Probidade Legalidade Moralidade de Eficiência Economicidade ...

Estado de Santa CatarinaMINISTÉRIO PÚBLICO2ProbidadeDefesa do PatrimônioLegalidade Moralidadede Eficiência EconomicidadeHonestidade TransparênciaImpessoalidadeColeçãoSuporte Técnico-Jurídico

2ColeçãoSuporte Técnico-Jurídico

2ElaboraçãoCentro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa do Ministério Públicodo Estado de Santa Catarina, sob a Coordenação-Geral do Promotor de JustiçaFabrício José Cavalcanti, com supervisão da Subprocuradoria-Geral de Justiça paraAssuntos Jurídicos e apoio da Procuradoria-Geral de Justiça. As pesquisas quecompõem a presente obra também contaram com a participação da Procuradorade Justiça Gladys Afonso e do Promotor de Justiça Benhur Poti Betiolo.Projeto gráfico e editoraçãoCoordenadoria de Comunicação Social(48) 3229.9011 | comso@mp.sc.gov.brCapaBruno Coelho ProbstRevisão gramaticalLucia Anilda MiguelImpressãoGráfica LisegraffMai. 2009Tiragem1.000 exemplaresSanta Catarina. Ministério Público. Centro de ApoioOperacional da Moralidade Administrativa.S222 Coletânea de pesquisas da moralidade administrativa /Coordenação-Geral de Fabrício José Cavalcanti. –Florianópolis : Procuradoria-Geral de Justiça, 2009.376 p. - (Suporte Técnico-Jurídico ; 2)1. Moralidade Administrativa. I. Cavalcanti, FabrícioJosé. II. Título.CDD : 341.336Catalogação na publicação por: Clarice Martins Quint CRB 14/384 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

SumárioAcordo- Ação de execução de TAC. Litisconsórcio passivo........................................321Advogado- Criação do órgão no Município. Advocacia pública .....................................308- Dativo. Exercício de munus publicum e não de função pública .................155- Procurador Municipal. Defesa de servidores em ACP por ato deimprobidade ..........................................................................................................160- Procurador Municipal. Prova prática ..............................................................122Aposentadoria- Pelo RGPS. Servidor municipal. Extinção do vínculo com a Administração......................................................................................................................146Bens públicos- Compra de imóvel. Sede da Câmara de vereadores .....................................229Coletânea de Pesquisas -

- Desafetação de praça. Permuta com particular ...............................................19- E-mail. Utilização de e-mail da Administração Pública ...............................335- Edificação de parte de imóvel particular sobre rua pública ........................257Bolsista- Contratação – Pagamento de bolsa com verba do FRBL ..............................241Busca e apreensão- Provas. Medida cautelar com caráter satisfativo .............................................70Cargo comissionado- Gratificação por dedicação exclusiva. Incompatibilidade.............................108- Vereador. Cargo demissível ad nutum .............................................................32Competência- Agente político. Lei n. 8.429/92, aplicação. Reclamação n. 2.138/DF, doSTF ..........................................................................................................................356Concurso público- Critério de desempate ........................................................................................237- Procurador do Município. Prova prática .......................................................122Contratação temporária- Contratação de professores ACTs pelo Município. Critério de Seleção ....186- Período pré-eleitoral ..........................................................................................301- Período pré-eleitoral. Serviços essenciais .......................................................316Cumulação- Cargo de fiscal municipal com o exercício da atividade privada de Engenheirocivil ..........................................................................................................................366 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Desvio de função-Orientadora escolar. Exercício da função de professora .................................90Emprego público- Em comissão. Criação. Necessidade de lei .........................................................8Hospital-Contratação pelo Município. Servidor público no quadro societário .........150Improbidade- Advogado dativo – cobrança de honorários da parte ..................................155- Agente político. Lei n. 8.429/92, aplicação. Reclamação n. 2.138/DF, doSTF ....................................................................................................................... 356- Contratação em período pré-eleitoral .............................................................301- E-mail. Utilização de e-mail da Administração Pública ...............................335- Procurador Municipal – Defesa de servidores em ACP ...............................160- Sucessão. Responsabilidade dos herdeiros do agente ímprobo ....................60Licitações- Inexigibilidade. Contratação de Hospital. Servidor no quadro societário ....150- Período pré-eleitoral – dispensa .......................................................................251- Saúde. Gestão. Pregão .......................................................................................176Medida cautelar- Busca e apreensão. Provas. Caráter satisfativo ................................................70Multa- Aplicada pelo TCE x aplicada em ação de improbidade .............................116Coletânea de Pesquisas -

Nepotismo- Função Gratificada de nível superior. Servidor ocupante de cargo de nívelmédio ......................................................................................................................166- União estável .......................................................................................................262Orçamento- Abertura de créditos orçamentários adicionais ...............................................84Período Pré-eleitoral- Contratação. Improbidade ................................................................................301- Licitação frusta. Dispensa. Repasse de recursos estaduais ..........................251- Realização de TAC. Contratação temporária .................................................316Processo seletivo- PACS. Entrevista. Critério de pontuação ........................................................266- Processo seletivo para PSF. Entrevista .............................................................78- PSF, PACS e Cargos efetivos. Incompatibilidades ........................................198Procuradoria municipal- Criação do orgão no Município. Advocacia pública .....................................308- Procurador Municipal – Defesa de servidores em ACP ...............................160Professor- Aposentadoria pelo RGPS. Extinção do vínculo ...........................................146- Contratação de professores ACTs pelo Município. Critério de Seleção ....186- Desvio de função. Orientadora escolar .............................................................90Provas- Busca e apreensão. Medida cautelar com caráter satisfativo .........................70Regime jurídico- Celetista. Medida cautelar deferida na ADI n. 2.135/DF, do STF ..............138 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

- Emenda n. 19/1998. Medida cautelar deferida na ADI n. 2.135/DF, do STF.Regime jurídico único ............................................................................................96- PSF, PACS e Cargos efetivos. Incompatibilidades ........................................198Responsabilidade fiscal- Termo de amortização de dívida. Comunicação à União. Omissão ...........341Ressarcimento ao Erário- Sucessão. Responsabilidade dos herdeiros do agente ímprobo ....................60Servidores públicos- Celetista. Medida cautelar deferida na ADI n. 2.135/DF, do STF ..............138- Emenda n. 19/1998. Medida cautelar deferida na ADI n. 2.135/DF, do STF.Regime jurídico único ............................................................................................96- Pelo RGPS. Servidor municipal. Extinção do vínculo com aAdministração.......................................................................................................146Sigilo fiscal e bancário- Quebra. Procedimentos necessários ............................................................ 42Vencimentos e Subsídios- Diárias. Natureza indenizatória ................................................................. 103- Gratificação por dedicação exclusiva. Natureza da vantagem pecuniária................................................................................................................. 108Vereadores- Cargo Comissionado. Cargo demissível ad nutum. ................................. 32- Compra de imóvel. Sede da Câmara de vereadores ............................... 229Coletânea de Pesquisas -

PESQUISA - CMA n. 46/2008Data: 14 de fevereiro de 2008Sociedade de economia Mista – Cargo/Empregocomissionado – Necessidadede lei para criação.CONTEÚDO:A previsão de exceção, para intervenção do Estado na atividade econômica,vem disposta no art. 173 da CRFB, a qual dispõe que: - Centro de Apoio Operacional da Moralidade AdministrativaArt. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição,a exploração direta de atividade econômica pelo Estado sóserá permitida quando necessária aos imperativos da segurançanacional ou a relevante interesse coletivo, conformedefinidos em lei.§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública,da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorematividade econômica de produção ou comercialização

de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redaçãodada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estadoe pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional n.19, de 1998)II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresasprivadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela EmendaConstitucional n. 19, de 1998)III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,observados os princípios da Administração Pública;(Incluído pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos deadministração e fiscal, com a participação de acionistasminoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional n. 19,de 1998)V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidadedos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucionaln. 19, de 1998)§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economiamista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivosàs do setor privado. [...]Uma das formas pela qual poderá dar-se tal intervenção é por meio daconstituição de um sociedade de economia mista, a qual teve seu conceitolegal definido pela Lei de Reforma Administrativo, o Decreto-Lei n. 200, de25 de fevereiro de 1967, que no inciso III do seu art. 5°, assim a definiu:Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:[...]III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada depersonalidade jurídica de direito privado, criada por lei para aexploração de atividade econômica, sob a forma de sociedadeanônima, cujas ações com direito a voto pertençam em suamaioria à União ou a entidade da Administração Indireta.(Redação dada pelo Decreto-Lei n. 900, de 1969)Tal conceito, apesar de tratar-se de norma federal que se limita a estabelecerregras para a organização da Administração Pública Federal, é aceitopela doutrina como definidor das características da sociedade de economiamista, tendo em vista que a forma de organização por sociedade anônima, éhoje imposição legal prevista pelo art. 235 da Lei n. 6.404/76, que, obrigatoriamente,também deverá ser observada pelo ente da esfera estadual e municipal.Inclusive, sobre tal obrigatoriedade, a Professora Maria Sylvia ZanellaDi Pietro observa queNo entanto, hoje a organização da sociedade de economiaColetânea de Pesquisas -

mista sob a forma de sociedade anônima é imposição queconsta de lei do âmbito nacional, a saber, a Lei das Sociedadespor Ações, que tem um capitulo dedicado e essas entidades(arts. 235 a 241); embora não contenha conceito, o art. 235determina que “as sociedades de economia mista estãosujeitas a esta lei, sem prejuízo das disposições especiaisde lei federal”. De modo que Estados e Municípios não têmliberdade de adotar outra forma de organização, já que nãodispõem de competência para legislar sobre Direito Civil eComercial”. 1Todavia, não obstante a adoção de uma personalidade jurídica de direitoprivado, com as ressalvas que mais adiante veremos, não se deve esquecerque a motivação para a criação de uma sociedade de economia mista devessesempre originar em um “imperativo de segurança nacional” ou em “relevante interessecoletivo”, conforme dispõe o caput do art. 173 da CRFB. Portanto, o interessepúblico sempre exercerá papel prioritário sobre tais entidades, nunca podendoser relegado ou não-observado nos atos e nas decisões afetas àquela.Sobre tal tema, com muita propriedade, Celso Antônio Bandeira deMello leciona que:1. Sociedades de economia mista, tanto como empresaspúblicas ou outras formas personalizadas que o Estadoconcebe, são meros instrumentos de sua ação. Para realizaratividades que lhe dizem respeito, o Poder Público engendra,no plano legislativo, distintos modelos operacionais, ou seja,fórmulas subjetivas diversas, para implementar objetivos queassumiu no interesse da coletividade. Assim, optará pelainstituição pessoa de direito público, como as autarquias (porvezes criadas segundo o esquema de fundação pública), oraoptará pela instituição de pessoas jurídicas de direito privado,como ocorre no caso de empresas públicas e sociedades deeconomias mista.Em quaisquer destas hipóteses, contudo, é evidente que asentidades a que deu vida não passam de sujeitos auxiliaresseus. As finalidades em cujo o nome foram instituídas asdiretrizes a que devem se ajustar e os controles para aferir seuprocedimento são, evidentemente, públicos. Nem poderiaser de outra forma. Por isso, todas elas são categorizadas,quer doutrinária, quer normativamente, como entidades da“Administração indireta” (art. 4° do Dec.-lei federal 200, de25.2.67, modificado pelo Dec.-lei 900, de 29.9.69, com alteraçõesposteriores); ou seja: “Administração Pública indireta”,como é óbvio – e não administração privada indireta.2. As criaturas em apreço são, pois, figuras pelas quais serealiza Administração Pública, vale dizer administração de10 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

interesses que pertencem a toda a Sociedade e que, de conseguinte,têm que ser conhecidos e controlados por todosos membros do corpo social, através dos mecanismos quea sociedade, constitucionalmente e ou legalmente, instituicomo pertinentes à fiscalização e correção dos negóciospúblicos. 2Tais características colocam as sociedades de economia mista dentroda classificação, legal e doutrinária, de Administração Pública Indireta, subordinando-asa vários mecanismos de controle previstos para a própria daAdministração Pública Direta, a exemplo do disposto no inciso II do art. 71da CRFB, os quais devem prevalecer sobre as normas de Direito Privado,submetendo-se assim as sociedades de economia mista a um regime jurídicohíbrido, conforme observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro:No entanto, tais pessoas nunca se sujeitam inteiramenteao direito privado. O seu regime jurídico é hibrido, porque,sob muitos aspectos, elas se submetem ao direito público,tendo em vista especialmente a necessidade de fazer prevalecera vontade do ente estatal, que as criou para atingirdeterminado fim de interesse público.Sendo o interesse público indisponível e sempre predominantesobre o particular, a adoção pura e simples de regimejurídico privado seria inaceitável, porque retiraria das entidadesda Administração Indireta determinadas prerrogativasque lhes são reconhecidas precisamente para permitir aconsecução de seus fins. 3Assim dentro desse sistema híbrido está alocada a figura do empregopúblico, ao qual se aplica, por regra geral, o regime da CLT, devendo-se, noentanto, observar-se algumas normas impostas pela Constituição, conformeobserva a doutrinadora já acima citada:Os da segunda categoria (empregados públicos) são contratadossob o regime da legislação trabalhista, que é aplicávelcom as alterações decorrentes da Constituição Federal;não podem Estados e Municípios derrogar outras normasda legislação trabalhista, já que não têm competência paralegislar sobre Direito de Trabalho, reservada privativamenteà União (art. 22, I, da Constituição). Embora sujeitos a CLT,submetem-se a todas as normas constitucionais referentesa requisitos para investidura, acumulação de cargos, vencimentos,entre outras previstas no Capítulo VII, do TítuloIII, da Constituição. 4Como se vê, está a sociedade de economia mista, independentemente deesta ser prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica,está subordinada à maior parte das regras do art. 37, conforme bem observaOdete Medauar, ao consignar que “A Todas as entidade da AdministraçãoColetânea de Pesquisas - 11

indireta, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios arrolados no caputdo art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência) etodos os preceitos contidos nos incs. I a XXII do mesmo art.”. 5Portanto, constata-se que a sociedade de economia mista esta subordinadaà regra geral do concurso público para acesso aos empregos públicos deseu quadro de pessoal, a teor do que dispõe o inciso II do art. 37 da CRFB,sendo majoritário reconhecimento pela doutrina a exigência de tal requisito,a exemplo do entendimento de Odete Medauar 6 , Celso Antônio Bandeira deMello 7 , Lúcia Valle Figueiredo 8 , ou, ainda, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aqual consigna:No entanto, a própria constituição, no capítulo concernenteà Administração Público (art. 37), derroga parcialmentea legislação trabalhista, ao dispor normas que se aplicama todos os servidores da Administração Pública Diretaou Indireta, merecendo realce: a exigência de concursoPúblico para ingresso; proibição de acumulação de cargos,empregos e funções (com as exceções previstas na própriaConstituição) 9Sobre o tema, reafirmando o entendimento doutrinário acima exposto,o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança n°21.322-1, do Distrito Federal, assim se manifestou, verbis;CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS. ADMINISTRA-ÇÃO PÚBLICA DIRETA INDIRETA E FUNDACIO-NAL. ACESSIBILIDADE.A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros,nos termos da lei e mediante concurso público é princípioconstitucional explicito, desde 1934, art. 168.Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientesdestinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela constituição,como ampliado, para alcançar os empregos públicos,art. 37, I e II.Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aosempregos públicos opera-se mediante concurso público.As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economiamista estão sujeitas à regra, que envolve a administraçãodireta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Sociedade de economia mista destinada a explorar atividadeeconômica está igualmente sujeita a esse princípio, que nãocolide com o expresso no art. 173, § 1º.Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição.12 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Sendo o que consta no referido Acórdão, extrai-se do voto do ExcelentíssimoEx-Ministro Paulo Brossard, que atuou como relator, a seguintelição, in verbis:A Constituição é clara ao exigir o concurso público para osempregos públicos da Administração Pública indireta. Assim,parece-me que a questão se circunscreve ao alcance que seder a expressão “administração indireta”. Este parece ser oponto fundamental da questão em exame.O conceito legal de administração indireta é dado peloDecreto-lei 200, de 25.2.67, que, no seu art. 4º, nele incluias autarquias, empresas públicas e sociedade de economiamista. Não obstante as objeções que se façam a esse conceito,o certo é, como conclui MARIA SYLVIA ZANELLA DIPIETRO, que o sentido dado pelo legislador, nesse dispositivo,à administração indireta:significa o conjunto de pessoas jurídicas, de direito públicoou privado, criadas por lei, para o desempenho de atividadesassumidas pelo Estado, como serviços públicos ou a título deintervenção no domínio econômico. (Concurso Público naAdministração Pública Indireta, RDP n° 93, p. 129/132)Este conceito, que dá sentido amplo a expressão “atividadeeconômica” constante constante do art. 5º, abarca tanto asempresas estatais de natureza pública, voltada para o serviçopúblico, comercial ou industrial, quanto a de natureza privadaexercida a título de intervenção na domínio econômico.Não tendo a Constituição definido o que se deve entenderpor “administração indireta”, é de se concluir que este conceito,que já havia sido incorporado tanto pela doutrina comopela jurisprudência, serviu de base ao constituinte. Vou além,creio que o conceito legal do art. 4º e 5º, esta recepcionadapela nova ordem constitucional.[...].Outrossim, cabe ainda destacar, a despeito de teses já ultrapassadas peladoutrina e jurisprudência, que o disposto no art. 173 da CRFB em nada alteraa incidência da obrigatoriedade do concurso público para acesso aos empregosdo quadro de pessoal das sociedades de economia mista. Nesse sentido, háde se transcrever fragmento do brilhante parecer redigido pela Procuradorado Estado da Bahia, à época, Joselita Cardoso Leão, e publicado na Revistade Direito Público de n. 97, no qual ela observou:Reportando-nos aos anais da Assembleia Nacional Constituinte,constatamos que o Relator-Geral, no parecer queacompanhou o projeto B, ao justificar tal sistematização,deixou bastante evidenciado que, a despeito do regime jurídicoa que estão submetidos os empregados das paraestataisexploradoras de atividade econômica por força do art. 173,Coletânea de Pesquisas - 13

§ 1°, o legislador constituinte, atento, muito embora, a essacircunstância, quis, de fato, estender ao pessoal daquelasentidades os princípios e normas contidas na seção I sobreDisposições Gerais art. 37. Apenas as regras elencadas naseção II são restritas aos servidores da Administração direta,das autarquias e das fundações. Daí a divisão da matéria.Diz textualmente o Relator: “Promovi substancial redistribuiçãodos dispositivos aprovados em primeiro turmopara compatibilizar seus mandamentos com os princípiosconstantes do título “Ordem Econômica” (art. 179, § 1º),que submete as entidades estatais, no tocante a obrigaçõestrabalhistas, ao regime fixado para as empresas privadase, assim, obstar desvirtuamento da mens legislatoris eminterpretações futuras. Com esse intuito reuni na seção I,“Disposições Gerais”, os preceitos que dizem respeito aosdiversos segmentos da Administração Pública e aos servidoresem geral, independente do seu regime jurídico. Na seçãoII agrupei os dispositivos aplicáveis apenas aos servidorescivis da Administração direta, autárquica e fundacional.Não fosse a clareza meridiana desse importante depoimento,caberia perguntar: Por que o legislador constituinte nãoincluiu na seção II as regras do incs. I a XV se todas elasse referem a servidores públicos? A única explicação lógicaé de que ali está compreendida, também, uma categoria deservidores públicos que não se confunde com os servidorespúblicos civis a que a seção II especificamente se refere. E aqual seria essa categoria de servidores diversa da dos servidorescivis? Evidentemente só poderia ser a dos empregadosdas empresas públicas e das sociedade de economia mista(Administração indireta) pois, se a teor do art. 39 (seção II)servidores públicos civis são agentes da Administração direta,das autarquias e das fundações, se considerarmos o caput,do art. 37, só ficariam de fora desse universo os servidoresdas empresas e sociedades de economia mista.Assim, as “Disposições Gerais” da seção I foram dirigidas indistintamenteaos servidores públicos de todos os segmentosda Administração (categoria genérica que compreende, inclusive,os empregados das entidades paraestatais), [...]”. 10Mais adiante a mesma parecerista completa:Por outro lado, se toda a normatividade imposta pela CF/88a Administração Pública direta, indireta ou fundacional tempor objetivo o controle da atuação estatal e a limitação dosgastos públicos com vistas à preservação dos interesses dacoletividade que são, por essência, indisponíveis, não há comoexcluir de sua incidência as empresas públicas e as sociedade14 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

de economia mista exploradoras da atividade econômica, porisso que, tanto as prestadoras de serviço público, são elascriadas pela Estado – portanto, para satisfazer interesse ecumprir fins do estado – constituídas com recursos do erárioe não raro subvencionadas pelo Poder Público.De resto, não parece razoável a concepção de que o legisladorconstituinte de 1988, atuando como atuou sob o influxodos anseios de uma sociedade que clamava pelo restabelecimentoda moralização do setor público, pela erradicaçãodo clientelismo, do empreguismo, da corrupção, houvessepretendido alterar a sistemática então vigente para subtrairao controle da comunidade, através de seus representantes,fabuloso segmento da Administração.O argumento de que suposta mudança da orientação teriaresultado da regra posta no art. 173, § 1º, da CF/88 carece defundamento, como se demonstrou, porque a Constituição de1967 e sua Emenda 1/69, continham disposição semelhante(arts. 163, § 2º e 170, § 2º, respectivamente) e nem por isso secogitou excluir quaisquer entidades paraestatais do âmbito daadministração indireta para efeito de subtraí-las à incidênciade outros tantos preceitos, derrogadores do direito privado,impostos a este segmento da Administração. [...]. 11No mesmo sentido, entendendo que o disposto no art. 173 do CRFBnão elide a incidência da regra geral do concurso público para a acessibilidadeao emprego público, encontra-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,da qual se extrai a lição proferida, no voto do Ministro Celso de Mello,no julgamento do já citado Mandado de Segurança n. 21.322-1, do DistritoFederal, no qual aquele assim se manifestou, in verbis:Impõe-se observar, ainda, que a regra inscrita no art. 173, §1 º, da Constituição Federal – precisamente porque destinadaa inibir, no plano normativo, possíveis tratamentos preferênciaisem beneficio dos entes paraestatais – não exoneraas empresa públicas e as sociedades de economia mista daobrigação jurídico-constitucional de, elas também, e aindaque exploradores de atividade empresarial na área econômica,proverem a contratação de seus empregados mediante préviarealização de prova de caráter público.Esse preceito veículo norma de equiparação, que visa adeslegitimar qualquer deliberação do poder público que,ao conferir privilégio a entidades paraestatais que explorematividade econômica, importe em tratamento discriminatórioincompatível com os postulados constitucionais da livreiniciativa e da livre concorrência entre os diversos agenteseconômicos.Daí porque Celso Bastos (Comentários a Constituição doColetânea de Pesquisas - 15

Brasil, vol. 7/83-84, 19990, Saraiva), ao expender magistériosobre o sentido finalístico da regra em questão, observa,verbis:Este preceito guarda grande similitude com o § 2º do art. 170da Constituição de 1967, com a Emenda de 1969.Neste parágrafo agasalha-se a idéia de que é possível aoEstado, através de pessoas decentralizadas, desempenhar umpapel assemelhado àquele cumprido pelas empresas privadas.Fixou-se no nosso direito crença de que esta convivência épossível. Assim, o que se procura é que a empresa pública,a sociedade de economia mista e outra entidade que exploreatividade econômica submetam-se ao regime jurídico previstopara empresas privadas. Como que finalidade?Na verdade, como o propósito de impedir que o Estado,exercendo atividade econômica, se valha de um regime jurídicoprivilegiado, que torne sua competição com a empresaprivada desastrosa para esta. Em outras palavra: o Estadoquer abstrair-se da sua condição de Poder Público para atuarno meio dos particulares, com eles competindo em condiçõesisonômicas. Aliás, essa preocupação é reforçada pelo § 2ºdeste art., que impede a outorga de privilégios fiscais nãoextensivos às empresas do setor privado. (grifei)Igual orientação é perfilada, no ponto, por MANOEL GON-ÇALVES FERREIRA FILHO (RDA 144/191), para quemo objetivo da norma equiparadora é o de impedir tratamentoseletivo que, privilegiando as entidades paraestatais, resulteem prejuízo para as empresas privada, com inadmissível vulneraçãoao postulado da liberdade de iniciatíva empresarial,que constitui, no quadro normativo delineado pela Cartada República, um dos princípios estruturadores da prórpiaordem econômica.Sendo esse o telos da norma inscrita no art. 173, § 1º, da CartaPolítica, torna-se clara a impossibilidade de sua pertinenteinvocação para legitimar, no que concerne às relações internasda entidade paraestatal com seus próprios empregados,a dispensa de prova seletiva pública, de realização semprenecessária, para o efeito específico de composição do seuquadro de pessoal.É preciso ter presente, enfim, que o legislador constituinte, aoprestigiar, em sua máxima extensão, o postulado do concursopúblico, quis, na realidade, consagrá-lo como instrumentoconcretizador dos princípios da isonomia, da impessoalidadee da moralidade administrativa. [...]Portanto, não havendo dúvidas da incidência da regra geral do concursopúblico para acesso a emprego público do quadro de pessoal da sociedade de16 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

economia mista. Também não há dúvidas que tal regra somente poderá nãoser observada caso exista expressa previsão legal que autorize, tendo em vistaque a redação do inciso II do art. 37 da CRFB é clara ao dispor quea investidura em cargo ou emprego público dependede aprovação prévia em concurso público de provas ou deprovas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidadedo cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadasas nomeações para cargo em comissão declarado emlei de livre nomeação e exoneração.Ressalta-se que a regra do concurso público trata-se de norma impositiva,a qual somente poderá deixar de ser observada em caso de expressaprevisão legal, não estando a Administração Pública, direta ou indireta, autorizadaa presumir tal exceção. Nesse sentido, inclusive, novamente se extrai dovoto do Ministro Celso de Mello, no julgamento do Mandado de Segurançan. 21.322-1, do Distrito Federal, a seguinte lição, verbis:A par da norma constante do art. 53, I, do ADCT, a únicaoutra exceção derrogatória do dever estatal de procederà realização do concurso público – cuja a validade derivada circunstância de também fundamentar-se em expressaautorização constitucional – concerne às “nomeação paracargo em comissão declarado em lei de livre nomeação eexoneração” (CF, art. 37, II, in fine).Essa situação excepcional, contudo, não se presume, eisque “para que o cargo seja considerado de provimento emcomissão é necessários que a lei expressamente o declare,valendo a ausência dessa cláusula como indicativa da investiduraefetiva (RDA 17/68).Em consonância com tal entendimento, é valido transcrevermos notaincluída no art. do Procurador Regional do Trabalho, Professor e DoutorMarco Aurélio Lustosa Caminha, Publicado na Revista Síntese Trabalhista, naqual o mesmo argumenta que: “Tomando-se por empréstimo para o DireitoAdministrativo - num esforço muito criativo com o qual assinalamos nossadiscórdia – instituto próprio do Direito do Trabalho, poder-se-ia propor queé aceitável, nas empresas de públicas e sociedades de economia mista e suassubsidiárias, de supostosempregos públicos em comissão”, para serem providos semprévio concurso público, tendo em conta que a própria CLTreconhece a existência de empregados ocupantes de “cargode confiança”, conforme referências expressas contidas nosseus arts. 224, § 2º, e 450. Ocorre que, como se verá nesteart., o “cargo de confiança” da CLT, no contesto da empresanão integrante da Administração Pública, pode realmente serde livre provimento pelo empregador, todavia o mesmo nãoColetânea de Pesquisas - 17

se pode dizer desse mesmo “cargo de confiança” no âmbitoda empresa integrante da Administração Pública, salvo se acriação desse “cargo” se dê mediante atendimento da mesmaexigência constitucional para a criação de cargo público deconfiança, ou seja, por lei. Do contrário, abrir-se-ia largaporta para a burla da exigência constitucional do concursopúblico, posto que os “cargos” nas empresas públicas eeconomias mistas costumam ser criados por simples decisãoda diretoria. 12Portanto, parece-nos lógico estabelecer-se que tal autorização legalpara inobservância da regra de acessibilidade por concurso público, somentepoderá vir expressa na lei que venha a criar o cargo/emprego em comissãodeclarando-o de livre nomeação e exoneração, o que leva-nos à conclusão,por consequência, de que haverá a exigência de lei para a criação do própriocargo/emprego em comissão.CONCLUSÃO:Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se que o cargo/empregoem comissão somente poderá ser criado por lei que o declare de livrenomeação e exoneração, em consonância com o disposto na parte final doinciso II do art. 37 da CRFB.1Direito Administrativo; 20. ed. 2007; Editora Atlas; p. 418.2Revista de Direito Público; Ano 24; n. 97; p. 29; Jan./Mar. 1991.3Op. Cit., pág. 395.4Op. Cit., pág. 479.5Direito Administrativo Moderno; 11. ed 2007; Editora Revista dos Tribunais; p. 68.6Op. Cit. pág. 68.7Curso de Direito Administrativo; 23. ed. 2007; Editora Malheiros; p. 197.8Curso de Direito administrativo; 8. ed. 2006; Editora Malheiros; p. 132.9Op. Cit., pág. 422.10Revista de Direito Público; Ano 24; n. 97; p. 117; Jan./Mar. 1991.11Idem, pág. 121.12Síntese Trabalhista; V. 16, n. 187; Jan. 2005; p. 29, nota 7.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa”> “Pesquisas do CMA”, > Título: “Sociedade de economia mista - Cargo-Empregocomissionado - Necessidade de lei para criação.”18 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 47/2008Data: 22 de fevereiro de 2008Bens públicos – Aquisição – Alienação– Bem de uso comum – Praça– Desafetação – Permuta.CONTEÚDO:Cuida-se de solicitação de apoio operacional formulada pela Promotoriade Justiça de Jaguaruna, nos seguintes termos:Trata-se de uma desafetação de área pública destinada originalmenteà praça pública. Já desafetada, houve posteriorpermuta, gerando ainda despesa para a municipalidade até omês de novembro ano de 2012, na referida transação.Tal fato originou a deflagração de Peça Informativa, no âmbitodesta Promotoria de Justiça, na última segunda-feira.[...]Coletânea de Pesquisas - 19

Assim, tem-se os seguintes aspectos a serem esclarecidos,sem prejuízo de outros vislumbrados pela equipedo CMA:1. Legalidade na desafetação de área pública destinada originalmenteà praça pública.2. Legalidade da permuta efetuada.3. Legalidade da criação de despesa até o ano de 2012 (especialmenteno ultimo ano de mandato).4. Legalidade do “regime de urgência” pedido peloChefe do Executivo de Jaguaruna na Mensagem doProjeto de Lei n.---/2007. (grifou-se).1 Bens públicosNa conceituação de Celso Antônio Bandeira de Mello – harmônicacom o disposto no art. 98 do Código Civil 1 –, “Bens públicos são todos osbens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União,Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações deDireito Público [...]” 2 .Para Odete Medauar, “Bens públicos é expressão que designa os benspertencentes a entes estatais, para que sirvam de meios ao atendimentoimediato do interesse público e sobre os quais incidem normas especiais,deferentes das normas que regem os bens privados”. 3 (grifou-se).Os bens públicos podem ser classificados de acordo com a sua destinação,como:a) de uso comum – são os destinados ao uso indistinto detodos, como os mares, ruas, estradas, praças etc.;b) de uso especial – são os afetados a um serviço ou estabelecimentopúblico, como as repartições públicas [...];c) dominicais, também chamados dominiais – são os própriosdo Estado como objeto de direito real, não aplicados nem aouso comum, nem ao uso especial, tais os terrenos ou terrasem geral, sobre os quais tem senhoria, à moda de qualquerproprietário [...]. 41.1 Afetação e desafetaçãoCumpre salientar que os bens públicos, como decorrência de sua singularidade,podem sofrer afetação ou desafetação:Afetação é a preposição de um bem a um dado destinocategorial de uso comum ou especial, assim comodesafetação é sua retirada do referido destino. Os bens20 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

dominicais são bens não afetados a qualquer destinopúblico.A afetação ao uso comum tanto pode provir do destinonatural do bem, como ocorre com os mares, rios, ruas,estradas, praças, quanto por lei ou por ato administrativoque determine a aplicação de um bem dominical ou de usoespecial ao uso público.Já, a desafetação dos bens de uso comum, isto é, seutrespasse para o uso especial ou sua conversão em bensmeramente dominicais, depende de lei ou de ato doExecutivo praticado na conformidade dela. É que, possuindooriginariamente destinação natural para o uso comumou tendo-a adquirido em consequência de ato administrativoque os tenha proposto neste destino, haverão, de toda sorte,neste caso, terminado por assumir uma destinação naturalpara tal fim. Só um ato de hierarquia jurídica superior, como oé a lei, poderia ulteriormente contrariar o destino natural queadquiriram ou habilitar o Executivo a fazê-lo”. 5 (grifou-se)1.2 Regime jurídicoQuanto ao regime jurídico dos bens públicos, destaca-se que “O atendimentodo interesse geral, a que visam todos os bens, e sua proteção quantoaos particulares e aos próprios agentes públicos explicam os preceitosbásicos que norteiam a gestão dos bens públicos”. 6 (grifou-se)Desse modo, uma das principais características desse regime jurídicodiferenciado é a inalienabilidade 7 .Inalienável é o bem de que seu titular não pode dispor. Inalienabilidadesignifica, então, a qualidade do bem que nãopode ser vendido, doado, transferido etc. Todos os benspúblicos são dotados de inalienabilidade.No entanto, a inalienabilidade não se apresenta comcaráter absoluto, pois, se assim fosse, ficaria paralisadaa Administração, sobretudo em se tratando de bensdominicais, como o dinheiro dos cofres públicos. Existeuma escala ou gradação da inalienabilidade, de tal forma quesão mais rigorosos os preceitos relativos à alienação dos bensde uso comum e de bens de uso especial do que os preceitosrelativos a alguns tipos de bens dominicais [...]. 8 (grifou-se)Importante frisar que os bens “[...] de uso comum ou especial não sãoalienáveis enquanto conservarem tal qualificação, isto é, enquanto estiveremafetados a tais destinos. Só podem sê-lo (sempre nos termos da lei) ao seremdesafetados, passando à categoria dos dominiais”. 9Nesse passo, convém destacar que “Os bens públicos adquirem-sepelas mesmas formas previstas no Direito Privado (compra e venda, doação,Coletânea de Pesquisas - 21

permuta, etc.), e mais por formas específicas de Direito Público, como a desapropriaçãoou a determinação legal”. 10Portanto, uma vez desafetados, os bens de uso comum, como as praças,tornam-se bens dominicais, que podem ser negociados.Todavia, ao abordar os bens dominicais, Maria Sylvia Zanella Di Pietroafirma que1.3 AlienaçãoHoje já se entende que a natureza desses bens não é exclusivamentepatrimonial; a sua administração pode visar,paralelamente, a objetivos de interesse geral. [...] Além disso,a própria administração financeira constitui objetivo apenasimediato, pois, em uma perspectiva mais ampla, atende afins de interesse geral. 11 (grifo no original)Além disso, “O fato de um bem estar na categoria de dominicalnão significa, entretanto, que só por isto seja alienável ao alvedrio daAdministração, pois o Código Civil, no art. 101, dispõe que: ‘Os bens públicosdominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei’”. 12(grifou-se).E, adiante, Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza queA alienação de bens públicos só pode ter lugar nos termose forma legalmente previstos, como, de resto, consta doprecitado art. 101 do Código Civil. A Administração,portanto, para alienar bens públicos, depende, nocaso de bens imóveis, de autorização legislativa, normalmenteexplícita, embora se deva admitir que há casosem que aparece implicitamente conferida. Dita alienaçãodeve ser precedida da avaliação do bem e de licitação[...]. 13 (grifou-se).Com efeito, a Lei n. 8.666/93 prevê, em diversos dispositivos, a obrigatoriedadeda realização de procedimento licitatório para a alienação de benspúblicos.De início, o art. 2º assevera:Art. 2 o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,alienações, concessões, permissões e locações da AdministraçãoPública, quando contratadas com terceiros, serãonecessariamente precedidas de licitação, ressalvadasas hipóteses previstas nesta Lei. (grifou-se).Por sua vez, reza o art. 17:Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública,subordinada à existência de interesse públicodevidamente justificado, será precedida de avaliação e22 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

obedecerá às seguintes normas:I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativapara órgãos da administração direta e entidades autárquicase fundacionais, e, para todos, inclusive as entidadesparaestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitaçãona modalidade de concorrência, dispensada esta nosseguintes casos:a) dação em pagamento;[...]c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitosconstantes do inciso X do art. 24 desta Lei;d) investidura;e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública,de qualquer esfera de governo; [...] (grifou-se)E o art. 24 assim dispõe:Art. 24. É dispensável a licitação:[...]X – para compra ou locação de imóvel destinado aoatendimento das finalidades precípuas da administração,cujas necessidades de instalação e localizaçãocondicionem a sua escolha, desde que o preço sejacompatível com o valor de mercado, segundo avaliaçãoprévia. (grifou-se)Complementando o exposto, Hely Lopes Meirelles aduz queA alienação de bens imóveis do patrimônio municipal exigeautorização por lei, avaliação prévia e concorrência, sendoinexigível esta última formalidade nos casos de doação,dação em pagamento, permuta, legitimação de posse einvestidura, por incompatíveis com a própria naturezado contrato, que tem objeto determinado e destinatáriocerto (Lei 8.666, de 1993, art. 17, I)”. 14 (grifou-se).E, no mesmo sentido, Lúcia Valle Figueiredo afirma que “Também napermuta são necessárias lei autorizadora e prévia avaliação de ambos os bens,e, por óbvio, poderá ser dispensada a licitação se envolvidos objetos certose determinados”. 15Por outro lado, a doutrinadora alerta que:Todavia, há hipótese, bem assinalada por Diógenes Gasparini(in Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992,p. 499] em que a licitação será obrigatória. Examinemos otrecho do autor: ‘[...] Assim, a licitação é necessária, sobpena de nulidade, quando o Estado se propõe a permutarum terreno de sua propriedade, com área de 1.200 m 2 , comColetânea de Pesquisas - 23

perímetro, divisas e confrontações tais e quais, situado noBairro Barro Preto, com frente para a rua dos Pardais, porum terreno de área igual ou superior, situado nas proximidadesda sede do Poder Público licitante. Como mais deum terreno pode atender a essas especificações, necessária,necessária é a licitação [...]”. 16Em suma, pode-se afirmar que um bem dominical (imóvel), podeser alienado, desde que observados os seguintes requisitos:1.4 Aquisiçãoa) interesse públicob) avaliação do bem – ou dos bens, no caso de permuta peloúnico imóvel que possa satisfazer o interesse público;c) autorização legislativa;d) licitação – que pode ser dispensada em alguns casos (porexemplo, na referida permuta pelo único imóvel que possasatisfazer o interesse público – arts. 17, I, “c” e 24, X, ambosda Lei n. 8.666/93]”.Dito isso, imperioso tecer alguns comentários a respeito da aquisiçãode bens imóveis pela Administração Pública.Maria Sylvia Zanella Di Pietro sustenta queA licitação para aquisição de bem imóvel é exigida, sob amodalidade concorrência (art. 23, §3º, da Lei n. 8.666/93),porém é dispensável quando se tratar de bem destinadoao serviço público, cujas necessidades de instalação oulocalização condicionem a sua escolha, desde que o preçoseja compatível com o valor de mercado segundo avaliaçãoprévia (art. 24, X)”. 17 E continua: “Para a aquisição de imóvel(grifo no original] é muito rara a compra, já que a AdministraçãoPública dispõe do poder de desapropriar.Além disso, ela é, em regra, inadequada para atenderàs necessidades da Administração (grifou-se), já que estanecessita escolher o imóvel, pelo local e características, nãopodendo ficar na dependência da concordância do proprietário;mesmo porque, como a aquisição fica sujeita à avaliaçãofeita pelo próprio poder público, dificilmente o particularconcorda em alienar pelo preço ofertado”. 18Sobre a aquisição de imóvel mediante desapropriação, Lúcia Valle Figueiredodestaca queé a forma mais comum de aquisição de bens para implementaçãodas necessidades públicas”. 19 E complementa: “Adesapropriação desenvolve-se por procedimento administrativo,preparatório do judicial, por meio do qual oPoder Público, compulsoriamente, pretende despojar alguém24 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

de seu direito de propriedade a fim de o adquirir, medianteindenização, prévia, justa, em geral, em dinheiro, ou,excepcionalmente, em títulos da dívida pública, resgatáveisao longo do tempo, fundada em interesse público,necessidade pública, interesse social [...].A desapropriação deve ser fundada em necessidade,utilidade pública, interesse social ou finalidade dereforma agrária, ou ter como objeto penalização pelodescumprimento da função social da propriedade.A desapropriação é processo administrativo que leva áablação do direito de propriedade, consagrado constitucionalmente.Se assim é, somente se justifica na ocorrênciade interesse público relevante (do mesmo porte), já ressalvadopela Constituição.As hipóteses de utilidade pública estão agrupadas na legislaçãoespecífica (Decreto-lei 3.365/1941e leis modificadoras),bem como por interesse social (Lei 4.132/1962).[...]No procedimento administrativo de desapropriação deve,necessariamente, o Poder Público cumprir todos os trâmitesnecessários à consecução do ato administrativo deexpropriar.Destarte, necessária será primeiramente a declaraçãode utilidade, necessidade pública, ou interesse social,por meio de ato administrativo em que o Poder Público(União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e o Legislativosubmetam o bem à força expropriatória”. 20Assim, pode-se afirmar que2 Situação fáticaa) a forma corrente de aquisição de bens imóveis pelaAdministração Pública é a desapropriação;b) “Os requisitos ou condições que autorizam a desapropriaçãosão os previstos no art. 5º, XXIV, do Texto Constitucional,ou seja: necessidade pública, utilidade pública ouinteresse social, pagamento de indenização prévia, justae em dinheiro, no caso da desapropriação comum, previstano art. 5º, XXIV, da Constituição. 21Analisando o material remetido por fac-símile, verifica-se que o objetivoprincipal do Município de Jaguaruna seria adquirir o imóvel, depropriedade da SAPAC [Sociedade Amigos da Praia do Arroio Corrente],Coletânea de Pesquisas - 25

“[...] localizado no Balneário Arroio Corrente, município de Jaguaruna, anteriormentedenominado como sede do Mariscão Praia Clube, com as seguintesmedidas e confrontações: [...] ao leste, com terras da Marinha, com a medidade 150,00 metros. Perfazendo a área de 12.000,00 m 2 . E sobre a área descritaencontra-se edificado uma área de 1.285, 27 m 2 , em alvenaria”. 22De acordo com a mensagem do aludido projeto de lei, tal imóvel serviriapara “[...] funcionamento na temporada de verão da Secretaria Municipalde Esportes e Turismo, Juventude e Eventos, Corpo de Bombeiros, PoliciaMilitar, Centro de Informações Turísticas, bem como para futuros projetosque envolvam cultura, lazer e entretenimento”. (grifou-se)Para tanto, esse Projeto de Lei dispunha:Art. 2º. O valor total do imóvel a ser adquirido é de R$500.00,00 (sic] (quinhentos mil reais).Parágrafo único. As formas e as condições de pagamentoserão as seguintes:“a) 12 (doze) lotes da quadra nº 52, do Loteamento daSAPAC, com área total de 3.500,00 m 2 , [...] pelo valor de R$250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais);b) O Lote nº 14 da quadra ‘P’, com a medida de 21X19, comárea total de 399,00 m 2 . E sobre o referido lote, encontra-seedificada uma área construída em alvenaria de aproximadamente80,00 m 2 , conhecida como antiga escola do Balneáriode Arroio Corrente, pelo valor de R$ 50.000,00 (cinqüentamil reais);c) Quitação de todos os Impostos Municipais (IPTU’s), devidospela Vendedora (SAPAC), vencidos até 31/03/2008.d) O saldo remanescente no valor de R$ 170.000,00 (cento esetenta mil reais), será pago em 56 parcelas da seguinte forma:R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais, cujo vencimento dar-se-áno último dia útil de cada mês, iniciando-se em 31-3-2008,findando-se em 30-11-2012, sendo que esta última parcelaserá no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”. (grifou-se)Como visto, o Município de Jaguaruna, de acordo com a mensagem doProjeto de Lei, pretendia adquirir um imóvel que atendesse a determinadasnecessidades.A desafetação da praça e a sua permuta por outro imóvel seriam somenteparte do pagamento da nova aquisição. Logo, o interesse do Municípiode Jaguaruna, pelo menos o que foi declarado, seria a aquisição do imóvel, enão a desafetação da praça e sua transferência ao patrimônio particular, o queseria apenas de interesse da SAPAC.Aliás, a SAPAC já havia demonstrado interesse em adquirir o terrenoonde se localiza a praça.26 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Com efeito, em 26 de julho de 2006, o Presidente da SAPAC remeteuofício ao Prefeito Municipal de Jaguaruna solicitando a permuta da “[...] quadran. 52, do Balneário Arroio Corrente, pela quadra n. 82 [...]”, argumentandoque “[...] há mais de vinte anos, consta edificado uma casa na referidaquadra (52), o que vem causando problemas para esta entidade, hajavista, que o proprietário exige escritura e caso não venha a ser resolvidotal problema, o próprio Município terá da mesma forma que a SAPACarcar com as consequências”. (grifou-se)E a proposta da SAPAC foi aceita pelo Poder Executivo, conformedemonstra certidão exarada em 27 de novembro de 2006 pela Diretora dePlanejamento do Município: “[...] esta Prefeitura concorda e aprova a permutano loteamento SAPAC, de propriedade da Sociedade Amigos da Praia doArroio Corrente, Matriculado sob o nº 3.829, onde a Quadra 52 encontrasecomo área destinada a praça, que passara [sic] a ser dividida em 12 lotesconforme planta em anexo, e a Quadra 82 onde é dividida e, 12 lotes passaráa ser destinada a praça”.Acontece que permuta envolvendo imóveis do Município de Jaguarunadepende de expressa autorização legislativa, mediante lei específica, consoantedisposto na Lei Orgânica Municipal:Art. 8º. Os bens imóveis serão administrados pelo Órgãocompetente, sob a supervisão do Prefeito Municipal semprejuízo da competência que, para esse fim, venha a sertransferida às autoridades responsáveis por sua utilização.[...]§3º. Os imóveis do Município não serão objeto dedoação, permuta ou cessão, a título gratuito, nem serãovendidos ou aforados senão em virtude de lei especial,sendo a venda ou aforamento precedidos de edital publicado– na forma desta lei com antecedência mínima de trintadias. (grifou-se)Em decorrência disso, a ----- conseguiu apenas averbar, em 22 de fevereirode 2007, a referida certidão na matrícula da quadra --, sem transferira propriedade do imóvel.Destarte, percebe-se que a aquisição do terreno onde se localizaa antiga sede do “Mariscão Praia Clube”, pertencente à SAPAC, nãoparece ter sido decorrente de interesse público.Isso porque a justificativa do Projeto de Lei faz alusão à utilização dobem somente durante a “temporada de verão”, destinando-o, ainda, à utilizaçãoda Secretaria Municipal de Turismo – sem expor a necessidade da sua transferênciapara lá durante aquele período –, além de alegar a sua utilização peloCorpo de Bombeiro e pela Polícia Militar. Mas estas duas últimas instituiçõesColetânea de Pesquisas - 27

nem sequer integram o Poder Executivo Municipal, de forma que nem é sabidose, efetivamente, elas teriam interesse de utilizar aquele local.E a alegação de utilização do imóvel para “[...] futuros projetos queenvolvam cultura, lazer e entretenimento” parece ser muito vaga, incapaz dedemonstrar um interesse público concreto.Ademais, não se constata qualquer dado que demonstre ser esse oúnico imóvel (em virtude da sua localização e das suas características) capazde possibilitar a realização dos fins almejados pela Administração PúblicaMunicipal.Na verdade, uma análise perfunctória dos fatos esboça que o únicointeresse que move essa transação seria da SAPAC. Vendendo tal imóvel,talvez ela esteja desembaraçando-se de um grande “elefante branco”, comose diz no jargão popular. A par do seu tamanho, uma simples leitura do art.2º do Projeto de Lei n. 048/2007 demonstra que ele se localiza à beira-mar,possivelmente em terreno de marinha 23 .Ademais, com a realização dessa transação, a SAPAC seria agraciadacom a quitação dos impostos que deve ao Município de Jaguaruna [no valorde R$ 30.000,00].Outrossim, a SAPAC seria favorecida também com a permuta dasquadras 52 e 82 do loteamento SAPAC. Como demonstrado, há muitos anos,a SAPAC vendeu ilegalmente um lote da quadra 52 – bem público de usocomum destinado à praça – a um particular, que exige a escritura pública.Como o ônus dessa venda irregular recai sobre a SAPAC, ele pretende, aomenos desde 2006, permutar essas duas quadras, para não ter que indenizaro particular ludibriado.Como a SAPAC não conseguiu levar a cabo a permuta ilegal entre esseslotes realizada em 2006 [que não foi precedida de desafetação, de avaliaçãoprévia e nem de autorização legislativa], a venda da antiga sede do MariscãoPraia Clube resolveria esse problema, incluindo a permuta das quadras naforma de pagamento do imóvell.Reforça essa tese o fato de o Município de Jaguaruna não ter escolhidoa forma de aquisição mais comum por parte da Administração Pública: a desapropriação.Por óbvio, se esse imóvel fosse desapropriado, não possibilitaria apermuta das quadras 52 e 82 do loteamento SAPAC, visto que a indenizaçãodeveria ser paga em dinheiro. 24Frisa-se, por derradeiro, que não se constatou a existência de avaliaçãoprévia de nenhum dos imóveis envolvidos na debatida negociação.28 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

3 Questionamentos do consulentea) Legalidade na desafetação de área pública destinada originalmentea praça públicaEm tese, um bem de uso comum (como uma praça) pode ser desafetado,mediante lei, desde que haja interesse público para tanto. Contudo, no caso emapreço, verifica-se a ausência de interesse público decorrente da desafetaçãoda quadra 52, do loteamento SAPAC, conforme fundamentação supra.b) Legalidade da permuta efetuadaA permuta entre as quadras 52 e 82 do loteamento SAPAC parece serilegal pela ausência de interesse público e de avaliação prévia dos bens. Ainiciativa dessa permuta partiu da SAPAC, e não do Município de Jaguaruna,que apenas concordou com a avença. Em nenhum momento constata-seinformação da necessidade de o Município modificar a localização da praçado loteamento SAPAC.c) Legalidade da criação de despesa até o ano de 2012 (especialmenteno ultimo ano de mandato)Como decorrência da ilegalidade da compra e venda do imóvel onde sesitua a antiga sede do Mariscão Praia Clube, reputa-se irregular, por corolário,a assunção de despesa decorrente dessa negociação.Acrescente-se que essa despesa também pode ofender a CF/88, que,ao regular as finanças públicas, assim dispôs:Art. 167. São vedados:[...]§ 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse umexercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusãono plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sobpena de crime de responsabilidade.Por outro lado, cumpre salientar que essa despesa parece não ofendero disposto no art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF):Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido noart. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato,contrair obrigação de despesa que não possa ser cumpridaintegralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serempagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidadede caixa para este efeito.Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade decaixa serão considerados os encargos e despesas compromissadasa pagar até o final do exercício.Coletânea de Pesquisas - 29

Isso porque a assunção da despesa não ocorreu nos últimos dois quadrimestresdo mandato do Prefeito. Segundo estudo elaborado, em 15 dedezembro de 2000, pelo Consultor de Orçamento e Fiscalização Financeirada Câmara dos Deputados, Wéder de Oliveira 25 , “[...] a obrigação de despesaé contraída, por exemplo: quando se contrata um funcionário, quando secontrata um empréstimo, quando se parcela uma dívida, quando se assinaum convênio e quando se contrata uma obra, o fornecimento de bens e aprestação de serviços”.Pela mesma razão, parece não haver enquadramento no tipo previstono art. 359-C do Código Penal, que assim reza:Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação,nos dois últimos quadrimestres do último ano domandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser pagano mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a serpaga no exercício seguinte, que não tenha contrapartidasuficiente de disponibilidade de caixa:Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (grifou-se)d) Legalidade do “regime de urgência” pedido pelo Chefe doExecutivo de Jaguaruna, na Mensagem do Projeto de Lei n. ---/2007.De acordo com o caput do art. 45 da Lei Orgânica do Município deJaguaruna, “O Prefeito Municipal poderá solicitar urgência para apreciaçãode projetos de sua iniciativa, considerados relevantes, os quais deverão serapreciados no prazo de 30 (trinta) dias”.Logo, a solicitação de urgência, na tramitação de projetos de iniciativado Poder Executivo, é um ato discricionário do Prefeito da Jaguaruna e, comotodo ato discricionário, deve respeitar os princípios da Administração Pública,pois eles não se tratam de mera liberalidade do Prefeito.Assim, não parece razoável a solicitação de urgência para a tramitação dopresente projeto, em virtude de tudo o que foi exposto. Acredita-se que existammuitos outros projetos de maior relevância para o Município de Jaguaruna,mesmo porque nem sequer se verifica interesse público no comentado projetode lei, o que pode acarretar, ainda, ofensa ao princípio da impessoalidade, vezque teria sido privilegiado determinado interesse particular.1Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas dedireito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a quepertencerem.2In Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.876.3In Direito administrativo moderno. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2007. p. 236.4MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 877.30 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

5Ibdem, p. 878.6MEDAUAR, Odete, op. cit., p. 240.7CC - Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis,enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.8MEDAUAR, Odete, op. cit., p. 242.9MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 879.10Ibdem, p. 887.11In Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 621.12MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 879.13Ibdem, p. 887.14In Direito Municipal Brasileiro. 15. ed. 2ª. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007. p.318.15In Curso de direito administrativo. 8.. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.p. 585.16Idem.17Op. cit., p. 650.18Idem.19Op. cit. p. 586.20Ibdem, p. 324 a 327.21MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 838 e 839.22Art. 1º do Projeto de Lei do Poder Executivo n. 048/2007, de 12 de dezembro de 2007.23“Terrenos de marinha são os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis,vão até a distância de 15 craveiras (33 metros), para a parte da terra, contadas desde oponto em que chega o preamar médio (art. 13 do Código de Águas)”. PIETRO, MariaSylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.655.24Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ouutilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização emdinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; (grifou-se)25Lei de Responsabilidade Fiscal - O art. 42, a assunção de obrigações no final de mandatoe a inscrição de despesas em Restos a Pagar – disponível na intranet do MPSC.(*) O inteiro teor desta pesquisa pode ser consultado acessando-se a página da intranet doMP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas doCMA”, > Título: “Bens públicos - aquisição - alienação - bem de uso comum - praça- desafetação – permuta.”Coletânea de Pesquisas - 31

