obtiverem guarda judicial parafins de adoção de criança, independentemente da sua idade.Em suas razões, o MPF alega que a limitação do prazo de concessãodo salário-maternidade promovida pelo INSS com base no art. 71-A daLei nº 8.213/91 contraria os princípios constitucionais e as normas doordenamento jurídico brasileiro que objetivam a proteção da maternidade,da criança e da família, já que desestimula a adoção de criançasmaiores de um ano, impede as adotadas de conviver com suas novasmães por tempo suficiente a ensejar uma adaptação adequada e representaafronta à norma constitucional que estabelece a igualdade entre osfilhos adotivos e os naturais.No evento 5, o INSS requereu a intervenção no processo para oportunizara manifestação da União. O pedido foi deferido pelo despachoproferido no evento 9, oportunidade em que se anotou o prazo de 10dias para sua manifestação.720R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

Pautados os autos inicialmente para a sessão de 22.11.2012, por indicaçãodo relator foram retirados para oportunizar a intervenção daUnião – evento 12.O MPF apresentou parecer opinando pelo acolhimento do incidentede arguição de inconstitucionalidade (evento 6).A União apresentou memoriais requerendo a rejeição do incidente(evento 13).É o breve relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Rogerio Favreto: Inicialmente, reitero osargumentos apresentados no voto acolhido pela 5ª Turma, órgão que decidiupor suscitar o presente incidente perante esta Egrégia Corte Especial,ao tempo em que trago outros fundamentos que militam em favordo acolhimento do incidente.A questão posta em juízo expõe a colisão entre dois princípios, quaissejam, a presunção de constitucionalidade das leis, que tende a inibiro reconhecimento de inconstitucionalidade de ato normativo ou de leisem uma cognição exauriente, e o princípio da dignidade da pessoa humana,dentre outros subprincípios decorrentes deste e de normas constitucionaisprotetivas às crianças e aos adolescentes.A ação civil pública originária visa, objetivamente, impor ao INSSque conceda salário-maternidade de 120 (cento e vinte) dias às seguradasque adotaram ou que obtiveram guarda judicial para fins de adoçãode criança com idade superior a um (1) ano. Essa pretensão, segundo aAutarquia Previdenciária, esbarra na disposição do art. 71-A da Lei nº8.213/91:“Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicialpara fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120(cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias,se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se acriança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de15.04.2002)” (grifei)O Ministério Público Federal argumenta que referida norma colidecom vários dispositivos constitucionais que “garantem a proteção domercado de trabalho da mulher (CF, 7º, XX), bem como que assegu-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013721

am licença-maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário (CF,7º, XVII), e, por fim, ao próprio valor da família, também constitucionalmenteprotegido”. Acrescenta “afronta à igualdade entre os filhosestabelecida pela Constituição Federal de 1988 (art. 227, § 6º), já quea Carta Magna, além de assegurar a igualdade no tratamento dos filhosbiológicos e adotivos, estabeleceu como objetivo da assistência social aproteção à família, a qual se constitui, primordialmente, pela convivênciaentre seus membros” (inicial do agravo, p. 5-6).Definida a controvérsia, teço, inicialmente, observação sobre umaspecto que julgo relevante para a solução do caso, qual seja, a necessidadede a licença-maternidade e o salário-maternidade terem um tratamentosimétrico pelas normas jurídicas que os disciplinam, emborasejam institutos de naturezas jurídicas distintas – o primeiro, trabalhista,e o segundo, previdenciária. Ora, ambos os direitos visam proteger acriança, seja adotiva ou não, de forma que os seus pais, ou quem detenhaa sua guarda, disponham de certo tempo para proporcionar-lhe oscuidados necessários na fase mais tenra da vida. Em outras palavras,são institutos que visam dar aos pais as condições de afastamento temporárioda atividade profissional (licença-maternidade) preservando asua remuneração habitual (salário-maternidade), sob pena de ineficáciada medida protetiva. Reitere-se: em última análise, os institutos sãouma proteção à criança.Essa vinculação da licença-maternidade e do salário-maternidade,inclusive, é imposta pela Convenção nº 103 da Organização Internacionaldo Trabalho, ratificada no Brasil em 26.04.1936 (art. 3º, c).Com a finalidade de situar o debate, registro que, até 2002, não haviano ordenamento jurídico brasileiro norma legal que garantisse direito àlicença-maternidade e ao salário-maternidade a quem obtivesse a guardajudicial para fins de adoção.Essa garantia sobreveio por meio da edição da Lei nº 10.421/02, quemodificou o art. 392-A da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT eincluiu o art. 71-A da Lei nº 8.213/91. Veja-se o teor dos dispositivos naredação trazida pela Lei nº 10.421, de 2002:Salário-Maternidade, Lei nº 8.213/91:“Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judi-722R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

cial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120(cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias,se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se acriança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de15.04.2002)”Licença-Maternidade, CLT:“Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoçãode criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observadoo disposto no seu § 5°.§ 1° No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, operíodo de licença será de 120 (cento e vinte) dias.§ 2° No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4(quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.§ 3° No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.§ 4° A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termojudicial de guarda à adotante ou guardiã.§ 5° (vetado)”Posteriormente, a Lei nº 12.010, de 2009, revogou os parágrafos 1º,2º e 3º do art. 392-A da CLT, que passou a viger assim:“Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoçãode criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observadoo disposto no seu § 5°. (Incluído pela Lei nº 10.421, 15.04.2002)§ 1° a § 3° (Revogados pela Lei nº 12.010, de 2009)§ 4° A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termojudicial de guarda à adotante ou guardiã. (Incluído pela Lei nº 10.421, 15.04.2002)§ 5° (VETADO) (incluído pela Lei nº 10.421, de 2002)”Observe-se que esses dispositivos revogados justamente previam agraduação dos prazos de licença-maternidade, de acordo com a idade dacriança adotada. Assim, a licença-maternidade passou a vigorar com oprazo de 120 dias para os adotantes de crianças com qualquer idade.Contudo, essa alteração da licença-maternidade, inexplicavelmente,não veio acompanhada da necessária alteração legislativa da norma quedisciplina o salário-maternidade – art. 71-A da Lei nº 8.213/91.Esse fato, por si só, poderia perfeitamente comportar o entendimento,sob o prisma teleológico das normas envolvidas, ao menos para asseguradas empregadas (regidas pela CLT), de que houve a revogaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013723

tácita da parte final do caput do art. 71-A da Lei nº 8.213/91 em razãodas alterações do art. 392-A da CLT, nos termos previstos no § 1º do art.2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei nº4.657/42: “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramentea matéria de que tratava a lei anterior”.Reitero, o salário-maternidade e a licença-maternidade atuam de formaconjunta, sob pena de, estando um em descompasso com o outro,a garantia vir a ser anulada, em flagrante ofensa à Convenção nº 103da Organização Internacional do Trabalho. E isso é o que efetivamentevem acontecendo: os adotantes de crianças maiores de um ano emenores de oito estão impedidos de gozar a licença-maternidade noperíodo estabelecido na legislação trabalhista, pois não está garantidoo recebimento da respectiva verba a título de salário-maternidade noperíodo.Contudo, mesmo diante dos argumentos acima construídos, a questãotambém envolve matéria constitucional. O MPF defende que a limitaçãoimposta pelo art. 71-A da Lei nº 8.213/91 implica ofensa adiversos dispositivos constitucionais, especificamente aos princípios eregras insculpidos no art. 6º, caput, no art. 203, I, e no art. 227, capute § 6º, todos da Constituição Federal. Por essa razão, a limitação não ésomente ilegal para as seguradas empregadas, vinculadas à CLT, mastambém inconstitucional para as demais seguradas (contribuinte individual,especial, avulsa, doméstica), por ofensa à Constituição Federal.Vejamos a redação dos dispositivos acima referidos para, após, passarà análise da questão sob a óptica constitucional:“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, amoradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância,a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dadapela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)” (grifei)“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentementede contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;”“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, aoadolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à724R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de todaforma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.(Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)(...)§ 6º – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terãoos mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatóriasrelativas à filiação.” (grifei)O salário-maternidade, que, reitero, permite o afastamento das atividadesprofissionais às mães biológicas e adotivas, consiste em umdireito dirigido à proteção da infância. Por sua vez, todos os dispositivosconstitucionais acima preveem a proteção à infância como umdireito social. E mais, que a assistência social será prestada como formade proteção também à infância e à maternidade e que é dever de todosassegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,à alimentação e à convivência familiar e comunitária.Por fim, saliento, o § 6º do art. 227 da CF/88 dispõe que “os filhos,havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmosdireitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatóriasrelativas à filiação”. Veja-se que esse parágrafo acima transcritotraz uma norma antidiscriminação entre filhos naturais e adotivos.Já o dispositivo legal em análise (art. 71-A da Lei nº 8.213/91) veiculajustamente uma regra contrária, impondo tratamento desigual emsituação em que a constituição não só impede, mas traz vedação expressaà discriminação.Não há como justificar o período reduzido de salário-maternidadepor se destinar às crianças com mais idade (um a oito anos). Ora, seráque a inserção de uma criança em um novo lar, com pessoas e um ambienteestranhos, mesmo que já conte com mais de um ano de vida, nãoreclama uma tutela inicial dos pais mais acurada? Entendo que sim, eas evidências demonstram o mesmo, pois, embora crianças maiores deum ano não necessitem tanto de cuidados de natureza biológica, comoa amamentação, em caso de adoção é evidente a necessidade de umtempo de adaptação de ordem psicológica e emocional.Inclusive, alguns estudiosos alegam que o período de adaptação dacriança adotada com idade superior a um ou dois anos deveria ser maior,merecendo a mãe um período maior de dedicação ao novo integranteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013725

