Processo nº0929292010-3 Acórdão 293/2012 Recurso EBG/CRF ...

Processo nº0929292010-3Acórdão 293/2012Recurso EBG/CRF- nº301/2012EMBARGANTE : TELEMAR NORTE LESTE S/AEMBARGADA : CONSELHO DE RECURSOS FISCAISPREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOARELATOR: RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJORECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDO –CONTRADIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – MANTIDA DECISÃO ADQUEM.Para o provimento do Recurso de Embargos de Declaração, é condição sine quanon, a comprovação de omissão, contradição ou obscuridade na decisão proferida.No caso em tela, a alegação de contradição não se concretizou, haja vista adescrição incompleta do fato infringente caracterizar vício formal, ficandoressalvada a possibilidade de realização de um novo procedimento fiscal.Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade,e, de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a decisão destainstância ad quem, a qual resultou no Acórdão nº 250/2012, que julgou NULO o Auto de Infração deEstabelecimento nº 93300008.09.00000454/2010-06, lavrado em 27/08/2010 (fls. 03), contra TELEMARNORTE LESTE S/A., CCICMS nº 16.064.797-5, com a determinação de realização de um novo feito com adescrição completa da natureza da infração.Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, § 1°, inciso II, doRICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Continuação do Acórdão nº 293/2012 2P.R.I.Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, 14 de setembro de 2012.______________________________________________________RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO - CONS. RELATORR E L A T O R I ODiante da discordância da decisão prolatada pela instância ad quem, a epigrafada,com supedâneo no arts. 64 e 65 do Regimento do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (Decretonº 31.502/2010), interpôs Recurso de Embargos Declaratórios (fls. 314), com a alegação de ter havidocontradição na sentença proferida que resultou no Acórdão n 0 250/2012, visto residir a contradição ora suscita nadeterminação contida na decisão para que fosse realizado um novo feito com a descrição correta da natureza dainfração.Acrescenta a embargante em sua petição, que o erro na descrição da autuação nãoconfigura defeito de forma e sim, erro de direito, pois se a descrição da infração foi considerada genérica, istosignifica que não se podia determinar, com a segurança que é peculiar ao ato de lançamento, qual era a infraçãoimputada à impugnante, atentando-se, dessa forma, contra a legalidade que sempre deve permear o lançamento. Ase autorizar a correção da descrição da infração, está-se admitindo uma nova imputação à impugnante, isso semdúvida é questão de direito e não de fato.Alega ainda ser obrigação da autoridade fiscal autuante observar os preceitoslegais do lançamento, a fim de consubstanciar o auto com a correta descrição do fato supostamente infringente e asubsunção deste a lei aplicável na espécie, portanto, o auto de infração em voga é eivado de nulidade, em razão deerro de direito e não por vício formal, como ficou, equivocadamente, consignado no acórdão recorrido.Aduzindo que a revisão do ato de lançamento somente é possível diante daocorrência das hipóteses elencadas pelo art. 149 do CTN, que dispõe rol estanque e taxativo acerca das hipótesesque autorizam a revisão.No caso em voga, alega que não se pode determinar a realização de um novolançamento para regular e completar descrição da infração e sua respectiva fundamentação legal, uma vez que setrata de erro de direito, sendo imodificável, nos termos do art. 146 do CTN.Por fim, certa da existência de contradição no Acórdão n 0 250/2012, referente adecisão resultante do julgamento do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000454/2010-06,