PESQUISA - CMA n. 48/2008Data: 4 de março de 2008Vereador – Exercício de cargo comissionado– Cargo demissível ad nutum- Vedação, art. 54, inc. II, alínea “b”,da CRFB.CONTEÚDO:Inicialmente cabe lembrar que a acumulação remunerada de cargospúblicos é vedada pela Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XVI, oqual dispõe que:Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquerdos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal edos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência e, também,ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.32 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

19, de 1998)[...]XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,exceto, quando houver compatibilidade de horários, observadosem qualquer caso o disposto no inciso XI:a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionaisde saúde, com profissões regulamentadas.XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos efunções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas,sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedadescontroladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.Conforme se verifica, no art. acima transcrito, a princípio, a regra geralproibitiva comporta algumas exceções que são enumeradas nas alíneas ‘a’, ‘b’e ‘c’, as quais também pode ser somadas à prevista no inciso III do art. 38,que dispõe:Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquicae fundacional, no exercício de mandato eletivo,aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pelaEmenda Constitucional n. 19, de 1998)I – [...]III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidadede horários, perceberá as vantagens de seu cargo,emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargoeletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada anorma do inciso anterior.IV - em qualquer caso que exija o afastamento para oexercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço serácontado para todos os efeitos legais, exceto para promoçãopor merecimento;V - para efeito de benefício previdenciário, no caso deafastamento, os valores serão determinados como se noexercício estivesse.Portanto, em uma análise superficial, poder-se-ia dizer que o inciso IIIdo art. 38 autoriza ao Vereador o pleno exercício de qualquer cargo público,bastando para isso apenas que haja compatibilidade de horários. Todavia,tal conclusão é precipitada, tendo em vista que há de se ter em mente quea acumulação remuneratória somente possível nas exceções expressamenteprevistas, conforme se extrai da lição do renomado doutrinador Celso AntôniaBandeira de Mello, o qual leciona queColetânea de Pesquisas - 33

Também para evitar abusos, veda-se a acumulação remuneradade cargos, funções ou empregos tanto na Administraçãodireta como na Administração indireta ou fundacional ereciprocamente entre elas, conforme dispõem os incisos XVIe XVII do art. 37, ressalvadas certas hipóteses expressamentearroladas, desde que haja compatibilidade de horários erespeitado o teto de remuneração. 1Outrossim, ao interpretar-se o art. 38, especialmente quanto ao incisoIII, verifica-se que ele é expresso e claro ao se referir ao “servidor público” [...]“investido no mandato de Vereador”. Portanto, observa-se que a condição de servidor,que possibilitará a cumulação em caso de compatibilidade de horário,trata-se de situação anterior à diplomação do candidato eleito, como bemobservou o ilustre colega Raul de Mello Franco Junior, Membro do MinistérioPúblico do Estado de São Paulo, em artigo publicado na revista InteressePúblico, ao consignar queA investidura administrativa deve ser anterior ao mandato.A constituição não permite que o vereador eleito aceitecargo, função ou emprego remunerado (inclusive aquelesdemissíveis ad mutum) que não ocupava antes do pleito.Mister atentar-se para o fato de que a regra do art. 38 daCarta Maior pressupõe que a investidura eletiva seja posteriorà administrativa. Trata do servidor público investidoem mandato eletivo e não do eleito que vier na se tornarservidor público”. 2Portanto, na prática, tal hipótese se torna incompatível para o ocupantede cargo público comissionado, visto que este, para adquirir condição deelegibilidade, segundo a legislação eleitoral, deverá se afastar definitivamenteda função pública que ocupa, com, no mínimo, três meses de antecedência dadata do pleito, conforme já decidiu o Tribunal Superior Eleitoral, in verbis:I. Membro de direção escolar que pretenda concorrer acargos eletivos deverá, sujeitando-se tal ofício à livrenomeação e exoneração, afastar-se definitivamente docargo em comissão que porventura ocupe, até 3 (três)meses antecedentes ao pleito (LC 64/90, art. 1°, II, l).II. Na hipótese do inciso anterior, se detentor de cargo efetivona Administração Pública, terá direito à percepção desua remuneração durante o afastamento legal.III. Precedentes: Res./TSE nos 18.019/92, Pertence;19.491/96, Ilmar Galvão; 20.610 e 20.623/00, MaurícioCorrêa.IV. Impossibilidade de retorno à função comissionada apósconsumada a exoneração.V. Consulta respondida negativamente. (Consulta – 769;34 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Decisão n° 21097; Município de Origem: Brasília/DF;Data 14/05/2002; Relator : José Paulo Sepúlveda Pertence;Publicação D.J. vol. 1, data 10/07/2002, pág. 3)(sem grifono original)De mais a mais, verifica-se, ainda, que, na realidade, o art. 38 refere-seaos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo investidos em mandatoeletivo, conforme fica claro, pela leitura dos incisos IV e V, os quais, em casode afastamento do servidor, disciplinam a contagem do tempo de serviço e osefeitos previdenciários, para situações que não são características dos cargoscomissionados. Inclusive, nesse sentido, extrai-se do Acórdão proferido nosautos da Apelação Cível n. 2005.032242-0, do Tribunal de Justiça deste Estado,cujo relator foi Desembargador Vanderlei Romer, a seguinte lição, verbis:AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA. RÉU QUE, NO EXERCÍCIO DA VERE-ANÇA, EXERCE CONCOMITANTEMENTE CARGODE CONFIANÇA. [...]Não há falar em legalidade da acumulação do cargo devereador com outro, comissionado, tão-só pelo princípioda simetria do art. 38, inciso III, da Constituição de1988, porquanto aludido dispositivo, segundo entendimentodoutrinário, aplica-se ao cargo ou emprego deprovimento efetivo, o que não é o caso dos autos. [...]”(Data da Decisão 06/07/2006). (grifei)Ainda, no âmbito da Constituição Federal, quanto a Deputados e Senadores,extrai-se das alíneas “a” e “b” do inciso I e “b” do II do art. 54 e doinciso I do art. 55 as seguintes vedações:Art. 54 - Os deputados e senadores não poderão:I - desde a expedição do diploma:a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direitopúblico, autarquia, empresa pública, sociedade de economiamista ou empresa concessionária de serviço público, salvoquando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado,inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidadesconstantes na alínea anterior;II - desde a posse:[...]b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis adnutum, nas entidades referidas no inciso I, “a”;[...]Art. 55 - Perderá o mandato o Deputado ou Senador:I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas noColetânea de Pesquisas - 35

art. anterior;Os citados dispositivos são literalmente reproduzidosnas alíneas “a” e “b” do inciso I e “b” do II do art. 43 e no inciso I doart. 44 da Constituição do Estado de Santa Catarina, estendendo assim taisvedações aos Deputados Estaduais. Tais incompatibilidades, em observânciaao principio da simetria, também devem ser estendidas aos Vereadores, atéporque a própria Constituição, em seu art. 29, inciso IX, estipula que:Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada emdois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovadapor dois terços dos membros da Câmara Municipal, quea promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nestaConstituição, na Constituição do respectivo Estado e osseguintes preceitos:[...]IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança,similares, no que couber, ao disposto nesta Constituiçãopara os membros do Congresso Nacional e na Constituiçãodo respectivo Estado para os membros da Assembléia Legislativa;(Renumerado do inciso VII, pela Emenda Constitucionaln. 1, de 1992)Sobre os fundamentos e a importância de tais vedações, o constitucionalistaCelso Ribeiro Bastos observa queA partir da posse, os deputados e senadores não poderãoocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum,em pessoa jurídica de direito público, em autarquia, emempresa pública, em sociedade de economia mista e emconcessionária de direito público.Funcionário ad nutum é aquele que ocupa função de confiançade livre provimento e exoneração. Não comportaestabilidade. O funcionário se mantém na função enquantoseu superior hierárquico pode contar com ele com lealdade.A perda da confiança nele depositada determina de prontoseu afastamento.Na verdade, seria uma arma a ser utilizada pela Administração,no sentido de que a não-obtenção de voto favorável doparlamentar acarretaria a sua demissão do cargo ad nutum.Todas essas proibições objetivam a moralização da vidapública, evitando que o parlamentar, ou se torne um agentepassível de ser corrompido, ou um possível corruptor. Entretanto,mais do que isso, são elas, fundamentalmente, meiosassecuratórios da independência e autonomia dos poderesentre si, pois a possibilidade de um agente interpenetrar,interferir na atividade de um agente de um outro poder,36 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

quebraria a própria separação dos poderes. 3Sobre a matéria, no âmbito municipal, Wolgran Junqueira Ferreiraleciona queOs vereadores têm as mesmas proibições e incompatibilidadesque têm os membros do Congresso Nacional e asque forem impostas pelas Constituições Estaduais para osmembros da Assembleia Legislativa.[...] Tais proibições têm base em razões de ordem moralque libertam os representantes do povo da influência doPoder Executivo.Estes princípios Constitucionais se impõem tanto à União,aos Estados-membros, aos Municípios e aos territórios,quanto a membros das Assembleias Legislativas e Vereadores.4No caso especifico do Município de Maravilha, a Lei Orgânica 5 , emseus arts. 43 e 44, dispõe que:Art. 43. É vedado ao Vereador:I – desde a expedição do diploma:a) firmar ou manter contrato com o Município, com suasautarquias, fundações, empresas públicas, sociedades deeconomia mista ou com suas empresas concessionárias deserviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulasuniformes;b) aceitar cargo, emprego ou função, no âmbito da AdministraçãoPública Direta ou Indireta municipal, salvo medianteaprovação em concurso público e observado o disposto noart. 91, I, IV, e V desta Lei.II – desde a posse:a) ocupar cargo, função ou emprego, na AdministraçãoPública Direta ou Indireta do Município, de que seja exonerávelad nutun, salvo o cargo de Secretário Municipal ouDiretor equivalente, desde que se licencie do exercício domandato;b) exercer outro cargo eletivo federal, estadual ou municipal;c) ser proprietário, controlador ou diretor de empresa quegoze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídicade direito público do Município, ou nela exercer funçãoremunerada;d) patrocinar causa junto ao Município em que seja interessadaqualquer das entidades a que se refere a alínea a doinciso I.Art. 44. Perderá o mandato o Vereador:Coletânea de Pesquisas - 37

I – que infringir qualquer das proibições estabelecidas noart. anterior;II – cujo procedimento for declarado incompatível com odecoro parlamentar ou atentatório às instituições vigentes;III – que utilizar-se do mandato para prática de atos decorrupção ou de improbidade administrativa;No caso dos arts. acima transcritos, verifica-se que a Lei OrgânicaMunicipal é bem menos restritiva que os respectivos dispositivos constantesda Constituição Federal e Estadual, tendo em vista que, além de restringiras incompatibilidades ao âmbito do Poder Público do Município, abre aindaoutras exceções além das Constitucionais.É bem verdade que alguns autores, a exemplo de Hely Lopes Meirlles 6e José Nilo de Castro 7 , coadunam do entendimento de que tais impedimentosdevem ser aplicados apenas no âmbito do Município. Todavia, não nos pareceque tal interpretação seja a mais adequada a fim de atender os princípiosconstitucionais motivadores de tais impedimentos, que, conforme a lição dojá citado constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, “objetivam a moralização da vidapública, evitando que o parlamentar, ou se torne um agente passível de ser corrompido, ouum possível corruptor”, além dos “meios assecuratórios da independência e autonomiados poderes entre si,” tendo em vista que uma situação real, mesmo estando ocargo comissionado alocado no poder executivo de uma esfera diferente daMunicipal, ainda assim tal situação terá forte probabilidade de influenciar eprejudicar os princípios da moralidade e da independência dos poderes.Wolgran Junqueira Ferreira que, conforme já citado, entende queos vereadores têm as mesmas proibições e incompatibilidadesque têm os membros do Congresso Nacional e as que foremimpostas pelas Constituições Estaduais para os membros daAssembléia Legislativa”, ao comentar a alínea “b”, do incisoII do art. 54 da Constituição Federal, argumenta que; “Avedação contida nesta alínea segue o princípio da moralidadee da independência dos Poderes. Aceitando o Deputado ouSenador qualquer cargo demissível ad nutum, ficaria presoao favor recebido, o que estaria fazendo com que ele passassea depender de quem o nomeou e, em decorrência, suanecessária independência ficaria comprometida. 8Outrossim, constata-se ainda que o art. 43 da Lei Orgânica de Maravilhaé, no mínimo, omisso, se comparado à norma Constitucional, visto queestava este obrigado, em atenção ao princípio da simetria e ao disposto no art.29, inciso IX, da Constituição Federal, no mínimo, a reproduzir, na íntegra,as vedações dispostas no art. 54 da mesma Constituição, aos Congressistas,também aos Vereadores do Município.Todavia, não obstante a tal omissão, é certo que as vedações para acei-38 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

tar, exercer ou ocupar cargo comissionado, demissíveis ad nutum, aplicam-seaos Vereadores, conforme reiteradamente vem decidindo a jurisprudênciapátria, verbis:ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CI-VIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.Vereador que assume cargo em comissão em que é exigidadedicação integral. Cumulação indevida ante os termosdos arts. 54 e 55 da CF/1988, aplicável aos integrantes dolegislativo municipal por força do art. 29, inciso IX, daCarta Política e Social. Ausência de invalidades processuais,tais como inépcia da inicial, inadequação da via processualeleita e cerceamento de defesa. Mérito que se resolve pelaprocedência da caracterização da conduta do agente públicocomo ímproba. A aplicação das penas previstas na Lei n.º8.429/92 deve obedecer ao princípio da proporcionalidade,aqui visualizada a ação e os efeitos reflexos lesivos aopatrimônio público. Inexistência de fraude ou corrupçãodeclaradas no caso concreto. Sentença de procedência dopedido. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS– Apelação Cível n° 70003357407; 3ª Câmara Cível; Relator:Des. Augusto Otávio Stren; Data da decisão 27/06/2002).(sem grifo no original)DIREITO CONSTITUCIONAL - CUMULATIVIDADEDE FUNÇÃO COMISSIONADA E MANDATO DEVEREADOR - IMPOSSIBILIDADE - EXTENSÃODA REGRA CONFERIDA AOS DEPUTADOS ESENADORES - ART. 54, “b”, I E II, DA CF - PRE-CEDENTE DA CÂMARA (ACMS n. 2004.016754-7)- RECURSO DESPROVIDO.O exercício de mandatos eletivos por servidor público nãoé vedado na Constituição Federal, cujo art. 38, regula asituação dos servidores da Administração direta, autárquicae fundacional investidos em mandatos eletivos. Por outrolado, é expressamente vedado ao Vereador o exercíciode cargo em comissão ou exonerável ad nutum noscasos já previstos na Constituição da República para osDeputados Federais e Senadores (art. 54, I, b, e II, b),conforme o disposto no art. 29, IX, da mesma CF (DireitoAdministrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 25. ed., p.421 e 422). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2003.027710-2,de Tubarão, Re. Des. Rui Fortes, j. 14-12-2004)AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPROBIDADEADMINSTRATIVA - ACUMULAÇÃO ILEGAL DECARGOS - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO FU-MUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - DECI-Coletânea de Pesquisas - 39

SÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA - RECURSOPROVIDO.O texto constitucional não autoriza o exercício simultâneodo mandato de vereador com função exonerável ad nutumem outro órgão público, razão pela qual torna-se prudenteafastar o agente que incide em tal ilegalidade do seu cargo deconfiança, pois caso contrário estar-se-ia tolerando a perpetraçãode um ato ilícito. (TJSC - Agravo de Instrumento n°2006.001719-9; Relator: Des. Cid Goulart; Data da decisão12/9/2006).Por fim, não obstante o entendimento de que ao Vereador é vedadoaceitar, exercer ou ocupar cargo comissionado demissível ad nutum, independentementede que esse seja remunerado ou não, há de se lembrar, que, noâmbito estadual, o art. 1° do Decreto Executivo n. 003, de 3 de Janeiro de2007, dispõe que:CONCLUSÃO:Art. 1° - O ocupante de mandato eletivo do legislativo municipalque vier exercer os cargos de provimento em comissão nãocodificados de livre nomeação pelo Governador do Estado,das funções de chefia, ou das funções técnicas gerenciais deque trata o art. 170, da Lei Complementar no 284, de 28 de fevereirode 2005, deverá solicitar licença prévia do seu mandato,pelo período que ocupar o cargo para o qual for nomeado emum dos órgãos e entidades da Administração Direta, Autárquicae Fundacional do Poder Executivo Estadual.Parágrafo único. O ato de nomeação deverá ser precedido daapresentação da licença de que trata o “caput” deste art..Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se que é vedado aoVereador aceitar, exercer ou ocupar cargo comissionado demissível ad nutum,independente de que esse seja remunerado ou não.1Curso de direito administrativo. 13ª. ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000. p.261.2Revista Interesse Público; ano 5, n° 22; Nov./Dez. de 2003; Caderno de Direito Municipal;pág. 180.3Comentários à Constituição do Brasil; 2ª edição, 1999; Editora Saraiva; pág. 228.4O Município à luz da Constituição Federal de 1988; 2° Edição, 19995; Editora EDIPRO;pág. 83.5Consulta efetuada no acervo do CMA e no sítio da Camara Municipal, onde não há informaçãode alteração.6Em Direito Municipal Brasileiro; 15ª Edição, 2007; Editora Malheiros; pág. 627. Tendo40 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Porém o mesmo autor, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro. 29ª edição, 2004,editora Malheiros, página 441, afirmado que “é expressamente vedado ao Vereadoro exercício de cargo em comissão ou exonerável ad nutum nos casos já previstos naConstituição da República para os Deputados Federais e Senadores (art. 54, I, ‘b’, e II,‘b’), conforme o disposto no art. 29, IX, da mesma CF”, sem fazer qualquer ressalvade limitação ao âmbito Municipal.7Em Direito Municipal Positivo; 5ª Edição, 2001; Editora Del Rey; pág. 132.8Op. cit.; pág. 84.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página daintranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Vereador - Exercício de cargo comissionado - Cargodemissível “ad nutum” - Vedação, art. 54, inc. II, alínea b, da CRFB”Coletânea de Pesquisas - 41

PESQUISA - CMA n. 49/2008Data: 25 de fevereiro de 2008Sigilo Bancário e Fiscal - Direito fundamentalrelativo - Quebra cabível najurisdição penal e civil - Jurisprudênciamajoritária assenta a necessidadede autorização judicial - Novo mecanismode quebra do sigilo bancário:Bacen Jud 2.0 - Maior celeridade eefetividade no recolhimento dos dadosbancários.CONTEÚDO:A presente pesquisa visa a apurar os procedimentos necessários paraquebra de sigilo bancário e fiscal.42 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

De acordo com parcela da doutrina, o sigilo bancário e fiscal encontraamparo no inciso XII do art. 5°:XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicaçõestelegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e naforma que a lei estabelecer para fins de investigação criminalou instrução processual penal; (grifo nosso)Para essa corrente, o texto constitucional vigente permite a quebra dosigilo bancário e fiscal; sempre, porém, com autorização judicial, para finsprobatórios em investigação criminal ou instrução processual penal.No entanto, essa não parece ser a interpretação mais correta. Isso porquesigilo bancário e fiscal insere-se, sem dúvida, no campo da intimidade e, poresse enfoque, encontra amparo constitucional.Nesse sentido, o inciso X do art. 5° da Constituição da Repúblicadispõe que a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas sãoinvioláveis; o que também é garantido pelo Pacto Internacional sobre DireitosCivis e Políticos 1 e pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos 2 ,que consagram o direito à vida, à integridade e liberdade pessoal, à honra edignidade.Deste modo se manifestou o Ministro Carlos Velloso 3:Em primeiro lugar, para dizer que tenho o sigilo bancáriocomo espécie de direito à privacidade, que é inerente à personalidadedas pessoas, já que não seria possível que a vidadestas pudesse ser exposta a terceiros Isto está inscrito noinc. X do art. 5° da Constituição: [...]Faço residir, portanto, no inciso X, do art. 5°, da Constituição,o sigilo bancário, que tenho como espécie de direito àprivacidade.Rogério Pacheco Alves 4 esclarece “que o inciso XII do art. 5° nadatem com a hipótese do sigilo bancário, uma vez que o que se busca ali tutelaré o sigilo das comunicações, inclusive de dados, não os denominados ‘dadosestanques’”.Por esse enfoque, não resta dúvida de que os sigilos bancário e fiscalpodem ser quebrados tanto pela jurisdição Penal quanto pela Civil. 5Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça Catarinense:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PEDIDO DEQUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL DAAGRAVADA E DE TERCEIRO. MEDIDA DRÁSTICA,CABÍVEL APENAS EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAISColetânea de Pesquisas - 43

E DEPOIS DE ESGOTADOS OS DEMAIS MEIOSPARA AVERIGUAÇÃO DA VERACIDADE DOS FA-TOS NARRADOS PELA PARTE. PREVALÊNCIA DODIREITO À INTIMIDADE SOBRE O INTERESSEMERAMENTE PATRIMONIAL. RECURSO DESPRO-VIDO. Na seara do direito processual civil, a quebra dossigilos bancário e fiscal é medida excepcionalíssima, cabívelsomente quando houver interesse público relevante que autorizea mitigação do direito à intimidade e após o esgotamentodos demais meios para averiguação da veracidade dos fatosnarrados pelo requerente da medida. Logo, o interesse daparte em comprovar a realização de negócio supostamentesimulado não é suficiente para o deferimento de tal pretensão.(Agravo de instrumento 2005.036716-3, Relator: Luiz CarlosFreyesleben, Data da Decisão: 30/11/2006).EXECUÇÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. APLI-CAÇÃO TEMERÁRIA NO PROCESSO CIVIL. ART. 5º,XII, DA CF E § 4º, ART. 1O, DA LEI COMPLEMENTAR105/01. DIREITO À INTIMIDADE CONTRAPOSTO AINTERESSE FINANCEIRO TRADUZIDO NA LOCA-LIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. PREVALÊNCIA,IN CASU, DO PRIMEIRO. Ressai da inteligência do incisoXII, do art. 5º, da CF, c/c o § 4ª, do art. 1º, da Lei Complementarn. 105/01, que a quebra do sigilo bancário é providênciatemerária quando em voga tema de direito processualcivil. Mesmo que admitida, em caráter excepcionalíssimo, noprocesso civil, a quebra de sigilo pressupõe se contraponhaao direito à intimidade um interesse público apto a, à vistada proporcionalidade, justificar-lhe o relativizar, o que nãoocorre quando o interesse do credor traduza-se financeiramentena localização de bens penhoráveis, mostrando-sepossíveis, ainda, providências constritivas outras de menordrasticidade (AI n. 2003.013635-5, da Capital. Rela. Desa.Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 19-2-2004).Da mesma forma, o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,que consagra a quebra do sigilo bancário, em sede de ação civil pública, porato de improbidade administrativa:SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO– INDISPONIBILIDADE DE BENS – INTERESSEPÚBLICO – APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES– QUEBRA – POSSIBILIDADE – AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA – LIMINAR – NORMAS CONSTITUCIONAIS– DIREITO AO SIGILO – INTERPRETAÇÃO HAR-MÔNICA COM AS DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIOPÚBLICO44 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

- A garantia de sigilo bancário não tem caráter absoluto,sendo facultada ao juiz a providência de dispensá-lo, emcaso de relevante interesse público. Interesses particularesna conservação do sigilo de informações pessoais e da disponibilidadede bens não estão acima do interesse público,consistente na preservação do patrimônio público, especialmentediante da gravidade dos fatos apontados em açãocivil pública e da ausência de elementos que demonstremqualquer arbitrariedade ou insuficiência de subsídios para aconcessão de medida liminar.- As normas de direito ao sigilo da inviolabilidade da vidaprivada devem ser interpretadas em harmonia com as de proteçãodo patrimônio público. A interpretação harmônica dasnormas constitucionais obriga conciliar o interesse públicocom o interesse particular e justifica a limitação dos direitosda vida privada quando guarda relação de pertinência como objeto das investigações. Havendo suspeitas de que existalesão ao patrimônio público ou à moralidade administrativa,justifica-se a quebra de direitos constitucionais para se fazero levantamento da prova.- O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar questões de ordemna Petição n. 577, entendeu que a quebra do sigilo bancárionão afronta o art. 5º, X e XII, da Carta da República. (Agravon. 183.841-6/00 – Comarca de Belo Horizonte – Relator:Des. Almeida Melo – DJMG 06-3-01 – apud Revista Jurídican. 282, abril de 2001, p. 117)Além disso, em se tratando de meio para instrução de procedimento investigatório,não há que falar em contraditório, semelhantemente ao que ocorreno inquérito policial. Tal pedido, conforme a jurisprudência, é judicialiforme,bastando apenas a demonstração da necessidade à vista do interesse público,sem contraditório, sob pena de entravamento das investigações:INQUÉRITO. AGRAVO REGIMENTAL. SIGILO BAN-CÁRIO. QUEBRA. AFRONTA AO ART. 5º X E XII, daCF: INEXISTÊNCIA. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.CONTRADITÓRIO. NÃO PREVALECE.I – A quebra do sigilo bancário não afronta o art. 5º - X eXII da Constituição Federal (Precedente: PET. 577).II – O princípio do contraditório não prevalece na faseinquisitória (HHCC 55.447 e 69.372; RE 136.239, interalia).Agravo regimental não provido” (Supremo Tribunal Federal,Agravo Regimental em Inquérito 897-5-DF, SessãoPlenária, Relator Ministro Francisco Rezek, m.v., 23-11-1994– grifamos).Coletânea de Pesquisas - 45

Ação Cautelar (exibição de documentos bancários). Legitimidadedo Ministério Público Estadual. ProvidênciasInvestigatórias Urgentes e Preparatórias para o InquéritoCivil e Ação civil Pública. Constituição Federal, Arts. 5º, X eXII, 37, 127 e 129. Lei 4.595/64 (art. 38). Lei 7.347/85. Lei4.728/65 (art. 4º, § 2º) e Lei 8.625/93 (arts. 25 e 26).1. A parla de relevante interesse público e social, ampliou-seao âmbito de atividades do Ministério Público para realizaratividades instrutórias, alicerçando informações para promovero Inquérito e Ação Civil Pública (C.F., arts. 127 e 129,III – Lei 7.347/85, arts. 1º e 5º).2. O sigilo bancário não é um direito absoluto, quando demonstradasfundadas razões, podendo ser desvendado porrequisição do Ministério Público em medidas e procedimentosadministrativos, inquéritos e ações, mediante requisiçãosubmetida ao Poder Judiciário.3. A ‘quebra de sigilo’ compatibiliza-se com a norma inscritano art. 5º, X e XII, C.F., cônsono jurisprudência do STF.4. O princípio do contraditório não prevalece no cursode das investigações preparatórias encetadas pelo MinistérioPúblico (RE. 136.239 – Ag. Reg. Em Inquérito n.897 – DJU de 24.3.95).5. Não constitui ilegalidade ou abuso de poder, provimentojudicial aparelhando o Ministério Público na coleta de urgentesinformações para apuração de ilícitos civis e penais.6. Recurso improvido” (Superior Tribunal de Justiça, RecursoOrdinário em Mandado de Segurança 8.716-GO, 1ªTurma, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, v.u., 31-03-1998– destacamos).RECURSO ORDINÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. SI-GILO BANCÁRIO. DIREITO RELATIVO. SUSPEITADE CRIME FINANCEIRO.1. A suspeita de crime financeiro, calcado em prova de lesividademanifesta autoriza a obtenção de informações preliminaresacerca de movimentação bancária de pessoa física oujurídica determinada por autoridade judicial com o escopode instruir inquérito instaurado por órgão competente.2. A quebra do sigilo bancário encerra um procedimentoadministrativo investigatório de natureza inquisitiva,diverso da natureza do processo, o que afasta a alegaçãode violação dos princípios do devido processo legal, docontraditório e da ampla defesa.3. O sigilo bancário não é um direito absoluto, deparando-seele com uma série de exceções previstas em lei ou impostaspela necessidade de defesa ou salvaguarda de interesses46 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

sociais mais relevantes. (Vide § 3º e § 4º do art. 1º e art. 7ºda Lei Complementar 105/2001)4. Recuso ordinário improvido.Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordamos Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal deJustiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficasa seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nostermos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. MinistrosHumberto Gomes de Barros, José Delgado e Francisco Falcãovotaram com o Sr. Ministro Relator. (Recurso Ordinárioem Mandado de Segurança n. 15146/SC (2002/0087609-7),1ª Turma do STJ, Rel. Min. Luiz Fux. j. 18.03.2003, DJU7-4-2003, p. 223). (grifo nosso)Há que ressaltar que os sigilos bancário e fiscal não se constituem emdireito absoluto, quando as informações deles decorrentes adquirem especialrelevo para o interesse público, notadamente na hipótese de malversação derecursos públicos.Nesse diapasão, o Ministério Público, no cumprimento de seu relevantemister constitucional insculpido no art. 127, inciso III, da Carta MagnaRepublicana, tem o dever de requerer tais informações visando à defesa doPatrimônio Público. Outra não é a lição da jurisprudência:PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMI-NISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. COM-PETÊNCIA. SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. MEDI-DAS INVESTIGATIVAS URGENTES. MINISTÉRIOPÚBLICO. INTERESSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DEILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 1. Os sigilosbancário e fiscal não constituem direito absoluto, quandodemonstradas fundadas razões de interesse público que,na hipótese, refere-se à investigação sobre malversaçãode verbas federais repassadas à Companhia Energética doEstado de Roraima - CER. 2. Legitimidade do “Parquet”para requisitar a quebra de sigilos bancário e fiscal antesua função institucional prevista no art. 129, III, da CartaMagna. 3. Competência da Justiça Federal para emanar o atoautorizativo de tal medida restritiva extrema. 4. Ausência deilegalidade ou abuso de poder. 5. Recurso Ordinário improvido.Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos em quesão partes as acima indicadas, acordam os Ministros da 1ªTurma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, GarciaVieira, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereiravotaram com o Sr. Ministro Relator. Referências Legislativas:CF-88 Art. 5º Inc. X Inc. XII, Art. 109 Inc. I Art. 129 Inc.Coletânea de Pesquisas - 47

III. Veja: (Legalidade Quebra do Sigilo Bancário e Fiscal)STF - ROMS 23002/RJ STJ - ROMS 10939/SC (RDTJRJ45/77), ROMS 7423/SP (RSTJ 102/62), AGINQ 187/DF(RDA 206/261, LEXSTJ vol. 90 Fevereiro/1997/319,REFOR 338/366), ROMS 10475/MT (LEXSTJ 130/362,RSTJ 134/547), ROMS 8757/GO. (Recurso Ordinário emMandado de Segurança n. 12131/RR (2000/0055637-8), 1ªTurma do STJ, Rel. Min. José Delgado, j. 21-6-2001, Publ.DJU 10-9-2001 p. 274) (grifo nosso)Não há de se questionar a legitimidade do Ministério Público para a realizaçãodo pedido de quebra de sigilo bancário e fiscal, em Ação Civil Pública,visando à proteção do patrimônio público e apuração de ato de improbidadeadministrativa. A nova ordem constitucional, instaurada em 1988, ampliou,sobremaneira, as atribuições ministeriais, inclusive no campo da investigação.No particular, conferiu função institucional ao Parquet de “promover o inquéritocivil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambientee de outros interesses difusos e coletivos” (art. 129, III).Portanto, ao regulamentar a matéria, a legislação infraconstitucionaloutorgou ao Ministério Público a possibilidade de requisitar informações,exames e documentos de quaisquer autoridades, órgãos ou entidades públicosou privados (art. 26, incisos I e II da Lei n. 8.625/93 – Lei Orgânica Nacionaldo Ministério Público) e a faculdade de requerer ao órgão judicial competente“a quebra de sigilo bancário [...] para fins de investigação criminal ou instrução processualpenal, instrução de procedimento administrativo preparatório de inquérito civil ou de açãocivil [...]” (art. 83, X, alínea a, da Lei Complementar Estadual n. 197/00 – LeiOrgânica do Ministério Público do Estado de Santa Catarina).O sigilo bancário está disciplinado na Lei Complementar n. 105, de 10de janeiro de 2001, que afasta o sigilo das operações bancárias e financeiras,sem a necessidade de autorização judicial, na hipótese de requisições provenientesdo Poder Legislativo, do Fisco e da Advocacia-Geral da União (arts.3°, 4°, 5° e 6°):Art. 3º Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissãode Valores Mobiliários e pelas instituições financeirasas informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservadoo seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, quedelas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.§ 1º Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário aprestação de informações e o fornecimento de documentossigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativodestinada a apurar responsabilidade de servidor públicopor infração praticada no exercício de suas atribuições, ouque tenha relação com as atribuições do cargo em que seencontre investido.48 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

§ 2º Nas hipóteses do § 1º, o requerimento de quebra de sigiloindepende da existência de processo judicial em curso.§ 3º Além dos casos previstos neste art. o Banco Centraldo Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários fornecerão àAdvocacia-Geral da União as informações e os documentosnecessários à defesa da União nas ações em que seja parte.Art. 4º O Banco Central do Brasil e a Comissão de ValoresMobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituiçõesfinanceiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informaçõese os documentos sigilosos que, fundamentadamente,se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competênciasconstitucionais e legais.§ 1º As comissões parlamentares de inquérito, no exercíciode sua competência constitucional e legal de ampla investigação,obterão as informações e documentos sigilosos deque necessitarem, diretamente das instituições financeiras, oupor intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissãode Valores Mobiliários.§ 2º As solicitações de que trata este art. deverão ser previamenteaprovadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados, doSenado Federal, ou do plenário de suas respectivas comissõesparlamentares de inquérito.Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações eos documentos a que se refere este art. serão conservadosem sigilo, observada a legislação tributária.A referida Lei, na contramão dos dispositivos constitucionais queconformam a matriz de atuação do Ministério Público, não previu a possibilidadede acesso direto do Promotor de Justiça aos dados bancários dosinvestigados.Apesar disso, a omissão da lei quanto ao acesso direto do MinistérioPúblico ao sigilo bancário não afasta sua possibilidade, tendo em vista o plexode atribuições inseridos na Constituição da República lhe dá legitimidade.Assim é o entendimento de Rogério Pacheco Alves 6 :a Constituição Federal comete ao Parquet a atribuição deinstaurar o inquérito civil “para a proteção do patrimôniopúblico”, não se poderia mesmo conceber que a sua atuaçãoprotetivo-reparadora se visse subordinada a uma decisão doPoder Judiciário, pois, como soa evidente, quem comete osfins (defesa do patrimônio público por intermédio do inquéritoe da ação civil pública) deve, também, conferir os meios.Meios eficazes, que garantam a máxima potencialização dospreceitos constitucionais.[...]Coletânea de Pesquisas - 49

Não obstante, não satisfeito com a enunciação genérica contidano art. 129, III, o legislador constituinte foi mais longe,estabelecendo no inciso VI do mesmo art. 129 o poder derequisição de “informações e documentos” para instruir osprocedimentos administrativos da atribuição do MinistérioPúblico (cíveis ou criminais), não criando, como se extrai dotexto, qualquer restrição. E, atualmente, como já ressaltado, aplena aplicabilidade da regra viu-se alcançada pela edição dalegislação orgânica (Lei n. 8.625/93 e Lei Complementar n.75/93) referida no próprio texto constitucional (“na formada lei complementar respectiva”). [...]É relevante notar, por outro lado, que quando o legisladorconstituinte desejou reservar ao Poder Judiciário o monopóliode “violação da privacidade” o fez expressamente, talcomo se vê no art. 5°, XII, que possibilita a interceptaçãodas conversas telefônicas somente por intermédio de ordemde autoridade judiciária (criminal) competente, bem assimno inciso XI do mesmo art., que, salvo nas situações deflagrância, desastre ou emergência, submete a possibilidadede violação do domicílio a prévia autorização judicial. Nadadizendo a respeito do sigilo bancário, que sequer conta comreferência específica, ilegítimos os óbices geralmente levantadosà atuação constitucionalmente arrimada do Parquet.[...]Em resumo, consideramos que a regra do sigilo, cujo conteúdoético parece ter sido esquecido por alguns, não podeservir de obstáculo ao pleno exercício de uma atribuiçãoimperativamente conferida ao Ministério Público pelo própriotexto constitucional.O mesmo posicionamento é adotado por Luiz Fernando Bellinetti 7 :A nosso ver, somente uma alteração no texto constitucionalpoderia autorizar a proibição de requisição de informaçõesbancárias diretamente pelo Ministério Público Estadual. Istopor estar ele devidamente autorizado por lei editada paradar aplicabilidade aos dispositivo constitucional do art. 129,inc. VI (n. 8.625/93), embora elaborada sob a forma de leiordinária, foi editada justamente para complementar o textoconstitucional, permitindo efetiva aplicação, e o dispositivoapontado simplesmente detalha o previsto no inc. VI doart. 129 da CF. Portanto, é importante frisar que o poder derequisição das informações deriva do Texto Constitucional,que é complementado pela aludida Lei Orgânica.Da mesma forma, pensam Hugo Nigro Mazzili 8 e Nelso Nery Junior 9 ,à luz do disposto no art. 129, VI, da Constituição da República e do art. 8°,§§ 1° e 2°, da Lei Complementar n. 75/1993 c/c art. 80 da Lei n. 8.625/1993,50 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

não pode ser oposta ao Ministério Público a exceção legal de sigilo.Esse entendimento, no entanto, não vem sendo acolhido pelos TribunaisSuperiores, os quais vêm repelindo a possibilidade de requisição dedados bancários por parte do Ministério Público, limitando o alcance do art.8°, § 2°, da Lei Complementar n. 75/1993, o que condiciona a quebra dosigilo bancário à intervenção judicial, sob o argumento de que a autorizaçãoé necessária para a imparcial ponderação dos bens envolvidos e consequenteacesso à referida informação.A jurisprudência, no Supremo Tribunal Federal, consolidou-se nosentido de que o acesso ao sigilo bancário somente pode se dar por meio deordem judicial:1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. InstituiçõesFinanceiras. Sigilo bancário. Quebra. Requisição. Ilegitimidadedo Ministério Público. Necessidade de autorizaçãojudicial. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas.Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-seprovimento a agravo regimental tendente a impugnar, semrazões novas, decisão fundada em jurisprudência assente naCorte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudênciaassentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo.Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art.557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quandoabusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissívelou infundado, deve o Tribunal condenar a agravantea pagar multa ao agravado.( RE-AgR 318136-RJ, AG.REG.No Recurso Extraordinário, Relator(a): Min. Cezar Peluzo,Julgamento: 12-9-2006.)Da mesma forma, em reiteradas decisões, o Superior Tribunal de Justiça10 vem assentando que o sigilo bancário não é absoluto e, por isso mesmo,havendo relevante interesse social, poderá ser quebrado, sem afronta àproteção da privacidade, por requisição do Ministério Público, em medidas eprocedimentos administrativos, inquéritos e ações, desde que submetidas aoPoder Judiciário.Nesse sentido, outrossim, julgado do Tribunal de Justiça de SantaCatarina:MANDADO DE SEGURANÇA DIRIGIDO CONTRAATO DE JUIZ QUE DETERMINOU A QUEBRA DOSIGILO BANCÁRIO DOS IMPETRANTES - INDÍCIOSDE CONDUTAS ILÍCITAS - LEGALIDADE - INOCOR-RÊNCIA DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CER-TO - ART. 5º, INCISOS X e XII, DA CONSTITUIÇÃOFEDERAL E INCISO VI, DO § 4º DO ART. 1º DA LEICOMPLEMENTAR N. 105/01 - ORDEM DENEGADA.Coletânea de Pesquisas - 51

É legítima a quebra do sigilo bancário quando há interessepúblico relevante, como o da investigação fundada em suspeitarazoável de infração penal, desde que ordenada peloPoder Judiciário. “O poder de investigação do Estado é dirigidoa coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantiado sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas” (STF).(Mandado de Segurança 2005.003870-5, Relator: Irineu Joãoda Silva, Data da Decisão: 28-6-2005.- grifo nosso).Em contrapartida, Emerson Garcia 11 critica o posicionamento adotadopelas Cortes Superiores:Tendo o Ministério Público interesse direto na persecuçãodo ato que enseja a quebra do sigilo, não deteria a Instituiçãoa imparcialidade necessária para a realização de tal ponderação,motivo pelo qual lhe é vedada, em regra, a requisiçãodireta das informações cobertas pelo sigilo bancário. Esseentendimento não nos parece correto, pois, ainda que oMinistério Público assuma uma posição específica no limiarda relação processual, não se pode taxar de parcial umaInstituição comprometida, não com interesses privados eadredemente individualizados, mas com a consecução dopróprio interesse social. Além disso, se o Ministério Públiconão detém a imparcialidade necessária para a quebra do sigilobancário, como se sustentaria a constitucionalidade da LeiComplementar n. 105/2001, que outorgou essa prerrogativaao Fisco? Ou alguém sustentaria que o legislador infraconstitucionalpode realizar referido juízo de ponderaçãoda forma que melhor lhe aprouver e outorgar, a quem lheconvier, o poder de quebra do sigilo bancário? Como se sabe,o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a inconstitucionalidadeda Lei Complementar n. 105/2001, o que estáa demonstrar que o segundo questionamento respondidode forma positiva, vale dizer, o Legislador pode autorizarque determinados órgãos, que não os jurisdicionais, tenhamacesso ao sigilo bancário”.Já, no caso envolvendo recursos públicos, o Supremo Tribunal Federaldecidiu no sentido de que o Poder Público, na sua condição de mero instrumentodestinado à consecução de uma atividade finalística de interesse público,não tem qualquer direito à privacidade ou à intimidade. Assim, por força docomando constitucional (art. 37, caput), seus atos estão sujeitos ao princípioda publicidade, o que elimina qualquer possibilidade de sigilo com relação arecursos públicos que tem o dever de gerenciar:Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeiraexecutora de política creditícia e financeira doGoverno Federal. Legitimidade do Ministério Público pararequisitar informações e documentos destinados a instruir52 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

procedimentos administrativos de sua competência. 2. Solicitaçãode informações, pelo Ministério Público Federalao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos,subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano degoverno, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegaçãodo Banco impetrante de não poder informar os beneficiáriosdos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelosigilo bancário, previsto no art. 38 da Lei n. 4.595/1964,e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco doBrasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º da LC n.75/1993. 4. O poder de investigação do Estado é dirigidoa coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantiado sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. Aordem jurídica confere explicitamente poderes amplos deinvestigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI,VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e §2º, da Lei Complementar n. 75/1993. 5. Não cabe ao Bancodo Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobrenomes de beneficiários de empréstimos concedidos pelainstituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sobinvocação do sigilo bancário, em se tratando de requisiçãode informações e documentos para instruir procedimentoadministrativo instaurado em defesa do patrimônio público.Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. Nocaso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeirosfinanciamentos públicos, porquanto o Banco do Brasilos realizou na condição de executor da política creditícia efinanceira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessãoe ainda se comprometeu a proceder à equalização dataxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setorprodutivo, de acordo com a Lei n. 8.427/1992. 7. Mandadode segurança indeferido. (MS 21729 / DF - DISTRITOFEDERAL, MANDADO DE SEGURANÇA, Relator(a):Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 5-10-1995).Nota-se que o pedido de quebra do sigilo é feito por meio de ofícioenvidado ao Banco Central - método tradicional que se prolonga no tempo eretarda o término das investigações. Os Juízes oficiam diretamente ao BancoCentral requisitando as informações, prática que exige o reenvio das requisiçõesa todas as instituições financeiras componentes do Sistema FinanceiroNacional, o que torna lento o processamento das ordens.Tendo em vista o princípio da eficiência e da efetividade, o BancoCentral do Brasil criou um sistema informatizado (Bacen Jud) para agilizaro cumprimento de determinações e requisições judiciais relativas a ativosfinanceiros.Nessa senda, a Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça deste EstadoColetânea de Pesquisas - 53

editou, em 25 de maio de 2006, o Provimento n. 05/2006, dispondo sobre autilização do Sistema Bacen Jud.No citado Ato, considerou-se, dentre outras coisas:1) as diretrizes constitucionais consubstanciadas no princípioda eficiência (CF, art. 37, caput) e de que a todos são asseguradosa razoável duração do processo e os meios que garantama celeridade de sua tramitação (CF, art. 5º, LXXVIII);2) o princípio do resultado, segundo o qual todo processo deexecução realiza-se no interesse do credor (CPC, art. 612);3) os elevados custos financeiros do processo de execução,os quais oneram o Estado e as partes e4) a preferência legal do dinheiro em relação aos demaisbens passíveis de penhora (CPC, art. 655, I; Lei n. 6.830/80,art. 11, I).Mecanismo eletrônico para a quebra do sigilo bancário: BacenJud 2.0:Sobre a natureza do Bacen Jud e sua aplicação prática, elucidativas aspalavras de Eduardo Sens dos Santos 12 :O Bacen Jud nada mais faz que encurtar o caminho entre oBanco Central do Brasil e as instituições financeiras, repassandoaos agentes do Sistema Financeiro a ordem judicial,que em pouco tempo é executada.Além do bloqueio de ativos, o Bacen Jud possibilita requisitarinformações sobre a existência de contas correntes e demaisaplicações financeiras, como poupanças, fundos de renda fixae variável e fundos de previdência privada.O sistema do Bacen Jud, há muito utilizado na execuçãopelos juízes do trabalho, pode então ser conceituado comoum sistema informatizado para trânsito de ordens judiciaisrecebidas pelo Banco Central do Brasil entre as instituiçõescomponentes do Sistema Financeiro Nacional. Institui, emverdade, ofícios eletrônicos, emitidos pelo magistrado paratornar bens indisponíveis, requisitar informações bancáriasou simplesmente penhorar dinheiro, sendo por isso conhecidocomo “penhora on-line”.É de se observar que, ao invés de prejuízo ao sigilo bancário,a adoção do sistema Bacen Jud na verdade amplia agarantia constitucional, à medida que torna mais seguro oprocessamento da ordem judicial e impede que terceiros tomemconhecimento da medida. Em determinadas hipótesesnem mesmo o escrivão judicial sabe da medida antes de oprocesso retornar ao cartório, situação que inevitavelmenteocorria antes.54 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Por outro lado, o sistema não expõe a intimidade do indivíduoa público. Pelo contrário: como os “ofícios eletrônicos”tramitam criptografados eletronicamente, o risco de a informaçãochegar a pessoas não autorizadas é mínimo, muitomenor, diga-se de passagem, do que o risco de uma senhabancária comum ser apropriada por hackers.Na verdade, o Bacen Jud apenas transformou o meio peloqual transitavam as informações sobre quebra do sigilobancário e sobre bloqueios: o ofício impresso em papel eremetido pelo correio transformou-se em “ofício eletrônico”,ou seja, em informação criptografada eletronicamenteremetida pela Internet.[...]De forma bastante simples, em execução de títulos extrajudiciais(por exemplo o ajustamento de conduta), na fase decumprimento da sentença, em cautelares ou mesmo em sedeliminar é possível ao juiz, de ofício, mediante provocaçãode qualquer interessado ou do Ministério Público, realizar obloqueio de ativos financeiros ou a pesquisa de informaçõesbancárias.Para tanto, de forma a resguardar o sigilo, o próprio juiz devesolicitar ao Tribunal de Justiça o fornecimento de sua senhapessoal. Em Santa Catarina, basta o juiz pessoalmente ligarpara a secretaria da Presidência do Tribunal de Justiça, notelefone 48 3221-1243, e informar sua matrícula e seu e-mail.O servidor responsável – o master, no anglicismo utilizadopelo Bando Central – acessará o sistema Bacen Jud e empoucos minutos criará a senha para o magistrado.De posse do código, deve-se então acessar a página www.bcb.gov.br/ju-diciario, informar o código da instituição, quetambém será fornecido pelo servidor responsável, o nomedo usuário e a senha e selecionar as opções disponíveis.Neste momento, é imprescindível o conhecimento do CPFou do CNPJ do titular dos ativos financeiros a serem bloqueados,pois não é possível pesquisa por nome ou outrodado. Daí a relevância de no pedido indicar-se tal dado comabsoluta precisão.Os centros de apoio operacional do Ministério Público deSanta Catarina dispõem de meios para facilmente encontrartais dados diante do nome da pessoa a ser pesquisada. Osistema Infoseg, já disponível diretamente aos membros doMinistério Público, permite a procura pelo CPF de qualquerpessoa que tenha veículo registrado em seu nome.[...]Em Pomerode três ex-prefeitos, um deputado federal,Coletânea de Pesquisas - 55

um servidor e uma empresa fantasma foram condenadosem ação de improbidade administrativa ao pagamento deaproximadamente meio milhão de reais cada um – trabalhobrilhantemente realizado pelos colegas Odair Tramontin eJoão Carlos Teixeira Joaquim.Diante do evidente fumus boni juris, e à vista do recentepericulum in mora que significava a notícia da condenação,propôs-se ação cautelar para bloquear todos os ativos financeirosdas pessoas envolvidas.Requereu-se ainda fosse oficiado à Comissão de ValoresMobiliários, tendo em vista a notícia de serem titulares deações no mercado financeiro, ao Incra, para apurar a propriedadede imóveis rurais, além de ao Detran e aos registrosde imóveis da região.O pedido foi deferido pelo juiz Roberto Lepper, que pessoalmenteregistrou o bloqueio on-line no Bacen Jud. Diasapós todos os ativos financeiros dos réus estavam bloqueadosintegralmente.No decorrer da ação sobrevieram informações sobre as contascorrentes e demais aplicações financeiras dos réus, bemcomo sobre os valores indisponibilizados. Posteriormente,mediante novo pedido do Ministério Público, a juíza IraciSatomi Kuraoka Schiocchet determinou via Bacen Jud quetodas as agências do país em que os requeridos tivessemcontas apresentassem extratos bancários desde o ano de1997, o que foi prontamente realizado. De posse dos dados,pôde-se tornar ainda mais evidente a prova de transaçõesilícitas ocorridas no período em que os agentes públicosexerceram os cargos.[...]Apesar de os valores encontrados não terem sido suficientespara saldar o débito, a utilização do Bacen Jud se demonstrouágil e eficaz, notadamente em se considerando a pluralidadede envolvidos e a multiplicidade de contas, inclusive algumasdelas situadas em outros Estados da Federação e emBrasília.Nova versão do sistema (Bacen Jud 2.0), que entrou em vigor em 29-2-2008, apresenta procedimentos mais sofisticados, o que torna mais efetivoo cumprimento das ordens judiciais referentes a informações bancárias.Nesse sentido, leia-se o aviso emitido pelo Banco Central 13 :A V I S O DO BANCO CENTRAL DO BRASILSENHORES USUÁRIOS DO SISTEMA BACEN JUD2.0Diante do contínuo processo de aperfeiçoamento do sistema56 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Bacen Jud 2.0 e das atuais necessidades do Poder Judiciário,em 29.02.2008, será lançada a nova versão do sistemaBacen Jud 2.0, que apresentará, entre outras, as seguintesmelhorias:- requisição de informações: consulta a relação deagências e contas existentes, saldo consolidado, endereçose extratos bancários de clientes de instituiçõesfinanceiras;[...]A fim de viabilizar a inclusão das citadas melhorias no sistema,o Bacen Jud 2.0 ficará indisponível para os usuáriosentre 19h do dia 25-2 às 9h de 29-2-2008.Por motivo de segurança operacional, a funcionalidade de“requisição de informações” será liberada, no período de29.02 a 17.03.2008, somente para alguns magistrados. Apartir de 18.03.2008, essa funcionalidade será liberada paratodos magistrados. As demais melhorias dessa nova versãopassarão a vigorar a partir de 29.02.2008, juntamente comas funcionalidades da versão anterior.Eventuais dúvidas sobre o sistema informatizado BACENJUD 2.0 poderão ser dirimidas pelo telefone (48) 3221-1037ou por intermédio do e-mail bacenjud@tj.sc.gov.br. (grifonosso).Consta também no site da Corregedora-Geral de Justiça de Santa Catarina,o Regulamento do Bacen Jud 2.0 14 , donde se extrai:ART. 17 - O sistema BACEN JUD 2.0 permitirá ao PoderJudiciário solicitar as seguintes informações: saldo consolidado,extrato de contas (corrente, poupança e investimento), deaplicações financeiras e de outros ativos (bloqueáveis e nãobloqueáveis pelo sistema) e endereços das pessoas físicas/jurídicas a serem pesquisadas. A resposta a essas solicitaçõestem caráter meramente informativo.PARÁGRAFO ÚNICO - As solicitações de extrato, limitadasao período dos últimos cinco anos, serão respondidaspor oficio (em papel), em até 30 dias. As demais solicitaçõesserão respondidas via sistema, no prazo previsto no caputdo art. 3°.[...]ART. 19 - O sistema BACEN JUD 2.0 será implementadoem três etapas:I. Primeira etapa: ordens judiciais de bloqueio, desbloqueioe transferência de valores para contas judiciais, que serãocumpridas, nessa fase, com observância dos saldos existentesem contas de depósitos à vista (contas correntes), deColetânea de Pesquisas - 57

investimento e de poupança, fundos de investimento sobadministração e depósitos a prazo (CDB/RDB) sob custódiadas instituições financeiras;II. Segunda etapa: incorpora as ordens judiciais de solicitaçõesde informações; e os bloqueios passam a incidir tambémsobre os demais ativos.III.Terceira etapa: incorpora as comunicações relativas aoprocesso de falência; relatórios gerenciais e a inserção, peloBACEN, das ordens judiciais recebidas fora do sistema (empapel).PARÁGRAFO ÚNICO – Não haverá migração de ordensjudiciais entre o atual sistema BACEN JUD e o BACEN JUD2.0, de forma que as ordens judiciais encaminhadas em umsistema não terão tratamento no outro.Quanto à aplicabilidade prática do Bacen Jud, já se manifestou o Tribunalde Santa Catarina:AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL– SIGILO FISCAL E BANCÁRIO – OFÍCIOS AO BAN-CO CENTRAL E À RECEITA FEDERAL E BLOQUEIODE VALORES DEPOSITADOS – POSSIBILIDADE, NAESPÉCIE – NÃO ENCONTRADOS BENS PASSÍVEISDE PENHORA – CONVÊNIO BACEN JUD – PROVI-MENTO. ”Proclamou o Superior Tribunal de Justiça: “1. Ajurisprudência desta Corte admite a quebra do sigilo bancárioe o bloqueio de valores depositados em conta corrente, apósa constatação inviabilidade dos meios postos à disposiçãodo exequente para a localização de bens do devedor. 2. Arecorrida logrou demonstrar que teria esgotado todas asprovidências para a localização de bens penhoráveis, quejustifica a providência excepcional” (REsp n. 735128/SP).AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL– PENHORA DE DINHEIRO – SISTEMA BACENJUD – APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DAEFICIÊNCIA E RESULTADO. “A penhora em dinheiroatravés do Sistema Bacen Jud foi autorizada pelo CTN (art.185-A). Ato seguinte, a Corregedoria Geral deste Tribunalde Justiça editou, em 25 de maio de 2006, o Provimenton. 05/2006, dispondo sobre a utilização do procedimento.“Tendo sido consideradas no ato administrativo as diretrizesconsubstanciadas no princípio da eficiência (CRFB, art. 37,caput) e da razoável duração do processo (CRFB, art. 5º,LXXVIII), bem como o princípio do resultado, segundo oqual toda execução realiza-se no interesse do credor (CPC,art. 612), torna-se legítima a constrição verificada nos autos,porque em consonância com postulados constitucionais e58 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ainda atendido o disposto no art. 11, I, da Lei n. 6830/80c/c o art. 185-A do CTN.” (AI n. 2006.030898-0, de Itajaí,Rel. Des. Volnei Carlin, j. em 09.11.06)Pode-se concluir, por fim, que o sistema Bacen Jud 2.0 amplia os instrumentosà disposição do promotor para o desempenho de suas funções,quer na investigação de atos de improbidade administrativa, quer no caso deilícitos praticados mediante uso do Sistema Financeiro Nacional, ou mesmona adoção de providências cautelares, na satisfação de créditos oriundos desentenças condenatórias e nos ajustamentos de conduta.1Promulgado pelo Decreto 592, de 6.7.92. Dispõe o art. 17: “Ninguém poderá ser objeto deingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílioou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais a sua honra e reputação”.2Promulgada pelo Decreto 678, de 6.11.92. O art. 11 praticamente repete a disposição contidano Pacto Internacional acima transcrita.3Petição n. 577 (Questão de Ordem), j. 25.03.92, RTJ v. 148/370.4GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro:Lumens Júris, 2006, p. 576.5STF – MS n. 2.172, 1ª T, Rel. Nelson Hungria, Diário da Justiça, 7 jun. 1954, p. 1.805;Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento n. 203.152-1 – Jaú – RelatorDes. Donaldo Armelin; Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 258.031-2– Jundiaí, 4ª Câmara Cível, Relator Des. Ribeiro Machado.6GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro:Lumens Júris, 2006, p. 579-580.7BELLINETTI, Luiz Fernando. Limitações Legais ao Sigilo Bancário. p. 160-161.8Regime Jurídico do Ministério Público, p. 407/409.9Código de Processo Civil Comentado, p. 1425.10HC n. 1290/MG, RSTJ 36/113; HC n. 2353-RJ, DJ 09.05.1994, p. 10882; HC n. 2019-RJ, RSTJ 60/119; Resp. n. 9027-CE, DJ 02.12.1996, p. 47732; Resp. n. 79026-DF, DJ03.05.199, p. 182.11GARCIA, Emerson. Ministério Público, Organização, Atribuições e Regime Jurídico.Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005, p. 357-358.12Art.: Bloqueio on-line de Ativos Financeiros – Apesctos Práticos. Eduardo Sens dosSantos – Promotor de Justiça em Santa Catarina.13http://cgj.tj.sc.gov.br/bacen/documentos/bacenjudaviso.pdf , acessado em 22.02.08.14http://cgj.tj.sc.gov.br/bacen/material/regulamentobacenjud_2_0.pdf, acessado em 22 defevereiro.Coletânea de Pesquisas - 59