da família a fim de trabalhar eventuais falhas e omissões nos cuidadosanteriores. Corroborando essa ideia, trago fragmento do brilhante e profundoparecer elaborado pelo Ministério Público, juntado no evento 6destes autos:“O direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade se justifica na necessidadede convivência e adaptação inicial entre a mãe e o filho, ainda que essa necessidadeapresente especificidades de acordo com a idade da criança.O fundamento reside na necessidade de dedicação exclusiva da figura parental àcriança no período inicial de convivência, o que vale para crianças adotadas ou não e,se adotadas, de qualquer idade (visto que a adoção não se restringe a bebês).Quanto à necessidade de dedicação exclusiva no período inicial de convivênciaem relação a bebês, sejam adotados ou não, há norma infraconstitucional que a contempla,em conformidade com a Constituição Federal.Observe-se que, se no caso dos bebês a dependência com a figura parental serevela absoluta, o processo de adaptação das crianças maiores que são adotadas apresentagrandes dificuldades, muitas delas decorrentes da história de vida e da situaçãoanterior de abandono da criança.Assim, ainda que as necessidades das crianças possam se diferenciar em determinadosaspectos, conforme a sua idade, todas necessitam do período inicial de convivência/adaptaçãoem regime de dedicação exclusiva por parte da figura parental.No presente caso, questiona-se a concessão de salário-maternidade para adotantede criança maior de um ano (quando a mãe é a biológica não existe esse problema,pois o período inicial de convívio exclusivo se dá quando o filho ainda é bebê).O objetivo é demonstrar que a finalidade do salário-maternidade é proporcionar àfigura parental a possibilidade de se dedicar exclusivamente ao filho pelo período detempo necessário, que não difere se a criança for adotada e não for bebê.No entanto, ainda que não seja objeto dos autos a questão da necessidade de convivênciaentre a mãe e o bebê, essa análise assume importância na medida em queestudos demonstram que uma das maiores dificuldades encontradas no processo deadaptação entre o adotante e a criança de mais idade em grande parte decorre de problemasenfrentados pela criança quando ainda era bebê.Nas adoções tardias, consideradas as adoções de crianças maiores de dois ou trêsanos, por exemplo, há estudos que demonstram a dificuldade de adaptação da criançaà família substituta. Estudiosos entendem que na adoção logo após o nascimento existirãomelhores condições para o desenvolvimento de relações favoráveis.Em pesquisa sobre comportamento de apego em crianças adotivas, Cristina Berthoudconcluiu que ‘tanto a idade da criança como a história de vida que antecede asua adoção são fatores intimamente relacionados e que têm influência decisiva nosucesso da adoção’.Muitos autores fazem referência à complexidade do processo de adaptação na adoçãotardia, relacionando-o com um período marcado por muita tensão:726R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

‘Na adoção tardia a tensão é ainda mais complexa porque a criança se posicionano processo interativo de modo mais ativo que um bebê, aceitando, negando e negociandoposições que lhe são atribuídas, somado ao fato de que ela tem uma históriapregressa. Uma história de vida anterior às relações agora estabelecidas.’Dessa forma, ‘os pais e as crianças encontram-se diante de um desafio maior nabusca de adaptação mútua’.A insuficiência e/ou ruptura dos primeiros vínculos afetivos, como os estabelecidoscom a primeira figura de apego, implica dificuldade de identificação da criançacom as novas figuras parentais.Com efeito, seria extremamente difícil para a criança ‘reconstruir vínculos primários,identificar-se com novas figuras parentais. A criança adotada tardiamente estaria,numa certa medida, refratária aos novos vínculos’:‘(...) a dificuldade, ou não, de a criança estabelecer novos vínculos estaria, basicamente,relacionada com a possibilidade de expressões emocionais mais primitivas,ou seja, de ser gestada novamente, de se mostrar indefesa, de requerer atenção, derenegar essa atenção...Enfim, de refazer todo o caminho para a construção de seu novo eu a partir denovos modelos parentais.’Para Winnicott, médico e psicanalista inglês, ‘a saúde mental do indivíduo é construídapela mãe – ou outras pessoas que possam estar disponíveis como figuras maternas’e ‘a base da saúde mental é fundamentada no inicio da infância pelo provimentode cuidados dispensados à criança por uma mãe suficientemente boa’.Daí a importância dos primeiros vínculos afetivos, cuja insuficiência ou rupturatrazem consequências no desenvolvimento emocional da criança. Assim, a pessoa queadota uma criança mais velha, que na maior parte das vezes não foi cuidada por umamãe ou outra figura parental suficientemente boa, na concepção de Winnicott, deveprocurar atender às necessidades afetivas da criança, a fim de que ela possa recuperara confiabilidade abalada com o rompimento com a mãe biológica.Winnicott fala que, nesses casos, a mãe adotiva não estaria adotando apenas umacriança, mas um ‘caso’:‘(...) e quando a história inicial não foi suficientemente boa em relação à estabilidadeambiental, a mãe adotiva não está adotando uma criança, mas um caso, e,ao se tornar mãe, ela passa a ser a terapeuta de uma criança carente.’ (Winnicott,1954d/1997, p. 117)Isso significa que ‘os cuidados dos pais adotivos com os filhos ultrapassam oscuidados comuns e, mesmo não sendo responsáveis pelos problemas gerados pelomanejo inadequado dos bebês, terão de lidar com isso’.Essa convivência é fundamental para a saúde mental da criança, que fora abaladaem maior ou menor intensidade dependendo do grau de privação a que ela teria sidosubmetida. Afinal, segundo Winnicott, o grau de perturbação ambiental que a criançasofreu influencia sobremaneira o seu desenvolvimento emocional.(...)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013727

As dificuldades apresentadas nesse processo de adaptação podem ser minimizadaspela implementação de medidas como a extensão da licença e do salário-maternidadeaos adotantes de crianças de qualquer idade:‘Caselatto (1998), sob o mesmo enfoque teórico de Berthoud (op. cit.), afirma que,na adoção tardia, a criança traz vivências que a levaram a um adiamento da formaçãode um vínculo seguro, com sua figura constante, provedora e prazerosa, com disponibilidadeemocional e emergencial, concluindo que a dificuldade adaptativa pode serminimizada ou diminuída através de medidas práticas, como a extensão do benefíciode licença-maternidade às mães adotivas, independentemente da idade da criança adotada.’Não há, pois, razão suficiente para o tratamento desigual previsto no art. 71-Ada Lei nº 8.213/91, que delimitou o salário-maternidade de acordo com a idade dacriança adotada.(...)PAULO GILBERTO COGO LEIVASProcurador Regional da República”Assim, penso que a parte final do caput do art. 71-A da Lei nº8.213/91 encerra norma que viola a proibição discriminatória entre filhosadotivos e biológicos prevista no § 6º do art. 227, os direitos sociaisde proteção à maternidade e à infância garantidos pelo art. 6º, caput, e odever de assistência social do Estado para proteção da maternidade, dainfância e da família, independentemente de contribuição à seguridadesocial, insculpido no art. 203, inciso I, todos da Constituição Federal.O princípio da isonomia é uma norma basilar do estado de direito– caput do art. 5º da CF/88: “todos são iguais perante a lei, sem distinçãode qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeirosresidentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,à igualdade, à segurança e à propriedade...”. Ele ganha relevância naConstituição de 1988 e, por força do inciso IV do § 4º do art. 60, nãopode ser objeto de qualquer emenda tendente a diminuir a sua amplitude,ou seja, é cláusula pétrea.Contudo, o legislador constituinte trouxe inúmeras situações em quehá o reforço do texto constitucional no sentido de impedir determinadasituação discriminatória. O § 6º do art. 227 da CF/88 é uma dessas hipóteses.Expressamente, a Constituição proíbe qualquer forma de discriminaçãoentre filhos biológicos e adotivos.Especificamente sobre esse ponto (proibição constitucional de dis-728R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

criminação entre filhos biológicos e adotivos), há precedentes da JustiçaFederal estendendo a licença-maternidade a servidores públicos adotantes.Por se tratar de questão análoga e alicerçar-se sobre os mesmospreceitos constitucionais, transcrevo os seguintes julgados:“SERVIDORES PÚBLICOS. MÃE ADOTIVA. ADOÇÃO. LICENÇA. NÚME-RO DE DIAS. LIMINAR. REQUISITOS. Os princípios da igualdade, do tratamentoisonômico e da proteção ao menor, consagrados na Constituição Federal e no Estatutoda Criança e do Adolescente, impõem que sejam assegurados à mãe adotiva direitos egarantias idênticos aos assegurados à mãe biológica, visando notadamente à proteçãoà maternidade e à criança. Verificada a presença do periculum in mora e do fumus bonijuris, pressupostos imprescindíveis à concessão da liminar.” (TRF4, AG 5004084-58.2010.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E.26.11.2010)“AGRAVO LEGAL. ART. 557. CABIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE ADOTANTE. 120 DIAS. POSSIBILIDADE.Plenamente cabível a decisão monocrática na presente ação, pois, segundo o art. 557,§ 1º, do CPC, não há necessidade de a jurisprudência ser unânime ou de existir súmulados Tribunais Superiores a respeito. Filho adotivo. Recém-nascido. Prorrogação dalicença. Reconhecido o direito da impetrante, servidora pública federal, de gozar dalicença-adotante pelo período de 120 dias. A licença-maternidade não é um benefíciodestinado apenas à genitora. É benesse concedida, mormente, em proveito do filho,que requer os mesmos cuidados, independentemente de ser ou não adotado. Agravolegal a que se nega provimento.” (AMS 00268428420074036100, Juíza ConvocadaRaquel Perrini, TRF3 - Primeira Turma, TRF3 CJ1 Data: 01.02.2012. FONTE RE-PUBLICACAO)Ainda nesse sentido, aplicando diretamente o princípio da igualdadeem proteção a direitos subjetivos, envolvendo licença-gestante a servidorpúblico, nestes termos decidiu o Supremo Tribunal Federal:“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA-MATERNIDADE.MILITAR. ADMISSÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PRO-VISÓRIA. POSSIBILIDADE. ISONOMIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃOE ART. 10, II, b, DO ADCT. AGRAVO IMPROVIDO. I – As servidoras públicase as empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, têmdireito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde aconfirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º, XVIII, daConstituição e o art. 10, II, b, do ADCT. II – Demonstrada a proteção constitucionalàs trabalhadoras em geral, prestigiando-se o princípio da isonomia, não há falar emdiferenciação entre servidora pública civil e militar. III – Agravo regimental improvido.”(RE 597989 AgR, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma,julgado em 09.11.2010, DJe-058 DIVULG 28.03.2011 PUBLIC 29.03.2011 EMENTR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013729