Continuação do Acórdão nº 293/2012 3pugna a Embargante que seja sanado o vício, com os conseqüentes ajustes do decisium, para excluir do acórdão,objeto deste embargos, a determinação para que se realize um novo lançamento tributário.Este é o RELATÓRIO.V O T OO Regimento do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (Decreto nº31.502/2010), em seu art. 53, dispõe acerca dos recursos que poderão ser submetidos ao Conselho de RecursosFiscais, dentre estes vislumbramos no art. 64, o disciplinamento inerente ao recurso de EMBARGOS DEDECLARAÇÃO.Esse recurso deverá ser interposto quando houver omissão, contradição ouobscuridade na decisão proferida nesta instância ad quem.Partindo dessa premissa, ao perscrutarmos as peças dos autos, mormente osEmbargos interposto às folhas 314 do processo, verificamos a alegação de ter havido contradição na decisãoproferida, visto residir a contradição ora suscita na determinação contida na decisão para que fosse realizado umnovo feito com a descrição correta da natureza da infração.Ora, após analisarmos as considerações dos Embargos, chegamos à ilação de queo cerne da questão se prende ao fato da decisão ter sido proferida pela nulidade do auto de infração diante daincerteza quanto à natureza da infração, a qual foi descrita de forma genérica, onde a contradição suscitada residena determinação para a realização de novo lançamento.In casu, alega o causídico que o erro na descrição da autuação não configuradefeito de forma e sim erro de direito, em decorrência desse fato, o auto de infração em voga estaria eivado denulidade, em razão de erro de direito e não por vício formal, como ficou equivocadamente consignado no acórdãorecorrido.Nesse diapasão, rendo ao nobre causídico o tributo do meu respeitoso apreço e aconsideração que ele, indiscutivelmente merece, mas peço data máxima vênia para discordar do seuentendimento, por entender que as omissões ou incorreções constatadas na descrição do fato, quando ensejarem aimpossibilidade de determinação da natureza da infração, acarretam a nulidade do auto de infração por vícioformal, conforme se abebera da dicção do art. 695, parágrafo único do RICMS/PB, transcrito ipsis litterisabaixo:Art. 695..................................................................................Parágrafo único. As incorreções ou omissões não acarretam anulidade do processo, quando dele constarem elementos suficientespara determinar com segurança a natureza da infração e a pessoado infrator.No caso vertente, necessário se faz tecermos considerações acerca da matéria, afim de demonstrarmos que a indeterminação na natureza da infração caracteriza vício formal, até mesmo paraaplicação do art. 173, inciso II do CTN, que assim dispõe:

Continuação do Acórdão nº 293/2012 4Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o créditotributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houveranulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.Destarte, a adoção da regra especial de decadência prevista no artigo 173, II, doCTN, no plano do vício formal, que autoriza um segundo lançamento sobre o mesmo fato, exige que a obrigaçãotributária tenha sido plenamente definida no primeiro lançamento. Vale dizer, para usar as palavras já transcritasdo Mestre Ives Gandra Martins, o segundo lançamento visa "preservar um direito já previamente qualificado,mas inexeqüivel pelo vício formal detectado".Ora, se o direito já estava previamente qualificado, o segundo lançamento,suprida a formalidade antes não observada, deve basear-se nos mesmos elementos probatórios colhidos porocasião do primeiro lançamento, é o que ocorre no caso em análise, onde o segundo lançamento tomará por basetodos os elementos probatórios colhidos no processo in examine, em virtude do direito referente a infraçãocometida está qualificado, a qual foi considerada genérica, por está incompleta, acarretando a nulidade do auto deinfração por vício na formalização da denúncia.Assim, observa-se nas decisões proferidas nas instâncias administrativas dejulgamento de processos tributários que a indeterminação da natureza da infração, quando efetivamente seconstata a infração praticada, porém, a descrição do fato infringente se apresenta genérica, impõe a nulidade doauto de infração por vício formal, ensejando a realização de novo procedimento de fiscalização com adeterminação segura da infração praticada, haja vista nestes casos já está caracterizada a existência de relaçãojurídico-tributária entre o fisco e o contribuinte, cabendo apenas o saneamento do vício formal, o que enseja apossibilidade legal de aplicação do art. 173, inciso II do CTN.Portanto, na definição de vício formal extraída de várias decisões prolatadas nãosó nos tribunais administrativos da Paraíba, como de outras unidades da Federação, vislumbramos o seguinteconceito:“O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativofoi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal. Formalidade é, pois, todo oato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança da formação ou da expressão davontade de um órgão de uma pessoa coletiva” (Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10 a . ed.,Tomo I, 1973, Lisboa.Segundo De Plácido e Silva (SILVA, De P. Obra citada. v. IV, p. 489 e v. II, p.317) "Vício de Forma. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que sematerializou, pela omissão de requisito, ou desatenção à solenidade, que se prescreve como necessária à suavalidade ou eficácia jurídica", e ainda: "Formalidade - Derivado de forma (do latim formalitas), significa aregra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado".Bem como leciona Marcelo Caetano (CAETANO, M. Obra citada. p. 56.) que:"O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativofoi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal". Esclarece, ainda, que:"Formalidade é, pois, todo ato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança da formaçãoou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa coletiva".Por esses excertos doutrinários, chega-se à ilação de que um lançamentotributário é anulado por vício formal quando não se obedece às formalidades necessárias ou indispensáveis àexistência do ato, isto é, às disposições de ordem legal para a sua feitura.