PESQUISA - CMA n. 50/2008Data: 11 de março de 2008Improbidade administrativa – Responsabilidadedos sucessores doagente ímprobo – Ressarcimento aoerário – Multa civil.CONTEÚDO:Cuida-se de solicitação de apoio operacional, formulada pela 2ª Promotoriade Justiça de Curitibanos, nos seguintes termos:No ano de 2005 ingressou-se com ACP por ato de improbidadeadministrativa, contra o ex-prefeito Municipal deCuritibanos - Sr. Generino Fontana, falecido em 2006 - apósa regularização do pólo passivo, foi prolatada sentença quejulgou procedente em parte a inicial ingressada pelo MPSC,condenando o espólio nos seguintes termos:60 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

‘Diante do exposto, julgo procedente em parte o pedido paracondenar o espólio de Generino Fontana ao pagamento demetade (50%) dos valores dispendidos com publicidade indevidaem jornais locais, em favor do Município de Curitibanos,bem como na totalidade das despesas com desenvolvimentode logomarca identificadora da administração 2001/2004 esua impressão em matérias de uso público. O montante finalserá apurado em liquidação de sentença. Ainda, concedoliminar declarando indisponíveis os bens do espólio de GenerinoFontana, em sua totalidade, para garantia de eficáciada decisão, levando-se em conta o periculum in mora acimareconhecido e a imperiosa necessidade de ressarcimento doscofres públicos. Liquidada a sentença, a indisponibilidaderestará estabelecida no montante apurado do débito, liberando-seeventual excesso indisponível. Oficie-se ao Juízoem que tramita o inventário para ciência e cumprimento daindisponibilidade liminarmente decretada. Condeno o espólioréu ao pagamento das custas processuais. P. R. I.’.Nossa dúvida paira no seguinte ponto: na fundamentação desua decisão o MM Juiz argumentou que “quanto aos demaispedidos, perderam completamente o objeto com o adventoda morte do ex-prefeito, inclusive a multa patrimonial, quenão pode ter por finalidade punir os herdeiros, mas apenaso autor do ato que diante do óbito restou prejudicado”.A sanção de multa civil prevista no art. 12, II da LIA,com o falecimento do agente, perde seu objeto? Sabe-seque as demais sanções previstas, como perda dos direitospolíticos, proibição de contratar com o poder público, etc.,realmente perderam o seu objeto, a sua finalidade, mas e amulta? (grifou-se).Em síntese, o questionamento do Consulente é atinente à aplicação demulta civil, prevista na Lei n. 8.429/92 (LIA), aos herdeiros de agente quelesou o patrimônio público ou que enriqueceu ilicitamente.Tal dúvida decorre dos seguintes dispositivos da LIA:Art. 8º O sucessor daquele que causar lesão ao patrimôniopúblico ou se enriquecer ilicitamente está sujeito àscominações desta lei até o limite do valor da herança.[...]Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis eadministrativas, previstas na legislação específica, está oresponsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintescominações:[...]II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral doColetânea de Pesquisas - 61

dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamenteao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda dafunção pública, suspensão dos direitos políticos de cincoa oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes ovalor do dano e proibição de contratar com o Poder Públicoou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoajurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cincoanos; [...] (grifou-se).Para responder ao questionamento levantado, é necessário verificar oalcance da expressão que determina a aplicação das cominações da LIA aossucessores do agente ímprobo.Antes de tudo, imperioso destacar que a Constituição Federal (CF/88)assim reza:Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção dequalquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeirosresidentes no País a inviolabilidade do direito àvida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,nos termos seguintes:[...]XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado,podendo a obrigação de reparar o dano e a decretaçãodo perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidasaos sucessores e contra eles executadas, até o limite dovalor do patrimônio transferido;[...]§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarãoa suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública,a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da açãopenal cabível.§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição parailícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não,que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivasações de ressarcimento. (grifou-se)Outrossim, consta no Código Civil (CC):Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação deprestá-la transmitem-se com a herança.[...]Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se,desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.[...]62 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargossuperiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, aprova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse,demonstrando o valor dos bens herdados. (grifou-se)Feito um cotejo desses dispositivos, entende-se que o ressarcimentoao erário (que inclui a perda de bens adquiridos ilicitamente), previstona LIA, não caracteriza uma sanção decorrente da prática de ato deimprobidade administrativa, mas, antes disso, uma obrigação (de repararum dano causado) que encontra esteio na CF/88 e no CC.Nesse sentido, aduz Emerson Garcia:Aquele que causar dano a outrem tem o dever de reparálo,dever este que reside na necessidade de recompor opatrimônio do lesado, fazendo com que este, tanto quantopossível, retorne ao estado em que se encontrava, por ocasiãoda prática do ato lesivo.Essa concepção, hodiernamente, encontra-se amplamentedifundida e erigida à categoria de princípio geralde direito, sendo integralmente aplicada em se tratandode danos causados ao patrimônio público. Note-se,no entanto, que o texto legal não tem o poder de alterar aessência ou a natureza dos institutos; in casu, observa-seque a reparação dos danos, em essência, não representauma punição para o ímprobo, pois tão-somente visarepor o status quo”. 1Vale lembrar que, mesmo que o dano ao erário seja decorrente de atoanterior ao início da vigência da LIA ou que tenha ocorrido a prescriçãoprevista no art. 23 daquela Lei, pode-se ingressar com uma ação que vise tãosomenteao ressarcimento ao erário, conforme expresso na CF/88.E, em complementação a esse pensamento, tanto a CF/88 quanto oCC permitem que a obrigação de reparar os danos (leia-se: ressarcimento aoerário) transmita-se aos sucessores do agente (até o valor da herança).Por outro lado, a multa civil prevista na LIA é uma autêntica sançãoao agente ímprobo.Para Emerson Garcia,Como se vê, sob o prisma ôntico, não há distinção entreas sanções cominadas nos diferentes ramos do direito,quer tenham natureza penal, civil, política ou administrativa,pois, em essência, todas visam a recompor,coibir ou prevenir um padrão de conduta violado, cujaobservância apresenta-se necessária à manutenção do elo deencadeamento das relações sociais.[...]Coletânea de Pesquisas - 63

Assim,Caberá ao órgão incumbido da produção normativa, direcionadopelos fatores sócio-culturais da época, identificar osinteresses que devem ser tutelados e estabelecer as sançõesem que incorrerão aqueles que os violarem. Inexistindoum elenco apriorístico de sanções cuja aplicação estejaadstrita a determinado ramo do direito, torna-se possíveldizer que o poder sancionador do Estado forma umalicerce comum, do qual se irradiam distintos efeitos, osquais apresentarão peculiaridades próprias conforme a searaem que venham a se manifestar”. 2 (grifou-se)Em que pese à sua natureza extrapenal, a aplicaçãodas sanções cominadas na Lei de Improbidade, nãoraro, haverá de ser direcionada pelos princípios básicosnorteadores do direito penal, o qual sempre assumirá umaposição subsidiária no exercício do Poder sancionador doEstado, já que este, como visto, deflui de uma origemcomum, e as normas penais, em razão de sua maior severidade,outorgam garantias mais amplas ao cidadão”. 3(grifou-se)Comentando especificamente sobre a multa civil prevista no art. 12da LIA, Emerson Garcia destaca que: “Muitas são as vantagens que apresenta,dentre elas o papel punitivo sobre o infrator; o intimidativo sobre os demais componentesdo grupamento; e o fator de renda par o Estado, ente para o qual é revertido o valor arrecadado”.4 (grifou-se)Seguindo essa linha de raciocínio, diante do caráter personalíssimo dassanções (decorrente do caráter punitivo que se encontra em seu âmago), percebe-seque a multa civil só pode ser aplicada ao próprio agente ímprobo. Eé notório que a personalidade das pessoas naturais se extingue com a morte(art. 6º do CC).Embora se compreenda que a aplicação da multa ao agente ímprobose reflita diretamente no seu patrimônio e que o seu espólio é constituídojustamente por esse (ativo e passivo), percebe-se que são personalidadesdistintas.Logo, aplicando-se a multa civil ao espólio do agente ímprobo ou aosseus herdeiros, estar-se-ia punindo pessoas distintas das que praticaram osatos ilícitos, pois, como dito, a personalidade do agente estaria extinta desdea sua morte.Corroborando o exposto, Wallace Paiva Martins Júnior, afirma queA regra do art. 8º da Lei Federal n. 8.429/92 deriva dosarts. 1526 do Código Civil de 1916 (art. 943 do CC/02) e5º, XLV, da Constituição Federal. A transmissibilidade64 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

das sanções derivadas da improbidade administrativalimita-se às hipóteses da perda dos bens ou valoresilicitamente acrescidos e ao ressarcimento integral dodano, excluindo-se as demais cabíveis em face de seucaráter personalíssimo”. 5 . (grifou-se)Além disso, recorda Emerson Garcia:O direito positivo pátrio tem tradicionalmente se afastadoda tese de que a multa deveria ser fixada em percentual incidentesobre o patrimônio do devedor, sendo sua aplicaçãonormalmente norteada por critérios concernentes àpersonalidade do agente, às circunstâncias da condutae aos seus efeitos.O art. 12 da Lei n. 8.429/92, em seus três incisos, procura cominaras multas passíveis de aplicação ao ímprobo de formacorrelata à natureza do ato por ele praticado”. 6 (grifou-se)Assim, quais seriam os critérios que balizariam a aplicação demulta civil ao espólio ou aos herdeiros, uma vez que eles nãopraticaram nenhum ato de improbidade administrativa?Vale anotar que, “No mais, considerando-se a previsãoautônoma de ressarcimento do dano, não há que se falarem caráter indenizatório da multa. Esta não se encontraalicerçada em uma relação de equilíbrio com o dano causado,que é valorado unicamente para fins de fixação do montanteda multa, a qual sempre atingirá patamares superiores aosdo dano”. 7Nesse passo, imperioso demonstrar que, apesar da fundamentação atéentão exposta, Emerson Garcia conclui de forma diferente:Cumpre ressaltar que a multa ora analisada tem natureza civile sancionatória, o que inviabiliza o aproveitamento de argumentoscomumente relacionados à multa aplicada na esferapenal, em especial a assertiva de que ela não seria transmissívelaos herdeiros do ímprobo falecido”. 8 E continua: “Assim,em sendo aplicadas ao ímprobo as sanções cominadasno art. 12, arcará o sucessor com aquelas de naturezapecuniária – pagamento de multa civil, ressarcimentointegral do dano e perda de bens e valores acrescidosilicitamente ao patrimônio.[...]Com efeito, de acordo com o art. 5º, XLV, da CR/88, ‘nenhumapena passará da pessoa do condenado, podendo aobrigação de reparar o dano e a decretação do perdimentode bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores econtra eles executadas, até o limite do valor do patrimôniotransferido’. Em que pese não se referir o texto constitucionalColetânea de Pesquisas - 65

à multa, tal não tem o condão de excluir sua transmissibilidadeaos sucessores quando sua aplicação resultar da práticade um ato de improbidade”. 9 (grifou-se).O Autor acrescenta a seguinte nota de rodapé:Em sentido contrário, entendendo que a multa civilnão é transmissível, Rita Tourinho (Discricionariedade...,p. 219), Marino Pazzaglini filho et alii (ob. Cit, pp. 139-140),Luis Cládio Almeida dos Santos (‘Reflexões sobre a Lei n.8.429, de 2-6-1992 – ‘Lei Anticorrupção’’, in Revista doMinistério Público do Estado do Sergipe n. 5/28), WallacePaiva Martins Júnior (Probidade Administrativa, p. 253),Francisco Octavio de Almeida Prado (Improbidade administrativa,pp. 142-143) e Cristiano Álvares Valladares do Lago(Improbidade Administrativa, in RT 786/802). No sentidodo texto: Sérgio Monteiro Medeiros (Lei de ImprobidadeAdministrativa, p. 49)”. 10 (grifou-se).Adiante, fundamentando a posição esposada, aduz o referido doutrinador:Se não vejamos: a) a posição topográfica do inciso XLV doart. 5º denota claramente que ele se refere à pena aplicadaem virtude da prática de uma infração penal, o que é robustecidopela nomenclatura utilizada (pena e condenado); b) anão-transmissibilidade da multa penal não pode ser utilizadacomo paradigma, pois as sanções penais, quaisquer que sejamelas, são eminentemente pessoais; c) a multa cominada aoímprobo tem natureza cível, o que deflui da nomenclaturaempregada e da própria natureza jurídica das sanções previstasno art. 12 da Lei n. 8.429/92; d) tendo natureza cível enão sendo consectário de uma infração penal, eventual multaaplicada deve ser adimplida com o patrimônio deixado peloímprobo, o que revela-se [sic] consentâneo com o princípiode que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas(arts. 391 e 942 do CC de 2002 e art. 1.518 do CC de 1916);e) a sanção aplicada não recairá sobre a pessoa do herdeiro,e sim sobre o patrimônio deixado pelo de cujus; f) estãosujeitos às cominações da Lei até o limite do valor da herança,o que também denota que somente são transmitidasaquelas de natureza patrimonial; g) guarda grande similitudecom a espécie o tratamento legal e doutrinário dispensado àspenalidades pecuniárias resultantes do descumprimento dalegislação tributária, que também têm natureza sancionatóriae às quais é reconhecida a natureza de obrigação tributáriaprincipal, sendo transmissíveis aos sucessores do de cujuse h) no âmbito da legislação civil, as cláusulas penais, verdadeiraspenalidades aplicadas ao contratante que deixar de66 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

cumprir, ou apenas retardar, a obrigação que assumira, sãoinduvidosamente transmissíveis aos seus herdeiros.[...]Ante a natureza jurídica das sanções pecuniárias, ainda que oímprobo tenha falecido, será possível a instauração de relaçãoprocessual para a perquirição do ilícitos praticados e eventualaplicação das sanções, sendo o pólo passivo composto peloespólio ou pelos sucessores do ímprobo”. 11Acredita-se que a posição de Emerson Garcia sobre a transmissibilidadeda multa civil aos herdeiros está calcada em outra situação fática: a condenaçãodo agente ímprobo ao pagamento de multa civil e a ocorrência de sua morteantes da execução da sentença. Nesse caso, como a multa já teria sido aplicadaao próprio agente ímprobo, ela estaria incluída no seu patrimônio (passivo)e, assim, transmitir-se-ia aos seus herdeiros (como, aliás, ocorre com todo oseu patrimônio ativo e passivo].Reforça essa tese a já referida expressão que o debatido Autor utilizouao iniciar sua fundamentação: “[...] sendo aplicadas ao ímprobo as sançõescominadas no art. 12, arcará o sucessor com aquelas de natureza pecuniária[...]” (grifou-se).Para finalizar, retorna-se ao questionamento formulado pelo consulente:“A sanção de multa civil prevista no art. 12, II, da LIA, com o falecimentodo agente, perde seu objeto?”Pelo exposto, defende-se que, se o falecimento do agente ocorrerantes da sua condenação (como ocorreu no caso), torna-se inaplicávela sanção de multa civil ao espólio ou aos herdeiros.Nesse norte, já decidiram o Superior Tribunal de Justiça e o TribunalRegional Federal da 1ª Região:PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IM-PROBIDADE ADMINISTRATIVA - FALECIMEN-TO DO RÉU (EX-PREFEITO) NO DECORRER DADEMANDA - HABILITAÇÃO DA VIÚVA MEEIRA EDEMAIS HERDEIROS REQUERIDA PELO MINIS-TÉRIO PÚBLICO - POSSIBILIDADE - ARTS. 1055 ESEGUINTES DO CPC - ART. 535 DO CPC.1. Não pode o jurisdicionado escolher quais fundamentosdevem ser utilizados pelo magistrado, que pauta-se na persuasãoracional para “dizer o direito.” Não-violação dos arts.535, 165 e 458, II, do CPC.2. A questão federal principal consiste em saber se é possívela habilitação dos herdeiros de réu, falecido no curso daação civil pública, de improbidade movida pelo MinistérioPúblico, exclusivamente para fins de se prosseguirColetânea de Pesquisas - 67

na pretensão deressarcimento ao erário.3. Ao requerer a habilitação, não pretendeu o órgão ministerialimputar aos requerentes crimes de responsabilidade ouatos de improbidade administrativa, porquanto personalíssimaé a ação intentada.4. Estão os herdeiros legitimados a figurar no pólo passivo dademanda, exclusivamente para o prosseguimento da pretensãode ressarcimento ao erário (art.8°, Lei 8.429/1992).Recurso especial improvido. (grifou-se)STJ - RESP 732777. Processo: 200500407700. MG. SE-GUNDA TURMA. Data da decisão: 6-11-2007. Documento:STJ000786022. DJ 19/11/2007. PÁGINA:218. Relator(a)HUMBERTO MARTINS.CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. SUBS-TITUIÇÃO DE PARTE. MORTE DE UMA DASPESSOAS SITUADAS NO PÓLO PASSIVO DE AÇÃODE IMPROBIDADE. SUSPENSÃO DO CURSO DOPROCESSO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSOLEGAL. DIREITO TRANSMISSÍVEL. CONSTI-TUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 5º, LIV, E 37, § 4º. LEI8.429/92, ART. 8º. CPC, ARTS. 43, 265, I E 1.005 ESEGUINTES.I - Descumprida a providência determinada no § 3º do art.523 do CPC, nega-se conhecimento aos agravos retidosinterpostos no trâmite do processo.II - A reparação do dano, de que trata o art. 8º da Lei8.429/92, é transmissível aos sucessores do agente quepraticou quaisquer das condutas qualificadas comoimprobidade administrativa, nos limites do patrimôniotransferido.III - De acordo com a sistemática do CPC, a superveniênciada morte de uma das partes enseja a suspensão do trâmiteprocessual, salvo se estiver em curso audiência de instruçãoe julgamento, hipótese em que o processo continuará seufluxo até a publicação da sentença.IV - A suspensão determinada na sentença, restrita a umadas pessoas que compõe o pólo passivo da ação, revela-senão somente incompatível com o art. 265, I e §§ 1º e 2º, doCPC, mas também infrutífera e determinante de tumultoprocessual.V - A partir da ciência do evento morte, cumpre ao juizsuspender incontinente o curso do processo, salvo se jáiniciada audiência de instrução, sob pena de nulidade dos68 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

atos processuais praticados em detrimento do art. 265, I e§§ 1º e 2º.VI - Prolatada sentença, em prejuízo da suspensão processual,impõe-se a sua nulificação por violação do devidoprocesso legal.VII - Agravos retidos não conhecidos. Remessa oficial provida.Recursos de apelação prejudicados.TRF - PRIMEIRA REGIÃO. APELAÇÃO CIVEL– 199801000162680. Processo: 199801000162680. DF.QUARTA TURMA. Data da decisão: 31/10/2000. Documento:TRF100143460. DJ 6/3/2003. PAGINA: 183.Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDESDE DEUS.No mesmo sentido: TRF - PRIMEIRA REGIÃO.APELAÇÃO CIVEL – 199801000162677. Processo:199801000162677. DF. QUARTA TURMA. Data dadecisão: 31/10/2000. Documento: TRF100105392. DJ15/12/2000. PAGINA: 421. Relator(a) JUIZ HILTONQUEIROZ.Mas frisa-se que, em situação oposta, se o agente vier a falecer apósa sua condenação ao pagamento de multa civil, crê-se que essa setransmitirá ao espólio ou aos herdeiros, por já integrar o seu patrimôniodesde antes do falecimento.1In Improbidade Administrativa, 3. ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p.444.2Ibidem, p. 431.3Ibidem, p. 434.4Ibidem, p. 486.5In Probidade administrativa. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 318.6Op. cit, p. 486.7Ibidem, p. 486 e 487.8Op. cit, p. 486.9Ibidem, p. 241.10Idem.11Op. cit., p. 241 e 242.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página daintranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Improbidade administrativa - responsabilidade dossucessores do agente ímprobo - ressarcimento ao erário - multa civil”Coletânea de Pesquisas - 69

PESQUISA - CMA n. 51/2008Data: 13 de março de 2008Medida Cautelar de busca e apreensãopara obtenção de provas– Não-incidência do disposto no art.806 do CPC – Caráter satisfativo damedida.CONTEÚDO:Busca-se com o presente estudo analisar as medidas cautelares de buscae apreensão (exibição de documentos, produção antecipada de provas), requeridaspelo Ministério Público para instrução de procedimento investigatórioe a necessidade de propositura de ação principal no prazo de 30 dias (arts.806 e 808 do CPC).Inicialmente, há de admitir-se, que, como regra geral, a ação cautelarpossui caráter de temporariedade e provisoriedade, como bem observa o70 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Professor Humberto Theodoro Júnior, ao consignar que:Por sua natureza e por seu fim específico, a eficácia damedida preventiva obtida por meio da ação cautelar éessencialmente temporária e provisória: só dura enquantose aguarda a solução do processo de cognição ou de execução,que é o principal, o que soluciona realmente a lide; edestina-se forçosamente a ser substituída por outra medidaque será determinada, em caráter definitivo, pelo processoprincipal.” 1Há também de lembrar-se que tais características de temporariedade eprovisoriedade decorrem do conceito de que a medida cautelar se destinariaapenas a operar no plano dos provimentos conservativos, ficando os provimentossatisfativos no plano do direito material controvertido, objeto doprocesso principal, conforme leciona o doutrinador 2 acima citado, decorrendodaí a justificativa para o Código de Processo Civil fixar (art. 806) um prazo,em caso de medida cautelar concedida em procedimento preparatório, para ainterposição do processo principal em que seria discutido o mérito.Todavia, conforme já reconhecido pela doutrina e jurisprudência, hámedidas urgentes (não se questionando se essas devem ser classificadas comomedidas cautelares ou não) que reclamam uma resposta rápida do judiciárioque exige a adoção do rito célere cautelar, pois é certo que “[...] o Estado, noexercício do seu poder-dever jurisdicional, não pode escusar-se de enfrentar asituação de periclitação do direito da parte a pretexto de inexistir texto expressoque autoriza essa cognição satisfativa sumária e urgente” 3 , e, efetivadas taismedidas, estas não comportam características de temporariedade e provisoriedade,inexistindo também a necessidade de propositura de outro processo,o que, com certeza, afasta a incidência do disposto no art. 806 do CPC.Dentre tais medidas urgentes, certamente está incluída a busca e apreensãode provas, requerida pelo Ministério Público, diante da necessidade deresguardar as investigações, com o escopo de garantir uma eventual e futurapropositura de ação de improbidade, no exercício de seu dever/direito depromoção do inquérito, o qual inclusive possui status de garantia constitucional(art. 129, inc. III, VI, VIII), garantia esta que representa em suma o poder deinvestigação da Sociedade, que, nesses casos, é representada pelo Parquet.Nesse sentido, a jurisprudência assim se manifesta, in verbis:CONSTITUCIONAL. INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO.INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.REQUERIMENTO DE BUSCA E APREENSÃO. INO-CORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTI-TUCIONAL DA AUTO-INCRIMINAÇÃO. RECURSOPROVIDO. Não há ofensa ao princípio da não auto-incriminação,quando o Ministério Público requer ao Poder JudiciárioColetânea de Pesquisas - 71

a produção de busca e apreensão de amostras da escrita doinvestigado, pois, se a ele é assegurado constitucionalmenteo direito de não produzir prova contra si mesmo, também éassegurado ao Ministério Público investigar os atos contráriosà probidade administrativa. No caso, como o investigado sevaleu da garantia constitucional da não auto-incriminação,quando recusou fornecer material gráfico, recaiu sobre oMinistério Público todo o ônus da prova, o que lhe impôspleitear a produção de busca e apreensão de amostras deescrita do investigado, a fim de continuar a sua investigação,o que é amparado pelo ordenamento jurídico (art. 129 daConstituição Federal, incisos VI, VIII, art. 26, incisos I e IV, daLei n.8625/93 e arts. 839 e 840 do Código de Processo Civil).Entender o contrário é neutralizar o poder de investigaçãoda sociedade, que, no caso, é empreendido pela atuação doMinistério Público. O Superior Tribunal de Justiça, quando dojulgamento da medida cautelar n. 7.492/SP, enfatizou que éadmissível ao Ministério Público, no exercício de suas funções,requerer ao Poder Judiciário a produção de provas, requisitardiligências, informações e documentos para instruir seusprocedimentos administrativos, porquanto a ordem jurídicaconfere-lhe, explicitamente, poderes amplos de investigação.(TJMG - Número do processo: 1.0083.05.005266-7/001(1).Relator: MARIA ELZA. Data do Julgamento: 9-2-2006. Datada Publicação: 26-4-2006).Do voto do Acórdão se extrai:O Ministério Público, ao empreender inquérito civil público,para fim de apuração de ato de improbidade administrativa,está legitimado a realizar investigações que auxiliem naapuração do fato tido como ilícito. Tal poder investigatóriose funda no interesse público da sociedade em apurar e puniratos que importem enriquecimento ilícito, que atentemcontra os princípios da Administração Pública e que causemprejuízos ao erário.É certo que o poder investigatório, no contexto de umEstado Social e Democrático de Direito, é limitado pelasgarantias constitucionais, dentre as quais, destaco, a da nãoauto-incriminação, a qual assegura ao investigado o direito denão produzir prova contra si mesmo, como, por exemplo, ofornecimento de padrão de escrita para confronto a ser feitoem perícia grafotécnica. (Precedente do STF: HC 77.135 ?SP, relator Ministro Ilmar Galvão, 9.9.98).Contudo, a interpretação e a aplicação dessa garantia constitucionalnão pode conduzir ao esvaziamento do poder deinvestigação da sociedade, que é manifestado, no caso, pelaatuação do Ministério Público, sob pena de se gerar uma72 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

impunidade generalizada. Nenhuma interpretação podeconduzir ao absurdo.Assim, é relevante que o julgador tenha o cuidado de conciliaros valores jurídicos envolvidos, sem que um anule o outro.No caso em exame, não verifico ofensa ao princípio da nãoauto-incriminação, quando o Ministério Público requer aoPoder Judiciário à produção de busca e apreensão de amostrasda escrita do investigado Luiz Carlos Cobra, pois, se éassegurado constitucionalmente o direito do investigado emnão produzir prova contra si mesmo, também é asseguradoao Ministério Público investigar os atos contrários à probidadeadministrativa. No caso, como o investigado se valeuda garantia constitucional da não auto-incriminação, quandorecusou fornecer material gráfico, recaiu sobre o MinistérioPúblico todo o ônus da prova, o que lhe impôs pleitear aprodução de busca e apreensão de amostras de escrita doinvestigado, para fim de continuar a sua investigação, o que éamparado pelo ordenamento jurídico (art. 129 da ConstituiçãoFederal, incisos VI, VIII, art. 26, incisos I e IV, da Lei n.8.625/93 e arts. 839 e 840 do Código de Processo Civil).Entender o contrário é neutralizar o poder de investigaçãoda sociedade, que, no caso, é empreendido pela atuação doMinistério Público.O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento damedida cautelar n. 7.492/SP, enfatizou que é admissível aoMinistério Público, no exercício de suas funções, requerer aoPoder Judiciário a produção de provas, requisitar diligências,informações e documentos para instruir seus procedimentosadministrativos, porquanto a ordem jurídica confere-lhe,explicitamente, poderes amplos de investigação. [...]”Portanto, verifica-se que, ao requerer a busca e apreensão de provas, oMinistério Público não está somente exercendo uma medida preventiva mastambém exercendo (representando a sociedade) seu direito constitucional deinvestigação. Sendo deferida e cumprida tal medida, propiciando-se assim oacesso e a análise da prova, ela adquire natureza satisfativa e exaure-se em simesma, já que foi resguardado o direito de investigação.Sobre a natureza satisfativa da ação cautelar de busca e apreensão de provas,requerida pelo Ministério Público, extrai-se da jurisprudência, in verbis:AÇÃO CAUTELAR. BUSCA E APREENSÃO. DOCU-MENTOS PÚBLICOS. INVESTIGAÇÃO. MINISTÉRIOPÚBLICO. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA.JUSTIÇA FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR SATISFA-TIVA.1. Nos termos do art. 5º da Lei n. 9.469/1997, a União po-Coletânea de Pesquisas - 73

derá intervir nas causas em que figurem, como autoras ourés, autarquias, fundações públicas, sociedade de economiamista e empresas públicas federais, sempre que os efeitos dadecisão possam afetar os seus interesses.2. É cabível a concessão de medida cautelar de busca e apreensãode documentos públicos, diante da patente necessidadede resguardar as investigações do Ministério Público, como escopo de garantir uma eventual e futura propositura deação de improbidade.3. A jurisprudência tem reconhecido a natureza satisfativa dascautelares, como na espécie, em que a cautelar de exibição dedocumentos exaure-se em si mesma, sem a obrigatoriedadede propositura da ação principal. Precedentes do STJ.4. Apelações improvidas.TRF - PRIMEIRA REGIÃO. AC - APELAÇÃO CIVEL– 200001000634612. Processo: 200001000634612. RR. TER-CEIRA TURMA. Data da decisão: 12/2/2007. Documento:TRF100242622. DJ 2-3-2007 PAGINA: 41. Relator(a) DE-SEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES.Outrossim, há ainda de se considerar que, dentre os procedimentoscautelares específicos, previstos no CPC, os que mais se assemelham à medidade busca e apreensão de provas são o de exibição e o de produção antecipadade provas, visto que também nesses se busca o acesso a informações, pelaanálise de documentos, e a proteção contra o perecimento da prova.Quanto a tais procedimentos cautelares, a doutrina é clara, ao defenderque o prazo do art. 806 do CPC não se aplica às medidas assecuratórias deprova. Argumentam os doutrinadores que, nesses casos, nem mesmo existea certeza de que o requerente da cautelar ajuizará a ação principal, pois asprovas colhidas podem indicar que ela não é cabível, sendo tal raciocíniotambém aplicável ao caso no caso da busca e apreensão de prova, visto que,se os documentos apreendidos não indicarem indícios de improbidade, a açãopode não ser ajuizada.Sobre o tema, Humberto Theodoro Junior argumenta queO prazo extintivo de eficácia refere-se naturalmente àquelasmedidas de caráter restritivo de direito ou de constrição debens, pois nos provimentos meramente conservativos (justificações,protestos, interpelações e notificações) e nos deantecipação de provas (vistoria e inquirições ad perpetuamrei memoriam) não tem, como é óbvio, nenhuma influênciao prazo do art. 806. Em tais casos, o fato provado ou a pretensãoresguardada ou conservada não desaparecem nem setornam inócuos pelo simples fato de não ser a ação propostanos trinta dias seguintes à realização da medida preventiva.74 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Por isso, essas medidas preventivas, mesmo preparatórias, enecessárias, estão isentas de prazo”. 4Ainda sobre o tema, com muita propriedade, Alcides Munhoz da Cunhaleciona queA despeito de a regra do art. 796 prever constante a referibilidadeda tutela cautelar a um processo principal, atual ouiminente, tanto que o art. 806 fixa prazo para a propositurada ação principal quanto for antecedente à ação cautelar, sobpena de cessar a eficácia do provimento porventura concedido,o fato é que existem situações em que o exercício daação e da demanda cautelar se faz autonomamente.Afinal, como se tem insistido, a referibilidade a um outroprocesso não cautelar somente pode ser exigida por razõesde política processual e quando ocorre de modo atual ainter-relação de lides sobre os mesmo interesses, emboracom fundamentos diferentes e fins diversos. A referibilidadeconstante na tutela cautelar é ao direito subsidiário da cautelaa um interesse acautelável, cuja referibilidade está implícitano pressuposto do fumus boni iuris.Não havendo a possibilidade fática de se estabelecer concomitantementea inter-relação com a lide cognitiva sobre osmesmos interesses que motivam a ação cautelar, seja típicaou atípica, ensejando medidas antecipatórias ou meramenteconservativas do fumus, desenvolve-se a ação cautelarautonomamente.É o que pode ocorrer nos casos já mencionados da produçãoantecipada de prova e de exibição, quando, em face do periculumdamnum, querem-se obter elementos para fundamentareventual pedido ou defesa em uma incerta ação cognitiva.É o que se pode dar com o arresto de bens do devedor,quando inexigível ainda o título executivo, o que inviabilizao exercício concomitante da ação de execução.Existe nesses casos apenas a lide cautelar e em face apenasdessa lide, no âmbito do processo cautelar, aplica-se o regimeda cautelaridade, na medida da necessidade, o que se pode visualizarde modo bastante nítido na hipótese referida no arresto,em face da sua natureza continuativa, porque subsiste enquantosubsiste a situação de perigo ao suposto direito de crédito eao eventual exercício de uma faculdade processual, pertinenteà penhora, em um processo de execução incerto”. 5Também, na jurisprudência, verifica-se que é predominante o reconhecimentodo caráter satisfativo de tais medidas cautelares, tendo o SuperiorTribunal de Justiça assim já se manifestado, in verbis:PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EXIBI-Coletânea de Pesquisas - 75

ÇÃO JUDICIAL DE DOCUMENTOS.ARTS. 801, III e844/CPC.Em princípio, as medidas cautelares estão vinculadas auma ação principal, ou a ser proposta ou já em curso (art.800/CPC).Todavia, a jurisprudência, sensível aos fatos da vida, que sãomais ricos que a previsão dos legisladores, tem reconhecido,em certas situações, a natureza satisfativa das cautelares,como na espécie, em que a cautelar de exibição exaure-se emsi mesma, com a simples apresentação dos documentos.A medida cautelar de cunho administrativo e voluntário queobjetiva a colheita de prova para potencial e futura utilizaçãonão obriga a propositura da ação principal, não sendoobrigatório, portanto, que dela conste a indicação da lide eseu fundamento.Recurso especial não conhecido. (REsp 104356/ES, Rel.Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,julgado em 06/12/1999, DJ 17/04/2000, p. 67)RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBI-ÇÃO DE DOCUMENTOS. MEDIDA DE NATUREZASATISFATIVA. PROPOSITURA DE AÇÃO PRINCIPAL.DESNECESSIDADE.1. A ação cautelar de exibição é satisfativa, não garantindoeficácia de suposto provimento jurisdicional a ser buscadoem outra ação. Exibidos os documentos, pode haver o desinteresseda parte em interpor o feito principal, por constatarque não porta o direito que antes suspeitava ostentar.2. O direito subjetivo específico da cautelar de exibição é ode ver. Assim, entendendo o Juízo que a parte requerente épossuidora de tal direito, a ponto de determinar a exibição,é decorrência lógica que julgue a medida procedente.3. Recurso especial conhecido, mas improvido.”(REsp 244.517/RN, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NO-RONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2005,DJ 19/09/2005, p. 243.)PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – VIO-LAÇÃO AO ART. 798 DO CPC – FALTA DE PRE-QUESTIONAMENTO E DEFICIÊNCIA NA FUNDA-MENTAÇÃO - SÚMULAS 356 E 284 DO STF – AÇÃOCAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – NA-TUREZA SATISFATIVA – DISPENSA DO REQUISITOCONTIDO NO ART. 801, III, DO CPC (INDICAÇÃODA LIDE E SEU FUNDAMENTO).1 - Não enseja interposição de recurso especial matéria não76 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ventilada no julgado atacado e sobre a qual está deficiente afundamentação da parte recorrente. Incidência das Súmulas356 e 284 do STF.2 - Em regra, as ações cautelares têm natureza acessória, ouseja, estão, em tese, vinculadas a uma demanda principal,a ser proposta ou já em curso. Ocorre que, em hipótesesexcepcionais, a natureza satisfativa das cautelares se impõe,como no caso vertente, em que a ação cautelar de exibiçãode documentos exaure-se em si mesma, com a simplesapresentação dos documentos, inexistindo pretensão aoajuizamento de ação principal. Desta feita, nos casos em quea ação cautelar tem caráter satisfativo, não há que se falarno indeferimento da petição inicial pela inobservância dorequisito contido no art. 801, III, do CPC, segundo o qual“o requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita,que indicará a lide e seu fundamento”. Precedentes (REspn.s 104.356/ES e 285.279/MG).3 - Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, providopara determinar o retorno dos autos à origem, a fim de queseja julgada a ação cautelar de exibição de documentos”.(REsp 744.620/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI,QUARTA TURMA, julgado em 23-8-2005, DJ 12-9-2005,p. 344.).CONCLUSÃO:Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se que a ação debusca e apreensão de provas intentada pelo Ministério Público, no exercíciodo seu dever/direito de investigação, possui natureza satisfativa, não estandocondicionada ao prazo do art. 806 do CPC.1Processo Cautelar; 23ª edição, 2006; Editora LEUD; pág. 26.2Idem, pág. 44.3FUX, Luiz; Curso de direito processual civil; 2ª edição, 2004; Editora Forense; pág.1556.4Op. Cit., pág. 154/155.5Comentários ao Código de Processo Civil; vol. 11; Editora Revista dos Tribunais, 2001,pág. 496/497.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página daintranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Medida Cautelar de busca e apreensão para obtençãode provas - Não incidência do disposto no art. 806 do CPC - Caráter satisfativoda medida”Coletânea de Pesquisas - 77

PESQUISA - CMA n. 52/2008Data: 26 de março de 2008Processo seletivo para PSF – Entrevistacom atribuição de pontuaçãoexpressiva – Possibilidade de ofensaao princípio da impessoalidade e docaráter objetivo do concurso público.CONTEÚDO:O processo seletivo para preenchimento de empregos de agente comunitário(incluindo-se neste os do Programa de Saúde Familiar - PSF) foiintroduzido na Constituição Federal pela Emenda n. 51, de 2006, que acrescentouao art. 198 o § 4º, passando ele a dispor que:Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma78 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistemaúnico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:[...]§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderãoadmitir agentes comunitários de saúde e agentes de combateàs endemias por meio de processo seletivo público, deacordo com a natureza e complexidade de suas atribuiçõese requisitos específicos para sua atuação.§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentaçãodas atividades de agente comunitário de saúde eagente de combate às endemias. [...]Todavia, como também acontece no caso do concurso público, tal“processo seletivo” não possui forma definida na Constituição, cabendo alei inferior ou ao edital a definição das regras a serem aplicadas a ele. Porém,mesmo no âmbito federal, no qual foi editada a Lei n. 11.350/06, que regulamentao § 5º do art. 198 da CRFB, a regulamentação de como se dará ou adefinição do que seja “processo seletivo” não foi tratada.Outrossim, sobre o processo seletivo, Celso Antônio Bandeira de Melloleciona que:Registra-se que a emenda Constitucional 51, de 14.2.2006,incluiu um § 4º no art. 198, por força do qual ficou previstaa admissão de agentes comunitários de saúde e agentes decombate a endemias mediante processo seletivo público.Ninguém sabe exatamente o que seja “processo seletivopúblico”. Esta expressão surgiu para designar, no passado, oconcurso efetuado para admissão a empregos (isto é, quandose tratava de cargos a serem providos). Hoje, como se viu, aconstituição exige concurso público tanto para cargos quantopara empregos. Tais procedimentos eram mais céleres, menosburocratizados que o costumeiro nos concursos públicos,mas é impreciso precisar com rigor quais as diferenças, emrelação a eles, suscetíveis de serem aceitas sem burla noprincípio da impessoalidade. Assim, quando a Emenda 51– tecnicamente lastimável – fala em “processo seletivo”,ter-se-á de entender que não poderia revogar a igualdadede todos perante a lei (cláusula pétrea, por se alojar entre osdireitos e garantias individuais, conforme art. 60, § 4º, IV,da CF) e, a fortiori, perante as possibilidade de ingresso noserviço público. Logo, o tal processo seletivo terá queapresentar características similares a de um concursopúblico, podendo apenas simplificá-lo naquilo que nãointerfira com a necessária publicidade, igualdade dosconcorrentes e possibilidade de aferirem a lisura docertame. Será obrigatório, ainda, que as provas ou provasColetânea de Pesquisas - 79

e títulos guardem relação com a natureza e a complexidadede emprego.” 01 (sem grifo no original).Assim fica claro que, apesar de não haver procedimento estabelecido pelaConstituição para o processo seletivo, deve a regulamentação deste, legal ouadministrativa, como também acontece no caso do concurso público, observarfielmente os princípios constitucionais a que se subordina a AdministraçãoPública, podendo-se destacar entre esses os princípios da publicidade, daisonomia, da legalidade, da eficiência e da razoabilidade.Em observância a tais princípios, principalmente, o da isonomia e razoabilidade,torna-se necessário que as regras estabelecidas para o processoseletivo sejam de caráter objetivo, a fim de se propiciar a verificação da lisurado certame.Na hipótese cogitada, o Edital que institui o processo seletivo atribuipontuação expressiva (quase a mesma da prova objetiva) à entrevista. Talcritério, todavia, parece-nos que atenta contra a possibilidade de apuraçãoda lisura do certame, visto que há de se questionar qual a forma objetiva deavaliação do candidato para atribuição de pontos a esse, a fim de se determinara classificação final.Certamente, se o Edital não define critérios objetivos e técnico paraque a entrevista atribua certa pontuação, tal disposição do Edital atenta contrao caráter objetivo a que se subordinam os critérios de avaliação do processoseletivo, a exemplo do que acontece no caso do concurso público. Nessesentido, o Professor Marçal Justen Filho observa que:[...] o concurso público objetiva assegurar que a seleçãodos titulares de cargo de provimento efetivo oriente-se peloprincípio da impessoalidade. A escolha refletirá as virtudese capacidades individuais reveladas na avaliação objetiva,segundo critérios predeterminados de virtuosidade física e(ou) capacidade intelectual.” 02 .Nesse passo, interessante também é anotar a lição do já citado CelsoAntônio Bandeira Mello, no qual ele consigna queOs concursos públicos devem dispensar tratamento impessoale igualitário aos interessados. Sem isto, ficariam fraudadassuas finalidades. Logo, são inválidas disposições capazesde desvirtuar a objetividade ou o controle dos certames.É o que injustamente, tem ocorrido com a introdução deexames psicotécnicos destinados a excluir liminarmentecandidatos que não se enquadrem em um pretenso “perfilpsicológico”, decidido pelos promotores do certame comosendo o “adequado” para os futuros ocupantes do cargoou do emprego.” 03 .Sobre o tema, assim já se manifestou o Tribunal de Justiça Catarinense,80 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

por intermédio de Acórdão da lavra do eminente Desembargado NewtonTrisotto:A subjetividade dos critérios de avaliação e o caráter sigilosodo exame psicotécnico, ensejando a eliminação decandidato aprovado nas demais etapas do certame, não secoadunam com os princípios norteadores dos concursospúblicos (REsp n. 37941, Min. Gilson Dipp)” (TJSC, ACMSn. 99.002454-7).No mesmo sentido, veja-se o aresto lavrado no Mandado de Segurançan. 8.654, também do Tribunal Catarinense, in verbis:Administrativo. Concurso público. Exigência de exame psicotécnico.Inaceitabilidade no caso. Se o exame psicotécnicofirma suas conclusões em critérios nitidamente subjetivos,através de laudo sigiloso não sujeito a impugnação do candidato,não há como aceitá-lo para inabilitar candidato querevelou, nas demais provas, aptidão para o cargo. Existência,ademais, de estágio probatório em cujo curso pode a administraçãoavaliar o servidor. Segurança concedida. (RelatorJoão José Ramos Schaefer; Data da decisão 14/04/1997)Como se vê, a subjetividade do critério de avaliação é causa de ofensaao princípio da impessoalidade e do caráter objetivo, aos quais também estãosubordinados os processos seletivos para preenchimento de cargos ou empregospúblicos. Assim, na hipótese ventilada, atribuiu–se como uma das fases daavaliação dos candidatos, inclusive, com atribuição de expressiva pontuação,entrevista, sem, no entanto, definirem-se critérios técnicos e objetivos paraa realização desta, verifica-se que tal dispositivo do Edital atenta contra osprincípios que norteiam o concurso público e também o processo seletivo,que, na realidade, trata-se de espécie simplificada daquele.No mesmo sentido da jurisprudência catarinense, considerando o carátersubjetivo de avaliação ofensivo aos princípios que norteiam o concursopúblico, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande doSul, assim também já se manifestou, in verbis:AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRI-GAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CEEE.TÉCNICO INDUSTRIAL ELETROTÉCNICO. EXA-ME PSICOLÓGICO. - Deferimento de liminar que nãotraz prejuízo irreparável ou de difícil reparação à CEEE namedida em que admitida apenas participação do candidatonas demais fases do certame, sem determinação relativa àposse ou nomeação do certamista. - Exame psicotécnicoque apresenta caráter sigiloso e subjetivo, violandoo princípio da impessoalidade, pois sujeito única eexclusivamente ao arbítrio do avaliador. NEGARAMColetânea de Pesquisas - 81

PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.”(Agravo de Instrumento N. 70016019234, Terceira CâmaraCível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde ChabarMaia, Julgado em 16-11-2006)(sem grifo no original).AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELARINOMINADA. CONCURSO PUBLICO. COMPANHIAESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA. AJUDANTEGERAL DE ELETRICISTA. EXAME PSICOTÉCNICO.INAPTIDÃO DO CANDIDATO. EMBORA LEGITIMAA EXIGÊNCIA DO EXAME PSICOTÉCNICO, MASTENDO ELE COMPREENDIDO UMA FASE DEENTREVISTA, EMINENTEMENTE SUBJETIVA,PODE A SUA CONCLUSÃO SER DISCUTIDA JU-DICIALMENTE. DECISÃO LIMINAR LIMITADA EMASSEGURAR O DIREITO A RESERVA DE VAGA, OB-SERVADA A CLASSIFICAÇÃO DO DEMANDANTE,ATE O JULGAMENTO DA AÇÃO. DECISÃO MANTI-DA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (Agravo de InstrumentoN. 595083833, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça doRS, Relator: Tael João Selistre, Julgado em 10-8-1995) (semgrifo no original).AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLI-CO PARA INGRESSO NA RESIDÊNCIA INTEGRADAEM SAÚDE (RIS) - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EXCLU-SÃO DA NOTA ATRIBUÍDA A TÍTULO DE EN-TREVISTA - CORREÇÃO DA MEDIDA JUDICIAL,ANTE A UTILIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃODE CRITÉRIOS VAGOS E IMPRECISOS PARAAFERIÇÃO DAS QUALIDADES TÉCNICAS DOSCANDIDATOS, IMPEDINDO O CONTROLE DALEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS- OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDA-DE E DA ISONOMIA. Agravo desprovido” (Agravo deInstrumento N. 70018424853, Terceira Câmara Cível, Tribunalde Justiça do RS, Relator: João Carlos Branco Cardoso,Julgado em 25-4-2007)Deste último voto citado se extrai:[...]A Administração Pública, no exercício da sua prerrogativade escolha daqueles que passarão a integrar os seus quadrosfuncionais ou, como no caso, que cursarão residência integradaem saúde ministrada por instituição pública como é o casoda Escola de Saúde Pública do Rio Grande do Sul, possuilegitimidade para verificar, mediante avaliação própria, se ocandidato possui as características necessárias ao adequado82 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

desempenho das funções a serem desempenhadas, desdeque obedecidos parâmetros objetivos.[...]Por fim, quanto à atribuição de pontuação relativa à “experiência”,cabe salientar que tal dispositivo tem sido visto como válido pela doutrina ejurisprudência, desde que alicerçado em critérios objetivos que não importemem tratamento desigual aos candidatos, como, por exemplo, a distinçãoentre atividade pública e privada, e que também seja coerente com um dosobjetivos do concurso público, que é o de “selecionar os candidatos mais capazese aptos para integra os quadros da Administração Pública” 04 , devendo,portanto, tal experiência guardar estrita relação com o cargo ou emprego queestá em disputa.1Curso de Direito Administrativo; 23ª edição; Editora Malheiros, 2007; pág. 269/270.2Curso de direito administrativo; editor Saraiva, 2005; pág. 584/585.3Op. Cit.; pág. 271.4MEIRELLES, Helly Lopes; Direito administrativo brasileiro; 33ª ed., 2007; EditoraMalheiros; pág. 437.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranetdo MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas doCMA”, > Título: “Processo seletivo para PSF – Entrevista com atribuição de pontuaçãoexpressiva – Possibilidade de ofensa ao princípio da impessoalidade e do caráterobjetivo do concurso público”Coletânea de Pesquisas - 83

PESQUISA – CMA n. 53/2008Data: 26 de março de 2008Abertura de créditos orçamentáriosadicionais por Decreto Executivo- Necessidade de prévia autorizaçãolegislativa nos casos de créditos suplementarese especiais, ressalvada acategoria dos créditos extraordinários- Inteligência do inciso V e § 3° do art.167 da Constituição da República.SOLICITAÇÃO:Realização de pesquisa acerca da possibilidade de se realizar Suplementaçãoà Dotação Orçamentária, apenas por Decreto do Executivo, sem aaprovação do Legislativo Municipal.84 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