VOL-02491-02 PP-00347)O INSS defende o cumprimento do dispositivo legal (art. 71-A daLei nº 8.213/91) na íntegra, com base na necessidade de observância doprincípio da legalidade. Entretanto, é verdade que esse mesmo princípiobasilar da administração pública não impõe a aplicação da lei cegamenteno caso de uma lei flagrantemente inconstitucional ou, comovisto anteriormente, revogada tacitamente por ser incompatível comlegislação superveniente.Por sua vez, a União veio aos autos argumentando (evento 13, p. 2)que“com a declaração de inconstitucionalidade perseguida haverá, na realidade, sem previsãolegal e sem a prévia previsão de fonte de custeio, ampliação de um benefício denatureza previdenciária (ampliação do benefício de salário-maternidade para as mãesadotantes), situação essa que contraria o disposto no art. 195, § 5º, da Constituição.”Ao meu entendimento, esse fundamento não encontra amparo.Como se vê dos argumentos acima declinados, não se está a ampliarindevidamente um benefício previdenciário, mas sim a coibir uma limitaçãoindevida, tacitamente revogada e inconstitucional. A fonte decusteio do salário-maternidade já está prevista, a limitação legal à suaprestação é que afronta as normas da Constituição.A respeito disso, trago as valiosas palavras lançadas por José LeandroMonteiro de Macedo no artigo Do salário-maternidade para asegurada adotante em face da Lei nº 12.010/09, publicado na Revistade Direito Previdenciário, nº 5 – Ano II – 2011, Editora Conceito Editorial,p. 101:“A terceira questão diz respeito à possibilidade de extensão da duração do salário--maternidade sem a criação da correspondente fonte de custeio total (art. 195, § 5º,CF). Para responder a essa questão, cumpre lembrar, preliminarmente, que a seguridadesocial (e consequentemente a previdência social) será financiada por toda asociedade. Assim, cabe a toda a sociedade a empreitada de financiar as ações nas áreasde saúde, de previdência social e de assistência social. Não há, constitucionalmente,uma concepção de financiamento setorizado, por área de atuação da seguridade social.O máximo de especificação diz respeito à destinação da contribuição previdenciáriapatronal e dos segurados para o pagamento de benefícios do Regime Geral de PrevidênciaSocial – RGPS (art. 167, inciso XI, da Constituição Federal). Em termos deprevidência social, não há vinculação de contribuição para determinados benefícios. Édizer: não há contribuição financiando especificamente a pensão por morte, o auxílio-730R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

-reclusão, o salário-maternidade, etc. Mesmo as contribuições previdenciárias adicionaispara o financiamento das prestações acidentárias e da aposentadoria especialnão são utilizadas especificamente para pagar os custos das respectivas prestações,sendo todas as contribuições previdenciárias canalizadas para o fundo único do RegimeGeral de Previdência Social – RGPS. Resta claro, assim, que não há contribuiçãoprevidenciária específica para o financiamento do salário-maternidade, sendo tal benefíciocusteado pelas contribuições previdenciárias que alimentam o fundo comumdo Regime Geral de Previdência Social – RGPS.Adicione-se, ainda, que o regime de financiamento da previdência pública brasileiraé o da repartição simples, segundo o qual as contribuições previdenciáriasrecolhidas pelos contribuintes não são segregadas em contas individualizadas, masutilizadas para o pagamento dos atuais benefícios em manutenção em determinadoexercício financeiro, estabelecendo-se uma solidariedade intergeracional. As atuaiscontribuições previdenciárias são canalizadas para um fundo comum com a finalidadede pagamento dos atuais benefícios. O princípio que alicerça e preside o regime definanciamento de repartição simples é o da solidariedade.Estabelecidas essas premissas, deve-se entender que a regra da contrapartida, insculpidano art. 195, § 5º, da Constituição Federal, ao estabelecer que nenhum benefício ouserviço da seguridade social será criado, majorado ou estendido sem a correspondentefonte de custeio total, não exige necessariamente a criação de contribuição específicapara a extensão de direitos previdenciários. Exige-se que haja lastro financeiro paraarcar com a despesa criada. A pergunta a ser feita é: a previdência pública brasileiratem lastro financeiro para arcar com a extensão do direito ao salário-maternidade para amãe adotante? A análise, portanto, tem de ser global, de todo o sistema previdenciário,como bem ressaltado por Ana Cláudia Pompeu Torezan Andreucci: ‘Ao atendermosaos anseios propugnados pelo art. 201 da Constituição, combinado com o art. 195, § 5º,percebemos que os dispositivos pretendem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema,tomando por base a regra da contrapartida dentro de um contexto global, e não considerandoindividualmente cada espécie de contribuição ou benefício’. Assim, ao estender,majorar ou até diminuir benefícios, a análise deve ser feita de maneira global (...). Seraciocinarmos de maneira diferente, não dentro do sistema constituído pelas mais variadasformas de financiamento, a cada criação, majoração ou extensão de benéficosdeveria ser criada uma nova fonte de custeio, sem considerar o fundo que já vem sendoconstituído. Acreditamos que o fundo de custeio do salário-maternidade à mãe adotivajá se encontra constituído e que a instituição de tal benefício não fere o princípio dacontrapartida, estabelecido no art. 195, § 5º da Carta Magna de 1988.”Ainda, poder-se-ia contestar a presente arguição de inconstitucionalidadesuscitada nos autos de agravo de instrumento. Entretanto, alertoque em outras oportunidades, no âmbito deste TRF4, houve o acolhimentode incidente de arguição de inconstitucionalidade em agravo deinstrumento interposto em face de decisão liminar: 2005.04.01016797-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013731

1, 2003.04.01.038921-1 e 2004.04.01.028215-9.E mais, o caso concreto envolve matéria só de direito, sendo prescindívelinstrução probatória mais aprofundada, e a urgência se justifica,pois, com o passar dos dias, inúmeras crianças adotadas sãoprejudicadas pela aplicação da norma inconstitucional. Assim, entendopresentes as circunstâncias para um pronunciamento acerca daconstitucionalidade do artigo legal atacado já neste momento. Ademais,é de mencionar, ainda, a existência da ação civil pública nº 5019632-23.2011.404.7200/SC, que já alcançou sentença de mérito proferidapelo eminente Juiz Federal Marcelo Krás Borges, em 03.05.2012, comresultado favorável ao segurado e reconhecendo a inconstitucionalidadedo indigitado dispositivo legal.Também merece citação sentença proferida pelo Juiz Federal RogerRaupp Rios, nos autos do processo nº 5009940-72.2012.404.7100/RS,em que é reconhecida a extensão de licença a servira pública federaladotante, que assim fundamentou o seu provimento:“No entanto, com o exposto e por mais, sublinha-se que o princípio de proteçãoao menor, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente,impõe que sejam garantidos à mãe adotiva garantias e direitos idênticos aosassegurados à mãe biológica, visando à proteção à maternidade e à criança de formaindiscriminada.Entendo, assim, que a diferenciação quanto ao período de concessão de referidaslicenças é injustificada, não obstante a falta de norma infralegal neste entendimento,uma vez que ambas as licenças se inspiram na proteção ao menor e na observância atodos os demais princípios constitucionais já analisados.”Em fim, a norma legal evocada pelo INSS, além do vício de competênciaconstitucional, milita contra outros princípios de ordem sociale moral, pois inibe a adoção de crianças maiores de um ano. Como énotório, após essa idade, decresce consideravelmente o interesse pelaadoção, o que gera um problema social grave: fila para a adoção de recémnascidos, enquanto inúmeras crianças maiores de um ano esperampor um lar.Verdadeiramente, a limitação do art. 71-A da Lei nº 8.213/91 vaide encontro a todas as políticas de incentivo à adoção de crianças. Emais, não se pode esquecer que a adoção é, além de um ato de amor,também um ato social, pois resgata uma criança em risco e que, em732R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

tese, o Estado deveria tutelar, pondo-a sob o cuidado de uma família deverdade. Há, em certa medida, a desoneração do Estado e, por consequência,de toda a sociedade quanto ao cuidado imediato dessa criança,que passa ao novo detentor (adotante) do pátrio poder.ConclusãoDesse modo, por violação ao caput do art. 6º, ao inciso I do art. 203e ao § 6º do art. 227, todos da Constituição Federal, deve ser declaradaa inconstitucionalidade da parte final do caput do art. 71-A da Lei nº8213/91, a saber:“(...) se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criançativer entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.”Reconhecida a inconstitucionalidade da limitação acima, é devido osalário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias às seguradasdo INSS adotantes de crianças, nos termos da legislação, independentementeda sua idade.DispositivoAnte o exposto, voto por acolher o incidente e declarar a inconstitucionalidadeda parte final do caput do art. 71-A da Lei nº 8213/91, porviolação ao caput do art. 6º, ao inciso I do art. 203 e ao § 6º do art. 227,todos da Constituição Federal, nos termos da fundamentação.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013733

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENº 5017624-08.2012.404.0000/TRFRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaSuscitante: 3ª Turma do TRF da 4ª RegiãoInteressados: Caixa Econômica Federal – CEFMinistério Público FederalEMENTAIncidente de arguição de inconstitucionalidade. Ação civil pública.Artigo 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85. Violação aos artigos 127e 129 da CF.O parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.347/85 é inconstitucional,no tocante à vedação do cabimento da ação civil pública para veicularpretensões que envolvam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço– FGTS quando a questão se referir aos direitos dos empregados, porofensa aos artigos 127 e 129, III, da Constituição Federal.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, acolher o incidente de inconstitucionalidade, nostermos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 19 de dezembro de 2012.Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se deincidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado pela TerceiraTurma deste Tribunal em face da norma prevista no parágrafo único doartigo 1º da Lei nº 7.347/85, com redação dada pela Medida Provisórianº 2.180-35, de 2001, que excluiu o cabimento de ação civil públicapara veicular pretensões que envolvam o Fundo de Garantia do Tempode Serviço – FGTS, por ofensa ao artigo 127, caput, e ao artigo 129, III,ambos da Constituição Federal.734R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do incidente,com a decretação da inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo1º da Lei nº 7.347/85.É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Inicialmente,cabe considerar que o princípio da Reserva de Plenário, inserido no artigo97 da Constituição Federal, é condição de eficácia da decisão a serproferida pelo Tribunal. Desdobrando o referido dispositivo, torna-seevidente que a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatalsó pode ser declarada pela maioria absoluta de todos os membros doTribunal, em atenção, também, à Súmula Vinculante nº 10 do SupremoTribunal Federal, verbis:“Súmula Vinculante 10Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionáriode tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade delei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”Feita esta consideração, passo à análise do mérito.A questão ora em exame cinge-se à impossibilidade de o MinistérioPúblico manejar ação civil pública para veicular pretensões que envolvamo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. Essa vedaçãofoi incluída na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) pela MedidaProvisória nº 2.180-35 em 2001, verbis:“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, asações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dadapela Lei nº 12.529, de 2011)(...)Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões queenvolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo deServiço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podemser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de2001)”Com efeito, argui na Turma a inconstitucionalidade da alteração legislativana Lei da ACP porque entendo que houve violação às funçõesinstitucionais do Ministério Público pelo legislador infraconstitucional.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013735