Continuação do Acórdão nº 293/2012 5No caso vertente, vislumbra-se que no momento em que a descrição do fatoinfringente não se apresenta completa, ou se apresenta indefinida ou errônea, estaremos diante de um defeito oufalta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou, pela omissão derequisito, ou desatenção à solenidade, que se prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica.In casu, urge ressaltarmos que a denúncia do fato infringente é um dos requisitosna formalização do lançamento de ofício realizado, onde o defeito da acusação, estando todo o conjuntoprobatório da infração cometida acostada aos autos, caracteriza o vício formal, tornando nulo o auto de infração.Destarte, no caso em apreço, infere-se que o conjunto probatório da infraçãocometida juntamente com a correta determinação da sujeição passiva, legitima a relação jurídico-tributária,tornando possível através de outro procedimento fiscal com a determinação segura da natureza da infração, aaplicação do art. 173, inciso II do CTN.Observa-se que a celeuma trazida a baila pela embargante tem o objetivoprecípuo de desqualificar o vício formal, desconstituindo assim a possibilidade de realização de novo feito fiscal,com base no que dispõe o art. 173, inciso II do CTN.Porém, mister se faz ressaltar que a jurisprudência dessa egrégia corte fiscal emdiversos julgados, de forma uníssona, já pacificou o entendimento de que a indeterminação da natureza dainfração caracteriza vício formal, conforme podemos constatar nas ementas transcritas ipsis litteris abaixo:NULIDADE – Imperfeita descrição da natureza da infração eiliquidez e incerteza do crédito tributário levantadoÉ condição sine qua non para legitimar a exigência de créditostributários levantados ex-officio que a natureza da infraçãoesteja determinada com segurança, assim como, o créditotributário com os pressupostos de liquidez e certeza. In casu,constatou-se vício formal quanto à descrição do fato infringente,bem como, quanto à liquidez e certeza dos valores alocados nosdemonstrativos que embasaram as denúncias nos autos. Reformadaa decisão recorrida. Auto de Infração Nulo. (grifo nosso)RECURSOS HIERÁRQUICO E ORDINÁRIO PROVIDOS.Recurso nº CRF- 206/2002Acórdão nº 519/2004Relator: CONS. FERNANDO CARLOS DA SILVA LIMADecisão: Unânime Data: 03/12/2004D.O.E.: 01/02/2005RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO – DESCRIÇÃODO FATO INFRINGENTE INCOMPLETA - AUTO DEINFRAÇÃO NULO – VÍCIO FORMAL – MANTIDA ADECISÃO RECORRIDA.Sendo constatado que a descrição do fato infringente se apresentaincerta, não sendo possível se determinar com segurança a natureza,deverá ser decretada a nulidade do lançamento de ofício por vícioformal.

Continuação do Acórdão nº 293/2012 6Recurso HIE/CRF-098/2010Acórdão nº 028/2011Relator: CONS. RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJODecisão: Unânime Data: 17/02/2011Por fim, após as considerações tecidas, evidencia-se não ter havido qualquercontradição no voto, mormente quanto à determinação para a realização de novo procedimento fiscal emdecorrência da nulidade do auto de infração por vício formal, em consequência da natureza da infração estáincompleta, entendimento firmado de acordo com a jurisprudência desta egrégia corte fiscal.Ex positis,V O T O - pelo recebimento do RECURSO DE EMBARGOS DEDECLARAÇÃO, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter adecisão desta instância ad quem, a qual resultou no Acórdão nº 250/2012, que julgou NULO o Auto de Infraçãode Estabelecimento nº 93300008.09.00000454/2010-06, lavrado em 27/08/2010 (fls. 03), contra TELEMARNORTE LESTE S/A., CCICMS nº 16.064.797-5, com a determinação de realização de um novo feito com adescrição completa da natureza da infração.2012.Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 06 de setembro deRODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJOCONS. RELATOR