CONTEÚDO:A execução orçamentária tornar-se-ia muito difícil se o orçamento nãopudesse ser alterado visando a atender situações não previstas quando de suaelaboração.Devido a essa contingência surgiu a figura do crédito adicional, que nadamais é do que um mecanismo de ajuste do orçamento. De acordo com art.40 da Lei 4.320/64, créditos adicionais são “as autorizações de despesas nãocomputadas ou insuficientemente dotadas na Lei de Orçamento.”Os créditos adicionais se destinam a duas situações clássicas de nãoprevisãona elaboração orçamentária: a) não há crédito orçamentário paraatender a determinada despesa que se faz necessária; e b) existe o crédito orçamentário,mas sua dotação apresenta saldo insuficiente para o atendimentode despesas necessárias.Carlos Valder do Nascimento 01 apresenta o conceito de crédito adicional:O crédito adicional consiste na autorização de despesas nãoprevistas no orçamento e executadas durante o exercíciofinanceiro em que foi aberto. Trata-se de expressão representativade despesas não contempladas ou de dotação insuficientena Lei do Orçamento, compreendendo os créditos:suplementar, especial e extraordinário.A classificação dos créditos adicionais em suplementares, especiais eextraordinários está prevista no art. 41 da Lei n. 4.320/64:Art. 41. Os créditos adicionais classificam-se em:I - suplementares, os destinados a reforço de dotação orçamentária;II - especiais, os destinados a despesas para as quais não hajadotação orçamentária específica;III - extraordinários, os destinados a despesas urgentes eimprevistas, em caso de guerra, comoção intestina ou calamidadepública.O crédito suplementar objetiva ao atendimento de dotações orçamentáriasinsuficientes, e o crédito especial é destinado a cobrir as despesas para asquais não foram alocados recursos no orçamento, inexistindo, pois, dotaçãoespecífica.Quanto à diferença existente entre créditos suplementares e especiais,ensina Francisco de Paula Schettini 02 :Se a modificação é quantitativa, aumentando-se apenas olimite monetário dos gastos, mas não a programação da des-Coletânea de Pesquisas - 85

pesa já autorizada, o crédito é suplementar. Se a modificaçãoé qualitativa, acrescentando-se uma programação nova àsdespesas já autorizadas, o crédito é especial.O crédito extraordinário aplica-se aos casos naturalmente imprevisíveis,cuja urgência exige tramitação diferenciada, conforme o disposto no § 3º doart. 167 da Constituição da República:§ 3°. A abertura de crédito extraordinário somente será admitidapara atender a despesas imprevisíveis e urgentes, comoas decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidadepública, observado o disposto no art. 62.A participação legislativa, na formalização dos créditos adicionais, estáprevista nos arts. 42 e 44 da Lei n. 4.320/64:Art. 42. Os créditos suplementares e especiais serão autorizadospor lei e abertos por decreto executivo. (grifado)[...]Art. 44. Os créditos extraordinários serão abertos por decretodo Poder Executivo, que deles dará imediato conhecimentoao Poder Legislativo.No mesmo diapasão, a Constituição da República de 1988, no incisoV do art. 167, veda expressamente “a abertura de crédito suplementar ouespecial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursoscorrespondentes” (grifado).Afonso Aguiar Gomes comenta, sobre a necessidade de prévia autorizaçãolegislativa, para a implementação de créditos suplementares e especiais:É bom recordar que os créditos suplementares e especiais,quando abertos, alteram o orçamento anual. Sendo este orçamentouma lei, não pode ser modificado por um decreto.De acordo com o que dispõe a Lei de Introdução ao CódigoCivil Brasileiro (art. 2°) “não se destinando à vigênciatemporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou arevogue”. Face a essa disposição legal, isto é, em respeito aeste texto legal, é que a Constituição Federal não permitea abertura de créditos suplementares ou especiais semum prévia autorização legislativa dada através de lei.Além dessa vedação, veda, outrossim, o texto constitucionalpátrio abertura desses créditos sem a devida indicação dosrecursos que lhes servirão de fundos (art. 167, V, CF, e art.42, Lei n. 4.320/64). (grifado) 03No mesmo sentido o julgado do Tribunal Federal da 2ª Região 04 :PROCESSO CIVIL – AGRAVO INTERNO – ART.168, § 8º, DA CRFB –CRÉDITOS SUPLEMENTARES– COMPETÊNCIA DO PODER LEGISLATIVO – SEPA-86 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

RAÇÃO DE PODERES – REGIME DE PAGAMENTOVIA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIOS – RECURSODESPROVIDO. - A FEDERAÇÃO NACIONAL DOSPOLICIAIS FEDERAIS – FENAPEF interpõe o presenteagravo interno com o fito de reformar decisão, de lavra destarelatoria, que, em apertada síntese, indeferiu o requerimentoora renovado.- Em suma, pretende a agravante, com a expedição dosofícios requeridos, o pagamento, pela via administrativa, daquantia reconhecida como devida em sentença transitadaem julgado, cuja exigibilidade ainda é discutida em sede deapelação em embargos à execução.- A abertura de créditos suplementares possui uma finalidadeespecífica – reforço das dotações orçamentárias – esua abertura, a teor do disposto no art. 167, V, da CRFB, évedada sem prévia autorização legislativa e sem indicaçãodos recursos correspondentes.- Daí conclui-se que os requerimentos deduzidos pela partenão encontram guarida no texto constitucional. A uma, porquenão há qualquer dotação orçamentária a ser reforçada;a duas, pois o acolhimento de tal providência implicariaindevida ingerência em áreas afetadas ao Poder Executivo,pois a ele compete elaborar a proposta de lei orçamentária(art. 165, III, da CRFB), bem como ao Poder Legislativo,a quem, por meio do Congresso Nacional, incumbe, coma sanção do Presidente da República, dispor sobre “planoplurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual...” (art.48, II, da CRFB).- Ainda que existam recursos orçamentários reservados,como afirma a agravante, revela-se incabível, do ponto devista jurídico, a pretensão ora apreciada, na medida em quea Constituição da República, no que tange aos pagamentosque envolvam a Fazenda Pública como parte devedora, estabelece,de forma inarredável, a via do precatório judicial.- Agravo interno desprovido.No caso do crédito extraordinário, a dispensa de manifestação prévia justifica-seplenamente, pois o Executivo é impelido a agir com urgência. Contudo,a necessidade de informar o Legislativo imediatamente após a abertura docrédito extraordinário impede que o Executivo possa cometer qualquer abusonessa área, possibilitando-se a fiscalização por outro Poder.É interessante ressaltar que a própria lei orçamentária anual poderáautorizar a abertura de créditos suplementares até determinado limite. Tal prerrogativadecorre do disposto no art. 7°, I, da Lei n. 4.320/64 e art. 165, § 8°, daCF. Com efeito, nesse caso, o Executivo poderá abrir créditos suplementares,Coletânea de Pesquisas - 87

por meio de Decreto, sem ouvir o Legislativo.No entanto, quando extrapolado o limite fixado na lei orçamentária paraa abertura dos créditos suplementares, “o Executivo terá necessidade de pedir novaautorização ao Legislativo, ou tantas autorizações quantas forem necessáriaspara a abertura de novos créditos suplementares”. 05 Assim, os créditos dessanatureza têm de se limitar ao percentual estabelecido na Lei Orçamentária.O art. 43 da Lei n. 4.320/64 estabelece que a abertura de créditos suplementarese especiais fica condicionada à existência de recursos disponíveise de exposição justificada:Art. 43. A abertura dos créditos suplementares e especiaisdepende da existência de recursos disponíveis para ocorrera despesa e será precedida de exposição justificativa.§ 1º Consideram-se recursos para o fim deste art., desde quenão comprometidos:I - o superávit financeiro apurado em balanço patrimonialdo exercício anterior;II - os provenientes de excesso de arrecadação;III - os resultantes de anulação parcial ou total de dotaçõesorçamentárias ou de créditos adicionais, autorizados emLei;IV - o produto de operações de credito autorizadas, emforma que juridicamente possibilite ao poder executivorealiza-las.A previsão legal é clara ao explicitar as fontes de recursos para oscréditos suplementares e especiais. Entretanto, no âmbito municipal, é comum ainterpretação descuidada do art. 43, resultando na utilização de recursos semo devido respeito aos conceitos legais.A “anulação parcial ou total de dotações orçamentárias ou de créditosadicionais, autorizados em Lei” é o tipo de recurso (§ 1°, III) mais utilizadoe que traz implicações importantes na execução do orçamento público, poispodem interferir no interesse da comunidade.De acordo com o entendimento de Teixeira Machado e Heraldo Reis 06 ,o Chefe do Executivo não pode pura e simplesmente anular a dotação de umprojeto ou atividade de uma área prioritária:Relativamente às anulações parciais ou totais de dotaçõesou de créditos adicionais, as mesmas constituem recursoslegais, devendo-se, entretanto, analisar as despesas que, porsua importância e natureza, e, em especial, aquelas que sãoconsideradas comprometidas, podem ter as suas dotaçõesanuladas, para servirem de recursos aos créditos adicionais,suplementares e especiais, autorizados.88 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Esta observação é muito importante para evitar que seanulem dotações consignadas para despesas essenciais, somentecom o fito de criar recursos. Seria cobrir um santo,descobrindo o outro.Ante esse cenário, considerando as normas constitucionais e legais sobreorçamento e o próprio princípio da separação de poderes (art. 2°, CF/88),revela-se juridicamente impossível a abertura de créditos suplementares ouadicionais sem a prévia autorização legislativa.1NASCIMENTO. Carlos Valder do. Finanças Públicas e Sistema Constitucional Orçamentário.Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 77.2SCHETTINI. Francisco de Paula. Emendas a projetos de lei de crédito adicional. Revistade Informação Legislativa, Brasília, ano 34, n. 135, p. 198, jul./set. 1997.3AGUIAR. Afonso Gomes. Lei de Responsabilidade Fiscal: Questões Práticas. BeloHorizonte: Editora Fórum, 2006, p. 86.4Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO, Classe: AGTAC - AGRAVO INTERNO NAAPELAÇÃO CÍVEL – 265938, Processo: 200102010205524 UF: RJ Órgão Julgador:QUINTA TURMA ESP. Data da decisão: 30/11/20055Machado Jr., José Teixeira e Reis, Heraldo da Costa. A Lei n. 4.320: Comentada. 21ª ed.Rio de Janeiro, IBAM, 1989, p. 83.6MACHADO JR., José Teixeira & REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 comentada. 14.ed. Rio de Janeiro: IBAM, 1980, p. 114-5.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Abertura de créditos orçamentários adicionais porDecreto Executivo. Necessidade de prévia autorização legislativa nos casos de créditossuplementares e especiais, ressalvada a categoria dos créditos extraordinários.Inteligência do inciso V e § 3° do art. 167 da Constituição da República.”Coletânea de Pesquisas - 89

PESQUISA - CMA n. 54/2008Data: 1º de abril de 2008Orientadora Escolar – Exercíciodo cargo de Professora – Desvio defunção.CONTEÚDO:A presente pesquisa visa a abordar a hipótese em que “uma servidora municipal,do Município de Campo Belo do Sul, prestou concurso e foi aprovada para ocargo de orientadora escolar (atividade pedagógica de apoio) em 1990. Empossada, exerceusuas funções até 2005, quando o Prefeito Municipal lhe atribuiu regência de classe, fazendocom que a servidora passasse a ser professora efetivamente (em sala de aula)”. Questionando-sese tal situação importaria ou não em desvio de função.Inicialmente, torna-se necessário observarmos que, apesar da tentativade acesso, por meio da Internet, acervo do CMA e da Biblioteca da PGJ, a90 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

legislação que trata do funcionalismo público do Município de Campo Belodo Sul, no período entre 1990 e 2005, a fim de verificarem-se os requisitose as atribuições dos cargos de orientadora escolar e professora, este não foipossível, fato que prejudicara uma abordagem mais específica da hipótese.Outrossim, antes de adentramos no tema “desvio de função”, cabetrazermos o conceito de Cargo Público no entendimento do professor HelyLopes Meirelles, o qual leciona que “Cargo público é o lugar instituído naorganização do serviço público, com denominação própria, atribuições eresponsabilidades especificas e estipêndio correspondente, para ser providoe exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.” 01Assim, extrai-se do conceito acima que as atribuições de um cargo públiconão se confundem com esse, tendo em vista que são as mesmas apenasum dos elementos que o compõem.Torna-se ainda oportuno lembrarmos, em relação ao serviço público,conforme comenta o já citado Hely Lopes Meirelles, que “A estabilidade é umatributo pessoal do servidor, enquanto a efetividade é uma característica do provimento decertos cargos. Daí decorre que a estabilidade não é no cargo mas no serviço público, emqualquer cargo equivalente ao da nomeação.” 02 Assim, mesmo no caso de servidorestável, é possível a transferência desse para outro cargo compatível, bastandoque, para isso, haja interesse público.Outrossim, tem-se que a relação que o servidor público mantémcom a Administração Pública é estatutária, a qual é estabelecida por lei deforma unilateral, não havendo, em tal relação, um acordo de vontades, massimplesmente, após a aprovação em concurso público e o cumprimento dosrequisitos exigidos, a aderência da pessoa aprovada, nomeada e empossada,ao respectivo regime estatutário.Sobre o tema, com muita propriedade, o Professor Celso AntônioBandeira de Mello, ao analisar a natureza da relação jurídica entre o Estado eo funcionário, leciona que,De início, entendido como contrato de direito público, afinal,prevaleceu o entendimento correto, que nega caráter contratualà relação e afirma-lhe natureza institucional.Isto significa que o funcionário se encontra debaixo de umasituação legal, estatutária, que não é produzida mediante umacordo de vontades, mas imposta unilateralmente pelo Estadoe, por isso mesmo, suscetível de ser, a qualquer tempo,alterada por ele sem que o funcionário possa se opor à mudançadas condições de prestação de serviço, de sistema deretribuição, de direitos e vantagens, de deveres e limitações,em uma palavra, de regime jurídico. 03No mesmo sentido, destacando a unilateralidade da relação e sua su-Coletânea de Pesquisas - 91

ordinação à Lei, podendo o Estado alterar esta de acordo com o interessepúblico, desde que respeitados os preceitos constitucionais, Adilson AbreuDallari argumenta queA diferença fundamental entre um e outro desses regimes(estatutário e celetista) está no fato de que o regime estatutárioé estabelecido unilateralmente por lei, pelo poder público,que pode a qualquer tempo alterar, também unilateralmente,as condições estabelecidas, respeitando apenas os limitesconstitucionais. 04Ainda, segundo o mesmo Autor, o servidor adere a um estatuto cujascondições estão preestabelecidas em lei, motivo porque “ele implicitamenteaceita as futuras alterações de horário, remuneração, férias, licenças e outrascondições de prestação de serviço que vierem a ser procedidas pela administração,por lei, no interesse do serviço público.” 05Tal entendimento doutrinário, quanto à possibilidade de a Administraçãoalterar, por lei, a relação jurídica com seus servidores, também é pacifico najurisprudência. Podendo-se, inclusive, citar-se como exemplo o entendimentodo eminente Desembargador César Abreu, que, em caso análogo, nos autosda Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2003.002323-2, de Biguaçu,consignou, em seu voto, como relator, in verbis:Estes posicionamentos não permitem dúvidas no sentido deque o Município pode, a qualquer momento, desde que o façapor lei, alterar tanto as condições de serviço prestado porseus agentes, como a composição e a forma de pagamentodos respectivos vencimentos, posto inexistir entre ambosqualquer contrato de trabalho. (D.J. em 22-6-2004).Dessas observações, deve-se, portanto, concluir, que pode a administração,desde que o faça por lei, alterar as atribuições de um cargo público,desde que estas sejam correlatas e compatíveis com a formação exigida parao cargo original, sem que, para isso, exija-se a anuência do servidor. O quenos abre a possibilidade de que, mesmo tendo um servidor tomado posseem um cargo com atribuições “x”, possa, por interesse da Administração,vir a ser atribuído a esse, ainda no mesmo cargo, atribuições “y” ou “z”, nãoimportando tal fato em desvio de função.Já, quanto à progressão vertical, especificamente sobre os Cargos deCarreira, Odete Medauar, com muita propriedade, consigna queOs cargos de carreira são aqueles que admitem progressãofuncional vertical; para tanto, os cargos são agrupados e escalonadosem classes. Classe é o agrupamento de cargos damesma denominação e idêntica referências de vencimento;assim, por exemplo: uma carreira de Procurador escalonadanas classes de Procurador I [...]; cada uma das classes reúne um92 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

grupo de cargos; o Procurador inicialmente é nomeado parao cargo inicial da carreira, procurador I; no decorrer da vidafuncional, ascenderá aos cargos das classes superiores, o queimportará em acréscimo de remuneração e ás vezes no exercíciode atribuições mais complexas, mas da mesma natureza detrabalho. Por isso, carreira é o conjunto de classes da mesmanatureza de trabalho, escalonados segundo a responsabilidadee a complexidade das atribuições.” 06Todavia, cabe relembrar que, após a Constituição de 1988, em razão doart. 37, II, da CF, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que oservidor ingressou por concurso é hoje vedada, visto que, conforme observaHely Lopes Meirelles,O art. 37, II, da CF, ao abolir a expressão “primeira”,constante da constituição anterior, tornou obrigatório oconcurso para o ingresso em carreira diversa daquela para aqual o servidor ingressou por concurso. Dentro da carreira,o acesso a seus vários degraus se faz por critérios internosde seleção, constantes do estatuto.” 07Portanto, observa-se que, como regra geral, legalmente o servidorpúblico somente exercerá atribuições diversas daquelas relacionadas a seucargo de investidura inicial, caso essas resultem da progressão dentro de suaclasse ou da alteração por lei das atribuições de seu cargo, fora tais hipóteses,poder-se-á caracterizar desvio de função.Ocorrendo o desvio de função, estará a Administração Pública locupletando-sedo trabalho alheio, já que estará o servidor exercendo atribuiçõesque não são de sua obrigação legal e para as quais não é remunerado, ou,caso ocorra tal remuneração, estará cometendo-se burla no comando constitucionalda obrigatoriedade do concurso público para provimento de cargoou emprego público. Inclusive, neste sentido, a jurisprudência assim tem semanifestado, in verbis:ADMINISTRATIVO - MAGISTÉRIO PÚBLICO - PRO-FESSOR TITULAR - ACESSO AO CARGO - CONCURSO- NECESSIDADE - PRECEDENTES.1. Consoante a mais recente jurisprudência desta Corte, é imprescindívela submissão a concurso de provas e títulos paraprovimento do cargo de Professor Universitário Titular.2. O art. 206, V, da CF, não confere direito líquido e certo deacesso a este cargo por simples progressão vertical.3. A incerteza e iliquidez desse presumível direito impossibilitamsua proteção na via estreita do mandado de segurança.4. Recurso conhecido pelo fundamento da letra c e improvido(STJ; REsp. n. 12.207-0/PB; rel. Min. Peçanha Martins;DJU n. 198, de 18-10-93, pág. 21.862).Coletânea de Pesquisas - 93

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL - RE-ENQUADRAMENTO EM CARGO DIVERSO AOQUAL FOI EFETIVADO - IMPOSSIBILIDADE - CF,ART. 37, II - EXERCÍCIO EFETIVO DA FUNÇÃO DI-VERSA - DIREITO A INDENIZAÇÃO A transformaçãode cargos e a transferência de servidores para outros cargosou para categorias funcionais diversas traduzem, quandodesacompanhadas da prévia realização do concurso públicode provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais deprovimento no Serviço Público, pois implicam o ingressodo servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi elelegitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, damera prova de títulos e da realização de concurso interno.Ofensa ao princípio da isonomia” (ADI n. 248/RJ, Min.Celso de Mello). “O desvio funcional não gera direito aoreenquadramento, mas apenas às diferenças salariais dele decorrentes,sob pena de locupletamento indevido do Estado”(REsp n. 74.634/RS, Min. Edson Vidigal). (TJSC; ApelaçãoCível n° 2004.014160-2; Relator: Luiz Cézar Medeiros; Datada Decisão: 14-9-2004)CONCLUSÃO:Assim, considerando-se o acima exposto, além da hipótese de que asmudanças na legislação municipal de Campo Belo do Sul, desde a posse daservidora, em 1990, até o inicio do exercício da função de professora, nãotenham concedido ao cargo de orientadora educacional as atribuições demagistério, estará a servidora em desvio de função ao exercer o magistérioem sala de aula, fato terminantemente proibido por constituir burla à regrada obrigatoriedade do concurso público.Outrossim, na hipótese de que a legislação municipal tenha atribuídoao cargo de orientadora a função de magistério em sala de aula, faz-se necessáriaa análise do histórico da respectiva legislação, a fim de verificar-se se talalteração é compatível e correlata com as atribuições e exigências de formaçãodo cargo inicial.1DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; 33ª edição, 2007; Editora Malheiros;pág. 419.2Op. Cit.; pág. 449.3Regime dos Servidores da Administração direta e indireta; 3ª edição, 1995; Editora Malheiros;pág. 20.4Dicionário de Direito Administrativo. Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 64, 1977;94 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Edit. Saraiva; pág. 15Op. Cit; pág. 200.6Direito Administrativo Moderno; 11ª edição, 2007; Editora Revista dos Tribunais; pág.266.7DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; 33ª edição, 2007; Editora Malheiros;pág. 436, nota 38.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa”> “Pesquisas do CMA”, > Título: “Orientadora Escolar – Exercício do cargo deProfessora – Desvio de função.”Coletânea de Pesquisas - 95

PESQUISA – CMA n. 55/2008Data: 4 de abril de 2008Regime Jurídico dos Servidores Públicos- ADI 2.135/DF - Deferimentode Medida Cautelar suspendendo aeficácia do art. 39, caput, com a redaçãodada pela Emenda Constitucionaln. 19/98 - Restabelecimento doRegime Jurídico Único.CONTEÚDO:O conteúdo original do caput do art. 39 (anterior à Emenda Constitucionaln. 19/98) determinava que a União, os Estados, o Distrito Federal eos Municípios deveriam instituir no âmbito de sua competência regime jurídicoúnico (RJU) e planos de carreira para os servidores da Administração PúblicaDireta, das autarquias e das fundações públicas.Helly Lopes Meirelles 01 traz o conceito de regime jurídico:96 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

O regime jurídico dos servidores civis consubstancia ospreceitos legais sobre a acessibilidade aos cargos públicos,a investidura em cargo efetivo (por concurso público) eem comissão, as nomeações para funções de confiança; osdeveres e direitos dos servidores; a promoção e respectivoscritérios; o sistema remuneratório (subsídios ou remuneração,envolvendo os vencimentos, com as especificações dasvantagens de ordem pecuniária, os salários e as reposiçõespecuniárias); as penalidades e sua aplicação; o processoadministrativo; e a aposentadoria.A Emenda Constitucional n. 19, publicada no DOU, de 5 de junho de1998, modificou o caput do 39, suprimindo assim a obrigatoriedade de umregime jurídico único para todos os servidores públicos:Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípiosinstituirão conselho de política de administração eremuneração de pessoal integrado por servidores designadospelos respectivos Poderes (Redação dada pela EmendaConstitucional n. 19, de 1998).Com a alteração do texto do art. 39, deixou de ser necessária a fixaçãode um único regime jurídico para todos os servidores, passando a ser possívela convivência, numa mesma esfera de governo, de múltiplos regimes jurídicos,cada qual estabelecendo regras de determinada carreira, com peculiaridadespróprias de cada caso.Com isso, buscou-se a flexibilização da Administração Pública, deixandode lado muitas regras rigorosas de Estatutos de Servidores Públicos, facilitandoa dispensa de trabalhadores, que passariam a ser contratados pelas regras daCLT, sem direito à estabilidade, como prevista no art. 41 da CRF/88.Assim, com o advento da EC n. 19/98, deixou de ser vedado o regimecontratual no âmbito da Administração Pública, não sendo mais obrigatórioo regime estatutário para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional,podendo os servidores ser regidos pelo regime celetista ou contratual,ressalvado o regime estatutário para as carreiras próprias de estado (art. 247,CRF/88).A partir dessa alteração constitucional, a União, os Estados, o DistritoFederal e os Municípios, imbuídos de nova faculdade, passaram a poderestabelecer regime jurídico estatutário, celetista (o da CLT) e administrativoespecial.Helly Lopes Meirelles 02 disserta acerca do regime jurídico múltiplo propostopela EC n. 19/98:Em consequência, em razão de sua autonomia política, oMunicípio pode estabelecer regime jurídico não-contratualpara os titulares de cargo público, sempre através de lei geralColetânea de Pesquisas - 97

ou de leis específicas para determinadas categorias profissionais,as quais substanciam o chamado regime estatutárioregular, geral ou peculiar. Pode, ainda, adotar para parte deseus servidores o regime da Consolidação das Leis do Trabalho(CLT) ( nr. 5. Não pode, todavia, adotar a Consolidaçãodas Leis dos Trabalho e alterá-la em alguns pontos, pois talcompetência é da União (CF, art. 22, I ] Por fim, deve adotar,através de lei, um regime de natureza administrativa especial,nos termos do art. 37, IX, da CF, para a contratação portempo determinado para atender a necessidade temporáriaou de excepcional interesse público.Mister, no entanto, ter presente que alguns servidorespúblicos, por exercerem atribuições exclusivas de Estado,submetem-se, obrigatoriamente, a regime jurídico estatutário,pois, como se depreende do art. 247 da CF, com redação daEC 19, devem ter cargo efetivo.Assim, em razão da alteração efetuada pela EC n. 19/98, que alterou aredação do caput do art. 39 da Constituição da República, o legislador ordinárioadquiriu liberdade para instituir no âmbito da Administração Pública o regimeceletista/contratual para os seus servidores, desde que respeitados os limitesimpostos pelo constituinte quanto às carreiras que dada as suas peculiaridadesde atividades típicas do Estado, devem ser regidas por regime estatutário.Porém, a EC n. 19/98 foi questionada, perante o Supremo, por meio daAção Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135/DF, proposta pelo PT, PDT,PC do B e PSB. Alega-se, em especial, a inconstitucionalidade formal da EC n.19/98, quanto à nova redação dada ao art. 39, tendo em vista que a alteraçãodo referido artigo simplesmente não fora aprovada por 3/5 das duas Casasdo Congresso, em dois turnos de votação, como exige o art. 60, § 2º, da CF.Com isso, ter-se-ia indevidamente suprimido a exigência do regime jurídicoúnico, sem a manifestação da Câmara sobre a questão.Dia 2-8-2007, após sete anos da propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidaden. 2135/2000, o Supremo Tribunal Federal suspendeu, emmedida cautelar, por oito votos a favor e três contra um, o caput do art. 39 daConstituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/1998,restabelecendo o texto original previsto pelo Legislador ConstituinteOriginário, que estabelecia regime jurídico único para os servidores públicosda Administração Pública direta, das Autarquias e das FundaçõesPúblicas (RJU).É de se notar que a decisão liminar, como de regra, foi concedida comefeitos meramente prospectivos, isto é, ex nunc (art. 11, §§ 1º e 2º da Lei n.9.868/99), o que traz como consequência que os efeitos advindos da EC n.19/98 permanecerão em vigor até a data da decisão cautelar, isto é, 2-8-2007,e, a partir da publicação da decisão, não poderá ser realizada contratação pelo98 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

egime de emprego para a Administração Pública direta, das Autarquias e dasFundações Públicas, in verbis:Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os SenhoresMinistros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e JoaquimBarbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspendera eficácia do art. 39, caput, da Constituição Federal,com a redação da Emenda Constitucional n. 19, de 04 dejunho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário,Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, quea decisão – como é próprio das medidas cautelares – teráefeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termosda emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, MinistraEllen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaramda votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o SenhorMinistro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente,aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da Silveira.Plenário, 2-8-2007. (grifado)Então, suspensa a redação determinada pela EC n. 19/98, há de entender-semantido em pleno vigor 03 o caput do art. 39 da Constituição tal qualaprovado em 1998:Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípiosinstituirão, no âmbito de sua competência, regimejurídico único e planos de carreira para os servidores daAdministração Pública direta, das autarquias e das fundaçõespúblicas.Apesar da objetividade da norma original do art. 39 em instituir umúnico regime jurídico para a Administração, não ficou clara a exigência de serde direito público sua natureza.Doutrinariamente, a questão da natureza jurídica do regime único foiobjeto de estudo de vários autores, alguns se inclinando, como Hely LopesMeireles pela natureza pública do regime e outros em minoria, vêm defendendoque a Constituição Federal não determinou previamente o regime único a seradotado, cabendo a essas pessoas jurídicas de direito público a escolha.Assim, divergem as opiniões acerca da natureza jurídica do regime único.Seria ele o regime de cargo (estatutário) ou o regime de emprego (celetista)?Ou, poder-se-ia adotar alternativamente qualquer um deles?Ressalte-se que a corrente doutrinária minoritária entende que a ConstituiçãoFederal com a redação anterior à EC n. 19/98 não exigia, obrigatoriamente,o regime estatutário. Para eles, havia, isso sim, que ser o mesmo regimepara todos, independentemente de ser estatutário (legal), celetista (contratual)ou qualquer outro que fosse criado.Segundo esse entendimento, o regime jurídico dos servidores públicos,Coletânea de Pesquisas - 99

na redação original do art. 39, não precisava ser obrigatoriamente o estatutário,no entanto, deveria ser o mesmo, ou seja, um “único” regime para todos,garantido, assim, o respeito ao princípio da isonomia.A corrente majoritária, contudo, entende que a opção a ser feita poriniciativa do Poder Público estaria, em regra, adstrita ao regime estatutário.Segundo José Afonso da Silva 04 , “essa interpretação baseia-se na sistemáticaconstitucional, mas decorre especialmente do texto do art. 39, que predestinao regime jurídico único (regime estatutário, regedor de cargos) à três administrações:direta, autárquica e fundacional [...]”.Entre os Autores que sustentam o regime jurídico único como de naturezaestatutária, pode-se citar Celso Antônio Bandeira 05 , Diogo Figueiredo MoreiraNeto 06 , José Nilo de Castro 07 e Hely Lopes Meirelles 08 .De outro lado, sustentando a opção alternativa do regime estatutárioou do regime celetista, encontram-se Toshio Mukai 09 , Diógenes Gasparini 10e Ivan Rigolim 11 .Sem embargo da polêmica sobre a natureza jurídica do regime único,constitui-se em fato inconteste, no direito positivo brasileiro, que os regimesnão se confundem e que a decisão do STF sinalizou no sentido da adoçãodo regime jurídico único estatutário para o servidor público. Extrai-se, poroportuno, do voto da ministra Ellen Gracie:A matéria destacada nesse DVS não foi aprovada no 1° turno,pois, obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários.Teria sido mantido, assim, o então vigente caput do art.39, que tratava do regime jurídico único, incompatívelcom a figura do emprego público. Evidencia-se, pelaexposição de motivos do DVS n. 9 e pelas declarações delíderes da oposição, que o objetivo desse destaque era o de,suprimindo-se a nova redação proposta pelo substitutivo,manter-se a redação então vigente do caput do atr. 39, quetratava do regime jurídico único. Vê-se também que, logoapós a rejeição do DVS, houve várias declarações de parlamentareslamentando a derrota da proposição que viabilizavaa implementação do contrato de emprego público.Parece-me que a não aprovação do DVS n. 9 acarreta amanutenção do texto então vigente, e não a modificação dotexto com o deslocamento de um parágrafo do substitutivoaprovado pelo Plenário para preencher o vazio deixado pelocaput, cabendo observar que esse parágrafo deslocado tinhapertinência estrita com o texto rejeitado do caput. Parecemeque houve uma tentativa para introduzir o contratode emprego público, ainda que à revelia da regra constitucionalque exige o quórum de 3/5 para aprovaçãode qualquer mudança constitucional.100 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Colhe-se, outrossim, das palavras proferidas, durante o julgamento daADI n. 2135/2000, pelo Ministro Gilmar Mendes:Coloco a seguinte questão de ordem: temos uma EmendaConstitucional que rompeu com o modelo único do regimejá destacado pela Ministra Cármen Lúcia. Então, temos apossibilidade de adoção de um regime plural. Alguns Estados– talvez, a própria União, diz o Ministro Joaquim Barbosa;creio que, no âmbito das agências reguladoras, talvezhaja esse tipo de regime – já adotaram esse modelo deviés contratual. Pessoas realizaram concursos não paracargos públicos, mas para empregos públicos. Se essaEmenda resta suspensa, e é suspensão de vigência, issorepercute sobre o fundamento de validade dessas leis.De acordo com Hely Lopes Meirelles, os servidores públicos estatutáriossão:Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutáriossão os titulares de cargo publico efetivo e em comissão, comregime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes daAdministração direta, das autarquias e das fundações públicascom personalidade de Direito Público. Tratando-se de cargoefetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarãosujeitos a regime peculiar de previdência social. (MEIREL-LES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed.São Paulo: 2007, p. 415)Tecnicamente, o regime estatutário é o regime que estabelece relaçõesjurídicas entre o Estado e o servidor público, com base nos princípios constitucionaise preceitos legais da entidade estatal a que pertence. As regras sãoestabelecidas unilateralmente pela Administração Pública, elevando retoricamentea supremacia do “interesse público”. A relação entre Poder público eservidor não se dá por instrumento contratual mas por regras preestabelecidas,consagradas em um Estatuto.Conclusão:O caput do art. 39 da Constituição, em sua redação original, exigia quecada ente federativo instituísse um regime jurídico único aplicável a todosos agentes da sua administração direta, autárquica e fundacional, ou seja,um mesmo conjunto de regras e princípios jurídicos que regulasse a relaçãofuncional desses agentes administrativos. É o que ficou conhecido sob a expressãoregime jurídico único.A EC n. 19/98, todavia, ao alterar o referido dispositivo constitucional,Coletânea de Pesquisas - 101

acabou com a obrigatoriedade de adoção do referido regime jurídico único,com o que a União, cada Estado, o Distrito Federal e cada Município passarama ter liberdade na escolha do regime de pessoal dos agentes administrativosda sua administração direta, autárquica e fundacional. Enfim, com o fim daobrigatoriedade do regime jurídico único, as entidades políticas, as autarquiase as funções públicas passaram a poder compor seu quadro de pessoal sevalendo de ambos os regimes de pessoal da Administração, o celetista e oestatutário.Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em 2-8-2007 (ADI n. 2135),proferiu decisão liminar suspendendo a vigência do caput art. 39 da Constituição,com a redação dada pela EC 19/98, de modo a restabelecer, provisoriamente,sua redação original e, portanto, a obrigatoriedade de adoçãodo regime jurídico único para o pessoal da Administração direta, autárquicae fundacional.Assim, o panorama atual, na matéria, até que o STF decida definitivamentea questão, é que, em cada esfera da Federação, deverá obrigatoriamenteser adotado o mesmo regime jurídico para o pessoal da administração direta,autárquica e fundacional, sendo que o regime estatutário é obrigatório paraas funções típicas de Estado.1MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: 2007,p. 416.2MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Direito Municipal Brasileiro.15 ed. São Paulo: 2007, p. 585.3Trecho do voto do Ministro Néri da Silverira – relator da ADI 2135/2000.4SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 ed. São Paulo:1997, p. 634.5Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, RT, São Paulo,1990.6Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos na Constituição de 1988, Lumen Júris,Rio de Janeiro, 1990.7Direito Municipal Positivo, 2 ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1992.8Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores Ltda., São Paulo, 1992.9Administração Pública na Constituição de 1988, Saraiva, São Paulo, 1989.10Direito Administrativo, Saraiva, São Paulo, 1989.11O Servidor Público na Constituição de 1988, Saraiva, São Paulo, 1989.102 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 56/2008Data: 10 de abril de 2008Diárias – Valor fixado em percentualsobre o salário do servidor por meiode Decreto municipal – Necessidadede autorização legal e de manutençãoda natureza indenizatória doestipêndio.CONTEÚDO:A presente pesquisa visa a abordar a seguinte hipótese aventada pelaPromotoria de Justiça:No Município de Major Vieira, fixou-se, em 1993, por Decreto,parcela fixa para as diárias, no importe de 15% sobrea remuneração do servidor ou agente político, sendo que aColetânea de Pesquisas - 103

Lei Municipal não fez menção a tal percentual, referindoseapenas ao ressarcimento de despesas com passagens ediárias.” Questiona-se: “Se é moral o pagamento de parcelafixa de diárias? E se estas podem ser estipulada via decretoou deveria constar da própria lei?”Celso Antônio Bandeira de Mello argumenta que:De acordo com a sistematização da Lei n° 8.112 (art. 49)existem três espécies de vantagens pecuniárias (indenizações,gratificações e adicionais)[...]”. Sendo que quanto àsindenizações este estabelece que: “(a) Indenizações (art.51), cuja finalidade é ressarcir despesas a que o servidorseja obrigado em razão do serviço, compreendendo (1)ajuda de custo, para acudir a despesas que o servidor tenhade fazer em razão de mudança permanente de domicílio,quando for designado em nova sede, e se calculam sobre aremuneração do servidor, não podendo exceder importânciacorrespondente a três meses (arts. 53 e 54); (2) diárias, paraenfrentar gastos com deslocação transitória e eventual, aserviço, para outro ponto do território nacional ou exterior(art. 58); (3) transporte, para suprir dispêndio do servidorque, em veículo próprio, deva realizar serviço, por força dasatribuições próprias do cargo (art. 60); e (4) auxílio-moradia,[...]. 01 (sem grifo no original) (No mesmo sentido é a lição deDiógenes Gasparini, in “Direito Administrativo, 11ª edição,Editora Saraiva, 2006, página 231”)Helly Lopes Meirelles também consigna que as indenizações:São previstas em lei e destinam-se a indenizar o servidor porgastos em razão da função. Seus valores podem ser fixadosem lei ou em decreto, se aquela permitir. Tendo naturezajurídica indenizatória, não se incorporam à remuneração,não repercutem no cálculo dos benefícios previdenciáriose não estão sujeitas ao imposto de renda. Normalmente,recebem as seguintes denominações: ajuda de custo – [...];diárias – indenizam despesas com passagem e/ou estadia emrazão de prestação de serviço em outra sede e em carátereventual; auxílio-transporte – [...].Outras podem ser previstas pela lei, desde que tenham naturezaindenizatória. Seus valores não podem ultrapassar oslimites ditados por essa finalidade, não podem se converterem remuneração indireta. Há de imperar, como sempre, arazoabilidade.” 02 (sem grifo no original)Em igual norte, citamos a lição de Ivan Barbosa Rigolin, ao comentaros arts. 58 e 59 da Lei n. 8.112/90, em que este argumenta que:104 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Serve a diária para indenizar despesa do servidor que seafasta, em caráter não habitual, da sede de seu serviço paraqualquer outro ponto do território nacional, e destina-seespecificamente a custear despesas de pousada e alimentação.O caput do art. 58 fixa que o servidor fará jus, neste caso,também a passagens, referindo-se ali à locomoção urbana. Sóse pode desse texto concluir que diária, conforme tradiçãoantiga no direito brasileiro, cobre pousada alimentação enada mais, e as passagens a atendem à locomoção urbana,ainda que às vezes elas, passagens de ônibus urbanos, materialmenteinexistam.” 03Como se vê, a doutrina é pacífica em reconhecer que as “diárias” são umestipêndio com natureza de indenização, cuja finalidade é ressarcir o servidorde despesas com deslocamento, hospedagem e/ou alimentação, de carátereventual e transitório, realizadas em razão da função quando do afastamentoda sua sede de trabalho.Sobre o parâmetro de fixação das “diárias”, o já citado doutrinador IvanBarbosa Rigolin leciona que:Um importante parâmetro, praticamente forçoso em razãodo nome diária, é que essa vantagem será concedida porcada dia de afastamento, conforme fixa o §1º do art. 58. Aunidade básica para a concessão da diária evidentementeé o dia de afastamento, não estando impedido entretantoum regulamento de fixar períodos horários que ensejampagamentos parciais de diárias, sem embargo da parte finaldo § 1º” 04Tal parâmetro, e. g., é observado no caso do Decreto n. 4.307/2002, quedispõe sobre a reestruturação da remuneração dos militares das Forças Armadas,em seu art. 18, pelo Decreto n. 5.992/2006, que dispõe sobre a concessãode diárias no âmbito da administração federal direta, autárquica e fundacional,qual estabelece uma tabela, de acordo com o cargo do servidor, fixando umvalor por dia de afastamento; pela Lei Complementar n. 75/93, que, no incisoII do art. 227, fixa o valor da diária em 1/30 avos do subsídio.Portanto, verifica-se que por praxe, o valor da “diária” tanto pode serestabelecido como sendo uma determinada fração do vencimento/subsídio doservidor ou valor fixo, Porém sempre sendo devido de maneira proporcionalaos dias de afastamento da sede de trabalho.Quanto à estipulação do valor das “diárias” via decreto, Hely LopesMeirelles admite tal forma desde que a lei o permita (nota de citação 2). Tambémadmitindo a fixação do valor das “diárias” via decreto, Ivan BarbosaRigolin consigna que:É comum existir na Administração diferenciação do valor dasColetânea de Pesquisas - 105

diárias, conforme se destinem a cobrir despesas em capitaisou cidades do interior dos estados, ou de menor porte; étambém comum existir uma tabela, fixada em regulamento,referente ao número de horas que o servidor passa fora desua sede, onde o valor a ser pago varia de acordo com cadacaso. A matéria é própria para regulamento, uma vez que,autorizada basicamente a despesa na lei, torna-se excessivamentefastidioso e inadequado para a própria lei resumir todaa casuística que envolve a concessão desta vantagem.” 05Todavia, apesar de admitir tal forma, o citado doutrinador a critica,argumentando queTal atitude, sem embargo da dificuldade que uma lei teria parafixar valores de indenizações, arranha, ainda que ligeiramente,o princípio da legalidade da despesa pública, insculpido naConstituição Federal, art. 37. Pelo princípio da legalidadequis o constituinte obrigar ao administrador de fixasse, emato não inferior à lei em sentido formal, o valor de qualquerdespesa pública, sobretudo sobre tudo aquelas permanentementeefetuadas com os servidores públicos.”É algo temerário deixar à conta de um simples decreto, ou,no caso das autarquias e das fundações, a atos ainda menoresque o decreto, a fixação do valor e do critério de pagamentode indenizações a servidores públicos. O princípio da legalidadequis resguardar exatamente a necessária participação doCongresso Nacional na fixação de despesas permanentes daAdministração, como é o caso exato das vantagens deferidasaos servidores públicos.De qualquer modo, o princípio da legalidade está talvez suficientementeobservado no caso presente, pela só delegaçãoque a L. 8.112 fez a regulamentos, para que estes fixem ovalor das indenizações.” 06Portanto, não obstante a critica acima exposta, verifica-se que, havendoautorização legal, podem os critérios de concessão e valor das “diárias” serfixados por decreto.Por fim, há de se destacar que a fixação do valor da “diária” não podese afastar da natureza do estipêndio que é exclusivamente indenizatória, sobpena de se transformar em forma de remuneração indireta. Destacando talnatureza, cita-se novamente Ivan Baptista Rigolin, que leciona:Com efeito, uma indenização apenas cobre danos ou prejuízoshavidos, e por isso não tem natureza de vantagem, que ésempre um acréscimo ao vencimento, um aditivo, algo que oaumenta. Indenizações apenas repõem o valor real da remuneração,restaurando prejuízos havidos pelo servidor; 07106 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

CONCLUSÃO:Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se; i) que, havendoautorização legal, poderá o valor das diárias ser fixado por Decreto; ii) a fixaçãode tal valor dessas não deverá descaracterizar a natureza do estipêndio,que é exclusivamente indenizatória; iii) o parâmetro de pagamento deverá serfixado com base nos dias de afastamento do servidor da sua sede de trabalho,havendo a possibilidade de aquele ser fracionado; e iv) a fixação do valor das“diárias”, em parcela fixa, sem considerar a proporcionalidade do tempo deafastamento do servidor, desvirtua a natureza do estipêndio, podendo caracterizarforma de remuneração.1CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO; 23ª edição; Editora Malheiros; pág. 300.2DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; 33ª edição; Editora Malheiros; pág.499.3COMENTÁRIOS AO REGIME ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS; 3ªedição, 1994; Editora Saraiva; pág. 122.4Op. Cit.; pág. 123.5Op.cit; pág.123.6Op.cit; pág.118.7Op. cit.; pág. 117.Coletânea de Pesquisas - 107

PESQUISA – CMA n. 57/2008Data: 14 de abril de 2008Concessão de “gratificação” pordedicação exclusiva - VantagemPecuniária acrescida ao vencimentodo cargo em comissão de Chefe deGabinete da Prefeitura de Urussanga- Incompatibilidade entre a “benesse”e o referido cargo - Naturezajurídica correspondente ao Adicionalde Dedicação Plena - Regime especialde trabalho caracterizado pordemorados estudos e aprofundadostrabalhos técnicosTrata-se de consulta acerca da possibilidade de concessão de “gratificaçãopor dedicação exclusiva” ao Chefe de Gabinete da Prefeitura de108 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Urussanga.Faz-se necessário, antes de discorrer sobre a natureza jurídica da “benesse”em questão, entender os motivos que levaram o Prefeito a concedê-la.O Chefe de Gabinete, no período de 3 de janeiro de 2005 a 18 defevereiro de 2008, acumulou os cargos em comissão de Chefe de Gabineteda Prefeitura de Urussanga e de Diretor do SAMAE (Serviço AutônomoMunicipal de Água e Esgoto).deDurante esse tempo, o Chefe de Gabinete percebeu a quantia mensalR$ 2.759,46 (dois mil e setecentos e cinquenta e nove reais equarenta e seis centavos), correspondente aos vencimentosdo cargo de Chefe de Gabinete, além da “gratificação” deR$ 1.655,88 (um mil e seiscentos e cinquenta e cinco reais eoitenta e oito centavos) pelo exercício do cargo de Diretordo SAMAE. 01Segundo apurado no Procedimento Administrativo n. 15/2006 da Promotoriade Urussanga, a gratificação pelo desempenho do cargo de Diretordo SAMAE correspondia a 60% dos vencimentos auferidos como Chefede Gabinete da Prefeitura 02 :[...] a gratificação obtida para o exercício do cargo de Diretordo SAMAE, nos termos do Decreto n.º 18/05, correspondea 60% (sessenta por cento) dos vencimentos auferidos comoChefe de Gabinete e, nas palavras do próprio Requerido Chefede Gabinete, tal proceder teria sido a forma encontrada por elee pelo Requerido Prefeito Municipal, para que aquele pudessetrabalhar na Prefeitura de Urussanga (fl. 24 do PAP).Diante a acumulação ilegal de cargos públicos, a Promotora de Justiçaingressou com a competente Ação Civil Pública, cuja liminar foi deferida, em13 de fevereiro de 2008, determinando a “suspensão provisória do Decreton. 18/05, que nomeou o Chefe de Gabinete ao cargo de Diretor do SAMAEcom gratificação de 60% sobre os vencimentos, cessando-se imediatamentea dupla remuneração”.O Prefeito de Urussanga, por sua vez, no dia 18 de fevereiro de 2008,exonerou o Chefe de Gabinete do cargo de Diretor do SAMAE e cancelousua “gratificação” de 60%, de modo que esse passou a exercer apenas o cargode Chefe de Gabinete da Prefeitura. 03Porém, no dia seguinte, ou seja, em 19 de fevereiro de 2008, o Prefeitoeditou o Decreto GP/n. 34 e passou a conceder “gratificação” por dedicaçãoexclusiva de 60% ao servidor, pelo exercício do cargo de Chefe deGabinete da Prefeitura, nos seguintes termos:Coletânea de Pesquisas - 109

Art. 1° Fica concedido ao servidor xxxxxxxxx, gratificaçãopor dedicação exclusiva de 60% (sessenta por cento) sobreseu salário, nos termos do art. 31, da Lei n. 1.767, de 1° demarço de 2001.A concessão da aludida “gratificação” buscou amparo no art. 31 da Lein. 1.767/2001, que assim estabelece:Art. 31. O Prefeito Municipal é autorizado a conceder gratificaçãode, até, 100% (cem por cento) sobre seus salários aosocupantes dos empregos comissionados do Poder Executivo,exceto aos titulares de secretarias, obedecido o que determinao parágrafo único do art. 29 desta lei.[...]Art. 29 parágrafo único. A gratificação de que fala este art.,não constitui situação permanente e, sim, vantagem transitóriapelo efetivo exercício da chefia.Nesse contexto, está patente o intuito do Prefeito de dissimular o acatamentoda decisão judicial, pois, ainda que exonerado do cargo de Diretor doSAMAE continuou a acumular a mesma remuneração (vencimento acrescidode 60%), tal qual ao tempo em que exercia os cargos de Chefe de Gabineteda Prefeitura e de Diretor do SAMAE.Além do descumprimento da decisão judicial, verifica-se ilegalidadena concessão de “gratificação” para dedicação exclusiva a ocupante de cargocomissionado de Chefe de Gabinete de Prefeitura. De fato, a natureza doreferido cargo não comporta a concessão de “gratificação” por dedicaçãoexclusiva.Na verdade, a “benesse” concedida corresponde a um adicional dededicação plena, modalidade de vantagem pecuniária que não se amoldaao cargo de Chefe de Gabinete de Prefeitura.Nesse sentido, imperiosa a realização de distinção técnica entre adicionale gratificação.Segundo Hely Lopes Meirelles, os adicionais e as gratificações sãoespécies do gênero - vantagens pecuniárias 04 :Vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento doservidor, concedidas a título definitivo ou transitório, peladecorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), oupelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ouem razão das condições anormais em que se realiza o serviço(propter laborem), ou, finalmente, em razão de condiçõespessoais do servidor (propter presonam). As duas primeirasconstituem adicionais (adicionais de vencimento e adicionaisde função), as duas últimas formam a categoria das gratificações(gratificações de serviço e gratificações de pessoais).110 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Na mesma linha, segue o conceito de vantagem pecuniária formuladopor Celso Antônio Bandeira de Mello 05 :De acordo com a sistematização da Lei n° 8.112 (art. 49)existem três espécies de vantagens pecuniárias (indenizações,gratificações e adicionais) mas, em verdade, são de quatroordens, pois ainda há outras catalogadas como “benefícios”da seguridade social. [...] (b) Gratificações (art. 61,I, II e IX),compreensivas de três espécies de acréscimos: 1) pelo exercíciode função de direção, chefia assessoramento, cargo deprovimento em comissão ou de natureza especial (art. 62);2) natalina [...]; 3) por encargo de curso ou concurso, [...]. (c)Adicionais: 1) pelo exercício de atividades insalubres, penosasou perigosas, devido aos que trabalhem com habitualidade,sob tais condições (art. 68); 2) por serviço extraordinário[...]; 3) por trabalho noturno [...]; 4) de férias [...]. A Lei 8.112refere a possibilidade de outros adicionais, relativos ao localou à natureza do trabalho, que, evidentemente, só por leipodem ser criados (art. 61, VIII).Com frequência, os Estatutos de Servidores Públicos e as Leis Municipaisconfundem gratificações com adicionais. Muitas vezes, os adicionais detempo de serviço, de dedicação plena e de nível universitário são impropriamenterotulados de gratificações.No presente caso, percebe-se que o Prefeito de Urussanga criou umadicional e o colocou inadvertidamente no rol das gratificações, sem atentarpara a sua verdadeira natureza jurídica.Hely Lopes Meirelles disserta acerca da natureza jurídica dos adicionais06 :O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é oser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor,ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiaisque refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensaçãopor serviços comuns executados em condições anormaispara o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certassituações que agravam o orçamento do servidor. O adicionalrelaciona-se com o tempo ou com a função; a gratificaçãorelaciona-se com o serviço ou com o servidor.Consoante o Decreto GP/n. 34, de 19 de fevereiro de 2008, a vantagempecuniária foi concedida tendo em vista sua “dedicação exclusiva” 07 ao cargoem comissão de Chefe de Gabinete da Prefeitura de Urussanga.Nesse passo, fica claro que a referida vantagem pecuniária correspondeao adicional de dedicação plena. Tal intelecção é corroborada pelos apontamentosde Hely Lopes Meirelles 08 :Coletânea de Pesquisas - 111