Cabe ao Parquet ajuizar ação civil pública em defesa de direitos coletivos,desde que esteja configurado interesse social relevante, como éo caso dos autos, nos quais o Ministério Público pleiteia o alargamentodas hipóteses de levantamento do saldo em conta vinculada do Fundode Garantia de Tempo de Serviço – FGTS, nos casos em que os trabalhadoresou seus dependentes sejam acometidos de doenças graves, nãoprevistas expressamente no artigo 20 da Lei nº 8.036/90.Com efeito, na Constituição de 1988 a instituição ministerial encontrouo seu apogeu, considerada como uma função essencial à justiça,incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático edos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme dispõe oartigo 127, caput.Por sua vez, as funções institucionais do Ministério Público estãoelencadas no artigo 129, verbis:“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:(...)III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimôniopúblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”Na lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, constitui pressupostoda ação civil pública o dano ou a ameaça de dano a interesse difusoou coletivo, abrangido por essa expressão o dano ao patrimônio públicoe social, entendida a expressão no seu sentido mais amplo. Com aexpressão interesse difuso ou coletivo, constante no artigo 129, III, daConstituição, foram abrangidos os interesses públicos concernentes agrupos indeterminados de pessoas (interesse difuso) ou a toda a sociedade(interesse geral); a expressão interesse coletivo não está empregada,aí, em sentido restrito, para designar o interesse de uma coletividadede pessoas determinadas (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DireitoAdministrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas).O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, atualmente regido pelaLei nº 8.036, de 1990, tem acento constitucional, no artigo 7º, incisoIII, da Constituição Federal de 1988. Constitui-se, pois, em um direitosocial do trabalhador, espécie do gênero direito fundamental.Com efeito, os direitos sociais são liberdades ou prestações positivasque têm por escopo beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes si-736R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

tuação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização da igualdadereal. O FGTS funciona como um pecúlio acumulado, uma espéciede reserva do trabalhador ou poupança particular, com o fito de suprirdespesas excepcionais não acobertadas pelo salário, v.g, casos de doençagrave, aquisição de casa própria, etc. Por isso, envolve um complexode depósitos em contas bancárias de que são titulares os empregados,cuja responsabilidade fica a cargo dos empregadores (BULOS, UadiLammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2007).Conforme reiterado entendimento do Tribunal Superior do Trabalho,o FGTS tem natureza dúplice – de salário diferido (em relação ao empregado)e de espécie análoga a tributo (em relação ao empregador) –,conforme RR-9895500-43.2004.5.09.0016, Relator Ministro HorácioRaymundo de Senna Pires, DEJT 07.05.2010.Entendo que a Medida Provisória, ao restringir as atribuições do MinistérioPúblico, inviabilizando o ajuizamento de ação civil pública quediscuta o FGTS, independentemente da sua natureza – se referente aosdeveres dos empregadores ou aos direitos dos empregados –, cerceou adefesa de um interesse coletivo e violou frontalmente os artigos 127 e129, inciso III, da CF/88, trazendo uma expressa capitis diminutio à instituiçãoa quem a Constituição de 1988 confiou a defesa dos interessesmais elevados da convivência social.Cito trecho do parecer da representante do Ministério Público nestaCorte, Dra. Andrea Falcão de Moraes:“É inegável o caráter social dos interesses defendidos por via da presente demanda– o que, por si só, já elide qualquer óbice infraconstitucional ao manejo da açãocivil pública pelo Ministério Público, haja vista o disposto no art. 127 e no art. 129,inciso II, ambos da CF. Efetivamente, o FGTS é um direito social, expressamentereconhecido aos trabalhadores pelo art. 7º, inciso III, da CF. Outrossim, a possibilidadede levantamento dos valores do FGTS – salário diferido ou poupança forçada dotrabalhador, para uso em situações de séria necessidade – em caso de doença grave,nos moldes em que defendida na presente demanda, como assegurar ao trabalhadorrecursos voltados a seu tratamento e bem-estar em situações tais, vem em prol damáxima efetivação do direito fundamental social à saúde, previsto no art. 6º, caput, eno art. 196, ambos da CF.”Outrossim, não desconheço posicionamento firmado no SupremoTribunal Federal, desde 2000, no sentido de que incabível ação civil pú-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013737

lica ajuizada pelo Ministério Público para questionar exigibilidade detributo (RE 213.631/MG, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 07.04.2000e RE 195.056/PR, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 14.11.2003).O entendimento busca evitar que, em sede de controle difuso deconstitucionalidade, quando o efeito deve ser inter partes, produzam-seefeitos erga omnes, o que é típico de decisões relativas ao recolhimentotributário.Entretanto, este não é o caso em comento. Como se vê, especificamenteem relação aos direitos dos trabalhadores, o FGTS é espécie de“parassalário”. Evidencia-se como direito social de, mediante depósitosbancários em conta vinculada, formar uma poupança e ter garantidosrecursos em casos como o acometimento, dele ou de seus dependentes,de doença grave. Sua movimentação dá-se, em especial, para fins degarantir o direito fundamental à saúde, cuja defesa mediante ação civilpública por parte do Ministério Público Federal é constitucionalmenteprevista.Ou seja, a pretensão não é questionar a higidez da ação civil públicacomo meio para discussão do recolhimento do FGTS, mas a possibilidadede utilizá-la para discutir as hipóteses de seu levantamento por seu“proprietário/beneficiário”.A toda evidência, a alteração legislativa provocada pela já referidaMedida Provisória não pode prevalecer nas situações em que estejamprevistos os requisitos constitucionais para propositura da ação civilpública. Entendo que o legislador infraconstitucional, ao mencionarindiscriminadamente o FGTS, acabou por restringir indevidamente aatuação do MPF e a defesa do trabalhador.Qualquer mudança na legislação infraconstitucional deve ser compatívelcom a Constituição, uma vez que o ordenamento jurídico é umsistema (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceitode sistema na ciência do direito. 1999. p. 12 e ss).Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviveremde maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrarmecanismos de correção, sendo o controle de constitucionalidadeo mais importante mecanismo de verificação da compatibilidade entreuma lei ou ato normativo infraconstitucional e a Constituição Federal.738R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

Cabe a nós, Poder Judiciário, o exercício desta nobre função. Deveser ela desempenhada da maneira menos traumática, ou seja, buscandopreservar o máximo possível a manutenção das leis no ordenamentojurídico, em atenção à presunção de constitucionalidade das leis e dosatos normativos editados pelo poder público competente. Para isso,mister o exercício de interpretação feito pelo juiz (técnicas da interpretaçãoconforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidadesem redução de texto e permanência da norma ainda constitucional).Nessa linha de entendimento, embora reconheça que existam muitasdecisões no STF sinalizando, pelo menos no controle abstrato denormas, no sentido da equivalência entre a interpretação conforme aConstituição e a declaração de nulidade parcial sem redução de texto,ao fundamento de que esta pode ser utilizada como um mecanismo paraatingir-se aquela (ADI-MC 491, Rel. Moreira Alves), sigo aqui o magistériode Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, Gilmar Ferreira. CursoDireito Constitucional. Ed. Saraiva. p. 1303-1305).Explica que, enquanto na interpretação conforme a Constituição setem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional coma interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, nadeclaração de nulidade sem redução de texto, a expressão exclusão, porinconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programanormativo sem que se produza alteração expressa do texto legal.Leciona o autor que, se se pretende realçar que determinada aplicaçãodo texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaraçãode inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além demostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtudede ser dotada de maior clareza e segurança jurídica, expressas na partedispositiva da decisão. Exemplifica: “a lei X é inconstitucional se aplicávela tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrançado tributo em determinado exercício financeiro”.A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de textopossui uma dimensão negativa, o que significa dizer que procura retirarum sentido normativo do texto – não se limitando a uma simples atividadehermenêutica –, enquanto a interpretação conforme a Constituiçãopossui uma dimensão positiva, no sentido de atribuir um sentido nor-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013739

mativo ao texto.Por fim, e apenas para reforçar a minha opção pela declaração de inconstitucionalidadesem redução de texto, destaco que o legislador distingueas duas figuras, no artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99,a conhecida “Lei da ADI”:“Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, oSupremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e doDiário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidadesem redução de texto, tem eficácia contra todos e efeito vinculante emrelação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual emunicipal.” (grifo nosso)Assim, entendo que o parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.347/85é inconstitucional, no tocante à vedação do cabimento da ação civilpública para veicular pretensões que envolvam o Fundo de Garantia doTempo de Serviço – FGTS quando a questão se referir aos direitos dosempregados.Ante o exposto, voto por acolher o incidente de inconstitucionalidade,para declarar a inconstitucionalidade parcial do parágrafo únicodo artigo 1º da Lei nº 7.347/85, sem redução de texto, por ofensa aosartigos 127 e 129, III, da Constituição Federal.É como voto.740R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 609-740, 2013

SÚMULAS

SÚMULA Nº 1“É inconstitucional a exigência do empréstimo compulsório instituído pelo artigo10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986, na aquisição de veículos de passeio e utilitários.”(DJ 02.10.91, p. 24.184)SÚMULA Nº 2“Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regimeprecedente à Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários de contribuição,anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN.”(DJ 13.01.92, p. 241)SÚMULA Nº 3“Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre a soma dasprestações previdenciárias vencidas.” (DJ 24.02.92, p. 3.665)SÚMULA Nº 4“É constitucional a isenção prevista no art. 6° do Decreto-Lei n° 2.434, de19.05.88.” (DJ 22.04.92, p. 989)SÚMULA Nº 5“A correção monetária incidente até a data do ajuizamento deve integrar o valor dacausa na ação de repetição de indébito.” (DJ 01.05.92, p. 12.081)SÚMULA Nº 6“A autoridade administrativa não pode, com base na Instrução Normativa n° 54/81– SRF, exigir a comprovação do recolhimento do ICMS por ocasião do desembaraçoaduaneiro.” (DJ 20.05.92, p. 13.384)SÚMULA Nº 7“É inconstitucional o art. 8° da Lei n° 7.689 de 15 de dezembro de 1988.” (DJ20.05.92, p. 13.384)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 741-750, 2013743

SÚMULA Nº 8“Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar açõescontra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do Juízo Federal.”(DJ 20.05.92, p. 13.385)SÚMULA Nº 9“Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa,a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefícioprevidenciário, face à sua natureza alimentar.” (DJ 06.11.92, p. 35.897)SÚMULA Nº 10“A impenhorabilidade da Lei n° 8.009/90 alcança o bem que, anteriormente ao seuadvento, tenha sido objeto de constrição judicial.” (DJ 20.05.93, p. 18.986)SÚMULA Nº 11“O desapropriante está desobrigado de garantir compensação pelo deságio que ostítulos da dívida agrária venham a sofrer, se levados ao mercado antecipadamente.”(DJ 20.05.93, p.18.986) (Rep. DJ 14.06.93, p. 22.907)SÚMULA Nº 12“Na execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para a oposiçãodos embargos de devedor inicia no dia seguinte ao da intimação deste.” (DJ20.05.93, p. 18.986)SÚMULA Nº 13“É inconstitucional o empréstimo compulsório incidente sobre a compra de gasolina eálcool, instituído pelo artigo 10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986.” (DJ 20.05.93, p. 18.987)SÚMULA Nº 14 (*)“É constitucional o inciso I do artigo 3° da Lei 7.787, de 1989.” (DJ 20.05.93, p.18.987) (DJ 31.08.94, p. 47.563 (*)CANCELADA)SÚMULA Nº 15“O reajuste dos benefícios de natureza previdenciária, na vigência do DecretoLein° 2.351, de 7 de agosto de 1987, vinculava-se ao salário mínimo de referência, e nãoao piso nacional de salários.” (DJ 14.10.93, p. 43.516)SÚMULA Nº 16“A apelação genérica, pela improcedência da ação, não devolve ao Tribunal o exameda fixação dos honorários advocatícios, se esta deixou de ser atacada no recurso.”(DJ 29.10.93, p. 46.086)SÚMULA Nº 17 (*)“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 70,28% relativoà correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 02.12.93, p. 52.558) (DJ 19.06.95, p.38.484 (*)REVISADA)744R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 741-750, 2013

SÚMULA Nº 18“O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributáriosomente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado dasentença.” (DJ 02.12.93, p. 52.558)SÚMULA Nº 19“É legítima a restrição imposta pela Portaria DECEX n° 8, de 13.05.91, no querespeita à importação de bens usados, dentre os quais pneus e veículos.” (DJ 15.12.93,p. 55.316)SÚMULA Nº 20“O art. 8°, parágrafo 1°, da Lei 8.620/93 não isenta o INSS das custas judiciais,quando demandado na Justiça Estadual.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)SÚMULA Nº 21“É constitucional a Contribuição Social criada pelo art. 1° da Lei Complementarn° 70, de 1991.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)SÚMULA Nº 22“É inconstitucional a cobrança da taxa ou do emolumento para licenciamento deimportação, de que trata o art. 10 da Lei 2.145/53, com a redação da Lei 7.690/88 e daLei 8.387/91.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)SÚMULA Nº 23“É legítima a cobrança do empréstimo compulsório incidente sobre o consumo deenergia elétrica, instituído pela Lei 4.156/62, inclusive na vigência da ConstituiçãoFederal de 1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)SÚMULA Nº 24“São autoaplicáveis os parágrafos 5° e 6° do art. 201 da Constituição Federal de1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 25“É cabível apelação da sentença que julga liquidação por cálculo, e agravo deinstrumento da decisão que, no curso da execução, aprecia atualização da conta.” (DJ05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 26“O valor dos benefícios previdenciários devidos no mês de junho de 1989 tem porbase o salário mínimo de NCz$ 120,00 (art. 1° da Lei 7.789/89).” (DJ 05.05.94,p. 20.934)SÚMULA Nº 27“A prescrição não pode ser acolhida no curso do processo de execução, salvo se supervenienteà sentença proferida no processo de conhecimento.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 741-750, 2013745

SÚMULA Nº 28“São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integração Social(PIS) pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 29“Não cabe a exigência de estágio profissionalizante para efeito de matrícula em cursosuperior.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)SÚMULA Nº 30“A conversão do regime jurídico trabalhista para o estatutário não autoriza ao servidoro saque dos depósitos do FGTS.” (DJ 09.06.94, p. 30.113)SÚMULA Nº 31“Na ação de repetição do indébito tributário, os juros de mora incidem a partir do trânsitoda sentença em julgado.” (DJ 29.05.95, p. 32.675)SÚMULA Nº 32 (*)“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 42,72% relativo àcorreção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 19.06.95, p. 38.484 (*)REVISÃO DA SÚ-MULA 17)SÚMULA Nº 33“A devolução do empréstimo compulsório sobre combustíveis (art. 10 do Decreto- Lein° 2.288/86) independe da apresentação das notas fiscais. (DJ 08.09.95, p. 58.814)SÚMULA Nº 34“Os municípios são imunes ao pagamento de IOF sobre suas aplicações financeiras.”(DJ 22.12.95, p. 89.171)SÚMULA Nº 35“Inexiste direito adquirido a reajuste de vencimentos de servidores públicos federaiscom base na variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de1990.” (DJ 15.01.96, p. 744)SÚMULA Nº 36“Inexiste direito adquirido a reajuste de benefícios previdenciários com base na variaçãodo IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de 1990.” (DJ 15.01.96,p. 744)SÚMULA Nº 37“Na liquidação de débito resultante de decisão judicial, incluem-se os índices relativosao IPC de março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991.” (DJ 14.03.96, p. 15.388)SÚMULA Nº 38“São devidos os ônus sucumbenciais na ocorrência de perda do objeto por causa supervenienteao ajuizamento da ação.” (DJ 15.07.96, p. 48.558)746R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 741-750, 2013

SÚMULA Nº 39“Aplica-se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuário para ocálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional com cláusula PES, vinculados aoSFH.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)SÚMULA Nº 40“Por falta de previsão legal, é incabível a equivalência entre o salário de contribuiçãoe o salário de benefício para o cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários.”(DJ 28.10.96, p. 81.959)SÚMULA Nº 41“É incabível o sequestro de valores ou bloqueio das contas bancárias do INSS paragarantir a satisfação de débitos judiciais.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)SÚMULA Nº 42 (*)“A União e suas autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas do oficial dejustiça necessárias ao cumprimento de diligências por elas requeridas.” (DJ 16.04.97, p.24.642-43) (DJ 19.05.97, p. 34.755 (*)REVISÃO)SÚMULA Nº 43“As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, sujeitando-se ao prazoprescricional de trinta anos.” (DJ 14.01.98, p. 329)SÚMULA Nº 44“É inconstitucional a contribuição previdenciária sobre o pro labore dos administradores,autônomos e avulsos, prevista nas Leis nos 7.787/89 e 8.212/91.” (DJ 14.01.98, p.329)SÚMULA Nº 45“Descabe a concessão de liminar ou de antecipação de tutela para a compensação detributos.” (DJ 14.01.98, p. 329)SÚMULA Nº 46“É incabível a extinção do processo de execução fiscal pela falta de localização dodevedor ou inexistência de bens penhoráveis (art. 40 da Lei n° 6.830/80).” (DJ 14.01.98,p. 330) (Rep. DJ 11.02.98, p. 725)SÚMULA Nº 47“Na correção monetária dos salários de contribuição integrantes do cálculo da rendamensal inicial dos benefícios previdenciários, em relação ao período de março a agosto de1991, não se aplica o índice de 230,40%.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 48“O abono previsto no artigo 9°, § 6°, letra b, da Lei n° 8178/91 está incluído no índicede 147,06%, referente ao reajuste dos benefícios previdenciários em 1° de setembro de1991.” (DJ 07.04.98, p. 381)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 741-750, 2013747

SÚMULA Nº 49“O critério de cálculo da aposentadoria proporcional estabelecido no artigo 53 daLei 8.213/91 não ofende o texto constitucional.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 50“Não há direito adquirido à contribuição previdenciária sobre o teto máximo de 20salários mínimos após a entrada em vigor da Lei n° 7.787/89.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 51“Não se aplicam os critérios da Súmula n° 260 do extinto Tribunal Federal deRecursos aos benefícios previdenciários concedidos após a Constituição Federal de1988.” (DJ 07.04.98, p. 381)SÚMULA Nº 52 (*)“São devidos juros de mora na atualização da conta objeto de precatório complementar.”(DJ 07.04.98, p. 382) (DJ 07.10.2003, p. 202 (*) CANCELADA)SÚMULA Nº 53“A sentença que, independentemente de pedido, determina a correção monetáriado débito judicial não é ultra ou extra petita.” (DJ 07.04.98, p. 382)SÚMULA Nº 54“Os valores recebidos a título de incentivo à demissão voluntária não se sujeitamà incidência do imposto de renda.” (DJ 22.04.98, p. 386)SÚMULA Nº 55“É constitucional a exigência de depósito prévio da multa para a interposição derecurso administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93 da Lei n° 8.212/91 – com aredação dada pela Lei n° 8.870/94 – e pelo art. 636, § 1°, da CLT.” (DJ 15.06.98, p. 584)SÚMULA Nº 56“Somente a Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva nas ações que objetivama correção monetária das contas vinculadas do FGTS.” (DJ 03.11.98, p. 298)SÚMULA Nº 57“As ações de cobrança de correção monetária das contas vinculadas do FGTSsujeitam-se ao prazo prescricional de trinta anos.” (DJ 03.11.98, p. 298)SÚMULA Nº 58“A execução fiscal contra a Fazenda Pública rege-se pelo procedimento previstono art. 730 do Código de Processo Civil.” (DJ 18.11.98, p. 518)SÚMULA Nº 59“A UFIR, como índice de correção monetária de débitos e créditos tributários,passou a viger a partir de janeiro de 1992.” (DJ 18.11.98, p. 519)748R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 741-750, 2013

SÚMULA Nº 60“Da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentidoestrito.” (DJ 29.04.99, p. 339)SÚMULA Nº 61 (*)“A União e o INSS são litisconsortes passivos necessários nas ações em que sejapostulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, não sendo casode delegação de jurisdição federal.” (DJ 27.05.99, p. 290) (DJ 07.07.2004, p. 240 (*)CANCELADA)SÚMULA Nº 62 (*)“Nas demandas que julgam procedente o pedido de diferença de correção monetáriasobre depósitos do FGTS, não são devidos juros de mora relativamente às contas nãomovimentadas.” (DJ 23.02.2000, p. 578) (DJ 08.10.2004, p. 586 (*) CANCELADA)SÚMULA Nº 63“Não é aplicável a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal nas ações rescisóriasversando matéria constitucional.” (DJ 09.05.2000, p. 657)SÚMULA Nº 64“É dispensável o reconhecimento de firma nas procurações ad judicia, mesmopara o exercício em juízo dos poderes especiais previstos no art. 38 do CPC.” (DJ07.03.2001, p. 619)SÚMULA Nº 65“A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciáriasnão constitui prisão por dívida.” (DJ 03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 66“A anistia prevista no art. 11 da Lei nº 9.639/98 é aplicável aos agentes políticos,não aproveitando aos administradores de empresas privadas.” (DJ 03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 67“A prova da materialidade nos crimes de omissão no recolhimento de contribuiçõesprevidenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendodesnecessária a realização de perícia.” (DJ 03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 68“A prova de dificuldades financeiras, e consequente inexigibilidade de outra conduta,nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, podeser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia.” (DJ03.10.2002, p. 499)SÚMULA Nº 69“A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalizaçãoda conduta prevista no art. 95, d, da Lei nº 8.212/91.” (DJ 03.10.2002, p. 499)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 741-750, 2013749