As vantagens pecuniárias podem ser concedidas tendo-seem vista unicamente o tempo de serviço, como podem ficarcondicionadas a determinados requisitos de duração, modoe forma de prestação de serviço (vantagens modais ou condicionais).As primeiras tornam-se devidas desde logo e parasempre com o só exercício do cargo pelo tempo fixado em lei;as últimas (modais ou condicionais) exigem, além do exercíciodo cargo, a ocorrência de certas situações, ou o preenchimentode determinadas condições ou encargos estabelecidos pelaAdministração. Exemplo típico de vantagens dependentesapenas do tempo de serviço são os adicionais por biênio, triênio,quinquênio etc., exemplos de vantagens condicionaisou modais temo-los nos adicionais de tempo integral, dededicação plena e de nível universitário, como, também,nas gratificações por risco de vida e saúde, no saláriofamília,na licença-prêmio conversível em pecúnia eoutras dessa espécie.[...]O adicional de função apresenta-se como vantagempecuniária ex facto officii, ligada a determinadoscargos ou funções que, para serem bem desempenhados,exigem um regime especial de trabalho, umaparticular dedicação ou uma especial habilitação deseus titulares. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses,em que o serviço refoge da rotina burocrática, por seucaráter técnico, didático ou científico, passando a exigirmaior jornada de trabalho, maior atenção do servidorou maior especialização profissional, a Administraçãorecompensa pecuniariamente os funcionários que o realizam,pagando-lhes um adicional de função enquantodesempenham o cargo nas condições estabelecidas peloPoder Público. (grifado)Cabe ressaltar, entretanto, que o adicional por dedicação plena nãose coaduna com o cargo em comissão de Chefe de Gabinete de Prefeitura.Isso porque esse tipo de acréscimo somente pode ser concedido aos regimesde trabalho que demandem prolongados estudos e grande aprofundamentotécnico. Segundo preleciona Hely Lopes Meirelles 09 :O adicional de dedicação plena tem natureza similarà do de tempo integral, visto que ambos resultam deregimes especiais de trabalho, exigidos por determinadasatividades do Magistério e Pesquisa, próprias dasUniversidades e Institutos científicos.A diferença entre o regime de tempo integral e o de dedicaçãoplena está em que naquele o servidor só pode trabalhar no112 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

cargo ou na função que exerce para a Administração, sendo-lhevedado o desempenho de qualquer outra atividadeprofissional pública ou particular, ao passo que neste (regimede dedicação plena) o servidor trabalhará na atividadeprofissional de seu cargo ou de sua função exclusivamentepara a Administração, mas poderá desempenhar atividadediversa da do seu cargo ou de sua função em qualquer outroemprego particular ou público, desde que compatível como da dedicação plena.[...]Trabalhando em regime de dedicação plena o servidorfará jus ao adicional de função estabelecido em lei, comocompensação pelas restrições do cargo. Este regime só sejustifica para aqueles serviços que exigem demoradosestudos e pacientes trabalhos técnicos que nem semprepodem ser feitos nas repartições, requerendo do funcionárioa preparação ou a complementação em casaou, mesmo, em biblioteca e locais diversos do da sededo serviço. (grifado)Ademais, de acordo com os estudos de Lúcia Valle Figueiredo 10 , oadicional por dedicação plena não é compatível com cargos em comissão,pois esse tipo de dedicação ao trabalho já é inerente aos serviçoscomissionados:Por outro lado, os funcionários que ocupem cargos emcomissão devem dedicar-se plenamente à função. Isto querdizer incompatibilidade com outras formas de atividade– isso está no Estatuto, na Lei 8.112/1990, art. 19 – e, também,podem ser convocados, a qualquer hora, para prestarserviços, sem qualquer remuneração extraordinária.Se aos ocupantes de cargos em comissão vão ser carreadosalguns direitos, exatamente por estarem intimamente ligadosàqueles que os indicou, devem dedicação plena ao trabalho,não somente as quarenta horas de trabalho, como está expressono art. 19 do Estatuto, na Lei 8.112/1990. A dedicaçãoplena é muito importante e implica que o funcionário emcomissão não possa exercer outra função ou serviço, exceto,por exemplo, dar aulas, pois seria aprimoramento técnico.Nessa esteira também sinaliza o Egrégio Tribunal de Justiça Catarinense,conforme se extrai do voto do Desembargador Francisco Oliveira Filho, naApelação Cível 11 n. 03.009846-1:Em razão de exercer cargo comissionado, excepcionandoa obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, da CF),não tem direito ao pagamento de horas extras, visto que aColetânea de Pesquisas - 113

dedicação daquele que ocupa cargo em comissão é denatureza especial em razão da relação de confiança, exigindo-sededicação integral. A jurisprudência catarinensetem se pronunciado nesse diapasão: “O servidor públicoocupante de cargo em comissão não em direito ao pagamentode horas extras, salvo expressa previsão legal” (Apelação Cíveln. 1998.009926-9, de Chapecó, Desembargador Newton Trisotto).E ainda: “Os funcionários exercentes de cargos comissionados,a exemplo de todos os demais servidores públicos,somente fazem jus à percepção de horas extras quando , a parde haver um controle rígido acerca das horas trabalhadas diariamente,no decorrer da semana e do mês, a matéria encontreprevisão na lei organizativa local” (Ap. cív. n. 98.006661-1, deLaguna, Des. Trindade dos Santos). “Ocupando o servidorcargo de caráter precário, a ausência de controle de horário e aprópria relação de confiança que envolve, por si só, tornariaminviável pleitear horas extraordinárias. Mais descabido entãoo pleito, quando o Estatuto dos Funcionários Públicos doMunicípio expressamente o proíbe” (Ap. cív. n. 2001.003267-8,de Criciúma, Des. Volnei Carlin). (grifado)Ora, se o servidor acumulava as funções de Chefe de Gabinete daPrefeitura e de Diretor do SAMAE, como é possível que, de um dia paraoutro, o cargo de Chefe de Gabinete tenha transmudado sua natureza erenascido como cargo de dedicação exclusiva. Tal situação atenta contra osmais basilares princípios da Administração Pública, já que o adicional agregouao vencimento do servidor, em razão de sua pessoa, e não devido à funçãoexercida por ele.De tudo resulta o caráter anômalo da “benesse” concedida, que aliadoao contexto fático que engendrou a edição do sobredito Decreto Executivo,configura ato de extrema censura, tendo como propósito deliberado beneficiarOdair Bonetti em detrimento do interesse público. Sobre esse tipo de situação,revela-se preciso o diagnóstico de Hely Lopes Meirelles 12 :Além dessas vantagens, que encontram justificativa em fatosou situações de interessa administrativo, por relacionadasdireta e indiretamente com a prestação do serviço ou coma situação do servidor, as Administrações têm concedidovantagens anômalas, que refogem completamente dosprincípios jurídicos e da orientação técnica que devemnortear a retribuição do servidor. Estas vantagensanômalas não se enquadram quer como adicionais,quer como gratificações, pois não têm a natureza administrativanenhum destes acréscimos estipendiários,apresentando-se como liberalidades ilegítimas que olegislador faz à custa do erário, com o só propósito decortejar o servidor público. (grifado)114 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Diante do exposto, conclui-se pela impossibilidade do adicionalde dedicação plena, impropriamente denominado de “gratificação” pordedicação exclusiva, ser acrescido ao vencimento do cargo comissionadode Chefe de Gabinete da Prefeitura de Urussanga.1Informações extraídas da Ação Civil Pública n. 078.08.000663-6.2Informações extraídas da Ação Civil Pública n. 078.08.000663-6.3Decreto GP/n. 33, de 18 de fevereiro de 2008:Considerando, que foi deferida Tutela Antecipada pelo Juízo da Comarca de Urussangaem sede de Ação Civil Pública, para determinar a suspensão da gratificação de 60%(sessenta por cento) concedida ao servidor xxxxxxxxx, que entendeu que a referidagratificação era em função de estar exercendo também a função de Direção do ServiçoAutônomo de Água e Esgosto – SAMAE.Art. 1° É revogado o art. 2° do Decreto n. 18, de 03 de janeiro de 2005, passando oservidor xxxxxxxxx a não mais responder pela Direção do Serviço Autônomo de Águae Esgoto – SAMAE, e cancela a gratificação de 60% (sessenta por cento), passandosomente a exercer pelo cargo de Chefe de Gabinete.4MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. Malheiros Editores,2007, p. 488.5MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores,2007, p. 300.6MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. Malheiros Editores,2007, p. 491.7Art. 1° Fica concedido ao servidor xxxxxxxxx, gratificação por dedicação exclusiva de60% (sessenta por cento) sobre seu salário, nos termos do art. 31, da Lei n. 1.767, de1° de março de 2001. (Decreto GP/n. 34 de 19 de fevereiro de 2008).8MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. Malheiros Editores,2007, p. 489 e 492.9MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. Malheiros Editores,2007, p. 494.10FIGUEIREDO. Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. Malheiros Editores,2006, p. 611-612.11Apelação Cível n. 03.009846-1 de Anchieta, Rel. Des. Francisco José Rodrigues deOliveira Filho, 01-06-2004.12MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. Malheiros Editores,2007, p. 490.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranetdo MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas doCMA”, > Título: “Concessão de “gratificação” por dedicação exclusiva. VantagemPecuniária acrescida ao vencimento do cargo em comissão de Chefe de Gabineteda Prefeitura de Urussanga. Incompatibilidade entre a “benesse” e o referidocargo. Natureza jurídica correspondente ao Adicional de Dedicação Plena. Regimeespecial de trabalho caracterizado por demorados estudos e aprofundadostrabalhos técnicos”Coletânea de Pesquisas - 115

PESQUISA – CMA n. 58/200822 de abril de 2008Multa aplicada pelo TCE x multaaplicada em ação de improbidade– Art. n. 12 da Lei n. 8.429/92 – Possibilidadede aplicação em ambas àsinstâncias – Não-ocorrência de bis inidem – Prevalência da independênciade instâncias.CONTEÚDO:A presente pesquisa visa a abordar a hipótese em que se questiona apossibilidade, em ação de improbidade, da aplicação de multa, com base noart. 12 da Lei n. 8.429/92, a agente já punido com multa pelo Tribunal deContas Estadual, questionando se tal fato poderia caracterizar um bis idemquanto às sanções.116 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Inicialmente, cabe observar que, conforme dispõe o art. 71 da CRFB,compete ao Tribunal de Contas:I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidenteda República, mediante parecer prévio que deverá ser elaboradoem sessenta dias a contar de seu recebimento;II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveispor dinheiros, bens e valores públicos da administraçãodireta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídase mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daquelesque derem causa a perda, extravio ou outra irregularidadede quer resulte prejuízo ao erário público; [...]VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade dedespesa ou irregularidade de contas, as sanções previstasem lei, que estabelecerá, entre outras cominações,multa proporcional ao dano causado ao erário. (semgrifo no original).No mesmo sentido, a Constituição do Estado de Santa Cataria, em seuart. 59, também estabelece:Art. 59. O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa,será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas doEstado, ao qual compete:I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Governador,às quais serão anexadas as dos Poderes Legislativo e Judiciário,do Ministério Público e do Tribunal de Contas, medianteparecer prévio que levará em consideração as contas dos trêsúltimos exercícios financeiros e que deverá ser elaborado emsessenta dias a contar de seu recebimento;II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveispor dinheiros, bens e valores da administração direta eindireta, incluídas as sociedades instituídas e mantidas peloPoder Público estadual, e as contas daqueles que deremcausa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulteprejuízo ao erário; [...]VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade dedespesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas emlei, que estabelecerá, entre outras cominações, multaproporcional ao dano causado ao erário; (sem grifo nooriginal).Ainda, quanto aos Municípios, estabelece o art. 31 da CRFB que:Art. 31 - A fiscalização do Município será exercida peloPoder Legislativo Municipal, mediante controle externos,e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo,na forma da lei.Coletânea de Pesquisas - 117

§ 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercidocom o auxílio do Tribunal de Contas dos Estados ou doMunicípio ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dosMunicípios, onde houver.§ 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobreas contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixaráde prevalecer por decisão de dois terços dos membros daCâmara Municipal.Portanto, verifica-se que, no exercício de suas atividades, tem o Tribunalde Contas o poder de imputar ao agente público, na esfera federal, estadualou municipal, a sanção de multa, a qual é respaldada pelo ordenamento constitucional.Porém, o Tribunal de Contas, ao realizar a fiscalização financeira e orçamentária,pratica tais atos como forma de controle externo. Nesse passo,Marino Pazzaglini Filho, argumenta que:Contudo, a competência constitucional dos Tribunais deContas, adstrita à apreciação técnico-contábil própria docontrole externo de fiscalização financeira e orçamentária,não preexclui o julgamento político parlamentar e muito menosa cognocibilidade jurisdicional de legalidade e lesividadedos atos subjacentes às contas aprovadas. 01Tal julgamento a cargo do Tribunal de Contas, acerca da gestão orçamentáriae financeira do respectivo ente público e da análise das contas dosadministradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administraçãodireta e indireta, não se confunde, a toda evidência, com a apuraçãoe consequente punição de possíveis infrações de improbidade pelo judiciário.A decisão administrativa proferida naquele órgão não tem o condão de excluirdo judiciário a apreciação de qualquer possível lesão de direito, são instânciasindependentes entre si, conforme expressamente dispõe o caput do art. 12 daLei de Improbidade, a responsabilidade civil, penal e administrativa. Inclusive,neste sentido, se extrai da jurisprudência, verbis;ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA. DECISÃO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.FRUSTRAÇÃO. LICITAÇÃO. PREJUÍZO. ERÁRIO. LEI8.429/92, ART. 10.1. A Lei 8.429/92 referente à Ação de Improbidade Administrativa,que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º daConstituição Federal de 1988, tem como finalidade imporsanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidadenos casos em que: a) importem em enriquecimentoilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário (art. 10); c)que atentem contra os princípios da Administração Pública(art. 11).118 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

2. A decisão que aprecia as contas dos administradoresde valores públicos faz coisa julgada administrativa nosentido de exaurir as instâncias administrativas, nãosendo mais suscetível de revisão naquele âmbito. Nãofica, no entanto, excluída de apreciação pelo PoderJudiciário, porquanto nenhuma lesão de direito podedele ser subtraída.3. Na hipótese do art. 10 da Lei 8.429/92, independentementedas sanções penais, civis e administrativas,está o responsável pelo ato de improbidade sujeito àsseguintes cominações: ressarcimento integral do dano,perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente aopatrimônio, se concorrer esta circunstância, perda dafunção pública, suspensão dos direitos políticos decinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duasvezes o valor do dano e proibição de contratar com oPoder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscaisou creditícios, direta ou indiretamente.4. Frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-loindevidamente constitui ato de improbidade administrativaprevisto no inciso VIII, do art. 10, da Lei 8.429/92, alémde sujeitar o administrador público às sanções penais e administrativasprevistas na Lei 8.666/93.5. Apelação não provida.” (TRF 1ª REGIÃO - APELA-ÇÃO CíVEL n. 200140000057538/PI - Órgão Julgador:TERCEIRA TURMA - Relator(a) DESEMBARGADORFEDERAL TOURINHO NETO - Data da decisão: 29-9-2004 - Fonte DJ DATA: 8-10-2004 PAGINA: 21)(semgrifo no original).Portanto, prevalecendo a independência de instâncias, não há como secogitar a ocorrência de bis in idem, na aplicação de sanções cumulativas, naesfera administrativa, penal e/ou civil, conforme expressamente já reconheceuo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurançan. 22.728-PR, in verbis:Mandado de segurança. Servidor público. Penalidade decassação da aposentadoria por improbidade administrativa epor aplicação irregular de dinheiros públicos. – [...] - Inexistênciado “bis in idem” pela circunstância de, pelos mesmosfatos, terem sido aplicadas a pena de multa pelo Tribunal deContas da União e a pena de cassação da aposentadoria pelaAdministração. Independência das instâncias. Não aplicaçãoao caso da súmula 19 desta Corte. – [...]. Mandado de segurançadenegado. (STF - MANDADO DE SEGURANÇA N°22728 / PR - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Relator: Min.MOREIRA ALVES – Data do julgamento: 22/01/1998Coletânea de Pesquisas - 119

– Publicação: DJ 13-11-1998 PP-00005)Do voto do ex-Ministro Moreira Alves se extrai, in verbis:13. Igualmente sem razão a impetrante ao sustentar que aaplicação da pena de cassação da aposentadoria estaria a configurarbis in idem em razão da multa que lhe fora aplica peloTribunal de Contas da União com base nos mesmos fatos quemotivaram a cassação de sua aposentadoria. O julgamentoa cargo da Corta de Contas acerca da gestão orçamentáriae financeira da Coordenação de serviços Gerais do MEC,órgão pelo qual era responsável a impetrante no exercíciode 1991 não se confunde, à evidência, com a apuração econsequente punição de possíveis infrações disciplinares pelaAdministração Pública. São independentes entre si a responsabilidadeadministrativa dos servidores públicos faltosos ea atuação do Tribunal de Contas da União, no exercício docontrole externo das contas públicas como órgão auxiliardo poder legislativo. [...]Tal linha de raciocínio aplica-se literalmente à hipótese ventilada napresente pesquisa, conforme, também expressamente, já se manifestou oTribunal Regional Federal desta Região, in verbis:CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBI-DADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO.LESÃO AO ERÁRIO E AOS PRINCÍPIOS CONS-TITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS JUDICIALE ADMINISTRATIVA. APRECIAÇÃO ANTERIORPELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INA-FASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. NE BIS INIDEM. SANÇÕES CIVIS APLICADAS PELO JUÍZOCOMPETENTE DIVERSAS DAQUELAS COMINA-DAS NA ESFERA ELEITORAL. CONCEITOS DESUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E DEINELEGIBILIDADE. VIABILIDADE DA APLICA-ÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, III DALEI N° 8.429/92. REPERCUSSÃO SOCIAL. CONDUTAREPROVÁVEL. PROPORCIONALIDADE. CRITÉ-RIOS PARA APLICAÇÃO DA MULTA. VINCULAÇÃOCOM A REMUNERAÇÃO DO AGENTE À ÉPOCADO FATO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (TRF 4ªRegião - APELAÇÃO CÍVEL n. 2004.70.13.000760-9/PR- Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA - Relator CARLOSEDUARDO THOMPSON FLORES LENZ - Data daDecisão: 31-7-2007 - Fonte D.E. DATA: 22-8-2007) (semgrifo no original)Do voto do relator se extrai, in verbis:120 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

23. Quanto à alegação de bis in idem, com a duplicidade desanções pelo mesmo fato, tendo em vista o arbitramento demulta pelo juízo a quo e a imposição de multa pelo Tribunalde Contas da União, razão não assiste ao apelante.24. É que o Poder Judiciário, como detentor supremo doexercício de jurisdição, pode decidir sobre casos envolvendocoisas já julgadas pelos Tribunais de Contas. Ademais,importante frisar que a Constituição Federal, art. 5°, XXXV,consagra o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário.Assim, nada impede que um legitimado possa pleitearjudicialmente sanções por improbidade administrativa,sendo irrelevante que o TCU já tenha aplicado multa, comoocorrido no caso em tela.25. Até porque as decisões do Tribunal de Contas, que atuano controle externo das contas públicas, são de cunho administrativoe fazem coisa julgada administrativa, mas nãocoisa julgada judicial.CONCLUSÃO:Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se que é possível aaplicação de sanção de multa, de forma cumulativa, tanto no âmbito de julgamentodo Tribunal de Contas, como também no julgamento de Ação por atode Improbidade, sem que tal fato constitua bis in idem com relação a tal espéciede sanção, prevalecendo no caso a independência das instâncias.1Marino Pazzaglini Filho e outros, in “Improbidade Administrativa, Aspectos Jurídicos daDefesa do Patrimônio Público, p. 141, 4.ª edição, Ed. Atlas, 1999, São Paulo.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Multa aplicada pelo TCE x multa aplicada em açãode improbidade – Art. 12 da Lei n° 8.429/92 – Possibilidade de aplicação em ambasàs instâncias – Não ocorrência de bis in idem – Prevalência da independência deinstâncias.”Coletânea de Pesquisas - 121

PESQUISA - CMA n. 59/2008Data: 9 de maio de 2008Concurso público – Procurador Municipal– prova prática – Prestaçãode informações em mandado desegurança – Peça não privativa deadvogado – Aceitação de recursosnão previstos no Edital.CONTEÚDO:Trata-se de solicitação de apoio operacional formulada pela 3ª Promotoriade Justiça de São Miguel do Oeste, nos seguintes termos:[...]Conforme contato telefônico, estou encaminhado cópia doedital. Os itens que eu te falei são: 5.3.1, letra a (peça provativaadvogado, a peça que os candidato tinham que elaborar eraum pedido de informações em mandado de segurança: isso122 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

é peça privativa de advogado?), e 8, letra d.Lembrando que uma candidata ingressou com um recursosolicitando o não conhecimento de outros 3 recursos, sobo argumento de que o edital não prevê recurso da segundaprova - peça processual. ela ainda deixa claro em seu recursodirigido ao Prefeito Municipal que também tinha interesse emrecorrer e que somente não assim não procedeu por ausênciade previsão no edital, pois, segundo ela o edital somenteprevê recurso da prova preliminar - primeira prova. [...]Antes de se comentarem as supostas irregularidades apontadas peloConsulente, cumpre informar que se analisou o edital do Concurso Público n.005/2007, do Município de São Miguel do Oeste, e não se encontrou outrasirregularidades, podendo ser feita apenas uma ressalva: o item 2.13.1 aplicou aLei Estadual n. 10.567, de 7 de novembro de 1997, de forma que possibilitouaos candidatos que eram doadores de sangue a isenção do pagamento da taxade inscrição do concurso.Todavia, reza a referida Lei: “Art.1º Fica o doador de sangue isentodo pagamento de taxas de inscrição a concursos públicos realizados peloEstado de Santa Catarina”. (grifou-se).Diante da clareza do dispositivo, não resta dúvida de que a isenção dopagamento da taxa de inscrição prevista nessa Lei só se aplica aos concursos públicospromovidos pelo Estado de Santa Catarina, e não pelos Municípios.Quanto à prova prática do cargo de Procurador do Município (ouAdvogado, como consta no Edital), pode-se afirmar que um de seus itensseria a “Redação de uma Peça Processual privativa de Advogado (petição ouparecer) [...]” (item 5.3.8, “a”).Contudo, a peça que os candidatos tiveram que elaborar foi a prestaçãode informações (da autoridade coatora) em mandado de segurança.Segundo Hely Lopes Meirelles,As informações constituem a defesa da Administração.Devem ser prestadas pela própria autoridade arguidade coatora [...]. Podem ser subscritas por advogado, masjuntamente com a autoridade responsável pelo ato sub judice,porque a responsabilidade administrativa é pessoal e intransferívelperante a Justiça. A Administração só se faz presenteem mandado de segurança até a prestação das informações,pela autoridade contra quem é impetrada a ordem. Daí pordiante, o processo pode – e deve – ser acompanhado porprocurador habilitado nos autos [...]. 01 (grifou-se)Nesse sentido, decide o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC):MANDADO DE SEGURANÇA - INFORMAÇÕESColetânea de Pesquisas - 123

PRESTADAS POR ADVOGADO CONSTITUÍDO- NÃO CONHECIMENTO. Em ação de segurança éinadmissível que a autoridade tida como coatora deleguea advogado poderes para prestar as informaçõesem seu nome. CONCURSO PÚBLICO - PROVA ORALNÃO PREVISTA EM EDITAL - IMPOSSIBILIDADE.Observa-se no Edital n. 001/97 que para os cargos administrativoseram previstos, tão-somente, prova de conhecimentosbásicos, datilografia e títulos. Destarte, não estandoprevista no Edital a prova oral, deve ser ela desconsiderada.CANDIDATA PRETERIDA - NOTA NÃO LANÇADAPARA EFEITOS DE CLASSIFICAÇÃO - DIREITO ÀPONTUAÇÃO INSERIDA NO EDITAL DO CERTAME- DIREITO LÍQUIDO VIOLADO. Não tendo sido lançadaa nota da impetrante da prova de datilografia, há que se corrigiro equívoco, eis que foi quebrada a ordem classificatóriae ferido seu direito líquido e certo, constitucionalmenteprotegido. (grifou-se)Apelação cível em Mandado de Segurança 2000.000660-2.Relator: Volnei Carlin. Data da Decisão: 24/4/2003.Por outro lado, José Cretella Júnior, ao comentar o procedimento adotadono Mandado de Segurança, afirma queNos altos escalões da pirâmide administrativa, daAdministração direta e indireta, existe mesmo corpodiferenciado de advogados internos da repartição,encarregados de elaborar as informações; nos escalõesinferiores, para a autoridade que não recorra a advogado, doquadro ou não, para que responda, com fundamento, pontopor ponto, aos ataques do ato impugnado.Inúmeras vezes, o prestígio da autoridade coatora é tãogrande e a repercussão do ato impugnado é tão relevante nomeio social, que a medida impugnada passa a ser defendida,com unhas e dentes, pelo próprio editor do ato, contratando-semesmo advogado de fora do quadro para aprestação das informações e para o acompanhamento dofeito, inclusive, se for o caso, para a sustentação oral, peranteos tribunais. 02 (grifou-se)Portanto, percebe-se que a prestação de informações em mandadode segurança não é ato privativo de advogado, mas também não é raroque eles prestem tal serviço.No que tange aos recursos, o Edital assim reza:8.1 – É admitido recurso quanto a divergências:a) a não homologação ou indeferimento da inscrição;b) na formulação das questões da prova escrita/objetiva;124 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

c) na opção considerada como certa na prova escrita/objetiva– relativamente ao gabarito provisório, (divulgado);d) ao resultado da divulgação da Classificação dos candidatospor cargo/função (resultado preliminar) do ConcursoPúblico.Como visto, não consta no Edital a previsão de interposição de recursoreferente à prova prática antes comentada.Ocorre que, conforme informações do Consulente, alguns candidatosinterpuseram recursos relativos à prova prática, que foram conhecidos (nãose sabe se foram providos).Ante esse fato, uma candidata interpôs um recurso (também não previstono edital), atacando os recursos dos outros candidatos e alegando tersido prejudicada, visto que queria ter recorrido da prova prática e não o fezporque o edital não permitia.Para resolver esse dilema, imperioso aprofundar um pouco o tema.Os recursos administrativos são interpostos em processos (ou procedimentos)administrativos.Segundo Odete Medauar, “[...] processo administrativo caracteriza-se pelaatuação dos interessados, em contraditório, seja ante a própria Administração,seja ante outro sujeito (administrado em geral, licitante, contribuinte, por exemplo),todos, neste caso, confrontando seus direitos ante a Administração” 03 .Comentando sobre o devido processo legal no âmbito administrativo,prossegue a Doutrinadora:Relacionando os incis. LIV e LV, pode-se dizer que o segundoespecifica, para a esfera administrativa, o devido processolegal, ao impor a realização do processo administrativo, comas garantias do contraditório e ampla defesa, nos casos decontrovérsia e ante a existência de acusados. No âmbitoadministrativo, desse modo, o devido processo legal não serestringe às situações de possibilidade de privação de liberdadee de bens. O devido processo legal desdobra-se, sobretudo,nas garantias do contraditório e ampla defesa,aplicadas ao processo administrativo. 04 (grifou-se).Adiante, a referida Autora classifica o concurso público como um processoadministrativo de gestão:Tendo em vista o inc. LV do art. 5º da CF e levando em contaas modalidades formuladas por Hely Lopes Meirelles, Sérgiode Andréa Ferreira e Ana Lúcia Berbert Fontes, propõe-sea seguinte tipologia para os processos administrativos nodireito pátrio:a) processos administrativos em que há controvérsias, con-Coletânea de Pesquisas - 125

flito de interesses:a.1) processos administrativos de gestão; exemplos:licitações, concursos públicos, concursos de acesso oupromoção;[...] 05 (grifou-se).Por outro lado, sobre o conceito de recurso administrativo, Maria SylviaZanella Di Pietro afirma:Recursos administrativos são todos os meios que podemutilizar os administrados para provocar o reexame do atopela Administração Pública.[...]Os recursos administrativos têm duplo fundamento constitucional:art. 5º, incisos XXXIV e LV.Este último garante aos litigantes, em processo judicial ouadministrativo, e aos acusados em geral, o contraditório ea ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 06(grifos no original)Por sua vez, Hely Lopes Meirelles aduz:Recursos administrativos, em acepção ampla, são todos osmeios hábeis a propiciar o reexame de decisão internapela própria Administração, por razões de legalidade ede mérito administrativo. No exercício de sua jurisdiçãoa Administração aprecia e decide as pretensões dos atosadministrativos e de seus servidores, aplicando o Direitoque entenda cabível, segundo a interpretação de seus órgãostécnicos e jurídicos.[...] 07 (grifou-se).No que tange aos princípios que são aplicados aos recursos decorrentesde processos administrativos em geral, e, logo, também àqueles oriundos dosconcursos públicos, Lúcia do Valle Figueiredo afirma:Deveras, se os recursos forem interpostos de decisões emanadasem procedimentos administrativos (nominados ouinominados), que não relativos a punições disciplinares ousanções administrativas, devemos entender que as garantiasdeverão ser as do processo judicial civil. [...]Entretanto, quer nos procedimentos comuns, nominadosou inominados, quer nos sancionatórios, encontramosbasicamente os seguintes princípios: 1) legalidade;2) impessoalidade; 3) publicidade; 4) moralidade; 5)motivação; 6) razoabilidade; e 7) proporcionalidade. 08(grifou-se)Com base nesses princípios, a doutrina pátria é uníssona em defender126 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

a interposição de recurso administrativo mesmo sem a previsão expressa emlei ou em qualquer espécie de norma.Para Odete Medauar, “O direito de interpor recurso administrativofoi afirmado no direito francês como um princípio geral, mesmo sem textoque o preveja explicitamente. Esse entendimento deve prevalecer tambémno ordenamento pátrio, sobretudo ante o direito de petição assegurado naConstituição Federal, art, 5º, LV.” 09 (grifou-se)Continua a referida Doutrinadora:Os princípios do contraditório e ampla defesa mantêmprofunda interação, já se disse, mesclando-se, em muitospontos, as decorrências de um e outro. A seguir serãoarrolados desdobramentos mais diretamente vinculados àampla defesa.[...]b) Direito de interpor recurso administrativo – Independede previsão explícita em lei ou demais normas,visto ter respaldo no direito de petição, que, no ordenamentopátrio, vem indicado na Constituição Federal, art. 5º, inc,XXXIV, alínea a. Além disso, nos processos administrativoso direito de recorrer está alicerçado na garantia de ampladefesa, como uma de suas decorrências. 10 (grifou-se)Maria Sylvia Zanella Di Pietro compartilha o mesmo entendimento:Como a legislação administrativa é esparsa, as normassobre recursos têm que ser encontradas conforme oassunto de que se trate. Mas a inexistência de normasespecíficas sobre determinada matéria não impede sejadirigida pretensão à Administração Pública, semprecom base no direito de petição assegurado entre os direitose garantias fundamentais do homem. 11 (grifou-se)E preceitua Hely Lopes Meirelles:Os recursos administrativos são um corolário do Estadode Direito e uma prerrogativa de todo administradoou servidor atingido por qualquer ato da Administração.Inconcebível é a decisão administrativa única e irrecorrível,porque isto contraria a índole democrática de todojulgamento que possa ferir direitos individuais e afronta oprincípio constitucional da ampla defesa, que pressupõe maisde um grau de jurisdição. Decisão única e irrecorrível é aconsagração do arbítrio, não tolerado pelo nosso Direito. ALei 9.784/99 consagrou esse entendimento ao estatuir, nocapítulo do ‘Recursos’, que das ‘decisões administrativascabe recurso, em face da razões de legalidade e mérito’ (art.56). 12 (grifou-se)Coletânea de Pesquisas - 127

Da mesma forma, Celso Antônio Bandeira de Mello expõe queO direito de recorrer administrativamente não pode serrecusado, visto que se trata de uma inerência ao princípioconstitucional da ampla defesa, na conformidade do art. 5º,LV, da Lei Magna, segundo o qual ‘aos litigantes, em processojudicial ou administrativo, e aos acusados em geral, sãoassegurados o contraditório e ampla defesa, com os meiose recursos a ela inerentes.[...]Se o insurgente não é parte da relação jurídica em cujo bojofoi tomada a decisão, ou não é diretamente afetado pelamedida ou, em qualquer caso, se a lei não previu recursopara a hipótese específica, mas o requerente teminteresse individual ou meramente como cidadão emimpugná-la, poderá dirigir-se à autoridade competentepara apreciar a matéria. Trata-se de manifestação do direitode petição, previsto no art. 5º, XXXIV, ‘a’, da ConstituiçãoFederal”. 13 (grifou-se)Ao comentar sobre concursos públicos, Hely Lopes Meirelles sintetizao assunto:Como atos administrativos, devem ser realizados atravésde bancas ou comissões examinadoras, regularmenteconstituídas com elementos capazes e idôneos dos quadrosdo funcionalismo ou não, e com recurso para órgãos superiores,visto que o regime democrático é contrário adecisões únicas, soberanas e irrecorríveis. 14 (grifou-se)Corroborando o entendimento doutrinário, a jurisprudência pátria defendea aplicação dos princípios administrativos quando se trata de recursosque versem sobre concursos públicos.RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGU-RANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR.INVESTIGAÇÃO SOCIAL. FATOS QUE CONFIGU-RAM CRIME. APURAÇÃO NA VIA CRIMINAL. EX-CLUSÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE.[...]III - O direito à ampla defesa, em concurso público, sematerializa com a interposição de recurso administrativo,o qual, na espécie, não foi interposto pelo recorrente.Recurso ordinário desprovido. (grifou-se)STJ - ROMS 22089. Processo: 200601208943 UF:MS Órgão Julgador: QUINTA TURMA. Data da decisão:26/06/2007Documento: STJ000761364. DJDATA:13/08/2007 PÁGINA:390. Relator(a) FELIX128 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

FISCHER.ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAMEFÍSICO. IMPETRANTE CONSIDERADO INAPTO. AU-SÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS DEAVALIAÇÃO, BEM COMO DOS MOTIVOS DA REPRO-VAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃODE RECURSO ADMINISTRATIVO EM RELAÇÃOA TAL MATÉRIA. IRREGULARIDADE. PEDIDO,CONTUDO, QUE SE RESTRINGE À APROVAÇÃODO IMPETRANTE NO CERTAME. INVIABILIDADE,ADEMAIS, DE O PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SENA AVALIAÇÃO DA PROVA. ORDEM DENEGADA.Mandado de Segurança n. 2005.043166-4, da Capital. Relatordesignado: Des. Vanderlei Romer. Data da Decisão: 10-5-2006.Destaca-se dessa decisão:[...]De outro vértice, vislumbra-se, igualmente, que, além de ocandidato não conhecer a motivação oficial de sua reprovaçãono certame, não lhe restou garantida a possibilidade deinterposição de recurso administrativo contra o resultadodo exame psicotécnico.O item 30.2 do edital estabelece que “O candidato poderárecorrer no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após a divulgaçãodo resultado, à Comissão de Concurso Público, em casode erro na contagem de pontos dos resultados nos Examesde Avaliação Psicológica e Avaliação Física”.Ora, se o impetrante sequer sabe o porquê de sua reprovaçãonão há como recorrer da contagem de pontos do resultadodo teste físico.Ademais, a interposição do recurso não pode ser restringidasomente a essa hipótese, pois o candidato tem o direito dese insurgir contra os critérios utilizados para aplicação dasprovas.Confira-se:ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIAFEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOSSUBJETIVOS. CARÁTER SIGILOSO E IRRECORRÍ-VEL. IMPOSSIBILIDADE.O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça já sefirmou no sentido de que, embora seja possível se exigir,como requisito para a investidura em determinados cargospúblicos, a aprovação do candidato em exame psicotécnico,é necessário, além da previsão em lei, que a avaliação se dêColetânea de Pesquisas - 129

mediante critérios cientificamente objetivos, bem como évedado o caráter sigiloso e irrecorrível do teste.Recurso não conhecido (REsp 499522/CE, rel. MinistroFelix Fischer, j. 6-5-03, DJU 16-6-03). (grifou-se)[...]Consta em declaração de voto vencido dessa mesma decisão:[...]Os atos praticados em concurso público são consideradosatos administrativos para todos os efeitos e devem ser submetidosaos princípios que regem o direito administrativo,em especial, in casu, o da motivação dos atos que afetemdireitos.A reprovação, mesmo em etapa meramente eliminatóriade concurso público, deve indicar os acertos e erros, parapermitir o direito de defesa do candidato e preservar a impessoalidadee a moralidade administrativa. [...]Fabrício Motta adota exegese similar: “A caracterizaçãodo concurso como processo administrativo determinaa aplicação de uma série de princípios constitucionais elegais. De se realçar, imediatamente, que a Constituiçãoassegurou como garantia fundamental aos acusadosem geral e aos litigantes em processo administrativo ocontraditório e a ampla defesa, com os meios e recursosa ela inerentes. Na mesma esteira, a lei que regula oprocesso administrativo na Administração Pública federal- Lei n. 9.784/99, aplicável, ainda que subsidiariamente, aosconcursos públicos - determina ainda a obediência a outrosprincípios não referidos explicitamente pela ConstituiçãoFederal, mas identificáveis no sistema constitucional. Parecemassumir mais relevância para a correta implementação,interpretação e controle dos concursos públicosos princípios da isonomia, legalidade, publicidade,moralidade, ampla defesa, contraditório, motivação,razoabilidade, proporcionalidade, e finalmente vinculaçãoao edital, que passamos a analisar”.E, na sequência, afirma: “Obviamente, o conteúdo da lei (incasu, regras do concurso] está sujeito a controle mediantecotejo com os princípios constitucionalmente albergados,notadamente os que regem a atividade administrativa”(Concursos Públicos e o princípio da vinculação ao edital.In: Revista de direito administrativo. N. 239. Rio de Janeiro:Renovar, 2005).[...] (grifou-se).Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF), o Superior Tribunal de130 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Justiça (STJ) e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) repelem a realizaçãode provas de concurso público que não admitam recurso administrativo,como demonstram os seguintes julgados (encontram-se outras decisões,inclusive do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federaisno arquivo anexo a esta pesquisa):RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚ-BLICO. POLÍCIA MILITAR. EXAME PSICOTÉCNICO.Somente lei pode exigir exame psicotécnico como requisitopara a nomeação em cargo público. Precedentes: RE 230.197e AGRAG 182.487.O acórdão recorrido concluiu que a legislação potiguar nãoexige o teste psicoténico para a investitura no cargo de PolicialMilitar, premissa que não pode ser impugnada em sedeextrordinária pelo óbice da Súmula STF n. 280.A jurisprudência desta Corte assentou que é ilegítimoo exame psicotécnico baseado em entrevista, com critériosubjetivos e sigilosos e sem direito à recurso administrativo.Precedentes: RE 243.926 e RE 125.556.Agravo regimental desprovido. (grifou-se)STF - RE-AgR - Processo: 344880 RN. DJ 06-12-2002PP-00066. EMENT VOL-02094-03 PP-00625. Relator(a)ELLEN GRACIE.RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGU-RANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DEPOLÍCIA SUBSTITUTO. INABILITAÇÃO EM TESTEFÍSICO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. TER-MO A QUO DATA DA EXCLUSÃO DO CERTAME.CARÁTER IRRECORRÍVEL DO TESTE FÍSICOE DE REDAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADESFLAGRANTES. PLEITO DE ANULAÇÃO DE QUES-TÃO DE PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.PRECEDENTES DESTA CORTE.[...]2. Assiste razão ao Recorrente quanto à tese da irrecorribilidadedo teste físico e de redação. Isso porque, estaCorte Superior, na esteira dos precedentes do SupremoTribunal Federal, já consagrou o entendimento segundoo qual é inadmissível a realização de fases (testes,exames) de concursos públicos para provimento decargos em caráter irrecorrível.[...]STJ - ROMS 15742. Processo: 200201707638 SC. QUIN-TA TURMA. Data da decisão: 17/08/2006. Documento:STJ000713634. DJ DATA:16/10/2006 PÁGINA:384.Coletânea de Pesquisas - 131

Relator(a) LAURITA VAZ.ADMINISTRATIVO - CONCURO PÚBLICO - EDI-TAL - RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO RE-CEBIDO - SEGURANÇA CONCEDIDA - ISENÇÃODE CUSTAS EM FAVOR DA FUNDAÇÃO PÚBLICA.(grifou-se)Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 1999.005204-4, da Capital. Relator: Des. Jaime Ramos. Data da Decisão:16/02/2004.Consta no corpo do julgado:A impetrante, não tendo obtido a nota mínima (6,4 ao invésde 7,0) na primeira prova do concurso público para ocargo de professor da disciplina de Orientação Educacionaljunto à UDESC, apresentou pedido de reavaliação daprova, com base no item 12.2 do edital do certame (fls.32/33).Esse item dispunha o seguinte: “Do resultado do Concursocaberá recurso ao Conselho Universitário, até 5 (cinco) diasapós a publicação, por estrita arguição de ilegalidade” (fl.20). Bem se vê que essa regra não é aplicável à situação daimpetrante, porque o item se refere a concurso contra oresultado final do concurso, e não contra etapas do certame.Aliás, não há no edital (fls. 09/20) previsão de recurso contrao resultado das provas.Mesmo assim, não se podia negar à impetrante o direitode revisão de prova, mesmo porque se tratava de avaliaçãosubjetiva (escrita), o que exigia maior transparência quantoaos critérios de atribuição das notas.Em situação semelhante, decidiu o Superior Tribunal deJustiça:ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - REVI-SÃO DE PROVAS.- Concede-se a revisão de provas em concurso público como fito de preservar a probidade administrativa.“- Recurso provido” (STJ - 5ª Turma - Recurso Ordinário emMandado de Segurança n. 2.402-RJ, Rel. Min. Cid FlaquerScartezzini, julgado em 28.04.1997).Do corpo do acórdão consta o seguinte trecho, transcritodo voto vencido do acórdão estadual:A liberdade ou poder discricionário da Administração, entretanto,não vai ao ponto de poder violar a Constituição,por isso que toda lei, decreto, regulamento ou qualquer atonormativo encontra a sua base de validade na Lei Maior.Importa dizer que o regulamento é a lei do concurso, pelo132 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

que deve ser cumprido, salvo se conflitante com preceitosconstitucionais ou legais, no que se torna inoperante. E talé o caso dos autos.Tenho para mim que a farta jurisprudência trazida à colaçãopela honrada autoridade impetrada tornou-se inaplicável emface da nova ordem constitucional, e ainda porque não estáo Judiciário a alterar os critérios de aferição das provasestabelecidos pela Administração, nem a fazer arredondamentode notas, mas tão somente a assegurar aoimpetrante o direito de recorrer e ver reexaminada, naprópria esfera administrativa, a decisão da banca examinadoraque o reprovou. Os motivos que ensejaram taldecisão hão de ser conhecidos do impetrante, pois estáem causa o seu direito constitucional de ampla defesa ede acesso competitivo aos cargos públicos, não podendoprevalecer o puro arbítrio da Administração”.Transcrevem-se, ainda, pertinentes julgados colacionadospelo eminente Ministro relator:ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CON-TROLADOR DE ARRECADAÇÃO FEDERAL. VISTADE PROVA.1. Em respeito à moralidade da atividade administrativa,impõe-se a concessão de vista das provas em qualquerconcurso público.2. Remessa oficial conhecida e improvida” (REO n. 107.827/DF, Rel. Min. Jesus Costa Lima, DJ 26.02.1987).ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REVISÃODE PROVA.I - Norma de edital de concurso, que inadmite revisão deprova, compromete a transparência do certame e põe sobsuspeita a lisura na correção das provas.II - A norma editalícia, in casu, não pode prevalecer sobreo bem jurídico maior a ser protegido, que é a probidadeadministrativa” (AMS n. 125.282/MT, Rel. Juiz HermenitoDourado, DJ 16.04.1990).Portanto, ainda que não prevista expressamente no editaldo concurso, não poderia ter sido negada à impetrante arevisão de prova.Saliente-se que através dessa medida não se interferiuno âmbito de conveniência ou oportunidade da Administração,porque em nenhum momento se realizouavaliação da prova prestada pela impetrante. Apenas sedeterminou neste mandamus que autoridade competenteefetuasse essa reavaliaçao, com base nos critériosque ela própria julgasse conveniente. [...] (grifou-se)Coletânea de Pesquisas - 133

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAMEPSICOTÉCNICO. IMPETRANTE CONSIDERADOINAPTO. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DOSCRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO, BEM COMO DOS MO-TIVOS DA REPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DEINTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRA-TIVO EM RELAÇÃO A TAL MATÉRIA. ILEGALI-DADE. PEDIDO, CONTUDO, QUE SE RESTRINGEÀ APROVAÇÃO DO IMPETRANTE NO CERTAME.INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. (grifou-se)Mandado de Segurança n. 2005.039959-3, da Capital. Relator:Des. Vanderlei Romer. Data da Decisão: 8-3-2006.[...]Na verdade, o que a jurisprudência coíbe repetidamenteé que determinadas etapas dos concursos públicos sejameliminatórias e, por sobre isso, sejam também sigilosas,subjetivas e não admitam recurso administrativo. Ou,ainda, que se exija determinada prova para cargo cuja lei deregência não prevê.Neste sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CON-CURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. NÃORECORRIBILIDADE. ILEGALIDADE DO EDI-TAL.- A jurisprudência dos nossos Tribunais tem admitido aexigência da aprovação em exame psicotécnico no edital deconcurso público para provimento de certos cargos, comvistas a avaliação intelectual e profissional do candidato,desde que claramente prevista em lei, renegando, todavia, asua realização segundo critérios subjetivos do avaliador, susceptívelde ocorrer procedimento seletivo discriminatório.- Não havendo prova da previsão legal da realização de examepsicotécnico, e tendo o mesmo sido realizado dentro de critériossubjetivos, sigilosos e irrecorríveis, é de se reconhecera ofensa a direito líquido e certo do candidato a continuarno certame e a ser submetido a novo exame.- Recurso ordinário a que se dá parcial provimento”. (RMS14395/PI, rel. Min. Paulo Medina, DJU 26-4-04).[...] (grifou-se)Mandado de Segurança Número: 2006.000011-8 Des. Relator:Newton Janke Data da Decisão: 14-6-2006Outrossim, decisão do STJ abordou caso semelhante ao analisado:ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EMMANDADO DE SEGURANÇA -134 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE JUIZ SUBS-TITUTO - PEDIDO ALÉM DO CONSTANTE NAINICIAL - IMPOSSIBILIDADE - NOTA DA PROVAORAL - RECURSO ADMINISTRATIVO DE VÁRIOSCANDIDATOS - ALGUNS INDEFERIDOS, OU-TROS INADMITIDOS - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIODA ISONOMIA.1 - É defeso ao recorrente, nesta seara, acrescer a seu pedidoinicial o reconhecimento de sua aprovação do ConcursoPúblico para provimento do cargo de Juiz Substituto doEstado do Espírito Santo. Isto porque, o pedido constanteda exordial do mandamus objetiva apenas o seguimento dorecurso administrativo que interpôs contra a nota obtida naprova oral, o que se analisa.2 - O fato do recurso administrativo do recorrente sequerter sido admitido, sob a alegação de que inexisteprevisão, no edital, de recurso contra prova oral, violao Princípio da Isonomia, porquanto a Comissão doCertame em questão admitiu recursos administrativoscom o mesmo teor, tendo inclusive, alterado notas.Dessa forma, sendo inconcebível o tratamento discriminatóriode candidatos em situação idêntica, deve orecurso administrativo do recorrente ser admitido ejulgado. (grifou-se)3 - Precedente (ROMS n.s 15.836/ES).4 - Recurso conhecido e provido para, reformando o v.acórdão de origem, conceder a ordem, nos termos em quepleiteada na inicial.STJ - ROMS – 17266. Processo: 200301813834 UF: ESÓrgão Julgador: QUINTA TURMA. Data da decisão:27/04/2004 Documento: STJ000574585. DJ 25/10/2004PÁGINA:366. Relator(a) JORGE SCARTEZZINI.De outro lado, necessário frisar que a Segunda Câmara de Direito Públicodo TJSC decidiu que a Lei n. 9.784/99, que “Regula o processo administrativono âmbito da Administração Pública Federal”, também é aplicável aosconcursos públicos municipais, conforme consta no inteiro teor da decisão(Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2002.001348-0, Des. RelatorJaime Ramos, Data da Decisão: 18-8-2003):Sobre o tema, é válido trazer a lume as disposiçõesda Lei Federal n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Estalei dispõe sobre o processo administrativo no âmbito daAdministração Pública Federal, mas é evidente que seusprincípios norteadores haverão de servir de suporte interpretativopara o processo administrativo nos âmbitosColetânea de Pesquisas - 135

estadual e municipal, quando for omissa a norma queo regula, como no caso. [...].Como o regulamento do concurso nada dispunha acercade prazo para interposição de recurso, mais uma vezdevem ser levadas em consideração as regras gerais daLei n. 9.784/99. (grifou-se)Acerca de tal Lei, escreve Odete Medauar: “De acordo com o art. 69,os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria,aplicando-se-lhes subsidiariamente a Lei n. 9.784/99” 15 . Posteriormente,completa a Doutrinadora:No direito brasileiro inexiste uniformidade nos prazos derecursos, mesmo em cada esfera administrativa; cada lei oudecreto regulador de um tipo de matéria estabelece prazosespecíficos. Para a Administração federal direta e indiretaa Lei 9.784/99 previu, salvo disposição legal específica, oprazo de dez dias para interposição de recurso, contado apartir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida(art. 59). Havendo prazo para interposição, este tem caráterperemptório; se o recurso é oferecido fora do prazo, a Administração,de regra, não o conhece. Porém, tendo em vistaque o recurso administrativo também é meio de exercíciodo controle interno, se a autoridade administrativa verificar,pela sua leitura, a ocorrência de ilegalidade ou de medidasque ferem o interesse público, poderá, de ofício, determinaro reexame da matéria. 16E, adverte Hely Lopes Meirelles, “[...] Registre-se, embora evidente, queos Estados, o Distrito Federal e os Municípios não estão obrigados a seguira norma em exame (art. 60, § 1º, da Lei n. 9.784/99)”. 17CONCLUSÃO:Ante o exposto, entende-se que, embora a peça exigida na provaprática não seja privativa de bacharel em Direito, não se pode olvidar que aprestação de informações em mandado de segurança faz parte do cotidianodas Prefeituras, de forma que se vislumbra o atendimento dos fins almejadospelo concurso público: a seleção dos candidatos mais aptos à consecução dasatividades inerentes ao respectivo cargo.Da mesma forma, não se percebe irregularidade no recebimento derecurso administrativo sem a previsão expressa no Edital, tendo em vista queos princípios da Administração Pública repelem a prática de atos irrecorríveis.Nesse caso, pode se ter como parâmetro o prazo previsto na Lei n. 9.784/99 18 ,que, segundo o TJSC, poderá ser utilizada também pela Administração Mu-136 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

nicipal.1In Mandado de segurança. 29ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 100.2In Comentários à lei do mandado de segurança. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.p. 209.3In Direito administrativo moderno. 11ª rev. e atual. São Paulo: RT, 2007. p. 162.4Ibdem, p. 166.5Ibdem, p. 171.6In Direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 674 e 675.7In Direito administrativo brasileiro. 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 673.8In Curso de direito administrativo. 8ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros,2006. p. 362.9Op. cit., p. 379.10Op. cit. p. 168 e 169.11Op. cit. p. 676.12Op. cit., p. 673 e 674.13In Curso de direito administrativo. 23ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.143 e 144.14Op. cit., p. 437.15Op. cit., p. 177.16Ibidem, p. 380.17Op. cit., p. 677.18Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição derecurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisãorecorrida. [...](*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Concurso público – Procurador municipal – provaprática – prestação de informações em mandado de segurança – peça não privativade advogado – aceitação de recursos não previstos no edital”Coletânea de Pesquisas - 137

PESQUISA – CMA n. 60/2008Data: 30 de abril de 2008Regime Jurídico Celetista – CLT– Possibilidade de contratação pelaAdministração Pública – Permissão,em casos específicos, no períodoposterior à EC n. 19 até a publicaçãoda liminar deferida na ADI n.2.135/2000-STF.CONTEÚDO:A presente pesquisa visa a abordar a hipótese de possibilidade de contrataçãopela Administração, sob o regime Celetista, de servidores ou empregadospúblicos, inclusive cargo comissionado, bem como a possibilidade depagamento de verbas rescisória previstas pela CLT, no caso de rescisão doscontratados.138 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Inicialmente, cabe lembramos que conteúdo original do caput do art.39 (anterior à Emenda Constitucional n. 19/98) determinava que a União,os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no âmbitode sua competência, regime jurídico único (RJU) e planos de carreira para osservidores da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundaçõespúblicas. Para Hely Lopes Meirelles:O regime jurídico dos servidores civis consubstancia ospreceitos legais sobre a acessibilidade aos cargos públicos,a investidura em cargo efetivo (por concurso público) eem comissão, as nomeações para funções de confiança; osdeveres e direitos dos servidores; a promoção e respectivoscritérios; o sistema remuneratório (subsídios ou remuneração,envolvendo os vencimentos, com as especificações dasvantagens de ordem pecuniária, os salários e as reposiçõespecuniárias); as penalidades e sua aplicação; o processoadministrativo; e a aposentadoria.” 01Todavia, com a Emenda Constitucional n. 19, de junho de 1998,modificou-se o caput do art. 39, suprimindo assim a obrigatoriedade de umregime jurídico único para todos os servidores públicos, passando o mesmoa dispor:Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípiosinstituirão conselho de política de administração eremuneração de pessoal integrado por servidores designadospelos respectivos Poderes (Redação dada pela EmendaConstitucional n. 19, de 1998).Assim, com a alteração do texto do art. 39, deixou de ser necessáriaa fixação de um único regime jurídico para todos os servidores, passando aser possível a convivência, numa mesma esfera de governo, de múltiplos regimesjurídicos, cada qual estabelecendo regras de determinada carreira, compeculiaridades próprias de cada caso. Com isso, buscou-se a flexibilização daAdministração Pública, deixando de lado regras mais rigorosas, geralmenteprevistas nos Estatutos, facilitando, por exemplo, a dispensa de trabalhadores,que poderiam ser contratados por outros regimes, inclusive o previstona CLT, sem direito à estabilidade prevista no art. 41 da CRFB, que, com asalterações da EC n. 19, passou a ser restrita aos “servidores nomeados para cargode provimento efetivo, em virtude de concurso público,” “após três anos de efetivo exercício”,conforme dispõe o caput do referido artigo.Com o advento da EC n. 19/98, deixou de ser vedado o regime contratualno âmbito da Administração Pública, não sendo mais obrigatório oregime estatutário para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional,podendo os servidores ser regidos pelo regime estatutário, celetistaou contratual, ressalvado no entanto, o regime estatutário para as carreiraspróprias de estado (art. 247, CRFB).Coletânea de Pesquisas - 139