SÚMULA Nº 70“São devidos honorários advocatícios em execução de título judicial, oriundo deação civil pública.” (DJ 06.10.2003, p. 459)SÚMULA Nº 71“Os juros moratórios são devidos pelo gestor do FGTS e incidem a partir da citaçãonas ações em que se reclamam diferenças de correção monetária, tenha havido ounão levantamento do saldo, parcial ou integralmente.” (DJ 08.10.2004, p. 586)SÚMULA Nº 72“É possível cumular aposentadoria urbana e pensão rural.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 73“Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural,em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupoparental.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 74“Extingue-se o direito à pensão previdenciária por morte do dependente que atinge21 anos, ainda que estudante de curso superior.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 75“Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% aoano, a contar da citação.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 76“Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somentesobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão quereforme a sentença de improcedência.” (DJ 02.02.2006, p. 524)SÚMULA Nº 77“O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partirde março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).”(DJ 08.02.2006, p. 290)SÚMULA Nº 78“A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penalconcernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90.”(DJ 22.03.2006, p. 434)SÚMULA Nº 79“Cabível a denunciação da lide à Caixa Econômica Federal nas ações em que osex-procuradores do Banco Meridional buscam o pagamento de verba honorária relativamenteaos serviços prestados para a recuperação dos créditos cedidos no processode privatização da instituição.” (DE 26.05.2009)750R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 741-750, 2013

RESUMO

ResumoTrata-se de publicação oficial do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, com periodicidade semestral e distribuição nacional. A Revistacontém inteiros teores de acórdãos recentes selecionados pelos ExcelentíssimosDesembargadores, abordando as matérias de sua competência.Traz, ainda, discursos oficiais, arguições de inconstitucionalidade eas súmulas editadas pelo Tribunal, além de artigos doutrinários nacionaise internacionais de renomados juristas e, principalmente, da lavrados Desembargadores Federais integrantes desta Corte.SummaryThis is about an official bi-annual publication of tribunal regionalFederal da 4ª região (Federal regional Court of appeals of the 4th Circuit)in Brazil, distributed nationally. The periodical contains the entireup-to-date judgments selected by the federal judges, concerning to thematters of the federal competence. it also brings the official speeches,the arguings unconstitutionality and the law summarized cases editedby the Court, as well as the national and the international doctrinalarticles, written by renowned jurists and mainly those written by theJudges of this Court.ResumenEsta es una publicación oficial del tribunal regional de la 4ª región,con periodicidad semestral y distribución nacional. La Revista contienela íntegra de recientes decisiones, seleccionadas por MagistradosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 751-754, 2013753

componentes de esta Casa, abordando materias de su competencia,también discursos oficiales, cuestiones sobre control de constitucionalidad,súmulas editadas por el propio Tribunal, artículos de doctrinanacional y internacional escritos por renombrados jurisconsultos y,principalmente, aquellos proferidos por Jueces que pertenecen a estaCorte.SintesiSi tratta di pubblicazione ufficiale del tribunale regionale Federaledella Quarta regione, con periodicità semestrale e distribuizione nazionale.La rivista riproducce l’integra di sentenze recenti selezionatedai egregi Consiglieri della Corte d’appello Federale, relazionate allematerie della sua competenza. riproducce, ancora, pronunciamenti ufficiali,ricorsi di incostituzionalità, la giurisprudenza consolidata publicatadal Tribunale e testi dottrinali scritti dai Consiglieri di questaCorte d’appello e da rinomati giuristi nazionali ed internazionali.RésuméIl s’agit d’une publication officielle du tribunal regional Federal da4ª região (tribunal régional Fédéral de la 4ème région), dont la périodicitéest semestrielle et la distribution nationale. Cette revue publie lestextes complets des arrêts les plus récents, sélectionnés par les JugesConseillers de la Cour d’appel, concernant des matières de leur compétence.En plus ce périodique apporte aussi bien des discours officiels,des argumentations d’inconstitutionnalité, des arrêts édités par le Tribunal,des articles doctrinaires, y compris des textes redigés par lesJuges Conseillers de cette Cour de Justice et par des juristes nacionauxet internationaux renommés.754R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 751-754, 2013

ÍNDICE NUMÉRICO

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CIVIL0008248-83.2012.404.0000/RS (MS) Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose............................................................890008729-80.2011.404.0000/RS (AG) Rel. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior.............................1092007.72.00.015359-0/SC (EINF) Rel. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto....................................................2725002685-22.2010.404.7104/RS (AC) Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique ............................................2885004798-63.2012.404.7108/RS (AC) Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria.............................................3205007751-81.2012.404.0000/RS (AG) Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.....................3265019728-90.2010.404.7000/PR (AC) Rel. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle..............................344DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL0004799-54.2011.404.0000/SC (INQ) Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro.............................................................4390011649-90.2012.404.0000/RS (COR) Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado...............................4472005.70.03.001777-4/PR (ENUL) Rel. Juiz Federal Gilson Luiz Inácio............................................................4515000825-64.2012.404.7120/RS (RSE) Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus.....................................4605009577-25.2011.404.7002/PR (RSE) Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro...........................................480DIREITO PREVIDENCIÁRIO2007.70.00.006682-2/PR (APELREEX) Rel. Des. Federal Celso Kipper..........................................................4955006447-58.2010.404.7100/RS (AC) Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira ..............................510DIREITO PROCESSUAL CIVIL0011844-12.2011.404.0000/RS (AG) Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira..........................................5275002375-17.2012.404.0000/RS (AGVAG) Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva...............................531DIREITO TRIBUTÁRIO5000059-36.2010.404.7005/PR (APELREEX) Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik.......................................5395000347-48.2010.404.7113/RS (AC) Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona...........................................5515003199-41.2011.404.7103/RS (AC) Rel. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch.................................5895003564-50.2010.404.7000/PR (AC) Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti.......................................................603ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE0001351-51.2009.404.7208/SC (ARGINC) Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz...........6110004934-66.2011.404.0000/RS (ARGINC) Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus.............................6400013782-62.2009.404.7000/PR (ARGINC) Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona.................................6542001.04.01.002878-3/RS (ARGINC) Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik......................................................6735007417-47.2012.404.0000/TRF (ARGINC) Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti...........................................6795014256-88.2012.404.0000/TRF (ARGINC) Rel. Des. Federal Rogerio Favreto..............................................7195017624-08.2012.404.0000/TRF (ARGINC) Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria.................................734R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 755-758, 2013757

ÍNDICE ANALÍTICO

AÇÃO DE INDENIZAÇÃOINSS – Vide COMPETÊNCIA JURISDICIONALVide RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADAAÇÃO PENALNulidade – Vide SUBTRAÇÃO DE DOCUMENTOÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTEDesmatamento – Vide CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTEAATO ADMINISTRATIVODescabimento, revogação. Necessidade, observância, prazo, decadência, cinco anos,para, anulação, ato ilegal.Servidor público federal, com, boa-fé, recebimento indevido, acréscimo, proventos,aposentadoria, por, inadequação, interpretação da lei. Alteração, critério, interpretação,mesma, lei, não, legitimação, administração pública, anulação, ato jurídico, anterior.Observância, princípio da continuidade, serviço público, princípio da segurançajurídica, e, boa-fé.Manutenção, tutela antecipada, para, impedimento, desconto, parcela, mês, título,devolução, erário, referência, valor, recebimento indevido, aposentadoria.............326CCASA DA MOEDARessarcimento – Vide SICOBE (SISTEMA DE CONTROLE DE PRODUÇÃO DEBEBIDAS)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013761

CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOConstitucionalidade, dispositivo legal, Plano de Custeio, Seguridade Social, exigência,empresa, comprovação, regularidade fiscal, hipótese, registro, escritura pública, em,cartório de registro de imóveis.Não, violação, devido processo legal, em, decorrência, empresa, devedor, PrevidênciaSocial, possibilidade, suspensão da exigibilidade do crédito tributário, hipótese,discussão, via administrativa, ou, via judicial, parcelamento, ou, oferecimento, caução.Não, violação, livre exercício, atividade econômica, em, decorrência, alienação, ativoimobilizado, operação, caráter extraordinário, empresa. Objetivo, norma, garantia,segurança, adquirente, com, boa-fé.Rejeição, arguição de inconstitucionalidade............................................................611CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORPublicidade abusiva – Vide DANO MORAL COLETIVOCOMPANHEIRAUnião estável – Vide PENSÃO POR MORTECOMPETÊNCIA DELEGADAInaplicabilidade – Vide COMPETÊNCIA JURISDICIONALCOMPETÊNCIA JURISDICIONALJustiça Federal. Inaplicabilidade, previsão constitucional, competência delegada,para, Justiça Estadual, hipótese, ajuizamento, ação de indenização, por, dano moral,contra, INSS. Descaracterização, natureza previdenciária, lide. ............................527Justiça Federal – Vide VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORALCONTRIBUIÇÃO SOCIALCusteio, Seguro contra Acidente do Trabalho. Constitucionalidade, lei, ano, 2003,previsão, redução, ou, aumento, alíquota, contribuição social, e, fixação, FatorAcidentário de Prevenção, para, financiamento, aposentadoria especial, e, benefíciopor incapacidade, decorrência, risco, ambiente, trabalho. Observância, princípio daigualdade tributária..................................................................................................679CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTECabimento, recebimento, denúncia, contra, prefeito, duplicidade, município, hipótese,comprovação, existência, indício, autoria do crime, e, materialidade. Acusado,realização, desmatamento, área de preservação permanente, sem, autorização, com,objetivo, construção, rodovia.Extinção da punibilidade, referência, delito, não, recuperação, área de preservaçãopermanente, decorrência, reconhecimento, prescrição da pretensão punitiva.........439762R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013