A partir dessa alteração constitucional, a União, os Estados, o DistritoFederal e os Municípios, imbuídos de nova faculdade, passaram a poderestabelecer regime jurídico estatutário, celetista (o da CLT) e administrativoespecial. Sobre a possibilidade de regime jurídico múltiplo proposto pela ECn. 19/98, Hely Lopes Meirelles disserta:Em consequência, em razão de sua autonomia política, oMunicípio pode estabelecer regime jurídico não-contratualpara os titulares de cargo público, sempre através de leigeral ou de leis específicas para determinadas categoriasprofissionais, as quais substanciam o chamado regime estatutárioregular, geral ou peculiar. Pode, ainda, adotar paraparte de seus servidores o regime da Consolidação das Leisdo Trabalho (CLT). Por fim, deve adotar, através de lei, umregime de natureza administrativa especial, nos termos doart. 37, IX, da CF, para a contratação por tempo determinadopara atender a necessidade temporária ou de excepcionalinteresse público.Mister, no entanto, ter presente que alguns servidorespúblicos, por exercerem atribuições exclusivas de Estado,submetem-se, obrigatoriamente, a regime jurídico estatutário,pois, como se depreende do art. 247 da CF, com redação daEC 19, devem ter cargo efetivo. 02Assim, em razão da alteração efetuada pela EC n. 19/98, que alterou aredação do caput do art. 39 da CRFB, o legislador ordinário adquiriu liberdadepara instituir no âmbito da Administração Pública tanto o regime estatutário,celetista e ou administrativo especial para os seus servidores, desde que respeitadosos limites impostos pelo constituinte quanto às carreiras, que dadasas suas peculiaridades de atividades típicas do Estado, devem ser regidas porregime estatutário.Um exemplo de contratação sob o regime celetista, se dá no caso dosagentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, visto que,com a Emenda Constitucional n. 51, de 14 de fevereiro de 2006, foram introduzidosno art. 198 da CRFB, os §§ 4º e 5°, dispondo que:Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram umarede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistemaúnico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:[...]§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderãoadmitir agentes comunitários de saúde e agentes de combateàs endemias por meio de processo seletivo público, de acordocom a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitosespecíficos para sua atuação.§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regula-140 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

mentação das atividades de agente comunitário de saúde eagente de combate às endemias. [...]A regulamentação da previsão disposta no § 5° se deu com a ediçãoda Lei n. 11.350, em 5 de outubro de 2006, a qual, ao dispor sobre o regimejurídico dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias,previu que esses se submeteriam ao regime jurídico estabelecido pela Consolidaçãodas Leis do Trabalho (CLT), se outro não fosse o regime estabelecidopor lei local. Estabelecendo, em seus arts. 8º a 10, que:Art. 8° Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentesde Combate às Endemias admitidos pelos gestores locaisdo SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, naforma do disposto no § 4o do art. 198 da Constituição, submetem-seao regime jurídico estabelecido pela Consolidaçãodas Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados,do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser deforma diversa.Art. 9° A contratação de Agentes Comunitários de Saúde ede Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida deprocesso seletivo público de provas ou de provas e títulos, deacordo com a natureza e a complexidade de suas atribuiçõese requisitos específicos para o exercício das atividades, queatenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência.Parágrafo único. Caberá aos órgãos ou entes da administraçãodireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípioscertificar, em cada caso, a existência de anterior processo deseleção pública, para efeito da dispensa referida no parágrafoúnico do art. 2o da Emenda Constitucional n° 51, de 14 defevereiro de 2006, considerando-se como tal aquele que tenhasido realizado com observância dos princípios referidos nocaput.Art. 10. A Administração Pública somente poderá rescindirunilateralmente o contrato do Agente Comunitário de Saúdeou do Agente de Combate às Endemias, de acordo com oregime jurídico de trabalho adotado, na ocorrência de umadas seguintes hipóteses:I - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funçõespúblicas;III - necessidade de redução de quadro de pessoal, porexcesso de despesa, nos termos da Lei n. 9.801, de 14 dejunho de 1999; ouIV - insuficiência de desempenho, apurada em procedimentoColetânea de Pesquisas - 141

no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquicodotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trintadias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidospara a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamenteestabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividadesexercidas.Parágrafo único. No caso do Agente Comunitário de Saúde,o contrato também poderá ser rescindido unilateralmentena hipótese de não-atendimento ao disposto no inciso I doart. 6°, ou em função de apresentação de declaração falsade residência.”Portanto, vê-se que, caso não exista lei local prevendo a subordinaçãodos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemiase regime específico, estarão esses obrigatoriamente subordinados ao regimeprevisto pela CLT, tanto em deveres como direitos.Cabe, no entanto, ressalvar que, apesar de poder o Município ou oEstado adotar a CLT como regime jurídico de uma parte de seus servidores,não podem aqueles, todavia, alterá-la em alguns pontos, tendo em vista quetal competência é privativa da União, conforme dispõe o art. 22, inciso I, daCRFB.Já, como regime administrativo especial, pode-se citar, no âmbito federal,a Lei n. 8.745/93, a qual regulamenta a contratação de pessoal por tempodeterminado com base no inciso IX do art. 37 da CRFB. Esta definiu, em seuart. 2°, os casos de necessidade temporária de excepcional interesse público,como sendo os de assistência a situações de calamidade pública, combate asurtos endêmicos, realização de recenseamentos, entre outros, sempre buscandoatender a situações emergenciais e/ou de necessidade temporária; emseu art. 4°, definiu os limites dos prazos dos contratos e possibilidades deprorrogação; nos arts. 11 e 12, os direitos dos contratados; e, em seu art. 3°,a forma de seleção dos contratados, na qual se estipulou ser dispensável oconcurso público, devendo-se utilizar “processo seletivo simplificado sujeito a ampladivulgação”, procedimento que atualmente se encontra regulado pelo Decreton. 4.748/2003, no âmbito federal.No entendimento de José Afonso da Silva, apesar de tal Lei se dirigirapenas a Órgãos da Administração Federal direta, autarquias e fundaçõespúblicas, aquele entende que algumas diretrizes desta devem ser observadaspelos demais entes públicos, fazendo a seguinte observação em referência atal Lei: “Mais ela traz diretivas que devem ser seguidas por leis estaduais e municipais,como por exemplo, a indicação de casos de necessidades temporárias (art. 2°), a exigênciade processo seletivo simplificado para o recrutamento do pessoal a ser contratado (art. 3°),o tempo determinado e improrrogável da contratação (art.4°). 03Tal entendimento é corroborado pelo Tribunal de Justiça Catarinense,142 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

(Ap. Civ. M. n. 2002.007371-2, 2002.0001037-5; Ap.Civ. 2004.012017-6,etc.), conforme se verifica no Acórdão proferido nos autos da Apelação Cívelem Mandado de Segurança n. 2002.001179-7, de Otacílio Costa, de onde seextrai:REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SE-GURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃOTEMPORÁRIA [...] “A validade da contratação de servidorespor tempo determinado, mesmo que pelo regime de terceirização,está condicionada aos rígidos critérios elencados noinc. IX do art. 37 da Constituição Federal e aos termos daLei n. 8.745/93, acrescidos das disposições contidas na leilocal. [...]” (27-3-2003)Portanto, no caso de contratação temporária baseada no disposto noinciso IX do art. 37 da CRFB, cabe a respectiva Lei, de iniciativa do entepúblico municipal ou estadual, definir quais serão os direitos e deveres dosrespectivos contratados, podendo essa fazer referência ao regime celetista ouestatutário, mas devendo obrigatoriamente observar os limites impostos pelopróprio inciso IX do art. 37, além de algumas da diretrizes da Lei n. 8.745/93,conforme acima explicitado.Contudo, deve-se aqui também abrir um parêntese, para cogitar-se ahipótese de um ajustamento através da rescisão de contratos regularmentebaseados em lei municipal, mais que no caso concreto não justifica-se acontratação temporária, para que aplicando-se a Lei n. 8.745/93, teria o contratadodireito a indenização no valor correspondente a metade do que lhecaberia referente ao restante do contrato, na forma prevista no § 2° do art.12, aplicável a tais hipóteses, conforme o entendimento do nosso Tribunalde Justiça Estadual (Ap. Civ. M. n. 2006.007890-8, 2005.021490-3; Ap. Civ.99.016964-2, etc.).Portanto, verifica-se que, após a EC n. 19, tornou-se possível para aAdministração Pública, quer seja no âmbito Federal, Estadual ou Municipal,adotar múltiplos regimes, devendo contudo, observar as restrições e peculiaridadesacima apontadas.Assim, no caso de rescisão de contrato, por iniciativa do ente público,ou pedido de exoneração/dispensa do servidor ou empregado público, paraapuração de seus direitos e deveres, será necessário nos remetermos à legislaçãomunicipal que define o regime jurídico aplicado ao respectivo cargoou emprego, para que seja possível apurar-se as existência ou não de verbasdevidas. Em caso de omissão, poderá se recorrer, dependendo da natureza docargo ou emprego, ao respectivo estatuto dos servidores, ou, ainda, às Leisfederais n. 8.745/93 e 11.350/06.Outrossim, a título de conhecimento, torna-se necessário informar-seColetânea de Pesquisas - 143

que a Emenda Constitucional n. 19, foi questionada perante o Supremo TribunalFederal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135/DF,proposta pelo PT, PDT, PC do B e PSB. Alega-se, em especial, a inconstitucionalidadeformal da EC n. 19/98, quanto à nova redação dada ao art. 39, tendoem vista que a alteração do referido art. simplesmente não fora aprovada por3/5 das duas Casas do Congresso, em dois turnos de votação, como exige oart. 60, § 2º, da CF. Com isso, ter-se-ia indevidamente suprimido a exigênciado regime jurídico único, sem a manifestação da Câmara sobre a questão.Em tal ADI, no dia 2-8-2007, após sete anos da propositura da AçãoDireta de Inconstitucionalidade n. 2135/2000, o Supremo suspendeu, emmedida cautelar, por oito votos a favor e três contra, o caput do art. 39 daCRFB, com a redação dada pela EC n. 19/1998, restabelecendo o texto originalprevisto pelo Legislador Constituinte Originário, que estabelecia regimejurídico único para os servidores públicos da Administração Pública direta,das Autarquias e das Fundações Públicas (RJU).Tal decisão liminar, como de regra, foi concedida com efeitos meramenteprospectivos, isto é, ex nunc (art. 11, §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.868/99.),o que traz como consequência que os efeitos advindos da EC 19/98 permanecerãoem vigor até a data da decisão cautelar, isto é, 2-8-2007, e, a partir dapublicação da decisão, não poderá ser realizada contratação pelo regime deemprego para a Administração Pública direta, das Autarquias e das FundaçõesPúblicas, in verbis:Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os SenhoresMinistros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e JoaquimBarbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspendera eficácia do art. 39, caput, da Constituição Federal, com aredação da Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de1998, tudo nos termos do voto do relator originário, MinistroNéri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão– como é próprio das medidas cautelares – terá efeitos exnunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emendadeclarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie,que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a SenhoraMinistra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendespor sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros NelsonJobim e Néri da Silveira. Plenário, 02.08.2007. (grifado).Então, suspensa a redação determinada pela EC n. 19, há de entendersemantido, em pleno vigor, o caput do art. 39 da CRFB tal qual, aprovadoem 1988.1 Direito Administrativo Brasileiro; 33ª edição, 2007; Editora Malheiros; pág. 416.2 Direito Municipal Brasileiro; 15ª edição, 2007; Editora Malheiros; pág. 585.144 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

3 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO;28ª edição; Editora Malheiros;pág. 681.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Regime Jurídico Celetista – CLT – Possibilidadede contratação pela Administração Pública – Permissão em casos específicos,no período posterior a EC n° 19 até a publicação da liminar deferida na ADI n.2.135/2000-STF”Coletânea de Pesquisas - 145

PESQUISA – CMA n. 61/2008Data: 29 de abril de 2008Servidor público municipal – professora- aposentadoria INSS peloexercício do cargo junto ao Município- extinção do vínculo com oMunicípio.CONTEÚDO:A presente pesquisa tem por objetivo analisar a extinção do vínculolaboral com o Município de servidor municipal que se aposenta pelo InstitutoNacional de Seguridade Social (INSS).Sobre o tema, por atacar com propriedade o esse, merecendo, dessaforma, acolhida integral, artigo da lavra do Dr. Renato Kenji Higa, Procuradordo Estado de São Paulo, o qual acompanha a presente pesquisa.Porém, para complementar, cumpre destacar que a jurisprudência catarinenseentende, de forma pacífica, que a aposentadoria de servidor público146 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

pelo INSS extingue o vínculo com a Administração Pública e a sua permanênciano serviço público coaduna irregularidade insanável, pois obrigatória arealização de concurso público para o ingresso no serviço público. Entende-seainda pela desnecessidade de processo administrativo para a exoneração doservidor em situação irregular:E ainda:SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTABILIDADECONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA PELO INSS.ROMPIMENTO DO VÍNCULO LABORAL. PERMA-NÊNCIA NO SERVIÇO, SEM CONCURSO PÚBLICO.CIRCUNSTÂNCIA QUE AUTORIZA A DEMISSÃO.HIPÓTESE EQUIPARÁVEL A CONTRATAÇÃOIRREGULAR. DESNECESSIDADE DA ABERTURADE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA OPERARA DISPENSA. REMESSA E RECURSO PROVIDOS.Apelação Cível n. 2003.006872-4, de Criciúma. Relator:Des. Cesar Abreu.CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - SER-VIDOR APOSENTADO PELO INSS - POSTERIOREXONERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO MUNICI-PAL. 1. “Ato administrativo contrário à Constituição e àlei é nulo; o administrador público tem o poder-dever deanulá-lo, de ofício. Poderá fazê-lo independentemente daprévia instauração de processo administrativo se a nulidadedo ato revisto for flagrante e constatável na sua confrontaçãocom a lei ou a Constituição, sem necessidade de comprovaçãode fato a ele extrínseco. Se o ato era ilegal, ‘mantê-lo,apesar disso, só porque a Administração o rescindiu, seriafalhar o Judiciário à sua missão, de controle da legalidadedos atos administrativos’ (MS n.º 1.944, Min. Luiz Gallotti).Não pode o Judiciário reconhecer efeitos a ato jurídico ouadministrativo flagrantemente nulo (CC, art. 168, parágrafoúnico)” (AC n.º 2002.008252-5). 2. “Em nosso direito administrativo,como decorre, inclusive, do parágrafo únicodo art. 2º da Lei 4.717/65, não se faz distinção entre atosadministrativos inexistentes e nulos, considerando-se amboscomo nulos” (RE n.º 99.936, Min. Moreira Alves). 3. “OSupremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que‘não se podem acumular proventos com remuneração naatividade, quando os cargos efetivos de que decorrem ambasessas remunerações não sejam acumuláveis na atividade’(MS n. 22.182-8, Min. Moreira Alves; RE n.º 163.204, Min.Carlos Velloso). Destarte, é lícita a demissão de servidorpúblico que se aposenta e passa a perceber proventos daprevidência oficial” (AC n. 1999.012900-4). A exoneraçãoColetânea de Pesquisas - 147

independentemente de processo administrativo não viola oprincípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). EmbargosInfringentes n. 2004.025793-7, da Capital. Relator:Des. Newton Trisotto.Entendimento semelhante possui o Tribunal de Contas do Estado deSanta Catarina:PREJULGADO 0639Ao servidor aposentado, celetista ou estatutário, é facultado oretorno ao serviço público, desde que submeta-se a concursopúblico de provas ou provas e títulos, em atendimento aodisposto no art. 37, II, da Constituição Federal.Os contratos de trabalho posteriores à concessão do benefícioda aposentadoria, firmados com ofensa a disposiçõesconstitucionais (arts. 37, II), impõe a decretação de nulidadee a imediata interrupção de prestação de serviços, inexistindo,nesses casos, o direito à percepção de verbas, vez que nãose verifica rescisão contratual.Os contratos, ajustes ou acordos dessa espécie são nulos depleno direito e não produzem efeitos futuros, inexistindo odireito a qualquer tipo de verba indenizatória.Processo: CON-TC0433100/87Parecer: COG-679/98Origem: Prefeitura Municipal de SchroederRelator: Conselheiro Luiz Suzin MariniData da Sessão: 17-2-1999PREJULGADO 1326O Regime Geral de Previdência Social, administrado peloINSS, não se confunde com o Regime Próprio de Previdência,que venha a ser implantado pelo Município atravésda obediência das linhas mestras traçadas pelos arts. 40 eseguintes da CF/88.A contribuição ao Regime Próprio de Previdência, regularmenteinstituído, é compulsória, a ela obrigando-se todos osservidores ocupantes de cargo efetivo, conforme arts. 40 eseguintes da CF/88.Não há impedimento constitucional para o servidor quepercebe benefício de aposentadoria pelo INSS venha a perceberidêntico benefício pelo Regime Próprio de Previdência,desde que tenha contribuído para tal (arts. 40 e seguintes daCF/88), podendo este último ser proporcional ao tempo deserviço, observada a legislação pertinente.O servidor aposentado com proventos pagos pelo INSSpode retornar ao serviço público para ocupar cargo de pro-148 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

vimento efetivo desde que se submeta a concurso público.Processo: CON-02/10809841Parecer: COG-112/03Decisão: 787/2003Origem: Instituto de Previdência Social dos ServidoresPúblicos do Município de ConcórdiaRelator: Thereza Apparecida Costa MarquesData da Sessão: 7-4-2003Data do Diário Oficial: 16-6-2003Assim, pelo exposto e com base nos demais documentos que acompanhama presente, entendemos pela ilegalidade da permanência de servidorpúblico aposentado pelo INSS nos quadros da Administração Pública, sem arealização de concurso público.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa”> “Pesquisas do CMA”, > Título: “Servidor público municipal – professora - aposentadoriaINSS pelo exercício do cargo junto ao Município - extinção do vínculocom o Município.”Coletânea de Pesquisas - 149

PESQUISA - CMA n. 62/2008Data: 9 de maio de 2008Contratação de serviços médicos deunidade hospitalar - Médico sóciodo Hospital é servidor público municipal.CONSULTA:Trata-se de questionamento acerca da possibilidade de o Município deItapiranga contratar a prestação de serviços médicos de Unidade Hospitalarque possui servidor público municipal (médico) em seu quadro societário.Ressalta-se, também, que esse é o único hospital do Município.CONTEÚDO:A questão acerca da possibilidade de participação de servidor públicoem licitações foi objeto da Pesquisa n. 30, do CMA. Na oportunidade, obser-150 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

vou-se que os Tribunais pátrios interpretam de forma ampla o disposto noinciso III do art. 9° da Lei de Licitações:A Lei n° 8.666/93, em seu art. 3°, caput, estabelece que alicitação destina-se a garantir a observância do princípioconstitucional da isonomia e a selecionar a proposta maisvantajosa para a administração e será processada e julgadaem estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, dapublicidade, da probidade administrativa, da vinculação aoinstrumento convocatório, do julgamento objetivo e dosque lhe são correlatos.Assim, visando a dar efetividade aos princípios da moralidade e isonomiadentro do processo licitatório, a Lei de Licitações, em seu art. 9º, prevêexpressamente que:Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, dalicitação ou da execução de obra ou serviço e de fornecimentode bens a eles necessários:[...]III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratanteou responsável pela licitação.Tal impedimento, destaca-se, aplica-se a todos os órgãos da AdministraçãoPública, direta ou indireta, e representa, como já dito, a solidificação dosprincípios da isonomia e moralidade, conforme entendimento já manifestadopelo STF, em despacho proferido pelo Ministro Eros Grau, nos autos da ADIn. 3.158-9, em que ficou consignado que:O art. 9° da Lei n. 8.666 é dotado de caráter geral, vistoque confere concreção aos princípios da moralidade e daisonomia. Logo como norma geral que é, vincula os órgãosda administração Direta e Indireta dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios e autarquias, as fundações públicas,as empresas públicas, as sociedades de economia mista edemais entidades controladas direta ou indiretamente pelosEstados-membros, pelo distrito Federal e pelos Municípios.[...] (DJ. 20-4-2005).Outrossim, há de se destacar que o impedimento disposto no art. 9,§ 3º, é amplo, bastando para que este se caracterize, que o interessado sejaservidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pelalicitação, independente de que estes tenham ou não condições de interferirsob o destino do procedimento licitatório ou mesmo acesso informaçõesprivilegiadas.Inclusive, nesse sentido, o Mestre Marçal Justen Filho observa que “Háprecedente esclarecedor, oriundo do TCU sobre o tema”. No voto do Relator,Coletânea de Pesquisas - 151

foi incorporado trecho bastante elucidativo sobre a interpretação adequadado art. 9º. Sustentava-se a ausência de impedimento se o servidor públiconão dispusesse de condições para interferir sobre o destino da licitação. Oraciocínio foi rejeitado mediante afirmação que o deslinde da questão ‘nãopassa pela avaliação de saber se os servidores detinham ou não informaçõesprivilegiadas, basta que o interessado seja servidor ou dirigente do órgão ouentidade contratante para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente,de licitação por ele realizada’ (Decisão n. 133/1997 – Plenário, rel.Min. Bento José Bulgarin).” 1O Superior Tribunal de Justiça no Resp n. 254115/SP adotou umainterpretação extensiva do impedimento do servidor público (art. 9°, inc. III,Lei n. 8.666/93).Não pode participar de procedimento licitatório, a empresaque possuir, em seu quadro de pessoal, servidor. Ou/ dirigentedo órgão ou entidade contratante ou responsável pelalicitação (Lei n. 8.666/93, art. 9º, inciso III).O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame,não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que nãodeixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença.(STJ. 1ª Turma. RESP n. 254115/SP. Registro n.200000323780. DJ 14 ago. 2000. p. 154 e RESP n. 467871/SP. Registro n. 200201273861. DJ 13 out. 2003. p. 233.)Resta saber, no entanto, se a adoção do critério amplo, para efeitos devedação ao servidor público, responde de forma satisfatória a extensa gamade situações que envolvem o dia-a-dia do administrador público.De fato, a proibição do servidor público de participar de licitações seconstitui em regra geral, no entanto, casos há em que esta vedação entraráem conflito com direitos de igual ou, até mesmo, de maior estatura constitucional,como acontece quando a questão envolve o direito à saúde (art. 196da CR/88 2 ).Percebe-se que a Lei de Licitações, quando veda a participação do servidorem licitações público, visa, sobretudo, a garantir a competição e comoconsequência disso, o melhor preço.Destaca-se que o TCU já decidiu que a presença de servidor públicono quadro societário da empresa que disputa a licitação inviabiliza o certame.Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes 3 , “o TCU determinou a anulaçãodo certame licitatório, ao verificar que os servidores da própria Universidadelicitante eram sócios da empresa contratada” (TCU. Processo n. TC-001.518/2004-0. Acórdão n. 219/2005 – 1ª Câmara).Verifica-se, entretanto, que, no caso da contratação de serviços médicospelo Município de Itapiranga, ocorre inviabilidade de competição licitatória,152 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

pois, a população conta com apenas um único Hospital.Trata-se, assim, de caso de inexigibilidade de licitação (art. 25, Lei n.8.666/93). Rigolin e Bottino 4 esclarecem que o rol de situação abarcadas noart. 28 (incisos I, II e III) é meramente exemplificativo:A possibilidade de se licitarem certos objetos não ocorrequanto ao art. 25, que versa sobre licitações inexigíveis, pois,que nestes casos inexiste viabilidade – quer jurídica, quermaterial – de se colocar em competição o objeto que sirvaà Administração. Estas hipóteses são ampliáveis, à medidaem que surjam, na vida das entidades públicas, casos nãoprevistos no art. 25, que, repita-se ainda uma vez, constituium rol apenas exemplificativo, aberto, ampliável pelo casuísmoparticular das entidades licitadoras; sempre que algumobjeto tenha sua licitação impossibilitada pela inviabilidadede competição, e apenas por essa razão, ter-se-á caso delicitação inexigível, ainda que não constante a hipótese doelenco de incisos, do art. 25, aquela nova hipótese, um novoinciso, na sua lei ou no seu regulamento, assim como podeadquirir diretamente o objeto respectivo, com fundamentoapenas no caput do art. 25, sem descer a inciso, justificandoodevidamente.Em caso análogo o Tribunal de Contas de Pernambuco 5 decidiu que“os postos de revenda de combustíveis pertencentes ao prefeito só poderiam,por hipótese, fornecer ao Município, na eventualidade de faltado produto em outros postos de abastecimento”.No mesmo caminho, segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes 6 , “oTCU considerou lícita a contratação de serviços com fulcro no art. 25, caput,sempre que comprovada a inviabilidade de competição” (TCU. Processon. TC-300.061/95-1. Decisão n. 63/1998 – Plenário).Em outro caso semelhante, o Tribunal de Contas de Santa Catarina 7decidiu queA contratação de emissora de rádio comunitária, mediantelicitação ou dispensa, a qual tem como presidenteservidor do órgão licitante, somente poderá serefetivada se a rádio for a única emissora captada pelosmunícipes. (grifei)A dispensa de licitação (art. 24, II, da Lei Federal n.8.666/93) somente será possível se o órgão licitante despenderno exercício valor inferior a R$ 8.000,00 (oito milreais) em publicidade (escrita, falada, televisiva, internet).Caso o órgão licitante venha a despender no exercíciovalor superior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) em publicidade(escrita, falada, televisiva, internet), deve serColetânea de Pesquisas - 153

ealizada licitação, dada a vedação de inexigibilidade, impostapelo art. 25, II, in fine, da Lei Federal n. 8.666/93.Na hipótese da rádio comunitária não ser a única emissoracaptada pelos munícipes, a contratação é admissível medianterealização de sistema de credenciamento de todosos interessados 8 .Marçal Justen Filho muito bem explicita o tema:Mas há de se estabelecer uma ressalva. É possível que a causajurídica da dispensa ou da inexigibilidade exista antes ou independentementeda elaboração do projeto. Nesse caso, nãoincide o impedimento. Um exemplo permite compreendero raciocínio. Suponha-se que uma certa tecnologia seja detitularidade privativa de uma determinada empresa. A Administraçãorealizará a contratação direta com fundamento noart. 25, inc. I, da Lei n. 8.666. Se a Administração contrataro único empresário em condições de executar a obra paraelaborar os projetos básico e executivo, é evidente que oimpedimento examinado não se aplicará 9 .In casu, o hospital do Município de Itapiranga é o único qualificado (digase:existente) para realizar o desígnio perseguido pela Administração. Logo,inexistindo competição e sendo a única empresa capaz de ser contratada, desdeque observado os custos dos serviços (devidamente orçados com comparativode outras contratações), possível é contratação da empresa, mesmo que sejasócio servidor municipal.1Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11º edição, 2005; EditoraDialética; pág. 123.2Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociaise econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acessouniversal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.3FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade – Mécum de Licitações e Contratos. BeloHorizonte: Editora Fórum, 2006, p. 221.4RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático das Licitações. SãoPaulo: Editora Saraiva, 2005, p. 3105TCE/PE. Decisão n. 36/96. Processo n. 9.507.566-5. Sessão de 17 de janeiro de 1996. Ver:FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade – Mécum de Licitações e Contratos. BeloHorizonte: Editora Fórum, 2006, p. 220.6FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade – Mécum de Licitações e Contratos. BeloHorizonte: Editora Fórum, 2006, p. 220.7Ver prejulgado 1399 disponível em (http://www.tce.sc.gov.br/web/menu/decisoes).8Prejulgado 13999JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11.ed. São Paulo: Dialética, 2005. p.120.154 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 63/2008Data: 13 de maio de 2008Advogado nomeado como dativo– Exercício de munus publicum e nãode função pública – Exigência dehonorários da parte assistida – NãoCaracterização de ato de improbidade.CONTEÚDO:A presente pesquisa visa a abordar a hipótese em que se questiona apossibilidade de aplicação da lei de improbidade, especialmente o art. 11,inciso I, para o enquadramento de conduta, onde um advogado inscrito noSistema de Assistência Judiciária Gratuita é sorteado e nomeado para atuarcomo dativo. Porém, ao ter a parte carente encaminhada a seu escritório, efetuaa cobrança de honorários advocatícios desta, para atuar no feito.Coletânea de Pesquisas - 155

Em Santa Catarina, por não existir órgão de Defensoria Pública, olegislador constitucional, autorizou, e o ordinário criou, a Defensoria Dativae Assistência Judiciária Gratuita, delegando a defesa jurídica dos carentes enecessitados ou do acusado ausente ou foragido a este modelo de assistênciajurídica, o qual foi regulado pela Lei Complementar n. 155/97, que inclusiveestá sendo questionada pela ADI n. 3892-3, a qual aguarda julgamento noSTF.Porém, não obstante a inconstitucionalidade ou não do modelo catarinense,com relação à hipótese ora aventada, constata-se que a Lei Complementarn. 155/97, é claríssima ao dispor que é vedada a cobrança de honorários,pelo advogado nomeado, da parte assistida, dispondo a lei expressamente emseus arts. 11 e 16, inciso I, que:Art.11. A prestação de assistência judiciária nos termosdesta Lei é totalmente gratuita, vedada qualquer cobrançado assistido a título de honorários advocatícios, taxas, custasou emolumentos.[...]Art.16. Constituem-se em obrigações fundamentais para apercepção da remuneração ora instituída:I – [...]II – não receber do beneficiário qualquer remuneração atítulo de honorários profissionais.Portanto, não há dúvidas que a conduta descrita na hipótese aventada,além de moralmente condenável, também contraria tanto os princípios administrativoscomo também o tipo descrito no inciso I do art. 11 da Lei n.8.429/92.Todavia, para a caracterização do ato de improbidade, faz-se necessárioanalisarmos a qualidade do agente que praticou a ação ou omissão, a fim deverificar se este se enquadra no conceito de agente público trazido no art.2° da Lei de improbidade. Assim, na presente hipótese, caberia verificar se oadvogado nomeado dativo, exerce ou não função pública.Ao analisar-se a jurisprudência, constata-se que essa não considera aadvocacia como sendo uma atividade do Estado. Pelo contrário. É a mesmaatividade privada, sendo seu exercício livre nos termos do estatuto daadvocacia. Nesse norte, o advogado designado para a defesa de interesses edireitos de alguém, ao contrário do defensor público, titular de um cargo, nãoexerceria função pública, mas, sim, um encargo ou ônus, conferido pela leie pelo imposto pelo Estado, um munus publicum, conforme conceitua PedroNunes in Dicionário da Tecnologia Jurídica. Tal entendimento é pacifico najurisprudência, conforme se constata pelas ementas dos Acórdãos do SupremoTribunal de Justiça a seguir transcritos, in verbis:156 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

RECURSO DE HABEAS CORPUS. DEFENSOR DATI-VO. POSTERIORIDADE. COBRANÇA. HONORÁRIOS.CONDUTA ATÍPICA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO.1. O defensor dativo, ao contrário do integrante da DefensoriaPública (art. 5º, inciso LXXXIV c/c art. 134 da CF), nãoexerce função pública, mas somente munus publicum, razãopela qual a sua conduta, referente à cobrança indevida de honorários,não pode ser enquadrada como ato de funcionáriopúblico, refugindo ao âmbito do Direito Penal.2. Recurso provido.AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministrosda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, naconformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir,por unanimidade, dar provimento ao recurso para concedera ordem de habeas corpus, ordenando o trancamento daação penal.”(STJ - Processo RHC 8856 / RS - RECURSO ORDINÁ-RIO EM HABEAS CORPUS 1999/0066044-7 – Relator:Ministro FERNANDO GONÇALVES - Órgão Julgador:SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 16/12/1999 - Datada Publicação/Fonte: DJ 21.02.2000, p. 188)PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO OR-DINÁRIO DE HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO.DEFENSOR DATIVO. POSTERIOR COBRANÇA DEHONORÁRIOS. ATIPICA.I - A advocacia, mesmo em se tratando de designação para adefesa de alguém, pode ser munus publicum (Lei n. 8.906/94,art. 2, § 2º), mas não é, ao contrário da Defensoria Pública(art. 5º, inciso LXXXIV c/c o art. 134 da Carta Magna),função pública (Precedente).II - Configura matéria extrapenal, a posterior e indevidacobrança de honorários acerca de serviços prestados comodefensor dativo.Recurso provido.AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministrosda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, naconformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir,por unanimidade, dar provimento ao recurso para trancara ação penal.(STJ – Processo RHC 8706 / SC - RECURSO ORDINÁ-RIO EM HABEAS CORPUS 1999/0048917-9 – Relator:Ministro FELIX FISCHER - Órgão Julgador: QUINTAColetânea de Pesquisas - 157

TURMA - Data do Julgamento: 28/09/1999 - Data daPublicação/Fonte: DJ 18.10.1999, p. 239)RHC - PENAL - FUNCIONÁRIO PUBLICO - AD-VOGADO - O CÓDIGO PENAL REELABOROU OCONCEITO DE - FUNCIONÁRIO PUBLICO (ART.327). COMPREENDE QUEM, EMBORA TRANSITO-RIAMENTE OU SEM REMUNERAÇÃO, EXERCECARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PUBLICA. CARGOE LUGAR E CONJUNTO DE ATRIBUIÇÕES CON-FIADAS PELA ADMINISTRAÇÃO A UMA PESSOAFÍSICA, QUE ATUA EM NOME DO ESTADO. EM-PREGO E VINCULO DE ALGUÉM COM O ESTADO,REGIDO PELAS LEIS TRABALHISTAS. FUNÇÃO PU-BLICA, POR SEU TURNO, ATIVIDADE DE ÓRGÃOPUBLICO QUE REALIZA FIM DE INTERESSE DOESTADO. A ADVOCACIA NÃO E ATIVIDADE DOESTADO. AO CONTRARIO, PRIVADA. LIVRE E OSEU EXERCÍCIO, NOS TERMOS DO ESTATUTO DOADVOGADO. A ADVOCACIA NÃO SE CONFUNDECOM A - DEFENSORIA PUBLICA. ESTA E INSTITUI-ÇÃO ESSENCIAL A FUNÇÃO JURISDICIONAL DOESTADO, INCUMBINDO A ORIENTAÇÃO JURÍDICAE A DEFESA, EM TODOS OS GRAUS, DOS NECES-SITADOS, NA FORMA DO ART. 5., LXXXIV (CONST.ART. 134). O DEFENSOR PUBLICO, AO CONTRARIODO ADVOGADO EXERCE – FUNÇÃO PUBLICA.O ADVOGADO, DESIGNADO PARA EXERCER ADEFESA DE ALGUM, EXERCE - “MUNUS PUBLI-CUM” (LEI N. 8.906, 14.07.1994, ART. 2., PARÁGRAFO2.). ASSIM, NÃO EXERCENDO - FUNÇÃO PUBLICANÃO E FUNCIONÁRIO PUBLICO - PARA OS EFEI-TOS PENAIS.”AcórdãoPOR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO EPOR MAIORIA DAR-LHE PROVIMENTO, VENCIDOO SR. MINISTRO ADHEMAR MACIEL QUE NEGOUPROVIMENTO AO RECURSO.(STJ - Processo RHC 3900 / SP - RECURSO ORDINÁRIOEM HABEAS CORPUS 1994/0027399-1 - Relator: MinistroLUIZ VICENTE CERNICCHIARO - Órgão Julgador:SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 12-9-1994 - Datada Publicação/Fonte: DJ 3-4-1995, p. 8148)No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça Catarinense também assimjá se manifestou, in verbis:Apelação criminal - Crime contra a Administração Pública158 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

em geral - Corrupção Passiva - Recurso Ministerial buscandoa condenação - Recurso defensivo buscando a alteraçãoda capitulação da absolvição para o inciso I do art. 386,do CPP – Impossibilidade - Materialidade comprovada- Crime próprio - Justiça gratuita - Defensoria pública quenão se confunde com função pública - Ausência elementardo tipo penal - Fato atípico - Sentença mantida - Recursosdesprovidos.ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votaçãounânime, negar provimento aos recursos.(TJSC - Apelação Criminal n. 2006.019526-6, de LauroMuller - Relator: Des. Souza Varella – Data da Decisão:3-4-2007)CONCLUSÃO:Assim, não estando o advogado dativo no exercício de uma funçãopública, mais sim de um munus publicum, o que impede o enquadramento desteao conceito de agente público trazido no art. 2° da Lei n. 8.429/92, não hácomo se cogitar a hipótese de a presente pesquisa como ato de improbidade.Fato, porém, que não prejudica a apuração dos fatos pelo Tribunal de Éticada OAB.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Advogado nomeado como dativo – Exercício de“munus publicum” e não de função pública – Exigência de honorários da parteassistida – Não Caracterização de ato de improbidade.”Coletânea de Pesquisas - 159

PESQUISA – CMA n. 64/2008Data: 15 de maio de 2008Procurador Municipal – Promoçãode defesa de servidores em ACP porato de improbidade – Ocorrência denovo ato de improbidade.CONTEÚDO:Trata-se de solicitação de apoio operacional formulada pela Promotoriade Justiça de Campo Belo do Sul, nos seguintes termos:[...]Foi ajuizada ação de improbidade administrativa contra doisservidores públicos municipais e um terceiro beneficiado.O Município foi notificado para compor a lide, porém quedou-sesilente (art. 17, § 3º da LIA)Agora comparecem em juízo os requeridos, por meio deseu procurador para apresentar defesa preliminar e, emsequência, contestação (após recebida a inicial). Ocorre160 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

que o procurador dos requeridos é o PROCURADOR DOMUNICÍPIO.Pela abstenção do Município me parece que não há tergiversação.Porém, gostaria de pesquisa no sentido de verificar sehá responsabilidade administrativa e cível nessa conduta docausídico, inclusive para fins de improbidade administrativa,nos termos do art. 11, caput da lei, por ofensa aos princípiosda honestidade e lealdade às instituições ..[...]É fato notório que os Procuradores Municipais prestam seus serviçosaos respectivos Municípios, e não aos seus agentes políticos ou servidores.Quando as ações são dirigidas contra tais pessoas, a sua defesa é um serviçoparticular e, como tal, deverá ser realizada por advogado contratado peloréu.Nesse sentido:[...] a Procuradoria Municipal, a Procuradoria do Estado ea Advocacia da União defendem os interesses dos respectivosEntes Públicos, não se confundindo os interesses daPessoa Jurídica com os interesses de seus representanteslegais enquanto pessoas físicas. [...] Mais ainda, o sistemaconstitucional, uma vez calcado na distinção entre PessoasJurídicas de Direito Público e Pessoas Físicas representantesdas primeiras, veda, logicamente, que os interesses pessoaisdessas últimas se sobreponham aos interesses dos EntesPúblicos 1 .Resta saber se tal ato redunda na prática de algum ato de improbidadeadministrativa. De acordo com a doutrina pátria, essa ação se amolda ao previstono art. 9º da Lei n. 8.429/92 (LIA).Wallace Paiva Martins comenta o referido art.:A censura legal é endereçada àquele que se aproveita deuma função pública para angariar vantagem a que nãofaz jus, por qualquer artifício que venha a empregar (abusode confiança, excesso de poder, exploração de prestígio,tráfico de influência etc.) A vantagem patrimonial indevida,para a caracterização do enriquecimento ilícito, pode serobtida pelo agente público ou terceiro [...]. 2Para os fins da Lei Federal n. 8.429/92, é indiferente quea vantagem econômica indevida, que constitui o frutodo enriquecimento ilícito, seja obtida por prestaçãopositiva ou negativa. Dentre estas, incluem-se os prosaicoscusteios de transporte e estadia e outros serviços, consideradosvantagem econômica indevida.” (grifou-se)Da mesma forma, Emerson Garcia aduz: “Em geral, o enriquecimen-Coletânea de Pesquisas - 161

to ilícito é o resultado de qualquer ação ou omissão que possibilite aoagente público auferir uma vantagem não prevista em lei.” 3 (grifou-se)E, acrescenta Wallace Paiva Martins:Para Francisco Bilac Moreira (Pinto], ‘a vantagem econômica,sob forma de prestação negativa, é aquela que nadaacrescenta, diretamente, à fortuna do agente passivo da corrupção.Ela representa, porém, para o servidor público,enriquecimento ilícito indireto, porque corresponde àpoupança de despesas a que se obrigou, ou pela utilizaçãode serviços de qualquer natureza, ou pela locaçãode móveis ou imóveis, ou pela aceitação de transporte ouhospedagem gratuitos ou pagos por terceiros (Enriquecimentoilícito no exercício de cargos públicos. Rio deJaneiro: Forense, 1960. p.269, n. 113]’[...]Assim, caracterizam o enriquecimento ilícito qualquer açãoou omissão no exercício de função pública para angariarvantagem econômica, [...] em razão do seu vínculo com aAdministração Pública, independentemente da causação dedano patrimonial a esta, porque o relevo significativo doenriquecimento ilícito tem em si considerada preponderânciado valor moral da Administração Pública, sendo direcionadoao desvio ético do agente público.[...]Irrelevante, par os fins da lei, que o agente público pratiqueato lícito ou ilícito; incide sobre ambas as situações, porque éintolerável o uso anormal ou antiético da função pública parase enriquecer, mesmo agindo licitamente, sem embargo deque outras consequências jurídicas poderão advir da práticade ato ilícito. 4 (grifou-se)Fulminando o assunto, assevera o comentado autor:O agente público deve servir à Administração Pública enão servir-se dela, obtendo ou fornecendo vantagens apartir da utilização de bens e serviços públicos, dispondoda coisa pública como se fosse bem do seu acervoparticular. O Estado organiza e presta serviços, adquiree utiliza bens, visando ao interesse da coletividade enão à satisfação dos interesses do agente público. Nãoobstante, o fato mais prosaico é justamente a negação dessaparêmia, pois os agentes públicos têm o péssimo costumede utilizar-se da máquina oficial par os mais diverso escoposdistanciados da finalidade estabelecida.4) A ética pública tem como objeto a noção de o funcionárioestar a serviço do interesse público, e não o162 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

contrário; por isso, não tolera a utilização dos bens públicospara finalidades alheias ao serviço”. 5 (grifou-se)Por sua vez, Emerson complementa:A análise do preceito legal permite concluir que, afora oelemento volitivo do agente, o qual deve necessariamentese consubstanciar no dolo, são quatro os elementos formadoresdo enriquecimento ilícito sob a ótica da improbidadeadministrativa: a) o enriquecimento do agente; b) que setrate de agente que ocupe cargo, mandato, função, empregoou atividade nas entidades elencadas no art. 1º; ou mesmoo extraneus que concorra para a prática do ato ou dele sebeneficie (arts. 3º e 6º); c) a ausência de justa causa, devendose tratar de vantagem indevida, sem qualquer correspondênciacom os subsídios ou vencimentos recebidos pelo agentepúblico; d) relação de causalidade entre a vantagem indevidae o exercício do cargo, pois a lei não deixa margem a dúvidasao falar em ‘vantagem patrimonial indevida em razão doexercício de cargo...’[...]Inexistindo previsão legal, ilícito será o enriquecimento.No mais, diferentemente do que ocorre no âmbito privado,em raras ocasiões o enriquecimento do agente público importaráno correlato empobrecimento patrimonial do sujeitopassivo, o qual é prescindível à configuração da tipologia legalprevista no caput do art. 9º.A idéia de empobrecimento é substituída pela noção de vantagempatrimonial indevida, sendo considerado ilícito todoenriquecimento relacionado ao exercício da atividadepública e que não seja resultado da contraprestaçãopaga ao agente, o que demonstra de forma insofismávela infringência dos princípios da legalidade e damoralidade, verdadeiros alicerces da atividade estatal. 6(grifou-se)Outrossim, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina também é contrárioà utilização de Procuradores Municipais e à contratação de advogados pelosMunicípios para realização de defesa pessoal de agentes públicos, mesmo queLei Municipal assim permita:AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -MEDIDA CAUTELAR - LEI MUNICIPAL N.º 360, DE10 DE JANEIRO DE 2005, DE SÃO FRANCISCO DOSUL - REGULAMENTA O EXERCÍCIO DO DIREI-TO À ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL AOSPREFEITOS, VEREADORES E SECRETÁRIOSMUNICIPAIS - LEGITIMIDADE ATIVA - IMPOSSI-Coletânea de Pesquisas - 163

BILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - INÉPCIA DAINICIAL - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRIN-CÍPIOS DA RAZOABILIDADE E MORALIDADE -“FUMUS BONI IURIS” E “PERICULUM IN MORA”PRESENTES - CAUTELAR DEFERIDA.Para concessão de liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidadesão necessários dois requisitos indissociáveis, asaber, o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. Presentesambos, a medida cautelar de suspensão do ato normativoimpugnado, merece ser concedida. (grifou-se)Ação Direta de Inconstitucionalidade 2005.031021-2.Relator: Nicanor Calirio Da Silveira. Data da Decisão:05/04/2006.AÇÃO POPULAR - PREFEITO - SINDICÂNCIA - PRO-CESSO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RESPON-SABILIDADE PELO PAGAMENTOAinda que seus atos sejam inerentes à função, respondeo agente público pelo pagamento dos honorários doadvogado contratado para a sua defesa pessoal, se nacausa não houver interesse público imediato a ser preservado.Se absolvido, poderá postular o ressarcimento dessasdespesas, observadas as exigências legais (autorização daCâmara, dotação orçamentária etc.). (grifou-se)Apelação Cível 97.014566-7. Relator: Newton Trisotto. Datada Decisão: 25/08/1998.CONSTITUCIONAL - ADI - PREFEITO - CONTRA-TAÇÃO DE ADVOGADO PARA DEFESA - ATOSPRATICADOS NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO - LEIQUE AUTORIZA SEM EXIGIR LICITAÇÃO - EXIS-TÊNCIA DE ASSESSORIA JURÍDICA - PROBABILIDA-DE DE DANOS AO ERÁRIO - LIMINAR CONCEDIDA- VOTO VENCIDOEm princípio não havendo interesse público, mas interessepessoal do prefeito na defesa de atos praticados noexercício da função, defere-se liminar para suspender aeficácia da lei que autoriza a contratação de advogadoa ser remunerado pela tabela da OAB. “A imoralidadeocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariaro senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça,respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, àética das instituições.” (grifou-se)Ação direta de inconstitucionalidade 00.015928-0. Relator:Antonio Fernando do Amaral e Silva. Data da Decisão:06/09/2000.Ademais, o juízo da Comarca de Videira, em situação similar à comen-164 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

tada, proferiu sentença nos Autos n. 079.05.005124-3 (conferir anexos destapesquisa), condenando-se o Prefeito daquela cidade nas sanções do art. 12,I, da LIA.CONCLUSÃO:Pelo exposto, percebe-se que a defesa de servidor público ou agentepolítico promovida por Procurador Municipal acarreta uma vantagem pessoala esses agentes – decorrente do não-desembolso da quantia que deveriadispensar para a contratação de advogados particulares.Essa vantagem ilícita ofende os princípios da legalidade, da moralidadee da impessoalidade, o que caracteriza a prática de ato de improbidade administrativaprevisto no art. 11 da LIA.Sem prejuízo disso, essa mesma conduta, por causar um enriquecimentoilícito dessas pessoas, caracteriza a prática de ato de improbidade previsto noart. 9º da LIA.1OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa – Observações sobre a Lei n.º8.429/92. Síntese, 2ª ed., p. 163.2In Probidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 215.3In Improbidade Administrativa. 3ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.p. 251.4Op. cit., p. 216 e 217.5Ibiden, p. 223 e 224.6Op. cit., p. 255 e 256.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa”> “Pesquisas do CMA”, > Título: “Procurador Municipal – promoção de defesade servidores em ACP por ato de improbidade – ocorrência de novo ato de improbidade.”Coletânea de Pesquisas - 165

PESQUISA – CMA n. 65/2008Data: 21 de maio de 2008Servidor concursado para o cargo deagente administrativo (nível médio),filho de vereador, indicado para exercera função gratificada de assessorjurídico do Procon - Termo de Ajustamentode Conduta silente a respeitodos casos de funções gratificadas- Ante o TAC firmado, mostra-se quea prática merece censura, pois osprincípios da moralidade e impessoalidadeexigem compatibilidade entreo cargo efetivo e a função, ou seja,o parente só poderá exercer funçãode nível superior, além de possuirhabilitação para tal, se ocupar cargoefetivo, mediante concurso, tambémde nível superior.166 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

SOLICITAÇÃO:Trata-se de questionamento acerca da configuração de nepotismo naconcessão de função gratificada de “assessor jurídico do Procon” a servidorpúblico, filho de vereador e funcionário efetivo da Prefeitura de Curitibanos(Agente Administrativo, de nível médio).CONTEÚDO:Da análise do Termo de Ajustamento de Conduta, firmado em 24 dejulho de 2007, com a Prefeitura de Curitibanos, deflui da Cláusula Primeira queas hipóteses de nepotismo se restringiram aos casos de servidores ocupantesde cargos em comissão e daqueles contratados por tempo determinado paraatender à necessidade de excepcional interesse público:1. O Compromissário obriga-se a exonerar, em até 60(sessenta) dias, a contar da assinatura deste Termo, todosos servidores ocupantes de cargos comissionados e oscontratados por tempo determinado para atender necessidadetemporária de excepcional interesse público, noâmbito do Poder Executivo Municipal, que sejam cônjuges,companheiros ou parentes, consanguíneos (em linha retaou colateral, até o terceiro grau) ou por afinidade (em linhareta até o terceiro grau, ou em linha colateral até o segundograu), do Prefeito, do Vice-Prefeito, dos Secretários do PoderExecutivo, bem como dos Vereadores. (grifou-se)De início, verifica-se que o Servidor não se enquadra nas vedaçõesdo referido TAC, pois ele ocupa cargo de provimento efetivo da Prefeiturade Curitibanos (Agente Administrativo, de nível médio) e exerce a funçãogratificada de assessor jurídico do Procon (Assessoria FG – 01, Anexo VI,da LC n. 23/2002).Ressalta-se que a função gratificada não se confunde com o cargo emcomissão. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello 1 traça o seguinteparalelo:Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei correspondentesa encargos de direção, chefia ou assessoramento a serem exercidaspor titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37,V, da Constituição). Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto àconfiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudonão se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidaspor alguém estranho à carreira, já que em cargos em comissão podemColetânea de Pesquisas - 167

ser prepostas pessoas alheias ao serviço público, ressalvado um percentual deles,reservado aos servidores de carreira, cujo mínimo será fixado por lei.No entanto, para fins de complementação do tema, analisar-se-á aquestão na hipótese de inclusão de função gratificada no corpo da CláusulaPrimeira do TAC, de forma a vedar que servidores efetivos sejam agraciadoscom gratificações em razão de grau de parentesco com o Prefeito, o Vice-Prefeito, os Secretários do Poder Executivo e Vereadores.Enfocada a questão sob a configuração dessa hipótese, cabe destacarque o Centro de Apoio da Moralidade Administrativa já elaborou pesquisa 2sobre caso semelhante, em 13 de junho de 2007. Na oportunidade, tendo emconsideração as prescrições da Resolução n. 07, do Conselho Nacional deJustiça, observou-se que:[...]o que se extrai da Resolução 07 é que servidor efetivopode ser contratado para cargo comissionado ou funçãogratificada, desde que não haja subordinação hierárquica.Todavia, a Resolução 07, em seu §1º, do art. 2º (redaçãodada pela Resolução 21/2006), também estipulou um outroprincípio para os servidores efetivos, ou seja, que haja compatibilidadeentre o cargo de origem (principalmentegrau de escolaridade do cargo e não do servidor) e ocargo em comissão a ser exercido. Tal normatização visa,pelo que se observa das decisões do CNJ, evitar que o servidorefetivo concursado para cargo de baixa complexidade(exemplo auxiliar de serviços gerais - concursado somentepara dizer ser efetivo e fugir a regra de proibição de contrataçãodo parente, agora dizendo ser efetivo) e após seralçado a cargo comissionado ou função gratificada, semsubordinação hierárquica.Foi assim que a Resolução, observada tal distorção, estabeleceua necessidade de compatibilidade do cargo de origemcom o cargo comissionado. Por exemplo, servidora (esposade juiz) concursada para o cargo de Analista (que exija aformação em Direito) para o cargo, pode ser chefe de secretariaque também exige tal qualificação. Não pode servidoraconcursada que é técnica judiciária, quando cargo de nívelmédio, ser alçada à função de confiança ou comissionada,cuja função exija a formação em Direito, pois mesmo que aservidora técnica judiciária tenha a formação em Direito, ocargo que ela ocupa (técnica judiciária) não exige tal formaçãoe então, pode permitir que seja utilizado o estratagemaque a Resolução (§ 1º, art. 2º) quis evitar, ser concursado paracargo de baixa complexidade para após, com o manto de serservidor efetivo, dizer poder ocupar cargo comissionado,168 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

desde que não subordinado hierarquicamente.Em outro exemplo, portanto, a esposa do Desembargador,concursada em cargo de nível superior, pode ocupar funçãode confiança ou comissionada, em cargo com a mesmaqualificação de seu cargo de origem. Todavia se seu esposoassumir a Presidência do TJ, terá que deixar o cargo, poispara os servidores concursados (há dois princípios, primeiroser concursado e haver a compatibilidade entre o cargo deorigem e o comissionado ou função gratificada e o segundonão haver subordinação hierárquica). Neste caso, com aassunção do cargo pelo marido (Presidente do TJ) passou ahaver a subordinação hierárquica e mesmo ocupando o cargoanteriormente a este ter assumido à Presidência, a esposaterá que deixar o cargo.[...]Observo então, que o servidor efetivo (sempre primeiroanalisando a compatibilidade ente o cargo de origeme o comissionado ou função gratificada), não basta ocumprimento deste primeiro requisito para poder exercerfunção havendo parente dentro do órgão público, tambémdeve cumprir um segundo requisito, não haver subordinaçãohierárquica.[...]Outra questão que verifiquei, é que consta da Resolução 07do CNJ a proibição de “exercício de cargo de provimentoem comissão ou função gratificada” (vejamos art. 2º, I, II, eIII da Resolução), quando então tenho que seria oportunaa inclusão de tal termo ‘função gratificada’ no TAC eLei Municipal, pois como visto, muitas funções dentrodo Município não são em comissão, mas sim somentegratificadas e então permitida a ocupação por servidoresconcursados que podem ser parentes e burlar oque se pretende com o Programa do Nepotismo (burlarem dois aspectos: sendo parentes e ainda o cargo queocupam não ser compatível com a função de confiançaa ser assumida).”Diante das razões expostas na pesquisa do CMA, percebe-se que a aplicaçãoanalógica dos comandos da Resolução do CNJ conformaria a soluçãoadequada para o caso em exame, se houvesse a inclusão da função gratificadana Cláusula Primeira do referido TAC.O inciso I do art. 2° da Resolução CNJ n. 07/2002 é claro ao afirmar:Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou deColetânea de Pesquisas - 169

função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunalou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dosrespectivos membros ou juízes vinculados;Na sequência, o § 1° do mesmo dispositivo excepciona:§ 1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II eIII deste art., as nomeações ou designações de servidoresocupantes de cargo de provimento efetivo das carreirasjudiciárias, admitidos por concurso público, observada acompatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem,ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidadeinerente ao cargo em comissão a ser exercido, alémda qualificação profissional do servidor, vedada, em qualquercaso, a nomeação ou designação para servir subordinado aomagistrado ou servidor determinante da incompatibilidade.(Parágrafo alterado pela Resolução n. 21/2006, de 29-8-2006- DOU 4-9-2006).Evidentemente que o servidor, assessor jurídico do Procon, não ésubordinado a seu pai, que é vereador. Resta saber, no entanto, se a funçãogratificada exercida por ele é compatível com o seu cargo de origem.A resposta é negativa. Embora o servidor seja bacharel em Direito, ocargo originário de nível médio – Agente Administrativo – não se coadunacom a exigência de nível superior inerente aos trabalhos de assessoria jurídicado Procon. Portanto, não há impedimento para que o servidor ocupe o cargosendo agente administrativo e possuindo capacitação técnica que o cargo exija(bacharel em Direito). O que gera a impossibilidade de ocupar o cargo é oparentesco que gera a incompatibilidade referida no TAC.Transcrevo, por oportuno, as considerações do eminente Conselheirodo Conselho Nacional de Justiça, Douglas Alencar Rodrigues, no Pedido deProvidências n. 244 3 , julgado na Sessão de 2-5-2006:Há de ser anotado, ainda, por extremamente relevante e paraevitar equívocos de compreensão quanto ao real alcancedessa decisão, que a exigência de compatibilidade do graude escolaridade do cargo efetivo como o cargo em comissãoou função comissionada, exigência inscrita no § 1° do art.2° da Resolução n. 07 deste CNJ, teve por objetivo, fundamental,evitar os desvios e abusos amplamente noticiadospela imprensa, contrários aos postulados éticos fundamentaisinformativos da ação administrativa (CF, art. 37), nos quaisparentes de magistrados prestavam concursos para cargosespecíficos (tais como agentes de portaria, motoristas, odontólogos,etc), não integrantes das carreiras judiciárias (auxiliar,técnico e analista judiciários), passando, em seguida, a ocupar170 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