DDANO MATERIALDano moral, indenização, descabimento. Inexigibilidade, CEF, pagamento,indenização, para, diversidade, apostador, loteria. CEF, não, reconhecimento, aposta,em, grupo.Casa lotérica, não, realização, registro, aposta. Pela, conveniência, apostador,aceitação, risco, realização, posterior, registro, bilhete de loteria, sem, própria,presença, e, por, interposta pessoa.Delegação, não, justificativa, responsabilidade, CEF, pelo, ato ilícito, representante,permissionário. Não, integração, serviço público, objeto, delegação......................320Indenização, pessoa jurídica, em, decorrência, perda, prazo, para, participação, em,concorrência pública, pelo, menor preço. Fixação, valor, em, 50%, expectativa, lucro.ECT, atraso, entrega, correspondência. Falha, empresa, pela, insuficiência, informação,sobre, endereço, para, entrega. Inaplicabilidade, teoria da perda de uma chance. Não,demonstração, empresa, possibilidade, licitante vencedor.Descabimento, indenização, por, dano moral. Não, comprovação, violação, honraobjetiva, empresa.....................................................................................................272DANO MORAL COLETIVOIndenização. Condenação, empresa, divulgação, contrapropaganda, mesma,frequência, e, dimensão, propaganda, anterior. Fixação, astreinte, para, hipótese,descumprimento, decisão judicial.Publicidade enganosa. Publicidade abusiva. Propaganda, agrotóxico, e, produto agrícola,organismo geneticamente modificado, época, venda, proibição, território nacional.Observância, direito à informação, e, Código de Defesa do Consumidor.................. 288DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEDecreto-lei – Vide IPILei ordinária – Vide PISDELITO DE TRÂNSITOInconstitucionalidade, artigo, Código de Trânsito Brasileiro, previsão, imposição,sanção penal, para, condutor, veículo automotor, pelo, afastamento, lugar, acidentede trânsito. Violação, princípio da ampla defesa, princípio da presunção de inocência,princípio da não autoincriminação, e, devido processo legal.Inobservância, princípio da intervenção mínima, Direito Penal..............................640DENÚNCIAInépcia – Vide SUBTRAÇÃO DE DOCUMENTOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013763

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETAJuros de mora, termo inicial, trânsito em julgado, sentença de liquidação, até, ano,1999. Observância, existência, mais de um, decurso de prazo, termo inicial, jurosde mora, decorrência, verificação, diversidade, momento, trânsito em julgado, para,cada, parcela, condenação.Fixação, termo inicial, juros de mora, primeiro dia, janeiro, exercício financeiro seguinte,obrigação, pagamento, precatório, a partir, vigência, medida provisória, ano, 1999.Pagamento, parte, indenização, por, precatório, forma, pagamento parcelado,necessidade, integralidade, abatimento, valor total, indenização. Observância,abatimento, incidência, com, proporcionalidade, sobre, valor principal, e, juros.Correção monetária, condenação, Fazenda Pública, aplicação, remuneração, e, juros,incidência, caderneta de poupança...........................................................................109DESMATAMENTOÁrea de preservação permanente – Vide CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTEDIGITALIZAÇÃOÔnus – Vide PROCESSO ELETRÔNICODIREITO À INFORMAÇÃOVide DANO MORAL COLETIVODIREITO À PRIVACIDADEViolação – Vide LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃODIREITO DE PROPRIEDADEViolação – Vide IPIDOENÇA GRAVEFGTS – Vide LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICAERRO MATERIALLaudo pericial – Vide RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADAFATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃOSeguro contra Acidente do Trabalho – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIALEF764R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013

FGTSDoença grave – Vide LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICAFILHO ADOTIVOVide SALÁRIO-MATERNIDADEGUARDAAutos – Vide PROCESSO ELETRÔNICOHONRA OBJETIVAIndenização – Vide DANO MATERIALIMPOSTO DE IMPORTAÇÃOProduto eletrônico – Vide IMUNIDADE TRIBUTÁRIAGHIIMUNIDADE TRIBUTÁRIAInaplicabilidade, para, Imposto de Importação, e, para, IPI, hipótese, importação,produto eletrônico, objetivo, tradução, livro eletrônico, língua estrangeira.Descabimento, equiparação, com, papel de impressão, para, obtenção, imunidadetributária...................................................................................................................603INCONSTITUCIONALIDADEFGTS – Vide LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICAINDENIZAÇÃOPrecatório – Vide DESAPROPRIAÇÃO INDIRETAVide DANO MORAL COLETIVOIPICorreção, classificação, produto, TIPI. Móvel, madeira, com, duplicidade, função.Indeferimento, ação anulatória, lançamento tributário. ..........................................551R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013765

Declaração de inconstitucionalidade, artigo, decreto-lei, ano, 1986, previsão, aumento,150%, alíquota, IPI. Caracterização, como, forma, confisco. Violação, direito depropriedade, princípio da proibição do excesso.Impedimento, repasse, aumento, alíquota, IPI, para, preço, produto, em, observância,política, congelamento de preços, caracterização, como, cerceamento, livre iniciativa,com, possibilidade, inviabilização, atividade empresarial.......................................673Produto eletrônico – Vide IMUNIDADE TRIBUTÁRIAJUROS DE MORATermo inicial – Vide DESAPROPRIAÇÃO INDIRETAJUSTA INDENIZAÇÃOViolação – Vide RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADAJUSTIÇA FEDERALPrisão – Vide MILITARLAUDO PERICIALErro material – Vide RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADAJLLEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICAInconstitucionalidade, parte, dispositivo legal, previsão, proibição, ajuizamento, açãocivil pública, para, discussão, sobre, FGTS, hipótese, referência, direito, empregado.Caracterização, como, defesa, direito coletivo, com, relevância, interesse social,pedido, ampliação, hipótese, levantamento, saldo, conta vinculada, trabalhador, ou,dependente, portador, doença grave, não, previsão, lei, FGTS.Alteração, Lei da Ação Civil Pública, por, medida provisória, ano, 2001, violação,função institucional, Ministério Público..................................................................734LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃOInexistência, previsão legal, para, publicação, vencimentos, servidor público, com,identificação, nome. Violação, previsão constitucional, direito à intimidade, direito àprivacidade.Princípio, vida privada, prevalência, sobre, princípio da publicidade. .....................89LEI DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIALDeclaração de inconstitucionalidade – Vide SALÁRIO-MATERNIDADE766R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013

MMILITARCompetência jurisdicional, Justiça Federal, julgamento, habeas corpus, objeto,suspensão, prisão, militar, decorrência, aplicação, sanção disciplinar. Competênciajurisdicional, Justiça Militar, abrangência, apenas, julgamento, crime militar.Verificação, nulidade, processo administrativo disciplinar, hipótese, abertura, prazo,para, interposição, recurso administrativo, após, início, cumprimento, prisão disciplinar.Violação, princípio da ampla defesa, princípio do contraditório, e, devido processo legal.Legitimidade, Advocacia-Geral da União, representação, coator, comandante,Forças Armadas, para, interposição, recurso judicial, decorrência, sentença judicial,concessão, habeas corpus........................................................................................460ORGANISMO GENETICAMENTE MODIFICADOPublicidade abusiva – Vide DANO MORAL COLETIVOPARCELAMENTOVide SONEGAÇÃO FISCALOPPENSÃO POR MORTEPossibilidade, concessão, simultaneidade, para, cônjuge, e, companheira.Reconhecimento, condição, dependente, companheira, decorrência, manutenção,união estável, com, de cujus, por, grande quantidade, tempo. Irrelevância, uniãoestável, ocorrência, simultaneidade, casamento.Comprovação, qualidade, segurado, de cujus, decorrência, aplicação, período degraça. Demonstração, condição, desemprego, pela, inexistência, anotação, vínculoempregatício, CTPS, posterior, último, emprego, e, apresentação, prova testemunhal.Desnecessidade, registro, desemprego, Ministério do Trabalho e Previdência Social.Termo inicial, data, morte, segurado........................................................................495PERDIMENTO DE BENSInaplicabilidade, sobre, totalidade, mercadoria importada, bebida alcoólica, hipótese,não, apresentação, declaração de bagagem acompanhada, e, maior, quantidade, limite,previsão, cota, isenção tributária.Aplicação, penalidade, apenas, para, excesso, produto importado, referência, isençãotributária. Devolução, quantidade, mercadoria, inclusão, cota, isenção tributária.Observância, princípio da razoabilidade, princípio da proporcionalidade, e, princípioda eficiência.............................................................................................................589R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013767

PERÍODO DE GRAÇADesemprego – Vide PENSÃO POR MORTEPISCofins. Declaração de inconstitucionalidade, dispositivo legal, ano, 2004, alteração,conceito, valor aduaneiro. Aumento, base de cálculo, importação, serviço, com,inclusão, ISS, e, valor, própria, contribuição. Violação, conceito, valor aduaneiro,previsão constitucional, com, origem, GATT.Inadequação, lei ordinária, violação, discriminação, dispositivo constitucional, sobre,competência tributária..............................................................................................654PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃOVide PROCESSO ELETRÔNICOPRINCÍPIO DA EFICIÊNCIAVide PERDIMENTO DE BENSPRINCÍPIO DA MORALIDADEViolação – Vide RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADAPRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃOViolação – Vide CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIROPRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSOViolação – Vide IPIPRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADEVide PERDIMENTO DE BENSViolação – Vide RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADAPRINCÍPIO DA RAZOABILIDADEVide PERDIMENTO DE BENSViolação – Vide RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADAPRISÃOSanção disciplinar – Vide MILITAR768R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013

PROCESSO ELETRÔNICOLegitimidade, decisão judicial, atribuição, parte processual, ônus, digitalização, e,guarda, autos, em, observância, princípio da cooperação.Utilização, sistema eletrônico, para, tramitação, processo judicial, por, autorização,lei, e, regulamentação, por, resolução, TRF, não, apresentação, incompatibilidade,com, procedimento, previsão, Código de Processo Civil.Determinação, digitalização, em, arquivo, facilidade, consulta, e, observância,manual, processo eletrônico, disponibilidade, site, Justiça Federal.........................531PROPAGANDA ENGANOSAAgrotóxico – Vide DANO MORAL COLETIVOPUBLICIDADE ABUSIVAOrganismo geneticamente modificado – Vide DANO MORAL COLETIVORRELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADANecessidade, realização, nova, perícia, e, observância, valor real, unidade, produtovegetal, época, elaboração, laudo pericial, para, correção, erro material. Fixação,relevância, valor, para, produto vegetal, superior, preço de mercado, em, prejuízo,pessoa jurídica de direito público. Laudo pericial, violação, princípio da moralidade,princípio da razoabilidade, e, princípio da proporcionalidade.Suspensão, pagamento, indenização, determinação, sentença judicial, com, trânsitoem julgado. Reconhecimento, inexistência, coisa julgada, ação de indenização,hipótese, sentença judicial, violação, princípio, justa indenização.Irrelevância, irregularidade, registro, alteração, empresa, autorização, operação,território nacional, desde, assembléia, decisão, pela, prorrogação, prazo defuncionamento, até, opção, antecipação, extinção, empresa. Regularidade, cessão decrédito, terceiro.Possibilidade, utilização, ação civil pública, para, anulação, ou, declaração denulidade, ato lesivo, patrimônio público..................................................................344RESSARCIMENTOCasa da Moeda - Vide SICOBE (SISTEMA DE CONTROLE DE PRODUÇÃO DEBEBIDAS)REVISÃO DE BENEFÍCIOAposentadoria. Cabimento, soma, salário de contribuição, referência, exercício,simultaneidade, duplicidade, atividade profissional, a partir, abril, ano, 2003,decorrência, extinção, escala, salário-base, por, medida provisória........................510R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013769

SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃOSoma – Vide REVISÃO DE BENEFÍCIOSSALÁRIO-MATERNIDADEDeclaração de inconstitucionalidade, parte, artigo, Lei de Benefícios da PrevidênciaSocial, previsão, redução, período, concessão, benefício previdenciário, para, adotante,criança, maior, um ano. Violação, princípio constitucional, proteção, maternidade,criança, e, família. Violação, dispositivo constitucional, determinação, igualdade,entre, filho adotivo, e, filho natural.Salário-maternidade, adotante, necessidade, correspondência, período, cento e vintedias, licença-maternidade, previsão, CLT................................................................719SANÇÃO DISCIPLINARPrisão – Vide MILITARSEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHOAlíquota – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIALSICOBE (SISTEMA DE CONTROLE DE PRODUÇÃO DE BEBIDAS)Cabimento, exigência, ressarcimento, custo, Casa da Moeda, pelo, fornecimento,equipamento, para, controle, produção, bebida, com, objetivo, facilitação, fiscalizaçãotributária. Não caracterização, tributo. Caracterização, relação jurídica, direitoprivado. Determinação, valor, ressarcimento, pela, Secretaria da Receita Federal, não,violação, princípio da legalidade.Contribuinte, possibilidade, utilização, crédito presumido, PIS, Cofins, valor,equivalência, ressarcimento, pagamento, para, Casa da Moeda.Legalidade, fixação, multa, por, irregularidade, funcionamento, Sicobe.................539SONEGAÇÃO FISCALSuspensão, andamento, ação penal, e, prescrição da pretensão punitiva, hipótese,pessoa jurídica, inclusão, parcelamento.Descabimento, seguimento, ação penal, e, prazo, prescrição, decorrência,inadimplemento, hipótese, inexistência, ato administrativo, determinação, exclusão,pessoa jurídica, parcelamento..................................................................................447SUBTRAÇÃO DE DOCUMENTOPossibilidade, absolvição, réu, decorrência, não, comprovação, tipicidade, conduta.Desnecessidade, declaração de nulidade, ação penal, por, inépcia, denúncia. Hipótese,absolvição, réu, maior, benefício, em, comparação, reconhecimento, nulidade, açãopenal, decorrência, possibilidade, oferecimento, nova, denúncia............................451770R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCEInaplicabilidade – Vide DANO MATERIALTRATADO INTERNACIONALCompetência jurisdicional – Vide VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORALUNIÃO ESTÁVELCompanheira – Vide PENSÃO POR MORTETUVVIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORALCompetência jurisdicional, Justiça Federal, julgamento, delito, decorrência, existência,tratado internacional, proteção, direito autoral, e, comprovação, importação,mercadoria, país estrangeiro. Descabimento, declinação de competência, para, JustiçaEstadual, por, exclusividade, alegação, inexistência, violação, bem, interesse, e,serviço, União Federal.............................................................................................480R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 759-772, 2013771

ÍNDICE LEGISLATIVO

Ato das Disposições Constitucionais TransitóriasArtigo 78 ...............................................................................................................109Código CivilArtigo 186 .............................................................................................................320Artigo 927 .............................................................................................................320Artigo 1.723 ..........................................................................................................495Código de Defesa do ConsumidorArtigo 14 ...............................................................................................................320Código de Processo CivilArtigo 125 .............................................................................................................531Artigo 258 .............................................................................................................344Código PenalArtigo 41 ...............................................................................................................439Artigo 107 .............................................................................................................439Artigo 109 .............................................................................................................439Artigo 184 .............................................................................................................480Código Tributário NacionalArtigo 113 .............................................................................................................539Artigo 185 .............................................................................................................611Consolidação das Leis do TrabalhoArtigo 392-A .........................................................................................................719Constituição Federal/67Artigo 153 .............................................................................................................673R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 773-780, 2013775

Constituição Federal/88Artigo 2º ................................................................................................................460Artigo 5º ....................................................................................................89/460/640Artigo 6º ................................................................................................................719Artigo 7º .........................................................................................................719/734Artigo 37 ...................................................................................................89/460/589Artigo 97 ...............................................................................................................673Artigo 100 .............................................................................................................109Artigo 109 .............................................................................................................480Artigo 127 .............................................................................................................734Artigo 129 .............................................................................................................734Artigo 142 .............................................................................................................460Artigo 149 .............................................................................................................654Artigo 150 ......................................................................................................603/679Artigo 195 .............................................................................................................654Artigo 203 .............................................................................................................719Artigo 225 .............................................................................................................288Artigo 226 .............................................................................................................495Artigo 227 .............................................................................................................719Convenção da Organização Internacional do Trabalho nº 103Artigo 3º ................................................................................................................719Decreto nº 26.675/49Artigo VI ...............................................................................................................480Artigo IX ...............................................................................................................480Decreto nº 75.699/75Artigo 3º ................................................................................................................480Artigo 4º ................................................................................................................480Decreto nº 76.905/75 ............................................................................................480Decreto nº 97.409/88 ............................................................................................551Decreto nº 1.355/94 ..............................................................................................480Decreto nº 3.048/99Artigo 16 ...............................................................................................................495Artigo 202-A .........................................................................................................679Artigo 257 .............................................................................................................611776R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 773-780, 2013

Decreto nº 4.346/2002Artigo 35 ...............................................................................................................460Artigo 47 ...............................................................................................................460Decreto nº 4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro)Artigo 77 ...............................................................................................................654Decreto nº 6.759/2009Artigo 689 .............................................................................................................589Artigo 690 .............................................................................................................589Decreto nº 7.724/2012Artigo 3º ..................................................................................................................89Decreto-Lei nº 3.365/41Artigo 15-A ...........................................................................................................109Artigo 15-B ...........................................................................................................109Decreto-Lei nº 37/66Artigo 2º ................................................................................................................654Artigo 105 .............................................................................................................589Decreto-Lei nº 1.455/76Artigo 23 ...............................................................................................................589Decreto-Lei nº 2.303/86Artigo 1º ................................................................................................................673Emenda Constitucional nº 30/2000 ....................................................................109Emenda Constitucional nº 62/2009 ....................................................................109Instrução Normativa INSS/DC nº 89/2003Artigo 39 ...............................................................................................................510Instrução Normativa RFB nº 807/2008 .............................................................551Instrução Normativa RFB nº 869/2008Artigo 13 ...............................................................................................................539Instrução Normativa RFB nº 971/2009Artigo 55 ...............................................................................................................510R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 773-780, 2013777

Instrução Normativa RFB nº 1.059/2010Artigo 3º-A ............................................................................................................589Artigo 6º ................................................................................................................589Artigo 33 ...............................................................................................................589Artigo 41 ...............................................................................................................589Instrução Normativa SRF nº117/98Artigo 2º ................................................................................................................589Artigo 6º ................................................................................................................589Lei nº 4.502/64Artigo 87 ...............................................................................................................589Lei nº 6.880/80Artigo 47 ...............................................................................................................460Lei nº 7.347/85Artigo 1º .........................................................................................................288/734Lei nº 7.802/89Artigo 8º ................................................................................................................288Lei nº 8.078/90Artigo 1º ................................................................................................................288Artigo 3º ................................................................................................................288Artigo 6º ................................................................................................................288Artigo 37 ...............................................................................................................288Artigo 60 ...............................................................................................................288Lei nº 8.212/91Artigo 47 ...............................................................................................................611Lei nº 8.213/91Artigo 15 ...............................................................................................................495Artigo 16 ...............................................................................................................495Artigo 29 ...............................................................................................................510Artigo 32 ...............................................................................................................510Artigo 71-A ...........................................................................................................719Artigo 74 ...............................................................................................................495Artigo 88 ...............................................................................................................510778R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 773-780, 2013

Lei nº 9.028/95Artigo 22 ...............................................................................................................460Lei nº 9.278/96Artigo 1º ................................................................................................................495Lei nº 9.294/96Artigo 8º ................................................................................................................288Lei nº 9.494/97Artigo 1º-F ............................................................................................................109Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro)Artigo 305 .............................................................................................................640Lei nº 9.605/98Artigo 38-A ...........................................................................................................439Artigo 55 ...............................................................................................................439Lei nº 9.876/99Artigo 2º ................................................................................................................510Artigo 4º ................................................................................................................510Lei nº 10.666/2003Artigo 9º ................................................................................................................510Artigo 10 ...............................................................................................................679Artigo 15 ...............................................................................................................510Lei nº 10.865/2004Artigo 7º ................................................................................................................654Lei nº 11.419/2006Artigo 18 ...............................................................................................................531Lei nº 11.488/2007Artigo 27 ...............................................................................................................539Artigo 28 ...............................................................................................................539Artigo 29 ...............................................................................................................539Artigo 30 ...............................................................................................................539Lei nº 11.827/2008Artigo 58-T ...........................................................................................................539R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 773-780, 2013779

Lei nº 11.941/2009 ................................................................................................447Lei nº 11.960/2009 ................................................................................................109Lei nº 12.527/2011Artigo 6º ..................................................................................................................89Medida Provisória nº 1.774-22/99 ......................................................................109Medida Provisória nº 1.901-30/99 ......................................................................109Medida Provisória nº 2.180-35/2001 ..................................................................734Medida Provisória nº 83/2002 ............................................................................510Portaria nº 408/2009 da Advocacia-Geral da UniãoArtigo 2º ................................................................................................................460Artigo 3º ................................................................................................................460Resolução nº 17/2010 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região..................531Súmulas do TFRNº 70 .....................................................................................................................109Súmulas do STJNº 70 .....................................................................................................................109780R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 773-780, 2013