cargos e funções comissionadas tipicamente reservados aosintegrantes das aludidas carreira.Sobre a interpretação do § 1° do art. 2° da Resolução n. 07/2005, doConselho Nacional de Justiça, transcrevo trecho do voto do eminente ConselheiroJirair Aram Meguerian, no Pedido de Providências n. 108 4 , publicadoem 22-5-2006:O dispositivo em tela, outrossim, não quebra o princípioda isonomia, uma vez que não discrimina parcela igual aotodo, destaca os desiguais dos demais, dentro do universo deservidores efetivos, vale dizer, os parentes e afins de autoridadesno Tribunal, que obviamente integram, pelo menos,sub-categoria distinta e razoavelmente, como apontei, paraevitar o desvio dos princípios da moralidade e impessoalidade,exige compatibilidade entre o cargo efetivo e a função,ou seja, o parente só poderá exercer função de nível superior,além de possuir habilitação para tal, se ocupar cargo efetivo,mediante concurso, também de nível superior.Diante do exposto, conclui-se que o servidor não se enquadra naexceção prevista no § 1° do art. 2° da Resolução n. 07/2005, do ConselhoNacional de Justiça, haja vista que o seu cargo de origem é de nível médio(agente administrativo) e, a princípio, não guarda compatibilidade com o graude escolaridade, atividade afeta, complexidade e qualificação necessários parao exercício da função gratificada para a qual foi indicado, ou seja, assessorjurídico do Procon, muito embora seja bacharel em Direito.Lembre-se, contudo, que o TAC firmado com a Prefeitura de Curitibanosapenas trata dos casos de “servidores ocupantes de cargos comissionadose os contratados por tempo determinado para atender necessidade temporáriade excepcional interesse público” (Cláusula Primeira).Ressalva-se, outrossim, que a Constituição da República de 1988, noinciso IX do art. 129 5 , veda a prestação de consultoria jurídica a entidadespúblicas por parte do Ministério Público.Verifica-se, por fim, que a aplicação da exceção prevista no § 1° do art.2° da Resolução n. 07/2005 do Conselho Nacional de Justiça não é unânimedentre os membros do Ministério Público de Santa Catarina. O Promotor deJustiça de Itaiópolis, Dr. Pedro Roberto Decomain, por exemplo, sustenta,em Ação Civil Pública, que:[...] A aprovação da Lei Complementar Municipal n. 06/2007certamente que já representou um avanço bastante significativono âmbito da proscrição do nepotismo no âmbito doMunicípio de Itaiópolis.Todavia, por não exaurir as hipóteses em que este possasurgir, deixando de contemplar situações em que também seColetânea de Pesquisas - 171

faz presente e que também não guardam consonância comos princípios constitucionais da Administração Pública, emparticular com o princípio da impessoalidade, a aprovaçãodaquele texto legislativo não afasta a propositura da presenteação, considerando não ter havido concordância coma subscrição do termo de compromisso de ajustamento decondutas, cuja cláusula primeira, tanto na versão propostaao Executivo quanto naquela dirigida ao Legislativo, era maisampla do que o contido na Lei Complementar Municipaln. 06/2007.Com efeito, a Lei Complementar Municipal n. 06/2007 nãoveda a nomeação de cônjuges, companheiros ou parentesde qualquer Vereador para cargos em comissão no âmbitoquer do Poder Executivo quer do Legislativo Municipal. Avedação alcança apenas parentes do Presidente da Câmarade Vereadores.Além disso, o art. 2°, incisos I e II, da referida Lei ComplementarMunicipal, somente veda a nomeação para cargos deprovimento em comissão no âmbito dos Poderes Executivoe Legislativo, de cônjuges ou companheiros(as) e parentesaté o segundo grau, por consanguinidade ou afinidade, nalinha reta ou na linha colateral. O nepotismo se faz presente,todavia, no mínimo também na nomeação de parentespor consanguinidade em terceiro grau, para tais cargos deprovimento em comissão. A lei permite, por exemplo,nomeação de tios ou sobrinhos do Prefeito, do Vice-Prefeito e do Presidente da Câmara, para tais cargos deprovimento em comissão ou para o exercício de funçõesde confiança além de permitir também a nomeação(embora esta deva ser considerada muito menos provável)dos bisavós e bisnetos do Prefeito, do Vice-Prefeitoou do Presidente da Câmara de Vereadores.A lei padece de inconstitucionalidade por omissãotambém por não contemplar a vedação da nomeaçãopara cargos de provimento em comissão ou funções deconfiança, de cônjuges, companheiros(as) ou parentes deSecretários Municipais e de Chefes de Autarquias, EmpresasPúblicas ou Sociedades de Economia Mista do Município.Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Municipaisnão existem hoje em Itaiópolis, mas autarquias, sim(a Fundação Hospitalar Municipal Santo Antonio, nítidaautarquia de caráter fundacional, e o Instituto de Previdênciado Município de Itaiópolis - IPMI).Além disso, há inconstitucionalidade também nos arts. 3° e4° da Lei Complementar Municipal n. 06/2007, os quais autorizamnomeação para cargos de provimento em comissão172 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ou funções de confiança, de cônjuges, companheiros(as) ouparentes do Prefeito, do Vice-Prefeito e do Presidente daCâmara de Vereadores, se os nomeados forem ocupantesde cargos de provimento efetivo no âmbito municipal.Dita ressalva, porém, não se coaduna com os princípiosconstitucionais norteadores da Administração Pública, particularmente,mas não com o da impessoalidade.Relativamente a tais arts., registra-se que estará sendo aforadapelo signatário Ação Direta de Inconstitucionalidadeperante o E. Tribunal de Justiça do Estado, nos termos dosarts. 83, XII, f, e 85, VII, ambos da Constituição do Estadode Santa Catarina.”Destaca-se, ainda, da Ação Direta de Inconstitucionalidade propostapelo Promotor de Justiça Pedro Roberto Decomain:Como resulta claro destes arts. 3° e 4° da Lei ComplementarMunicipal n. 06/2007, autorizou ela expressamente onepotismo, desde que a pessoa nomeada para ocupar cargode provimento em comissão ou função de confiança ougratificada e que seja cônjuge, companheiro(a) ou parentedo Chefe do Executivo, do Vice-prefeito ou do Presidenteda Câmara de Vereadores, seja também ocupante de cargode provimento efetivo no âmbito municipal.Ocorre que as mesmas razões que tornam ofensivasà Constituição Federal e à Constituição do Estadode Santa Catarina as práticas de nepotismo quandoo cônjuge, companheiro ou parente nomeado paracargo de provimento em comissão ou designado parafunção de confiança não seja ocupante também decargo de provimento efetivo, tornam ofensivas taispráticas quando o jungido a tais cargos já ocupe cargode provimento efetivo.Por outras palavras, a circunstância da pessoa nomeadapara o cargo de provimento em comissão ou funçãode confiança, e que seja cônjuge, companheiro(a) ouparente do Chefe do Executivo, de seu Vice, ou doPresidente do Legislativo Municipal, já ocupar cargode provimento efetivo no âmbito do Município, nãoconvalida a respectiva nomeação. O nepotismo persisteexistindo e persiste sendo ofensivo tanto à ConstituiçãoFederal quanto também à Constituição do Estado, aliás emmais de um aspecto.[...]Registre-se, no ponto, que mesmo quando em algumasituação concreta de nepotismo que surja o princípio daeficiência na Administração Pública e o próprio princípioColetânea de Pesquisas - 173

da impessoalidade não restem malferidos de modo severo,dada a competência e eficiência do nomeado para o exercíciodo cargo ou desempenho da função, não se pode, por contada possível exceção, afrontar a regra. Esta, a seu turno, importana conclusão de que o nepotismo acarreta afronta aosprincípios constitucionais indicados, donde caminho outronão resta, em atenção à generalidade e universalidade quedevem marcar as normas, que não proscrevê-lo de modocompleto.[...]Finalmente requer-se a procedência da presente ação, para ofim de ser declarada em definitivo a inconstitucionalidade dosarts. 3° e 4° da Lei Complementar Municipal n. 06/2007, deItaiópolis, para que as vedações contidas em seus arts. 1° e 2°alcancem também cônjuges, companheiros(as) ou parentesdo Prefeito Municipal, do Vice-Prefeito Municipal e doPresidente da Câmara de Vereadores, que também ocupemcargo de provimento efetivo no âmbito municipal.” (Segueem anexo à presente pesquisa a Ação Civil Pública e a AçãoDireta de Inconstitucionalidade propostas pelo Promotorde Justiça Pedro Roberto Decomain).CONCLUSÃO:Embora a diretriz do Centro de Apoio Operacional da Moralidade sejano sentido de considerar o nepotismo a contratação dentro do respectivopoder, verifica-se no presente caso que o TAC estabeleceu a vedação de contrataçãopelo Executivo também de parentes dos integrantes do Legislativo (videcláusula primeira, item 1 - bem como dos vereadores”). Como visto, o entendimentode que há vedação é recíproca entre os poderes municipais, embora não seja oentendimento que passamos pelo Centro de Apoio, foi este o entendimentofirmado quando da assinatura do TAC, e é defensável conforme ação propostapelo Promotor de Justiça Pedro Roberto Decomain.Portanto, considerando o entendimento firmado no TAC, resta quese assim for entendido (vedação de contratação pelo executivo também emrelação aos parentes do Vereador), conclui-se que o servidor não se enquadrana exceção prevista no § 1° do art. 2° da Resolução n. 07/2005 do ConselhoNacional de Justiça, haja vista que o seu cargo de origem é de nível médio(agente administrativo) e, a princípio, não guarda compatibilidade com o graude escolaridade, atividade afeta, complexidade e qualificação necessários parao exercício da função gratificada para a qual foi indicado, ou seja, assessorjurídico do Procon, muito embora seja bacharel em direito. Cabe apontar,contudo, que a vedação de contratação para função de confiança não encontra174 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

previsão no TAC.1Curso de Direito Administrativo; 22ª edição; Editora Malheiros; pág 243.2Arquivo do acervo do CMA: Nepotismo – Resposta casos Chapecó – 130607. (Segueanexo à Pesquisa).3Disponível em:http://www.cnj.gov.br. Acesso em: 20 de maio de 2008.4Disponível em:http://www.cnj.gov.br. Acesso em: 20 de maio de 2008.5Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: Inciso IX – exercer outras funçõesque lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadaa representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. (CR/88).(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa”> “Pesquisas do CMA”, > Título: “Servidor concursado para o cargo de agenteadministrativo (nível médio), filho de vereador, indicado para exercer a funçãogratificada de assessor jurídico do Procon. Termo de Ajustamento de Conduta.”Coletânea de Pesquisas - 175

PESQUISA – CMA n. 66/2008Data: 21 de maio de 2008Possíveis irregularidades em licitação- Modalidade Pregão - Aquisição medicamentos- “Terceirização serviçode saúde” - Análise de Edital.SOLICITAÇÃO:A presente pesquisa tem por objetivo a análise de Edital de ProcedimentoLicitatório realizado no Município de São José.CONTEÚDO:Trata-se de licitação, modalidade Pregão n. 143/2007, com o seguinteobjeto (item 1):1 – A licitação tem como objeto a Contratação de empresa176 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

para prestação de serviços de gestão informatizada na áreada saúde, consistindo em:1.1– Fornecimento, gerenciamento e controle de estoque eda dispensação de produtos (medicamentos, material de enfermageme material de odontologia) aos usuários do Sistemade Saúde do Município de São José, conforme especificadono Projeto Básico – anexo 2;1.2 – Fornecimento de 22 estações de trabalho incluindomicrocomputador, periféricos, licenças de software, impressoramatricial com suprimentos, estabilizador, mesa, cadeirae contrato de manutenção alocadas nos 18 (dezoito) Centrosde Saúde e Policlínica Municipal relacionadas no anexo 6e no Almoxarifado Central de Saúde. Deverá também serfornecida a conexão desses computadores à internet viabanda larga;1.3 – Dispensação de medicamentos conforme descritivonos anexos 2 deste edital, nos 18 (dezoito) Centros de Saúdee da Policlínica Municipal e em rede privada credenciada(mínimo de 1 farmácia);1.4 – Processamento de dados, fornecimento de recursostecnológicos, consultoria e acessoria [sic] com o objetivo demapear os pacientes crônicos com base no perfil de retiradade medicamentos a fim de direcionar as ações de medicinapreventiva, inclusive das equipes do PSF (Programa de Saúdeda Família). Fornecimento mensal de relatórios gerenciais,contendo todas as informações captadas, conforme especificadono projeto básico – Anexo 2;1.5 – Validação do cadastro cartão SUS e emissão de carteirinhasnominais para a população.Da simples leitura do objeto do certame, observa-se que a licitação tempor objetivo não apenas a contratação de serviços mas também a aquisiçãode bens.Antes de uma análise mais detalhada dos itens do Edital e do ProjetoBásico – Anexo 2, é importante explanarmos sobre a modalidade adotada nocertame, o Pregão.O Pregão atualmente está disciplinado, na Lei n. 10.520/2002, porconversão da MP 2.182, que, em seu art. 1º, assevera:Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderáser adotada a licitação na modalidade de pregão, que seráregida por esta Lei.Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns,para os fins e efeitos deste art., aqueles cujos padrões dedesempenho e qualidade possam ser objetivamente de-Coletânea de Pesquisas - 177

finidos pelo edital, por meio de especificações usuais nomercado.(grifei).Conceituando “bens e serviços comuns”, Jessé Torres Pereira Júnior 1explica:E continua:4 – O objeto do pregão: compras e serviços “comuns”[...]Entrevêem-se como comuns, para os fins de aplicação dopregão, compras e serviços que apresentem três notas distintasbásicas: a) aquisição habitual no dia-a-dia administrativo;(b) refiram-se a objetos cujas características encontrem nomercado padrões usuais de especificação; (c) os fatores ecritérios de julgamento das propostas sejam rigorosamenteobjetivos, centrados no menor preço.Tais atributos não defluem apenas da definição lançada no §1º do art. 1º. São decorrência lógica dos procedimentos fixadosnos arts. 3º e 4º da MP. Com efeito, não se imagina comose viabilizaria, idoneamente, uma competição licitatória,mediante pregão, para a contratação de compra ou serviçossingular, com características especiais, de execução complexaou dependente de domínio técnico especializado como acaracterizar produto ou serviço sob encomenda, se:(a) o prazo entre a publicação do aviso de edital e a data deapresentação de proposta será de, no mínimo, oito dias úteis(art. 4º, V), pressupondo, para a elaboração das propostas,simplicidade e rapidez somente compatíveis com objeto depronta especificação e apuração no ramo de sua produçãoou comercialização, porque exatamente assim conhecidono mercado;(b) o julgador das propostas e dos documentos de habilitaçãoé um servidor isolado (art. 3º, IV), abolido o julgamento porórgão colegiado (comissão), o que faz presumir tal previsibilidadede especificações e de exigências que torna o examedo objeto e das propostas acessível ao conhecimento médiodos agentes da Administração;(c) prevalece sempre o critério do menor preço, ressalvados“parâmetros mínimos de desempenho e qualidade” (art. 4º,XI), que primam, portanto, pela reiteração e objetividade.É evidente que, nessas circunstâncias, o objeto da compraou do serviço a ser licitado tem de ser de trânsito habitualna praça, em razão de portar especificações passíveis deaferição objetiva e de unívoca compreensão pelos licitantese pela Administração. De certo que uma infinidade de ma-178 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

teriais, produtos e serviços preenche tal perfil na rotina dasaquisições da Administração Pública, ao qual, porém, nãose amoldam obras e serviços de engenharia, nem compras eserviços cuja especificação demande configuração divergenteou especial, projetando-se em maior apuro para a formulação,a análise e o julgamento das propostas.Em aproximação inicial do tema, pareceu que “comum”também sugeria simplicidade. Percebe-se, a segui, que não.O objeto pode portar complexidade técnica e ainda ser“comum”, no sentido de que essa técnica é perfeitamenteconhecida, dominada e oferecida pelo mercado. Sendo taltécnica bastante para atender às necessidades da Administração,a modalidade pregão é cabível a despeito da maiorsofisticação do objeto.Será imprescindível a elaboração de projeto básico quando oobjeto do pregão for serviço? Justifica-se a indagação. É quetal exigência figura, expressa, como condição para a instauraçãoválida de licitação, no art. 7º,§ 2º, da Lei n. 8.666/93,que não distingue entre serviços de engenharia e serviçosem geral. Conquanto a doutrina ponderasse, desde a ediçãodaquela lei, que a exigência haveria de ser interpretada comodirigida apenas aos serviços de engenharia, o fato é que otexto legal não os extrema e as Cortes de Controle Externo,em especial o Tribunal de Constas da União, entendem queo projeto básico é de rigor para a instauração de qualquermodalidade de licitação, qualquer que seja a natureza doserviço.No caso do pregão para licitar-se a contratação de serviço,haverá incompatibilidade lógica entre as características danova modalidade e o conteúdo do projeto básico, tal comoenunciado no art. 6º, IX, da Lei n. 8.666/93. Se o serviço,em função de suas características técnicas, houver de serespecificado mediante projeto básico, como as minudênciasdo mencionado inciso do art. 6º, não se pode ser classificadocomo “comum”, descabendo licitá-lo na modalidadepregão.Em resumo, nos casos de licitação para compras e serviços,a opção da Administração em favor da modalidade pregãose fará em atenção ao fato de tratar-se de bem ou serviço“comum”, qualquer que seja o seu valor estimado. Não secuidando de bem ou serviço “comum”, a modalidade delicitação adequada será a concorrência, a tomada de preçosou o convite, de acordo com o valor estimado do objeto.(grifei)No mesmo sentido, Lucas Rocha Furtado 2 :Coletânea de Pesquisas - 179

O entendimento do que sejam bens ou serviços comunsestá relacionado àqueles bens ou serviços disponíveis nomercado. Àqueles que não requeiram grandes inovações ouadaptações para atender à necessidade da AdministraçãoPública.Se houver a necessidade de a Administração Pública contratardeterminado software, por exemplo, e se for possível, pormeio de especificações usuais do mercado, identificá-lo facilmentee se, ademais, este puder ser localizado no mercado emrazão de se tratar de produto disponível para a contrataçãopor qualquer consumidor (o que em linguagem da área deinformática poder-se-ia traduzir como produto de prateleira),é possível utilizar o pregão para a sua contratação. Se,ao contrário, para atender à necessidade da AdministraçãoPública houver necessidade de grande detalhamento dasespecificações do bem ou serviço e se para atender a essasespecificações o fornecedor precisar elaborar ou produziralgo que não está disponível para pronta comercialização,não nos parece adequado considerar o objeto da contrataçãobem ou serviço comum.Deve-se ter em mente que um dos mais importantes propósitosdo pregão, além da busca pela redução dos preços,é a celeridade. Publicado o edital, a sessão pública em queocorrerá o julgamento das propostas pode ser realizada no prazo deoito dias úteis.Admitir que produtos ou serviços cujo fornecimento, prestaçãoou fabricação requeiram adaptações ou atendimentode particularidades pouco usuais no mercado possam sercontratados por meio do pregão dá margem a fraudes e aconluios. Em razão do pouco tempo entre a divulgação dopregão e a realização da sessão pública, os fornecedores,exceto aqueles que obtivessem informação privilegiada, poderiamnão dispor sequer de prazo hábil para a elaboraçãodas suas propostas. Ademais, se for possível aos fornecedoresa elaboração das suas propostas, é possível que não disponhamde tempo para fornecer o bem ou prestar o serviçoque requeira especificações que não sejam usuais ou comunsno mercado. (grifei).Assim, da análise da doutrina acima colacionada, temos que a modalidadePregão, adotada pela Prefeitura Municipal de São José, não é a modalidadecorreta, visto que os serviços a serem licitados não se caracterizam entreaqueles denominados “comuns”.Dito isso, passar-se-á à análise dos itens do Edital e do Anexo 2.Numa análise superficial, já se observam indícios que põem em dúvida180 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

a lisura do processo licitatório em análise. Como já mencionado, a modalidadePregão não é compatível com o objeto licitado. A escolha da modalidadepregão e o nível de detalhamento dos serviços a serem prestados, em especialas descrições contidas no anexo 2, fazem surgir dúvidas sobre um possíveldirecionamento do certame. Entretanto, tal conclusão só pode ser feita apósuma análise mais detalhada de todo o processo licitatório, com a verificaçãodo número de licitantes, das propostas apresentadas, etc. Entretanto, indíciosexistem.O objeto licitado não apenas transfere para entidade privada uma dasatividades-fim da Administração Pública, qual seja: a saúde, como tambémmascara outras possíveis irregularidades, como contratação de servidores deforma terceirizada, burlando-se assim o concurso público; utilização de bense serviços públicos; dispensa de licitação para a aquisição de medicamentos eoutros materiais. A licitação lançada pelo Município de São José transfere todoo Sistema de Saúde para um particular, caracterizando, em outras palavras,uma “privatização” do Sistema Único de Saúde.Dentre os itens do Edital que servem de indícios de irregularidades,destacamos os seguintes:1. A licitação tem como objeto a contratação de empresapara a prestação de serviços de gestão informatizada na áreada saúde, consistindo em:Esse item 1 afirma que o objeto é a contratação de empresa para aprestação de serviço. Entretanto, a aquisição de bens também é objeto.1.1 Fornecimento, gerenciamento e controle de estoque eda dispensação de produtos (medicamentos, material de enfermageme material de odontologia) aos usuários do Sistemade Saúde do Município de São José, conforme especificadono Projeto Básico – anexo 2;1.2 – Fornecimento de 22 estações de trabalho incluindomicrocomputador, periféricos, licenças de software, impressoramatricial com suprimentos, estabilizador, mesa, cadeirae contrato de manutenção alocadas nos 18 (dezoito) Centrosde Saúde e Policlínica Municipal relacionadas no anexo 6e no Almoxarifado Central de Saúde. Deverá também serfornecida a conexão desses computadores à internet viabanda larga;Nos itens 1.1 e 1.2, percebe-se claramente que o objeto da licitaçãoenvolve o fornecimento de bens, sendo prudente e, talvez, mais vantajosopara a Administração Pública municipal, que esses itens descritos no item 1.2fossem licitados separadamente, em procedimento específico. Dessa forma,a possibilidade de se adquirir produtos com melhores preços é evidente.Coletânea de Pesquisas - 181

Ademais, não está descrita a configuração, em nenhuma passagem do Edital,mesmo que mínima, desses microcomputadores.1.4 – Processamento de dados, fornecimento de recursostecnológicos, consultoria e acessoria [sic] com o objetivo demapear os pacientes crônicos com base no perfil de retiradade medicamentos a fim de direcionar as ações de medicinapreventiva, inclusive das equipes do PSF (Programa de Saúdeda Família). Fornecimento mensal de relatórios gerenciais,contendo todas as informações captadas, conforme especificadono projeto básico – anexo 2;1.5 – Validação do cadastro cartão SUS e emissão de carteirinhasnominais para a população.Como se pode verificar, o item 1.4 é um tanto quanto genérico, poisnão especifica quais os “recursos tecnológicos” fornecerá ou como dar-se-áa “consultoria e acessoria” [sic].1.13 – Apresentação de Atestado(s) de Capacidade Técnica,emitidos por pessoa jurídica de direito público ou privado,que comprove a aptidão do licitante, para a execução dosserviços objeto do presente Pregão.Ao abrir a possibilidade de se admitir a apresentação de um Atestado deCapacidade Técnica emitido por pessoa jurídica de direito privado, a AdministraçãoPública municipal põem em segundo plano os reais interesses públicos.A apresentação deste atestado de entidade privada não trará qualquer tipo degarantia à Administração Pública municipal.itens:Quanto ao ANEXO 2 – PROJETO BÁSICO, destacam-se os seguintesSem prejuízo das demais condições descritas no edital, alicitante vencedora deverá:1. Adquirir, às suas próprias expensas, os medicamentos, materiaisde consumo de enfermagem e materiais de consumode odontologia necessários à manutenção do estoque em18 (dezoito) Centros de Saúde e da Policlínica Municipal, aserem determinados de acordo com a necessidade da AdministraçãoPública, a fim de atender a demanda dos munícipes,tomando-se por base a média de consumo mensal históricada Prefeitura Municipal de São José.[...]1.2 A contratada elegerá os distribuidores de medicamentosa seu critério, podendo a Administração Municipal, por meioda Secretaria de Saúde, solicitar alterações dos medicamen-182 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

tos, materiais de consumo de enfermagem e materiais deconsumo de odontologia que não atendam as necessidadesdo Município.2. Controlar o estoque de medicamentos, materiais de consumode enfermagem e materiais de consumo de odontologia,em 18 (dezoito) Centros de Saúde e da Policlínica Municipala serem determinados de acordo com a necessidade daAdministração Pública, incluindo armazenamento e acondicionamentodos produtos, para que seja mantida a médiade consumo mensal histórica da prefeitura, evitando a faltados produtos listados no Anexo 1 – Tabela A;2.1 O local onde será mantido o estoque será fornecidopela administração, em perfeitas condições para o armazenamentodos medicamentos, materiais de consumo deenfermagem e materiais de consumo de odontologia e conformeespecificações da ANVISA – Agência Nacional deVigilância Sanitária, ficando ainda a cargo da administraçãotodas as licenças necessárias para funcionamento, bem comoa responsabilidade por eventuais perdas e danos ocasionadospelo descumprimento aqui disposto.A Administração Pública não apenas abre mão de realizar licitação paraa aquisição dos medicamentos e demais materiais de consumo, transferindodiretamente a aquisição desses para a empresa vencedora, além de colocar àdisposição local para o armazenamento desses produtos, ficando ainda sobresponsabilidade da Administração Pública as licenças necessárias para o funcionamentodo referido depósito e também a responsabilidade por eventuaisperdas e danos. Ou seja, a Administração Pública cederá, de forma gratuita,um imóvel que será utilizado pela empresa vencedora, arcará com todas asdespesas e responsabilidades, e a empresa ficará responsável pelas aquisições demedicamentos e outros materiais, que seriam de obrigação da AdministraçãoMunicipal, e fará o controle e gestão de todo esse estoque.No item 2.3, o Projeto Básico identifica esse local de estoque como“almoxarifado central” e determina que a contratada disponibilize pessoalpara a execução das tarefas descritas no anexo 2. Já, no item 3, está previstoque a contratada realizará a capacitação dos funcionários da rede municipalde saúde da Prefeitura.Em diversas passagens, observa-se que a contratada colocará pessoal àdisposição da Administração Pública para a realização de serviços, ou, prevêque a empresa contratada possua um número determinado de funcionários,inclusive com a descrição dos cargos, para a realização de tarefas. Tais condutaspodem caracterizar uma espécie de contratação terceirizada.Carlos Pinto Coelho Motta 3 , ao abordar o tema, descreve:Coletânea de Pesquisas - 183

Os itens de serviços aparentemente abrangem um grandeespectro de possibilidades de terceirização. A leitura destesitens, nos regulamentos existentes relativos ao pregão, nãosoluciona a habitual polêmica acerca do tipo de atividadepassível de terceirização (ou de “execução indireta”, emmelhor expressão).Permanece a discussão que há muito se trava acerca dessetema, expressando-se por meio de textos normativos contraditóriose opiniões doutrinárias diversificadas.Indaga-se: poderiam ser terceirizadas apenas funções auxiliares,atividades-meio, ou também as pertinentes à missãofinalística do órgão ou entidade? Ou ainda, atividade emparte “funcionalizadas”, executadas também por servidoresdo quadro próprio da instituição?Alguns itens (como os referentes a “serviços de assistência,hospitalar, médica, odontológica”) dos decretos referidoscontribuem para aumentar as dúvidas existentes, e não parasolucioná-las. Contudo, recentes decisões têm corroborado atendência de apenas se admitir execução indireta de serviçosde “natureza auxiliar, ligados a atividades-meio”, e não de serviços“traduzindo atribuições típicas de cargos permanentes,que só podem ser preenchidos por concurso público”.Item 8, credenciar pontos comerciais (farmácias) no Município, interessadosem participar do programa de atendimento dos munícipes, ou seja,os medicamentos serão distribuídos não apenas pelo Município mas tambémpor farmácias cadastradas, o que pode provocar descontrole ou mesmodesvio de medicamentos. De forma estranha, o item 8.2 determina que osparticipantes devem apresentar, na data do pregão, no mínimo, uma farmáciacredenciada.Assim, pelo acima exposto, o entendimento é no sentido da anulação doProcesso Licitatório modalidade Pregão n. 143/2007, em razão da modalidadeadotada não ser a correta, além da existência de indícios de irregularidades quepodem macular o caráter competitivo do certame, e da permissão de seremrealizados serviços que deveriam ser prestados diretamente pelo poder público,os quais estariam sendo prestados por terceiros.Da mesma forma, ao permitir a aquisição de medicamentos, sem licitação,pela empresa que efetuará a gestão do sistema, evidencia burla no processolicitatório, autorizando inúmeros desvios de recursos públicos e descontroledos preços que possam ser praticados na aquisição dos medicamentos, ou,até mesmo, controle se tais medicamentos foram, ou não, dispensados àpopulação.Por fim, para uma análise mais correta e detalhada de toda a licitação, ofato deverá ser remetido para que seja conhecido pelo Tribunal de Contas do184 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Estado de Santa Catarina, com base no disposto na alínea “b” do inciso XIdo art. 83 da Lei Complementar n. 197/2000 – Lei Orgânica do MinistérioPúblico de Santa Catarina.1PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da AdministraçãoPública. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 1005.2FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte:Fórum, 2007. p. 364/368.3MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Pregão: teoria e prática: nova e antiga idéia em licitaçãopública. 2 ed. atual. Pela Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. São Paulo: EditoraNDJ, 2004. p. 18.Coletânea de Pesquisas - 185

PESQUISA – CMA n. 67/2008Data: 27 de maio de 2008Contratação temporária de professores– Ausência de lei municipalque discipline tais casos – processoseletivo – Critério de avaliação queconsidera apenas a carga horária jáprestada ao Município.CONTEÚDO:Trata-se de solicitação de apoio operacional formulada pela Promotoriade Justiça de Campo Belo do Sul, nos seguintes termos:[...]Enfim, primeiramente, gostaria de saber: a) Se no âmbitoestadual existe lei específica para contratação de professorestemporários; b) Se há notícia de Municípiosutilizam essa mesma legislação para a contratação tempo-186 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ária dos professores da rede pública municipal; c) Se isso éconstitucional (acredito desde logo que não, pois cada entefederativo deve ter sua norma de regência própria); d) Se épossível a contratação de ACTs apenas com base empontuação, que leva em conta apenas a carga horáriajá prestada anteriormente, o que, faz com que aquelesque estão há mais tempo na rede pública municipal sempretenham preferência no “processo de seleção”, em detrimentode outros (me parece que tal critério poderia ser adotado paraum concurso interno de escolha daqueles que já são efetivos,mas não para um certame externo). (grifou-se)[...]As contratações de servidores municipais (incluindo os professores),para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público,deverão ser realizadas mediante o preenchimento de alguns requisitos constitucionaise legais.Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “Estados e Municípios quequeiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX, têm queestabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contrataçãoé possível e o regime jurídico em que a mesma se dará” 1 . (grifou-se)Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que “A Constituiçãoprevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal,conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimentode necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX) 2 . (grifou-se)Hely Lopes Meirelles 3 compartilha o mesmo entendimento e acrescentaoutros comentários:Na utilização desses direitos constitucionais não háprevalência da lei federal ou estadual sobre a municipal.O governo local é que provê a Administração emtudo quanto respeite ao interesse local do Município,repelindo, por inconstitucional, qualquer intromissão deoutro órgão, autoridade ou poder. Só há hierarquia entre asleis quando, por inexistir exclusividade de Administração,as três entidades (União – Estado-membro – Município)regulem concorrentemente a mesma matéria, caso em quea lei municipal cede à estadual, e esta à federal. Impropriamentese diz que o Município está subordinado à União e aoEstado-membro. Não ocorre tal subordinação. (p. 92)[...]A competência do Município para organizar o serviçopúblico e seu pessoal é consectário da autonomiaadministrativa de que dispõe (CF, art. 30, I). Atendidasas normas constitucionais aplicáveis ao servidor públicoColetânea de Pesquisas - 187

(CF, arts. 37-41), bem como os preceitos das leis de caráternacional e de sua lei orgânica, pode o Município elaborar oregime jurídico de seus servidores, segundo as conveniênciaslocais. Nesse campo é inadmissível a extensão dasnormas estatutárias federais ou estaduais aos servidoresmunicipais. Só será possível a aplicação do estatuto daUnião ou do Estado-membro se a lei municipal assimo determinar expressamente.Nem mesmo a Constituição Estadual poderá estabelecerdireitos, encargos ou vantagens para o servidor municipal,porque isto atenta contra a autonomia local. Desde que oMunicípio é livre para aplicar suas rendas e organizar seusserviços (CF, art. 30, III e V), nenhuma interferência podeter o Estado-membro nesse campo da privativa competêncialocal.Só o Município pode estabelecer o regime de trabalho e depagamento de sues servidores, tendo em vista as peculiaridadeslocais e as possibilidades de seu orçamento. (p. 564).[...]O regime especial é, portanto, o modo pelo qual se estabelecemas relações jurídicas entre esses servidores (temporários]e a Prefeitura, em conformidade com a lei pertinente. AConstituição Federal fala em lei especial, sem esclarecersua origem. Entendemos, todavia, com base nosprincípios constitucionais de competência, que noâmbito municipal incumbe à lei local, exclusivamente,estabelecer o regime desses servidores.Pode, pois, o Município, além do estatuto de seus servidores,elaborar outra espécie de norma reguladora do regimejurídico desses servidores contratados por tempo determinadopara atender a necessidade temporária de excepcionalinteresse público. (p. 584).E prossegue o referido Doutrinador 4 :As entidades estatais são livres para organizar seu pessoalpara o melhor atendimento dos serviços a seu cargo. Devem,todavia, fazê-lo por lei.A competência para essa organização é da entidadeestatal a que pertence o respectivo serviço. Sobre estamatéria, como já assinalamos, as competências são estanquese incomunicáveis. As normas estatutárias federais não seaplicam aos servidores estaduais ou municipais, nemas do Estado-membro se estendem aos funcionáriosdos Municípios.Cada entidade estatal é autônoma para organizar seus188 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

serviços e compor seu pessoal. Atendidos os princípiosconstitucionais e os preceitos das leis nacionais decaráter complementar, a União, os Estados, o DistritoFederal e os Municípios instituirão seus regimes jurídicos,segundo suas conveniências e necessidadesadministrativas e as forças de seus erários (CF, arts. 39e 169). (p. 593).[...]Do acima exposto conclui-se que o Município goza detotal liberdade na organização do seu pessoal para omelhor atendimento dos serviços de sua competência.Entretanto, há duas regras fundamentais que não podepreterir: a que exige que a organização se faça por lei ea que impõe a observância dos preceitos constitucionaisfederais pertinentes aos servidores públicos e das leisfederais de caráter nacional. (p. 596).[...]A organização legal do serviço público municipal, ouseja, por lei aprovada pela Câmara de Vereadores e sancionadapelo prefeito, lei em sentido estrito, é exigênciaconstitucional, decorrente, dentre outros, dos arts. 29, I,30,I , 37, I-II, 39-41 e 61, §1º, II, ‘a’, impositivos para osMunicípios, por força do art. 29, caput, que determinaa observância dos princípios constitucionais quantoà organização de seus serviços e assuntos de peculiarinteresse e, ainda, especificamente no que se refere aosservidores públicos.Desses preceitos constitucionais resulta que somente leiem sentido estrito pode criar e alterar cargos públicosmunicipais, bem como fixar-lhes a remuneração (art. 61,§1º, II, ‘a”), dispor sobre servidores municipais, seu regimejurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoriade servidores (arts. 37 e incisos e 39-41), e estabelecer requisitospara a investidura em cargo municipal.No que concerne a esse último aspecto – fixação legaldos requisitos para investidura – a doutrina e a jurisprudênciaainda vacilam quanto ao exato entendimentoda palavra lei, que figura no texto constitucional, paraadmitir também seu estabelecimento por decreto e, atémesmo pelo próprio edital do concurso. Nesse pontoestamos com os que, como Adílson de Abreu Dallari, entendemque ‘somente a lei, em sentido estrito, pode fixarrequisitos, ou seja, nem o regulamento, nem o edital doconcurso podem validamente fixar condições restritivas daparticipação de brasileiros’ (p. 596 e 597).Coletânea de Pesquisas - 189

O Tribunal de Contas de Santa Catarina também exige lei municipalque regulamente as contratações temporárias, conforme expôs no Prejulgadon. 1927 5 :1. A contratação por tempo determinado para atender anecessidade temporária de excepcional interesse público éprevista pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, que dispõeque a lei (local) estabelecerá em que situações poderáser efetivada.2. É de competência do respectivo Ente a edição de leipara regulamentar a norma constitucional, a qual devedispor, entre outros, sobre as hipóteses e condiçõesem que poderão ser realizadas admissões temporáriasde pessoal para atender a necessidade de excepcionalinteresse público, o prazo máximo de contratação, a viabilidadede prorrogação ou não do contrato e sua limitação,bem como sobre a possibilidade de nova contratação damesma pessoa, carga horária, remuneração, regime a que sesubmete a contratação, a obrigatoriedade de vinculação aoRegime Geral de Previdência Social (RGPS), em face do art.40, § 13, da Constituição Federal (redação da EC n. 20/98),direitos e deveres dos contratados, a forma e condições deadmissão, critérios de seleção, a definição das funções quepoderão ser objeto de contratação temporária, o númerolimite de admissões temporárias; os procedimentos administrativospara a efetivação das contratações.3. Para contratação do pessoal por tempo determinadoa Administração deve promover o recrutamento dopessoal mediante prévio processo seletivo público,simplificado, devidamente normatizado no âmbito daAdministração e em conformidade com as disposiçõesda lei local, através de edital ou instrumento similar quedefina critérios objetivos para a seleção, e que contenha informaçõessobre as funções a serem preenchidas, a qualificaçãoprofissional exigida, a remuneração, o local de exercício, cargahorária, prazo da contratação, prazo de validade da seleção ehipótese de sua prorrogação ou não, e outros, sujeito à ampladivulgação, garantindo prazo razoável para conhecimento einscrição dos interessados, observada a disponibilidade derecursos orçamentários e financeiros, bem como o limite dedespesas com pessoal previsto pela LRF.[...]Da mesma forma, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina(TJSC) já decidiu pela obrigatoriedade de lei municipal queregulamente o debatido dispositivo da CF/88:SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROFESSOR190 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ACT - ADMISSÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO.CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO PARAATENDER NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EX-CEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO (CF, ART. 37,IX, E LEI MUNICIPAL N. PAN/1.048/97). RESCISÃOANTECIPADA. POSSIBILIDADE (ART. 9O DA LEIRETRO). PAGAMENTO, EM ATRASO, DE SALÁRIOE DE FÉRIAS PROPORCIONAIS SOMENTE APÓS ACITAÇÃO JUDICIAL. RECONHECIMENTO PARCIALDA PRETENSÃO DEDUZIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍ-PROCA (ART. 21 DO CPC). ISENÇÃO DO MUNICÍPIODO PAGAMENTO DAS CUSTAS. RECURSO PROVIDOPARCIALMENTE.Apelação Cível n. 2004.022327-7, de São Domingos. Des.Relator: Cesar Augusto Mimoso Ruiz Abreu. Data da Decisão:22-2-2005.Destaca-se do corpo dessa decisão:Com efeito, da análise dos autos constata-se que o apelantefoi admitido como professor em caráter temporário,achando-se, portanto, regido não só pela referidalei (municipal] , como também pelas Leis Municipaisn. 0863/90, n. 0865/90 e 0866/90, conforme determina oart. 5o da Lei n. 1.048/97, e não pela legislação trabalhista,como sustenta o apelante;Sobre o assunto esclarece Odete Medauar:Trata-se da possibilidade de contratar, sem concursopúblico, por prazo determinado (curto), para atender anecessidade que difere das necessidades comuns, porser qualificada como de excepcional interesse público;por exemplo, em casos de calamidade, epidemia, vacinaçãoem massa. Para tanto, uma lei, em cada nível deve dispora respeito. Segundo fixar a lei, o contrato poderá ser regidopela CLT ou a própria lei estabelecerá o regime jurídico,podendo até determinar a aplicação, a tais servidores, depreceitos do Estatuto correspondente (in Direito AdministrativoModerno, 7. edição, Revista dos Tribunais, 2003, p.296). (grifou-se)Complementando o exposto, José Afonso da Silva aduz que a Lei n.8.745/93 estabelece algumas diretrizes que devem ser seguidas pelas leis estaduaise municipais:O art. 37, IX, prevê que a lei estabelecerá os casos de contrataçãopor tempo determinado para atender a necessidadetemporária de excepcional interesse público. Essa é umaforma de prestação de serviço público diferente do exercícioColetânea de Pesquisas - 191

de cargo, de emprego e de função. O contratado é, assim,um prestacionista de serviços temporários.Que lei? Achamos que será a lei da entidade contratadora:lei federal, estadual, do Distrito Federal oumunicipal, de acordo com as regras de competênciafederativa. Não há de ser lei federal com validade paratodas as entidades, porque não se lhe reserva competênciafederativa para estabelecer lei geral ou especialnessa matéria com validade para todas. A autonomiaadministrativa das entidades não o permite. A Lei 8.745,de 9.12.1993, está de acordo com essa doutrina, tanto quesó regulou a contratação por órgãos da Administração Federaldireta, autárquica e fundações públicas. Mas ela trazdiretivas que devem ser seguidas por leis estaduais emunicipais, como, por exemplo, a indicação de casos denecessidades temporárias (art. 2º), a exigência de processoseletivo simplificado para o recrutamento do pessoal a sercontratado (art. 3º), o tempo determinado e improrrogávelda contratação (art. 4º). 6 (grifou-se)Esse aspecto da Lei n. 8.745/93, de definir diretrizes para Estados e Municípios,também é comentado por Hely Lopes Meirelles em outra obra sua:No âmbito federal essa contratação encontra-se regulada pelaLei 8.745, de 9.12.93, alterada pelas Leis 9.848, de 26.10.99,10.973/2004 e 11.204/2005. Esta lei federal deve servirde norte para Estados e Municípios disPorém sobre amatéria. 7 (grifou-se)E, em outras decisões do TJSC, observa-se essa simbiose entre a legislaçãomunicipal e a federal:ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁ-RIA EM DETRIMENTO DE CLASSIFICADOS EMCONCURSO PÚBLICO - AFRONTA ÀS DISPOSIÇÕESCONSTITUCIONAIS E LEGAIS (CF, ART. 37, INCS. IIE IX E LEI N. 8.745/93, ART. 1º) - DIREITO LÍQUIDOE CERTO VIOLADO - DESVIO DE FINALIDADE CA-RACTERIZADO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇAA validade da contratação de servidores por tempodeterminado, mesmo que pelo regime de terceirização,está condicionada aos rígidos critérios elencados no inc.IX do art. 37 da Constituição Federal e aos termos daLei n. 8.745/93, acrescidos das disposições contidas nalei local. Inviável e ilegal esse tipo de contratação quandoefetivada em detrimento do direito de candidato aprovadoem concurso público para o mesmo cargo.Apelação Cível em Mandado de Segurança 2002.001131-192 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

2. Relator: Luiz Cézar Medeiros. Data da Decisão:02/09/2002.No mesmo sentido: Apelação Cível em Mandado de Segurança2002.000476-6. Relator: Luiz Cézar Medeiros. Data da Decisão: 2-9-2002;e Apelação Cível em Mandado de Segurança 2001.013595-7. Relator: LuizCézar Medeiros. Data da Decisão: 2-9-2002.E de outro julgado do TJSC (Ação Direta de Inconstitucionalidaden. 2002.002681-6, de Içara. Relator: Des. Nicanor da Silveira. Data da Decisão:20/10/2004)extrai-se a seguinte assertiva:Como já citado, tem-se como parâmetro a Lei Federaln.º 8.745/93, que descreve as situações de contrataçãotemporária no âmbito da administração federal.(grifou-se)Por fim, caso o Município não tenha elaborado lei regulamentando oinciso IX do art. 37 da CF/88, Hely Lopes Meirelles 8 entende que não poderácontratar temporariamente:O inciso IX do art. 37 da CF determina que a lei estabeleçaos casos de contratação por tempo determinado para atendera necessidade temporária de excepcional interesse público.Daí por que advertimos que se o Município não regulara matéria em lei somente poderá admitir servidores naforma do Estatuto dos Servidores Públicos, isto é, medianteprévia aprovação em concurso público de provasou de provas e títulos e observância das demais normasconstitucionais, legais e regulamentares pertinentes aofuncionalismo, ou contratá-los segundo o preceituadona legislação trabalhista. (p. 584 e 585].[...]Todavia, as exigências para o preenchimento dos cargos públicos,de um lado, e, de outro, as garantias que a ConstituiçãoFederal outorga aos servidores podem constituir entraves aobom desempenho de certas atividades administrativas, comono caso em que a Prefeitura necessite de mão-de-obra paraserviços temporários mas considere inoportuno e inconvenientedespojar-se de suas prerrogativas para recrutar essepessoal no regime trabalhista, sujeito a legislação uniforme,de âmbito nacional.Para atender a esses casos a Constituição Federal prevê, noinciso IX do art. 37, que a ‘lei estabelecerá os casos de contrataçãopor tempo determinado para atender a necessidadetemporária de excepcional interesse público’, admitindo umregime especial para o recrutamento de servidores, comovimos acima.Coletânea de Pesquisas - 193

Em face dessa realidade, é imperativo que o Municípiocrie cargos para a execução de seus serviços específicosde natureza permanente e edite lei que lhe permitaatender às situações excepcionais, sob pena de se verobrigado a contratar servidores no regime da legislaçãotrabalhista, com prejuízos para o normal desenvolvimentode suas atividades. (p. 586]Quanto à contratação de professores “ACT” com base somente empontuação originada em anterior ministração de aulas ao Município percebesea total irregularidade dessa medida.Com efeito, pesquisa (anexa) anteriormente elaborada neste Centro deApoio, entendeu pela irregularidade de cláusula de edital de processo seletivodestinado à contratação temporária de professores que previa como critériode desempate o tempo de serviço já prestado ao Município.Isso porque tal medida afronta os princípios basilares da AdministraçãoPública.Dessa feita, com muito mais propriedade se levanta a impossibilidadede se selecionar professores somente com fulcro nesse critério.Da comentada pesquisa frisa-se:Assim, fica claro que apesar de não haver procedimento estabelecidopela Constituição para o Concurso Público, devea regulamentação deste, legal ou administrativa, observarfielmente os princípios constitucionais a que se subordina aAdministração Pública, dos quais se destacam os princípiosda publicidade, da isonomia, da legalidade, da eficiência eda razoabilidade.Ademais, observa-se que o processo seletivo tem comobalizadores os mesmos preceitos que ajustam um concursopúblico, com a única diferença da opção pela simplicidade– naquilo que não ofenda tais ditames.[...]Como demonstram estas disposições do edital, as pessoasque prestaram serviço no magistério público doEstado de Santa Catarina somarão mais pontos entreseus títulos – o que influenciará na ordem de classificação–, e aqueles que possuem mais tempo de serviço nomagistério público dos Estados terão preferência emcaso de empate com os demais candidatos, sejam elesdas outras esferas da Administração Pública ou dosetor privado.Isso não nos parece razoável e isonômico, pois não sepode afirmar que alguém que tenha lecionado na iniciativa194 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

privada, ou mesmo na Administração Pública – Federal, Municipalou de outro Estado da Federação – será menos aptoa lecionar na rede de ensino do Estado de Santa Catarina.Nesse passo, interessante anotar que para Celso AntônioBandeira Mello, “Os concursos públicos devem dispensartratamento impessoal e igualitário aos interessados. Sem isto,ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, são inválidas disposiçõescapazes de desvirtuar a objetividade ou o controledos certames. (In Curso de direito administrativo. 22ª. ed.ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 268]E para Hely Lopes Meirelles:Desde que o concurso visa a selecionar os candidatos maiscapazes, é inadmissível e tem sido julgada inconstitucional aconcessão inicial de vantagens ou privilégios a determinadaspessoas ou categorias de servidores, porque isto cria desigualdadeentre osIn Direito administrativo brasileiro. 33ª ed.concorrentes.atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 437].[...]Dessarte, conclui-se que, embora a Administração Públicapossa valorizar, em concursos públicos, a experiência dos seuscandidatos, realmente, nesse caso, as aludidas disposições doedital ferem os princípios que os norteiam – notadamenteos da igualdade e da razoabilidade. Isso porque privilegiamsobremaneira os candidatos que eventualmente tenhamlecionado na rede ensino do Estado de Santa Catarina,discriminando os demais candidatos que também possuemexperiência nessa atividade, mas que a exerceramtal função em outras esferas da Administração Públicae/ou na iniciativa privadaConcluindo, respondem-se os questionamentos elaborados pelo Consulenteda seguinte forma:“a) Se no âmbito estadual existe lei específica para contrataçãode professores temporários”;R: Sim, é a Lei n. 8.391, de 13 de novembro de 1991, que “Disciplina aadmissão de pessoal em caráter temporário sob regime administrativo especial,no âmbito do Magistério Público Estadual e dá outras providências”(grifou-se).“b) Se há notícia de Municípios que utilizam essa mesma legislaçãopara a contratação temporária dos professores da rede pública municipal”;R: A única informação localizada refere-se ao Município de Chapecó.Segundo decisão do TJSC (Apelação Cível N. 1999.009327-1, Des. Relator:Coletânea de Pesquisas - 195

Newton Janke, Data da Decisão: 28-8-2003), houve a contratação temporáriade professor com base no Estatuto do Servidor Público daquele Municípioe, subsidiariamente, com fulcro na legislação estadual, conforme se extrai docorpo do julgado:A prova documental dá conta que a apelante ingressou noserviço público municipal de modo precário, através do“Contrato Administrativo n. 606”, para exercer o cargo de“professor não titulado com 1º grau - 40 horas” durante oprazo de 6 meses, a começar em 01.06.93 (fl. 34/7).De acordo com cláusula 2ª desse contrato, “o MUNICÍPIOe o CONTRATADO sujeitam-se ao regime disciplinarprevisto no respectivo Estatuto do Servidor Municipale, subsidiariamente, a legislação estadual correlata,quando omissa a legislação local” (fl. 34). E, na cláusula5ª, restou estabelecido que “o MUNICÍPIO e o CON-TRATADO ficam expressamente vinculados ao regimeadministrativo estatutário para todos os efeitos de relaçãode trabalho entre ambos, com renúncia de qualquer outro,em decorrência do parágrafo único do art. 133 da Lei n.2.956/89, combinado com os termos da Lei Complementarn. 03/90, ex vi dos arts. 13 e 39 da Constituição Federal, parao que é competente a Justiça Comum” (fl. 36). Tais premissasforam confirmadas por todos os termos aditivos e contratosque se seguiram (fl. 28-30). (grifou-se)“c) Se isso é constitucional [...]”;R: Não, de acordo com a doutrina majoritária, conforme demonstrado.Porém, vale lembrar que Hely Lopes Meirelles admite uma exceção: “Só serápossível a aplicação do estatuto da União ou do Estado-membro se alei municipal assim o determinar expressamente”. 9 Tal situação pareceter ocorrido na contratação acima descrita.“d) Se é possível a contratação de ACTs apenas com base empontuação, que leva em conta apenas a carga horária já prestada anteriormente,o que, faz com que aqueles que estão há mais tempo na redepública municipal sempre tenham preferência no “processo de seleção”, emdetrimento de outros [...]”.R: Não é possível, pois, como demonstrado, isso ofende os princípiosconstitucionais da isonomia e da razoabilidade, uma vez que não há motivopara se discriminar aqueles que anteriormente não foram contratados peloMunicípio. É possível, todavia, que os Municípios elaborem processo seletivoque atribua pontuação à experiência dos candidatos, mas sem privilegiarsomente aqueles que já prestaram serviço na rede de ensino municipal, sobpena de ofender os aludidos princípios constitucionais.196 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

1In Direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 489.2In Curso de direito administrativo. 22ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.274.3In Direito municipal brasileiro. 15ª ed. atual. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007.4Op. Cit.5Processo CON-07/00413340. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da Sessão:18/12/2007. Data do Diário Oficial: 26/02/2008.6In Curso de direito constitucional positivo. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,2007. p. 681.7In Direito administrativo brasileiro. 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 441.8In Direito municipal brasileiro. 15ª ed. atual. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007.9In Direito municipal brasileiro. 15ª ed. atual. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007.p. 564.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Contratação temporária de professores – ausênciade lei municipal que discipline tais casos – processo seletivo – critério de avaliaçãoque considera apenas a carga horária já prestado ao Município .”Coletânea de Pesquisas - 197

PESQUISA – CMA n. 68/2008Data: 4 de junho de 2008Processo seletivo – contratação deservidores para atuar no PSF, PACSe outros – contratação conjunta deoutros cargos de provimento efetivo– impossibilidade.CONTEÚDO:Trata-se de solicitação de apoio operacional formulada pela Promotoriade Justiça de Imaruí, nos seguintes termos:[...]Trata-se um concurso público ao qual não foi dada muitapublicidade para prover cargos da administração municipal.A primeira prova ocorreu dia 25.05, no domingo, massomente tomei conhecimento disso hoje. Já detectei algumasnulidades, em tese, mas tenho várias dúvidas e gostaria decompartilhá-las contigo. Remeto em anexo o referido edital198 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

e, abaixo seguem os principais pontos que penso seremdignos de nota:1) O edital em seu caput diz que o processo seletivo é destinadoa selecionar candidatos para admissão em carátertemporário. Já o item 1.1 coloca-se que o o processo seletivodestina-se “a selecionar candidatos para provimentos deempregos da Administração Municipal de Imaruí”.Dentre os cargos para provimento estão os do PSF,Programa de Saúde da Família, que já existe a 14 anos noMunicípio. então, a dúvida: é um programa permanenteou temporário? Porque se for permanente, os cargos queo acompanham também o serão.Ve-se então que no item 4 são elencados os programas eatividades temporários com os respectivos cargos a serempreenchidos através do concurso. Por outro lado, no mesmoitem, ao final, são enumerados 13 cargos a seremcontratados “EM CARÁTER EXCEPCIONAL PORTEMPO DETERMINADO”.Então pergunto: a contratação em caráter excepcionalpor tempo determinado, mesmo que precedido deconcurso, não deve ser justificada? E a criação destescargos, não necessita estar prevista em lei?2) As vagas para portadores de necessidades especiaisestão fixadas em 5% do total. Isto está correto? Nãodeveria haver uma melhor especificação? E nos casosem que há somente uma vaga para a categoria?3) No item 5 do edital em que são enumeradas as etapasdo processo seletivo infere-se do item 5.2 que depois daprova objetiva a próxima etapa será a análise da EX-PERIÊNCIA PROFISSIONAL e no item 8.2, que trataespecificamente da experiência profissional há uma escala depontuação para o tempo de serviço que vai de 0 (para quemnão possui experiência a 5 (para quem tem 9 anos ou mais deexperiência, o que me parece uma clara afronta ao princípioda igualdade, e uma tentativa de beneficiar os profissionaisque já exercem estas funções no Município, pois, exemplificando,se um candidato a enfermeiro sem experiênciaconsegue a nota 9, na prova objetiva e um outro candidatoao mesmo cargo, consegue nota 5, mas tem experiência de 9anos atingirá a nota máxima, ou seja 10, mesmo tendo notainferior nos conhecimentos específicos.4) Outro ponto que chama a atenção é o item 8.1.20 que tratados critérios de desempate para todas as etapas da provaque são: a)maior pontuação em conhecimentos específicos;b) maior idade e c) maior pontuação em língua portuguesa,Coletânea de Pesquisas - 199

ou seja, a idade ganha maior relevância que o conhecimentoda língua portuguesa;5) A nota mínima estipulada é de 4. Esta pontuaçãoestá correta? é permitido?6) Na parte final do item 10 consta que “o candidato ausenteno momento da sua chamada NOMINAL perderá a vez”.Penso que o Município deve explicar o que seja CHA-MADA NOMINAL, pois me parece que se está falandode uma “chamada” que sabe-se lá como será realizada.(grifou-se)[...]Primeiramente, deve-se tecer alguns comentários sobre processo seletivoe concurso público.Para Celso Antônio Bandeira de Mello,Ninguém sabe exatamente o que seja ‘processo seletivopúblico’. Esta expressão surgiu para designar, no passado, oconcurso efetuado para admissão a empregos (isto é, quandose tratava de cargos a serem providos). Hoje, como se viu,a Constituição exige concurso público tanto para cargosquantos para empregos. Tais procedimentos eram maiscéleres, menos burocratizados que o costumeiro nos concursospúblicos, mas é impossível precisar com rigor quaisas diferenças, em relação a eles, suscetíveis de serem aceitassem burla no princípio da impessoalidade. Assim, quando aEmenda 51 – tecnicamente lastimável – fala em ‘processoseletivo público’, ter-se-á de entender que não poderiarevogar a igualdade de todos perante a lei (cláusulapétrea, por se alojar entre os direitos e garantias individuais,conforme o art. 60, § 4º, IV, da CF) e, a fortiori, peranteas possibilidades de ingresso no serviço público. Logo,o tal processo seletivo terá de apresentar característicassimilares às de um concurso público, podendoapenas simplificá-lo naquilo que não interfira com anecessária publicidade, igualdade dos concorrentese possibilidade de aferirem a lisura do certame. Seráobrigatório, ainda, que as provas ou provas e títulosguardem relação com a natureza e a complexidade doemprego. 1 (grifou-se)Por sua vez, concurso público, na dicção de Helly Lopes Meirelles,[...] é o meio técnico posto à disposição da AdministraçãoPública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamentodo serviço público e, ao mesmo tempo, propiciarigual oportunidade a todos os interessados que atendamaos requisitos da lei fixados de acordo com a natureza e200 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

complexidade do cargo ou emprego, consoante determinao art. 37, II, da CF. [...]Os concursos não têm forma ou procedimento estabelecidona Constituição, mas é de toda conveniência que sejamprecedidos de uma regulamentação legal ou administrativa,amplamente divulgada, para que os candidatos se interemde suas bases e matérias exigidas. Suas normas, desde queconformes com a CF e a lei, obrigam tanto os candidatosquanto a Administração.” 2Assim, fica claro que, apesar de não haver procedimento estabelecidopela Constituição para o Concurso Público, deverá a regulamentação deste,legal ou administrativamente, observar fielmente os princípios constitucionais aque se subordina a Administração Pública, dos quais se destacam os princípiosda publicidade, da isonomia, da legalidade, da eficiência e da razoabilidade.Ademais, observa-se que o processo seletivo tem como balizadores osmesmos preceitos que ajustam um concurso público, com a única diferençada opção pela simplicidade – naquilo que não ofenda tais ditames.Isso posto e tendo em vista os referidos princípios que regem a AdministraçãoPública, destaca-se que o Edital do Processo Seletivo n. 1/2008, doMunicípio de Imaruí, está repleto de irregularidades.1 DOS REGIMES JURÍDICOS APLICADOS AOS CARGOSPREVISTOS NO EDITALA principal dessas irregularidades, como já levantou o Órgão Consulente,seria a indevida mescla de empregos públicos e supostas funçõespúblicas (contratações em caráter temporário) – que, em verdade, trata-se deverdadeiros cargos públicos.Quanto a esse aspecto, é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:Daí a observação de Celso Antônio Bandeira de Mello(1975a:17): ‘cargo é a denominação dada à mais simplesunidade de poderes e deveres estatais a serem expressospor um agente’.[...]Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação deservidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressãoemprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargopúblico, também para designar uma unidade de atribuições,distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo queliga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego públicoColetânea de Pesquisas - 201

tem vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto oocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regidopelo Estatuto dos Funcionários Públicos [...].[...]A constituição de 1988 [...] previu, em caráter de excepcionalidade,para atender à necessidade temporária de excepcionalinteresse público, a possibilidade de contratação portempo determinado. Esses servidores exercerão funções,porém, não como integrantes de um quadro permanente,paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitórioe excepcional. 3 (sublinhou-se]Dessa feita, conclui-se que aqueles que forem contratados pela AdministraçãoPública mediante vínculo estatutário exercerão um cargo público;aqueles que forem contratados de acordo com as regras da CLT exercerãoempregos públicos; e aqueles que forem contratados para atender a umanecessidade temporária de excepcional interesse público exercerão funçõespúblicas (estatutário).Logo, não é razoável, em um mesmo concurso público ou processoseletivo, contratarem-se pessoas para exercer cargos, empregos e funçõespúblicas.Nesse passo, infere-se que deveria ser realizado um processo seletivoapenas para contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentesde Combate às Endemias para atuarem, respectivamente, no Programa deSaúde da Família (PSF) e no Programa de Agentes Comunitários de Saúde(PACS).Quanto a essas atividades, a Constituição Federal observa:Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram umarede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistemaúnico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:[...]§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderãoadmitir agentes comunitários de saúde e agentes decombate às endemias por meio de processo seletivopúblico, de acordo com a natureza e complexidade de suasatribuições e requisitos específicos para sua atuação.§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentaçãodas atividades de agente comunitário de saúde eagente de combate às endemias.[...] (grifou-se)E o § 5º do referido artigo foi regulamentado pela Lei n. 11.350/06,com base nesses dispositivos constitucionais e legais, este Centro de Apoio eo Centro de Apoio Operacional da Cidadania e Fundações (CCF) editaram,202 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

a título de sugestão, a Nota Técnica Conjunta CMA-CCF n. 01/06.Destaca-se da aludida Nota Técnica:1. Nas situações que envolvam a admissão de pessoal para oexercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde ede Agente de Combate às Endemias deverão ser observadasas normas contidas na Lei Federal n. 11.350, de 5 de outubrode 2006, que dispõe, dentre seus preceitos, que:[...]1.2. os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentesde Combate às Endemias admitidos pelos gestores locaisdo SUS e pela Fundação Nacional de Saúde (FUNASA),na forma do disposto no § 4° do art. 198 da Constituição,submetem-se ao regime jurídico estabelecido pelaConsolidação das Leis do Trabalho (CLT), salvo se, nocaso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,lei local dispuser de forma diversa (art. 8.º);1.3. a contratação de Agentes Comunitários de Saúde ede Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedidade processo seletivo público de provas ou de provase títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suasatribuições e seus requisitos específicos para o exercício dasatividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência (art. 9.º);[...]1.5. fica vedada a contratação temporária ou terceirizadade Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes deCombate às Endemias, salvo na hipótese de combate asurtos endêmicos, na forma da lei aplicável (art. 16); e[...] 2. A contratação temporária de pessoal, para atenderao Programa Saúde da Família (PSF), excetuadosos Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes deCombate às Endemias, somente será possível na fase deimplantação do programa no Município, não sendo recomendávelque ultrapasse o período de dois anos (umano, prorrogado por igual período); após, o programaassumirá caráter de permanência (principalmente porconstituir a saúde atividade típica do Município).3. A contratação temporária para o programa referidono item 2 poderá ser admitida, desde que fundada emlei municipal específica que estabeleça as regras, os prazosde vigência dos contratos, a forma e os critérios de seleção(processo seletivo), os direitos dos contratados, a remuneração,sua vinculação ao Regime Geral da Previdência Social,atendidos os pressupostos do art. 37, IX, da ConstituiçãoColetânea de Pesquisas - 203

Federal, entre outras normas pertinentes.4. Para atender ao Programa da Saúde da Família (PSF),uma vez consolidada no Município a perenidade doPrograma, poderá a administração admitir pessoal:a. em cargos de provimento efetivo, criados por lei,mediante prévia aprovação em concurso público, nostermos do art. 37, II, da Constituição Federal; oub. promover contratação para ocupação de empregospúblicos, criados por lei de iniciativa do Chefe do PoderExecutivo (art. 61, § 1º, II, “a”, CF), em quadro específicoconstituído exclusivamente por quantitativo de funçõese vagas correspondentes às equipes em operação,regidos pelo Decreto-Lei n. 5.452/43 - Consolidação dasLeis do Trabalho (CLT), mediante prévia aprovação emconcurso público (art. 37, II, CF), com vinculação aoRegime Geral de Previdência Social (art. 201, CF), semaquisição de estabilidade (art. 41, CF), incluídos no regimedo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) (art.7º, III, CF), demissíveis a qualquer tempo, motivadamente(art. 7º, I, CF), em especial quando da desativação de equipe,da denúncia do convênio entre o Município e a União, oudo encerramento dos Programas. (grifou-se)Contudo, em 2 de agosto de 2007, o Pleno do Supremo Tribunal Federal(STF) concedeu liminar, na ADI n. 2.135-4 (Publicada no DJ de 14-08-2007),suspendendo, com efeito ex nunc, as alterações promovidas no caput do art. 39da CF/88. Com isso, restabeleceu-se a redação original: “Art. 39. A União,os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de suacompetência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidoresda Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.(grifou-se).A princípio, poder-se-ia aventar que tal decisão do STF vai de encontroà Lei n. 11.350/06, que prevê a contratação para emprego público (vínculoceletista):Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentesde Combate às Endemias admitidos pelos gestores locaisdo SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA,na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição,submetem-se ao regime jurídico estabelecido pelaConsolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, nocaso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, leilocal dispuser de forma diversa. (grifou-se)Mas deve-se levar em conta que essa Lei apenas regulamenta o § 5ºdo art. 198 da CF/88, ou seja, essa exceção foi aberta pela própria CF/88,para tratar apenas das contratações do Agentes Comunitários de Saúde e dos204 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Agentes de Combate às Endemias.Portanto, frisa-se, apenas em relação ao Agentes Comunitários deSaúde e aos Agentes de Combate às Endemias, a orientação deste Centro deApoio é pela contratação mediante processo seletivo, para preenchimento deempregos públicos (regime celetista), a não ser que lei municipal disponha deforma diversa e estabeleça o regime estatutário.O que não se recomenda, nesses casos, é a contratação temporária, sobpena de ofensa ao art. 164 da Lei n. 11.350/06.Nesse mesmo sentido, é o entendimento que o Tribunal de ContasEstadual expôs no Prejulgado n. 1867:1. Para viabilizar a execução do PSF-Programa Saúdeda Família e/ou do PACS-Programa dos Agentes Comunitáriosde Saúde, a Administração Municipal, nãodispondo de pessoal próprio suficiente e capacitado para aprestação dos serviços, deverá implementar o regime deempregos públicos, que se submete às regras ditadaspela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, paraa admissão dos profissionais da saúde e dos agentescomunitários de saúde necessários para constituir a(s)Equipe(s), por tempo indeterminado, os quais nãoadquirem estabilidade no serviço público (art. 41 daConstituição Federal).2. Os empregos deverão ser criados mediante edição delei específica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo(art. 61, § 1º, II, “a”, Constituição Federal), contendo, entreoutras disposições:I - a constituição de quadro específico de pessoal vinculadoaos Programas PSF/PACS, distinto do quadro permanentede pessoal do Poder Executivo;II - a definição e o quantitativo dos empregos criados;III - as atividades a serem desenvolvidas no exercício dorespectivo emprego, em conformidade com as atribuiçõesdefinidas pelo Ministério da Saúde;IV - a habilitação e os requisitos a serem atendidos para oexercício do respectivo emprego, observadas as exigênciaslegais;V - a respectiva remuneração;VI - a vinculação dos admitidos:a) ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT- Lei n. 5.452, de 1943);b) ao Regime Geral de Seguridade Social (INSS, art. 201,Constituição Federal);Coletânea de Pesquisas - 205

c) ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS, art.7º, III, CF);VII - as hipóteses de demissão do pessoal admitido, conformeitem 5;VIII - a indicação da fonte dos recursos para suprir as despesas,com observância do disposto no art. 169, § 1º, incisosI e II, da Constituição Federal;IX - a realização de prévio concurso público (art. 37, II,Constituição Federal) para exercer o emprego público, àexceção dos Agentes Comunitários de Saúde (Lei n. 11.350,de 2006);X - a fixação da carga semanal de trabalho para os profissionaisde saúde e os Agentes Comunitários de Saúde(observado o item 2.1-IV do Anexo da Portaria n. 648, de28/03/2006, do Ministro de Estado da Saúde).3. Para a admissão dos Agentes Comunitários de Saúde(ACS) devem ser atendidas as disposições da EmendaConstitucional n. 51, de 14 de fevereiro de 2006, e da LeiFederal n. 11.350, de 05 de outubro de 2006, e, no quecouber, o estabelecido no item 2, observado que:I - efetiva-se através de prévia aprovação em processoseletivo público;II - ficam dispensados da realização do processo seletivopúblico os Agentes Comunitários de Saúde que se encontravamem atividade na data da promulgação da EC n. 51(14/02/2006), desde que tenham sido contratados medianteanterior seleção pública realizada por órgão da administraçãodireta ou indireta do Estado, Distrito Federal ou do Município,ou se por outras instituições, mediante supervisão eautorização da administração direta dos entes da federação(União, Estado, DF ou Município, art. 2º, parágrafo único,da EC n. 51);III - o enquadramento de situação concreta no art. 2º, parágrafoúnico, da EC n. 51, de 2006 (realização de anteriorprocesso seletivo público), é condicionado à certificaçãopor órgão ou ente da administração direta dos Estados, DFou dos Municípios, sobre a existência de anterior processode seleção pública;IV - é vedada a admissão e/ou prestação de serviços porAgentes Comunitários de Saúde que não tenham sido submetidospreviamente a processo seletivo público, observadoo art. 17 da Lei n. 11.350, de 2006, que prevê a possibilidadede permanência dos Agentes Comunitários de Saúde emexercício na data da publicação da Lei (6-10-2006), até aconclusão de processo seletivo público pelo ente federativo206 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

(Estado, DF ou Município).4. A lei municipal de iniciativa do Chefe do PoderExecutivo deve estabelecer a forma e condições derealização do concurso público para os profissionaisda saúde (médico, enfermeira, técnico ou auxiliar deenfermagem, entre outros), e do processo seletivo públicopara os Agentes Comunitários de Saúde, definindoos meios e veículos de divulgação a serem utilizados paraa ampla publicidade dos editais/avisos de convocação dosinteressados e todos os atos subsequentes.5. Constituem hipóteses de demissão do pessoal vinculado aoPSF (Programa de Saúde da Família) e ao PACS (Programados Agentes Comunitários de Saúde):I - a prática de falta grave, conforme previsto no art. 482da CLT;II - a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funçõespúblicas;III - a necessidade de redução de quadro de pessoal, porexcesso de despesas, conforme a Lei Federal n. 9.801, de1999;IV - a insuficiência de desempenho, apurada de acordocom as disposições do inciso IV do art. 10 da Lei Federaln. 11.350, de 2006;V - motivadamente (art. 7º, I, Constituição Federal), devendoestar prevista na lei municipal específica, em face da:a) extinção dos programas federais;b) desativação/redução de equipe(s);c) renúncia ou cancelamento do convênio de adesão assinadopor iniciativa do Município ou da União;d) cessação do repasse de recursos financeiros da Uniãopara o Município.6. Os Agentes Comunitários de Saúde exercerão suas atividadesno âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS, mediantevínculo direto com o órgão ou entidade da administraçãodireta, autárquica ou fundacional (art. 2º da Lei n. 11.350,de 2006). É vedada a contratação temporária ou terceirizadade Agentes Comunitários de Saúde, conformeart. 16 da Lei n. 11.350, de 2006.7. Por constituir-se de serviço público essencial e atividadefimdo Poder Público, inserida na Atenção Básica à Saúde,cuja execução é de competência do gestor local do SUS,as atividades dos demais profissionais de saúde, tais como,médico, enfermeiro e auxiliar ou técnico de enfermagem,necessários ao atendimento do Programa de Saúde da Fa-Coletânea de Pesquisas - 207

mília-PSF, não podem ser delegadas a organizações não-governamentaiscom ou sem fins lucrativos, nem terceirizadaspara realização por intermédio de Organizações da SociedadeCivil de Interesse Público (OSCIP), criadas conforme a LeiFederal n. 9.790, de 1999, mediante celebração de convênio,termo de parceria, credenciamento ou mesmo contrataçãoatravés de licitação, assim como, não encontra amparolegal o credenciamento direto de pessoal ou a contrataçãode prestadores autônomos de serviço, ou quaisquer outrasformas de terceirização.8. Para suprir necessidade temporária decorrente de afastamentodo titular do emprego, durante o prazo do afastamento;em face ao acréscimo de serviços, pelo prazo necessáriopara adotar providências para adequar-se às disposiçõesda EC n. 51, de 2006, e da Lei Federal n. 11.350, de 2006;até a criação de novos ou outros empregos públicos; e/ouadoção das providências administrativas para implementaros Programas PSF e PACS; poderá o Executivo Municipalrealizar contratação por tempo determinado para atendernecessidade temporária de excepcional interesse público(art. 37, inciso IX, da Constituição Federal), mediante oatendimento, entre outros, dos seguintes requisito;I - autorização para contratação através de lei municipalespecífica;II - fixação das funções que podem ser objeto de contratação,com limitação de vagas;III - hipóteses em que a contratação poderá ser efetivada;IV - fixação da remuneração;V - regime jurídico do contrato (especial);VI - definição do prazo máximo de contratação e a possibilidadede prorrogação ou não;VII - carga horária de trabalho;VIII - vinculação dos contratados ao Regime Geral de PrevidênciaSocial (INSS);IX - condições para contratação;X - forma e condições de realização de processo de seleçãopública, previamente à contratação.9. Na fixação da remuneração do médico integrante daequipe de saúde do PSF, deve-se observar, em regra, o dispostono art. 37, XI, Constituição Federal, segundo o qual aremuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funçõese empregos públicos nos Municípios não poderão exceder osubsídio mensal, em espécie, do Prefeito Municipal.10. A saúde é direito social (art. 6º, CF), dever do Estado208 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

(art. 196, CF) e princípio constitucional (art. 34, VII, CF).Dessarte, em casos concretos, nos quais ocorra conflitoentre princípios constitucionais, é admissível, pela doutrinae jurisprudência, a solução da controvérsia utilizando-se atécnica da ponderação de princípios. Assim, no eventual econcreto conflito entre os princípios da saúde e da moralidadeadministrativa decorrente da admissão ou contrataçãode médico para atuar no Programa de Saúde da Família- PSF (Portaria do Ministério da Saúde n. 1.886/GM, de18-12-1997), comprovada a impossibilidade de observar-sena fixação da remuneração do médico o limite constante doart. 37, XI, CF, através da demonstração de que foi lançadoedital de concurso público, com ampla divulgação, sem queacorressem candidatos, é possível adotar-se a ponderaçãodos princípios aliada a interpretação restritiva como soluçãodo conflito, de forma a assegurar a dignidade da pessoahumana - fundamento da República Federativa do Brasil(art. 1º, III, CF)._____________________________________Item 8, V, reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de18-7-2007, mediante decisão n. 2197/2007, exarada noprocesso CON - 07/00225773. Redação inicial do itemreformado:”V - regime jurídico do contrato (CLT ouadministrativo);”(grifou-se)Processo: CON-05/00173222. Parecer: G C -OGS/2007/040. Decisão: 1007/2007. Origem: PrefeituraMunicipal de Mirim Doce. Relator: Conselheiro Otávio Gilsondos Santos. Data da Sessão: 18-4-2007. Data do DiárioOficial: 7-5-2007.E, quanto àqueles que devem prestar outras atividades nesses programas(Médicos, Odontólogos, Enfermeiros etc.), devem ser contratados,mediante concurso público, para exercerem cargos públicos, da mesma formaque as demais atividades previstas no Edital (Professor, Auxiliar de ServiçosGerais, Motorista, Coletor de Lixo e outros), por se tratarem de atividadespermanentes da Administração Pública. Novamente não sendo recomendadaa contratação temporária, conforme doutrina e jurisprudência majoritária,adiante exposta.Com efeito, é notório que as contratações para atender à necessidadetemporária de excepcional interesse público deverão ser realizadas medianteo preenchimento de alguns requisitos constitucionais e legais.Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “Estados e Municípios quequeiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX, têm queestabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contrataçãoé possível e o regime jurídico em que a mesma se dará” 5 . (grifou-se)Coletânea de Pesquisas - 209

Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que “A Constituiçãoprevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal,conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimentode necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX)6. (grifou-se)Hely Lopes Meirelles7 compartilha o mesmo entendimento e acrescentaoutros comentários:Na utilização desses direitos constitucionais não háprevalência da lei federal ou estadual sobre a municipal.O governo local é que provê a Administração emtudo quanto respeite ao interesse local do Município,repelindo, por inconstitucional, qualquer intromissão deoutro órgão, autoridade ou poder. Só há hierarquia entre asleis quando, por inexistir exclusividade de Administração,as três entidades (União – Estado-membro – Município)regulem concorrentemente a mesma matéria, caso em quea lei municipal cede à estadual, e esta à federal. Impropriamentese diz que o Município está subordinado à União e aoEstado-membro. Não ocorre tal subordinação. (p. 92][...]A competência do Município para organizar o serviçopúblico e seu pessoal é consectário da autonomiaadministrativa de que dispõe (CF, art. 30, I). Atendidasas normas constitucionais aplicáveis ao servidor público(CF, arts. 37-41), bem como os preceitos das leis de caráternacional e de sua lei orgânica, pode o Município elaborar oregime jurídico de seus servidores, segundo as conveniênciaslocais. Nesse campo é inadmissível a extensão dasnormas estatutárias federais ou estaduais aos servidoresmunicipais. Só será possível a aplicação do estatuto daUnião ou do Estado-membro se a lei municipal assimo determinar expressamente.Nem mesmo a Constituição Estadual poderá estabelecerdireitos, encargos ou vantagens para o servidor municipal,porque isto atenta contra a autonomia local. Desde que oMunicípio é livre para aplicar suas rendas e organizar seusserviços (CF, art. 30, III e V), nenhuma interferência podeter o Estado-membro nesse campo da privativa competêncialocal.Só o Município pode estabelecer o regime de trabalho e depagamento de sues servidores, tendo em vista as peculiaridadeslocais e as possibilidades de seu orçamento. (p. 564][...]O regime especial é, portanto, o modo pelo qual se estabelecemas relações jurídicas entre esses servidores (temporários]210 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

e a Prefeitura, em conformidade com a lei pertinente. AConstituição Federal fala em lei especial, sem esclarecersua origem. Entendemos, todavia, com base nosprincípios constitucionais de competência, que noâmbito municipal incumbe à lei local, exclusivamente,estabelecer o regime desses servidores.Pode, pois, o Município, além do estatuto de seus servidores,elaborar outra espécie de norma reguladora do regimejurídico desses servidores contratados por tempo determinadopara atender a necessidade temporária de excepcionalinteresse público. (p. 584)E prossegue o referido Doutrinador 8 :As entidades estatais são livres para organizar seu pessoalpara o melhor atendimento dos serviços a seu cargo. Devem,todavia, fazê-lo por lei.A competência para essa organização é da entidadeestatal a que pertence o respectivo serviço. Sobre estamatéria, como já assinalamos, as competências são estanquese incomunicáveis. As normas estatutárias federais não seaplicam aos servidores estaduais ou municipais, nemas do Estado-membro se estendem aos funcionáriosdos Municípios.Cada entidade estatal é autônoma para organizar seusserviços e compor seu pessoal. Atendidos os princípiosconstitucionais e os preceitos das leis nacionais decaráter complementar, a União, os Estados, o DistritoFederal e os Municípios instituirão seus regimes jurídicos,segundo suas conveniências e necessidadesadministrativas e as forças de seus erários (CF, arts. 39e 169). (p. 593)[...]Do acima exposto conclui-se que o Município goza detotal liberdade na organização do seu pessoal para omelhor atendimento dos serviços de sua competência.Entretanto, há duas regras fundamentais que não podepreterir: a que exige que a organização se faça por lei ea que impõe a observância dos preceitos constitucionaisfederais pertinentes aos servidores públicos e das leisfederais de caráter nacional. (p. 596][...]A organização legal do serviço público municipal, ouseja, por lei aprovada pela Câmara de Vereadores e sancionadapelo prefeito, lei em sentido estrito, é exigênciaconstitucional, decorrente, dentre outros, dos arts. 29, I,Coletânea de Pesquisas - 211

30, I , 37, I-II, 39-41 e 61, §1º, II, ‘a’, impositivos para osMunicípios, por força do art. 29, caput, que determinaa observância dos princípios constitucionais quantoà organização de seus serviços e assuntos de peculiarinteresse e, ainda, especificamente no que se refere aosservidores públicos.Desses preceitos constitucionais resulta que somente leiem sentido estrito pode criar e alterar cargos públicosmunicipais, bem como fixar-lhes a remuneração (art. 61,§1º, II, ‘a”), dispor sobre servidores municipais, seu regimejurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoriade servidores (arts. 37 e incisos e 39-41), e estabelecer requisitospara a investidura em cargo municipal.No que concerne a esse último aspecto – fixação legaldos requisitos para investidura – a doutrina e a jurisprudênciaainda vacilam quanto ao exato entendimentoda palavra lei, que figura no texto constitucional, paraadmitir também seu estabelecimento por decreto e, atémesmo pelo próprio edital do concurso. Nesse pontoestamos com os que, como Adílson de Abreu Dallari, entendemque ‘somente a lei, em sentido estrito, pode fixarrequisitos, ou seja, nem o regulamento, nem o edital doconcurso podem validamente fixar condições restritivas daparticipação de brasileiros’ (p. 596 e 597).O Tribunal de Contas de Santa Catarina também exige lei municipalque regulamente as contratações temporárias, conforme expôs no Prejulgadon. 19279:1. A contratação por tempo determinado para atender anecessidade temporária de excepcional interesse público éprevista pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, que dispõeque a lei (local) estabelecerá em que situações poderáser efetivada.2. É de competência do respectivo Ente a edição de leipara regulamentar a norma constitucional, a qual devedispor, entre outros, sobre as hipóteses e condiçõesem que poderão ser realizadas admissões temporáriasde pessoal para atender a necessidade de excepcionalinteresse público, o prazo máximo de contratação, a viabilidadede prorrogação ou não do contrato e sua limitação,bem como sobre a possibilidade de nova contratação damesma pessoa, carga horária, remuneração, regime a que sesubmete a contratação, a obrigatoriedade de vinculação aoRegime Geral de Previdência Social (RGPS), em face do art.40, § 13, da Constituição Federal (redação da EC n. 20/98),direitos e deveres dos contratados, a forma e condições de212 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

admissão, critérios de seleção, a definição das funções quepoderão ser objeto de contratação temporária, o númerolimite de admissões temporárias; os procedimentos administrativospara a efetivação das contratações.3. Para contratação do pessoal por tempo determinadoa Administração deve promover o recrutamento dopessoal mediante prévio processo seletivo público,simplificado, devidamente normatizado no âmbito daAdministração e em conformidade com as disposiçõesda lei local, através de edital ou instrumento similar quedefina critérios objetivos para a seleção, e que contenha informaçõessobre as funções a serem preenchidas, a qualificaçãoprofissional exigida, a remuneração, o local de exercício, cargahorária, prazo da contratação, prazo de validade da seleção ehipótese de sua prorrogação ou não, e outros, sujeito à ampladivulgação, garantindo prazo razoável para conhecimento einscrição dos interessados, observada a disponibilidade derecursos orçamentários e financeiros, bem como o limite dedespesas com pessoal previsto pela LRF.[...]Da mesma forma, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) jádecidiu pela obrigatoriedade de lei municipal que regulamente o debatidodispositivo da CF/88:SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROFESSORACT - ADMISSÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO.CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO PARAATENDER NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EX-CEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO (CF, ART. 37,IX, E LEI MUNICIPAL N. PAN/1.048/97). RESCISÃOANTECIPADA. POSSIBILIDADE (ART. 9O DA LEIRETRO). PAGAMENTO, EM ATRASO, DE SALÁRIOE DE FÉRIAS PROPORCIONAIS SOMENTE APÓS ACITAÇÃO JUDICIAL. RECONHECIMENTO PARCIALDA PRETENSÃO DEDUZIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍ-PROCA (ART. 21 DO CPC). ISENÇÃO DO MUNICÍPIODO PAGAMENTO DAS CUSTAS. RECURSO PROVIDOPARCIALMENTE.Apelação cível n. 2004.022327-7, de São Domingos. Des.Relator: Cesar Augusto Mimoso Ruiz Abreu. Data da Decisão:22-2-2005.Destaca-se do corpo dessa decisão:Com efeito, da análise dos autos constata-se que o apelantefoi admitido como professor em caráter temporário,achando-se, portanto, regido não só pela referidaColetânea de Pesquisas - 213

lei (municipal] , como também pelas Leis Municipaisn. 0863/90, n. 0865/90 e 0866/90, conforme determina oart. 5o da Lei n. 1.048/97, e não pela legislação trabalhista,como sustenta o apelante;Sobre o assunto esclarece Odete Medauar:Trata-se da possibilidade de contratar, sem concursopúblico, por prazo determinado (curto), para atender anecessidade que difere das necessidades comuns, porser qualificada como de excepcional interesse público;por exemplo, em casos de calamidade, epidemia, vacinaçãoem massa. Para tanto, uma lei, em cada nível deve dispora respeito. Segundo fixar a lei, o contrato poderá ser regidopela CLT ou a própria lei estabelecerá o regime jurídico,podendo até determinar a aplicação, a tais servidores, depreceitos do Estatuto correspondente (in Direito AdministrativoModerno, 7 edição, Revista dos Tribunais, 2003, p.296). (grifou-se)]Complementando o exposto, José Afonso da Silva aduz que a Lei n.8.745/93 estabelece algumas diretrizes que devem ser seguidas pelas leis estaduaise municipais:O art. 37, IX, prevê que a lei estabelecerá os casos de contrataçãopor tempo determinado para atender a necessidadetemporária de excepcional interesse público. Essa é umaforma de prestação de serviço público diferente do exercíciode cargo, de emprego e de função. O contratado é, assim,um prestacionista de serviços temporários.Que lei? Achamos que será a lei da entidade contratadora:lei federal, estadual, do Distrito Federal oumunicipal, de acordo com as regras de competênciafederativa. Não há de ser lei federal com validade paratodas as entidades, porque não se lhe reserva competênciafederativa para estabelecer lei geral ou especialnessa matéria com validade para todas. A autonomiaadministrativa das entidades não o permite. A Lei 8.745,de 9.12.1993, está de acordo com essa doutrina, tanto quesó regulou a contratação por órgãos da Administração Federaldireta, autárquica e fundações públicas. Mas ela trazdiretivas que devem ser seguidas por leis estaduais emunicipais, como, por exemplo, a indicação de casos denecessidades temporárias (art. 2º), a exigência de processoseletivo simplificado para o recrutamento do pessoal a sercontratado (art. 3º), o tempo determinado e improrrogávelda contratação (art. 4º).10 (grifou-se)Esse aspecto da Lei n. 8.745/93, de definir diretrizes para Estados eMunicípios, também é comentado por Hely Lopes Meirelles, em outra obra214 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

sua:No âmbito federal essa contratação encontra-se regulada pelaLei 8.745, de 9.12.93, alterada pelas Leis 9.848, de 26.10.99,10.973/2004 e 11.204/2005. Esta lei federal deve servirde norte para Estados e Municípios disporem sobre amatéria. 11 (grifou-se)E, em outras decisões do TJSC, observa-se essa simbiose entre a legislaçãomunicipal e a federal:ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁ-RIA EM DETRIMENTO DE CLASSIFICADOS EMCONCURSO PÚBLICO - AFRONTA ÀS DISPOSIÇÕESCONSTITUCIONAIS E LEGAIS (CF, ART. 37, INCS. IIE IX E LEI N. 8.745/93, ART. 1º) - DIREITO LÍQUIDOE CERTO VIOLADO - DESVIO DE FINALIDADE CA-RACTERIZADO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇAA validade da contratação de servidores por tempodeterminado, mesmo que pelo regime de terceirização,está condicionada aos rígidos critérios elencados no inc.IX do art. 37 da Constituição Federal e aos termos daLei n. 8.745/93, acrescidos das disposições contidas nalei local. Inviável e ilegal esse tipo de contratação quandoefetivada em detrimento do direito de candidato aprovadoem concurso público para o mesmo cargo.Apelação Cível em Mandado de Segurança 2002.001131-2.Relator: Luiz Cézar Medeiros. Data da Decisão: 2-9-2002.No mesmo sentido, Apelação Cível em Mandado de Segurança n.2002.000476-6. Relator: Luiz Cézar Medeiros. Data da Decisão: 2-9-2002; eApelação Cível em Mandado de Segurança n. 2001.013595-7. Relator: LuizCézar Medeiros. Data da Decisão: 2-9-2002.E de outro julgado do TJSC (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.2002.002681-6, de Içara. Relator: Des. Nicanor da Silveira. Data da Decisão:20-10-2004) extrai-se a seguinte assertiva:Como já citado, tem-se como parâmetro a Lei Federaln.º 8.745/93, que descreve as situações de contrataçãotemporária no âmbito da administração federal. (grifou-se)Por fim, caso o Município não tenha elaborado lei regulamentandoo inciso IX do art. 37 da CF/88, Hely Lopes Meirelles12 entende que nãopoderá contratar temporariamente:O inciso IX do art. 37 da CF determina que a lei estabeleçaos casos de contratação por tempo determinado para atendera necessidade temporária de excepcional interesse público.Coletânea de Pesquisas - 215

Daí por que advertimos que se o Município não regulara matéria em lei somente poderá admitir servidores naforma do Estatuto dos Servidores Públicos, isto é, medianteprévia aprovação em concurso público de provasou de provas e títulos e observância das demais normasconstitucionais, legais e regulamentares pertinentes aofuncionalismo, ou contratá-los segundo o preceituadona legislação trabalhista. (p. 584 e 585].[...]Todavia, as exigências para o preenchimento dos cargos públicos,de um lado, e, de outro, as garantias que a ConstituiçãoFederal outorga aos servidores podem constituir entraves aobom desempenho de certas atividades administrativas, comono caso em que a Prefeitura necessite de mão-de-obra paraserviços temporários mas considere inoportuno e inconvenientedespojar-se de suas prerrogativas para recrutar essepessoal no regime trabalhista, sujeito a legislação uniforme,de âmbito nacional.Para atender a esses casos a Constituição Federal prevê, noinciso IX do art. 37, que a ‘lei estabelecerá os casos de contrataçãopor tempo determinado para atender a necessidadetemporária de excepcional interesse público’, admitindo umregime especial para o recrutamento de servidores, comovimos acima.Em face dessa realidade, é imperativo que o Municípiocrie cargos para a execução de seus serviços específicosde natureza permanente e edite lei que lhe permitaatender às situações excepcionais, sob pena de se verobrigado a contratar servidores no regime da legislaçãotrabalhista, com prejuízos para o normal desenvolvimentode suas atividades. (p. 586)Mas não basta que o Município tenha lei regulamentando as contrataçõestemporárias. Tal lei deverá prever situações que atendam apenas a situaçõesefetivamente temporárias e excepcionais, como as previstas na Lei n. 8.745/93,que serve como diretriz para as leis estaduais e municipais, como visto.Nesse passo, imperioso colacionar o embasamento de outro estudoelaborado neste Centro de Apoio Operacional:[...]Já sobre a temporariedade da necessidade, devesse entenderque esta se refere a uma situação transitória, alheia ao diaa dia da Administração e na qual é possível imaginar-se ofim daquela exceção. No dizeres do Diogenes Gasparini:“Por necessidade temporária entende-se a qualificada porsua transitoriedade; a que não é permanente; aquela que se216 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

sabe ter um fim próximo. Em suma, a que é passageira. Sãoexemplos de necessidades temporárias cujo atendimentopode ser conseguido com esses contratados: a restauração dosistema viário e dos serviços de comunicações destruídos poruma inundação; a continuidade dos serviços de magistérioem razão do afastamento súbito e prolongado do professortitular; a vacinação emergencial da população em razão deum surto epidêmico imprevisível; o recenseamento e outroslevantamentos estatísticos; a melhoria do serviço públicotornado de baixa qualidade pela falta de servidores e a suacontinuidade em razão de greve” 13Parte da doutrina entende ainda que a previsão do incisoIX não se coaduna com a possibilidade de contrataçõestemporárias para o desempenho de funções permanentesou previsíveis da Administração Pública, já que estas nãose enquadrariam no conceito de “necessidade temporáriade excepcional interesse público” intrínseco no permissivoconstitucional, devendo tais atribuições, somente serem serexercidas por servidores admitidos por concurso público,que é via normal de acesso. Há de se destacar que tal correnteé majoritária, podendo-se citar como alguns de seusdefensores, os doutrinadores José dos Santos CarvalhoFilho 14 ; Adilson Abreu Dallari 15 ; Celso Ribeiro Bastos 16 (6) eJosé Cretella Júnior 17 , entre outros.Sobre a possibilidade de contratação temporária, comentaAdilson Abreu Dallari: ”Está absolutamente claro que nãomais se pode admitir pessoal por tempo indeterminado,para exercer funções permanentes, pois o trabalho a serexecutado precisa ser, também, eventual ou temporário,além do que a contratação somente se justifica para atendera um interesse público qualificado como excepcional, ouseja, uma situação extremamente importante, que não possaser atendida de outra forma” 18 (Regime Constitucional dosServidores Públicos, 2. ed., RT: SP, 1992, p. 124).Em sentido contrário, entendendo ser possível à contrataçãotemporária para o exercício de funções de caráter permanentee previsível da Administração Pública, desde que caracterizaa necessidade temporária de excepcional interesse público,a qual por exemplo, poderia se dar frente a impossibilidadede realização de concurso público em tempo hábil parasuprir a demanda excepcionalmente surgida, pode-se citaros doutrinadores Celso Antônio Bandeira de Mello 19 e HellyLopes Meirelles, o qual anota que: “O inc. IX não se refereexclusivamente às atividades de natureza eventual, temporáriaou excepcional. Assim, não veda a contratação paraatividades de natureza regular e permanentes. O que importaColetânea de Pesquisas - 217

é o atendimento da finalidade prevista pela norma. Assim,“desde que indispensáveis ao atendimento de necessidadetemporária de excepcional interesse público, que para odesempenho das atividades de caráter eventual, temporárioou excepcional, quer para o desempenho das atividade decaráter regular ou permanente”, a contratação é permitida.Desta forma, embora não possa envolver cargos típicosde carreira, a contratação pode envolver o desempenhoda atividade ou função de carreira, desde que atendidos osrequisitos acima. Fora daí, tal contratação tende a contornara exigência do concurso público, caracterizando fraude aconstituição.” 20Porém, observa-se que em ambas as correntes, independenteda natureza transitória ou permanente do serviço, é indispensávela comprovação do excepcional interesse público,da imperiosa necessidade, da situação incomum e inesperadapor que passa a Administração. Ou seja, a doutrina é pacificaem sua interpretação no sentido de que a admissão por tempodeterminado, sem concurso público, só tem razão de serperante situações realmente excepcionais e não de “normalinteresse público”, pois “excepcional” significa situaçõesanômalas, de exceção, de repercussões imprevisíveis.Em consonância com a doutrina majoritária, que impõeuma interpretação mais restritiva ao inciso IX do art. 37 daConstituição, o STF corroborou nos acórdãos proferidosna ADI n° 890 (julg. em 11/09/03), ADI n° 2.229 (julg.em 09/06/04) e ADI n° 2.987 (julg. em 19/02/04), bemcomo na ADI-MC n° 2.125 (julg. em 06/04/00) e ADI-MC2.380 (julg. em 20/06/01), (sendo que na ADI n° 2.987,foi declarado a inconstitucionalidade do art. 1° da Lei n°9.186/93 do Estado de Santa Catarina), o entendimento deque o exercício de função permanentes ou previsíveis daAdministração Pública é vedado a servidores contratadosem caráter temporários.Dito isso, passa-se à análise dos demais questionamentos do ÓrgãoConsulente e das demais irregularidades contidas no Edital.2 DA RESERVA DE VAGAS AOS PORTADORES DE NE-CESSIDADES ESPECIAISFoi indagado a respeito da reserva de 5% das vagas para os portadoresde necessidades especiais, abordado no item 2 do Edital em tela.Segundo o próprio Edital, tal exigência tem fulcro na Lei Municipal n.218 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

003, de 26 de dezembro de 2007, e na Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989,regulamentada pelos Decretos n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, e 5.296,de 2 de dezembro de 2004.Com efeito, o Decreto n. 3.298/99 regulamenta a participação dosportadores de necessidades especiais em concursos:Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiênciao direito de se inscrever em concurso público, em igualdadede condições com os demais candidatos, para provimento decargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiênciade que é portador.§ 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessáriaigualdade de condições, concorrerá a todas as vagas,sendo reservado no mínimo o percentual de cinco porcento em face da classificação obtida.§ 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafoanterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevadoaté o primeiro número inteiro subsequente.Art. 38. Não se aplica o disposto no art. anterior nos casosde provimento de:I - cargo em comissão ou função de confiança, de livrenomeação e exoneração; eII - cargo ou emprego público integrante de carreira queexija aptidão plena do candidato.Art. 39. Os editais de concursos públicos deverãoconter:I - o número de vagas existentes, bem como o total correspondenteà reserva destinada à pessoa portadorade deficiência;II - as atribuições e tarefas essenciais dos cargos;III - previsão de adaptação das provas, do curso deformação e do estágio probatório, conforme a deficiênciado candidato; eIV - exigência de apresentação, pelo candidato portador dedeficiência, no ato da inscrição, de laudo médico atestandoa espécie e o grau ou nível da deficiência, com expressareferência ao código correspondente da Classificação Internacionalde Doença - CID, bem como a provável causada deficiência. (grifou-se)Essas mesmas disposições são aplicadas aos concursos públicos realizadospelo Estado de Santa Catarina, conforme preceituam os arts. 35 a 37da Lei Estadual n. 12.870/04.Dessa feita, percebe-se que o Edital peca por não indicar o númeroColetânea de Pesquisas - 219

exato e quais vagas são reservadas aos candidatos portadores de necessidadesespeciais, além de não apontar quais as atribuições de cada cargo. Isso nãopossibilita aos interessados o prévio conhecimento das atribuições dos cargosoferecidos em reserva, impedindo-os de conhecer se esses se adaptam ounão a suas limitações físicas, ponto que certamente ofende os princípios dalegalidade, da publicidade e da isonomia.Como visto, a fim de atender ao princípio da isonomia e à inclusãodas pessoas portadoras de necessidades especiais no trabalho, todo edital deConcurso Público, além de dar plena publicidade a essas pessoas dos cargosreservados, deverá especificar as atribuições dos cargos ofertados, de formaque fiquem claras as hipóteses e os motivos que exigem aptidão plena e ajustificativa de eventual ausência de previsão de reserva.3 DA EXPERIÊNCIA PROFISSIONALQuanto à análise da experiência profissional dos candidatos, percebeseque o item 8.2 do Edital não explicita de que forma será computada, namédia final, a nota referente a esse item. Assim, não é possível saber se talnota, que varia entre 0 e 5 pontos, terá caráter eliminatório ou meramenteclassificatório.Se for classificatório, essa nota só poderá ser computada para aqueles quetenham sido aprovados nas demais etapas do concurso, de forma a não alteraro resultado do certame, mas apenas a classificação final dos candidatos.Por outro lado, se essa nota for somada às notas das outras provas esomente, então, for se verificar quais foram os aprovados, essa etapa terá carátereliminatório e, nesse caso, poderá prejudicar alguns candidatos e beneficiarindevidamente outros, como bem ressaltou o Órgão Consulente.Portanto, atendendo ao princípio da razoabilidade, entende-se que taletapa do concurso deveria ter caráter apenas classificatório.4 DO CRITÉRIO DE DESEMPATEJá, quanto ao critério de desempate (item 8.1.20), realmente se verificaa ausência de razoabilidade em privilegiar primeiro o número de acertos nasquestões de conhecimento específico, depois considerar a idade do candidatoe, somente, então, verificar a pontuação obtida na prova de português.De fato, é mais vantajoso à Administração Pública privilegiar aqueles queobtiveram notas mais altas em determinados aspectos considerados relevantes220 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

da prova (como os conhecimentos específicos), o que demonstra, ao menosem tese, maior aptidão do candidato para o cargo específico. Nesse passo, ocritério de desempate baseado na idade do candidato deveria estar em últimolugar, e não antes da pontuação obtida nas questões de português.Outrossim, apesar de o Estatuto do Idoso21 (Lei n. 10.741/03) prever,como primeiro critério de desempate, a idade dos candidatos, segue-se oentendimento do TRF da 1ª Região, segundo o qual tal disposição só poderábeneficiar aqueles que essa Lei considera idosos (os maiores de 60 anos deidade):ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSOPÚBLICO. CRITÉRIO DE DESEMPATE. ESTATUTODO IDOSO (LEI N. 10.741/2003). INAPLICABILIDA-DE. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIADE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. Não possuindo o impetrante idade igual ou superior a60 (sessenta) anos, não se aplica, ao seu caso, o Estatuto doIdoso, cujo critério de desempate em concurso público, previstono parágrafo único do art. 27, refere-se, obviamente, àhipótese de que cuida o caput do art., qual seja, “na admissãodo idoso em qualquer trabalho ou emprego”.2. Sentença confirmada.3. Apelação desprovida.TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃOEM MANDADO DE SEGURANÇA – 200434000410534Processo: 200434000410534 UF: DF Órgão Julgador:SEXTA TURMA Data da decisão: 29/8/2005 Documento:TRF100216783 Fonte DJ DATA: 12-9-2005 PAGINA: 131Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL DANIELPAES RIBEIRO.5 DA NOTA MÍNIMANo que se refere à nota mínima a ser obtida pelos candidatos paralograrem êxito no concurso, apesar de não haver qualquer previsão legal aesse respeito, parece totalmente despropositado exigir nota igual ou superiora apenas 4,0. O candidato que atingir esse patamar mínimo não terá acertadosequer metade das questões das provas, o que demonstra um nível de preparomuito baixo do candidato.Portanto, considerar aprovado um candidato com essa pontuação,ofende os princípios da razoabilidade e da eficiência, pois, afinal, o concursopúblico busca selecionar os candidatos mais aptos, e essa nota não reflete aColetânea de Pesquisas - 221

aptidão dos candidatos. Acredita-se que a pontuação mínima a ser exigida doscandidatos deverá corresponder ao acerto mínimo de 50% das questões.Além do mais, isso tem reflexo na pontuação pela experiência, pois oestabelecimento de nota mínima igual a 4, possibilita que pessoas não qualificadaslogrem aprovação e, com as notas de experiência, obtenham aprovação,superando candidatos mais preparados.6 DA “CHAMADA NOMINAL”Quanto ao último questionamento do Órgão Consulente, concorda-seque a simples menção à chamada nominal (item 10 do Edital) dos candidatosnão esclarece de que forma ela será, o que dá margem a diversas interpretaçõesde ordem subjetiva. Isso é incompatível com a essência do concurso público,que deverá ser totalmente transparente, sob pena de ofensa ao princípio dapublicidade.Portanto, o Edital deveria explicitar como será realizada essa chamadanominal dos candidatos aprovados, a fim de se evitar burla à ordem de classificação.7 DAS DEMAIS IRREGULARIDADES CONTIDAS NOEDITALNão há previsão no Edital relativa ao afastamento de membro da bancacaso algum parente seu se inscreva ou, nesse sentido, proíba a participaçãono processo seletivo de parentes de membros da banca examinadora ou dospróprios membros.O parentesco a que se alude é aquele determinado pelo Código Civil:Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal,até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco,sem descenderem uma da outra.[...]Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parenteso do outro pelo vínculo da afinidade.§ 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes,aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.[...]Segundo Fábio Medina Osório:222 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

No campo dos concursos públicos, aliás é de se repudiara possibilidade de contratação de empresas privadas paraelaboração e correção das provas, integrando seus membrosa própria banca examinadora.Não se olvide que o caráter público do certame não se compatibilizacom delegação de poderes decisórios à iniciativaprivada na elaboração do concurso, correção das provas,fiscalização e até participação na banca examinadora, emque pese tal hipótese ocorrer na vida prática.[...]Os requisitos dos concursos não podem deixar margem àsfraudes e falcatruas. O procedimento deve estar revestido detodas as garantias formais. A mera suspeita de fraude, deveensejar, no mínimo, a nulidade do certame.Nulo o concurso, por exemplo, quando o membro daComissão Examinadora possui parentes realizandoo certame, não se tolera tal prática. Pouco importa que omembro da Comissão seja pessoa idônea e que, na prática,fosse pouco provável, para aqueles que conhecem tal pessoa,pudesse ela repassar informações aos parentes concursandos.É simplesmente inviável admitir tal hipótese, porquesempre haveria espaço para suspeitas, donde seria dese concluir pela vedação de que alguém pertencente auma Banca Examinadora possua parentes realizando oconcurso objeto de seu exame. Nesse caso, o membroda Banca ficará suspeito para participar do certame.(OSÓRIO. Fábio Medina. Improbidade Administrativa. 2. ed.,amp. e atual., Porto Alegre: 1988, p. 214-215) (grifou-se)Além do mais, alguns itens apresentam informações dúbias, incompletasou conflitantes. É o que ocorre com as disposições referentes às provas a queforam submetidos os candidatos.O item 1.4 assim reza: “O Processo Seletivo constará de Prova EscritaObjetiva e/ou Prova Prática, em alguns casos, com caráter eliminatório eclassificatório para todos os candidatos.” (grifou-se). Nessa parte do Edital,não há qualquer referência à experiência profissional e à avaliação física, queaparecem adiante.Já, em outros itens assim consta:5.1 Prova escrita objetiva, aplicada para os cargos de:Todos os cargos exceto Auxiliar de Serviços Gerais Masculino/Feminino,Vigia e Coletor de Lixo.5.2 Experiência profissional aplicada a todos os cargos.5.3 Prova prática aplicada para os cargos de: Auxiliarde Serviços GeraisColetânea de Pesquisas - 223

Masculino/Feminino e Motorista5.4 Avaliação física: Auxiliar de Serviços Gerais Masculino/Feminino, Coletor de Lixo e Vigia. (grifos no original][...]8 - AVALIAÇÃO DO CANDIDATO:O processo será através da avaliação dos documentos doscandidatos com avaliação do tempo de experiência e provaescrita e prática que terá desenvolvimento segundo asregras[sic] abaixo.[...]8.1.3 A prova Escrita Objetiva será composta por questõesespecíficas e questões distribuídas entre português e/oumatemática e/ou conhecimentos gerais. (grifou-se)8.1.3.1 Cada questão terá valor de 0,20 pontos.8.1.3.2 O resultado da Prova Escrita Objetiva será apuradocomputando-se o número total de questões respondidascorretamente.Analisando-se as disposições dos itens 5.1 a 5.4, percebe-se que oscandidatos ao cargo de vigia não fizeram prova escrita ou prática, mas foramsubmetidos apenas à avaliação física.Ademais, tanto os critérios da avaliação física quanto da prova práticanão foram expostos em nenhum item do Edital, o que impossibilita os candidatosde recorrerem de tais provas caso se julguem prejudicados com aavaliação. Como alguém poderá contestar o resultado de uma prova práticasem saber quais quesitos foram avaliados? Como poderá recorrer de umaavaliação física nesses mesmos termos?Além disso, a ausência de critérios explícitos dessas provas pode terprejudicado, inclusive, a inscrição de potenciais candidatos, pois, se as pessoasnão têm acesso a essas informações, como elas poderão avaliar o seu interesseem participar do concurso?Outrossim, não consta, em nenhuma parte, do Edital a fórmula depontuação das provas práticas e da avaliação física. Também não é sabidocomo a nota atribuída à experiência profissional será computada na médiafinal dos candidatos, como já exposto. Como alguém poderá saber como foicalculada a sua média final sem conhecer tais critérios?Essas irregularidades atingem frontalmente o princípio da publicidade eda isonomia, pois permite que eventuais apaniguados sejam beneficiados sobo pálio da falta de informação e de critérios escusos dos avaliadores.Outro item que gera dúvidas é o 6.1: para os cargos de motorista, coletorde lixo e auxiliar de serviços gerias (masculino e feminino) é a exigência224 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

de “nível fundamental incompleto”. Ocorre que o Edital não define o que seconsidera nível fundamental incompleto. Se alguém apenas iniciou os estudose nem sequer completou um ano, já poderia se considerar incluído nessa categoria?Ou deverá ter cursado até determinada série do ensino fundamental?Fora isso, o Edital também não explicita como se comprova esse ensinofundamental incompleto. Como não existe diploma que comprove isso, seriaapenas uma certidão emitida pela escola? Ou pela Secretaria de Ensino? Ouserá admitida outra forma de comprovação?Quanto ao gabarito, também se percebe a existência de outras irregularidades.No item 8.1.8, está disposto: “O Cartão Resposta não será substituídoem caso de dano ou equívoco praticado pelo candidato, exceto em casosexcepcionais e mediante autorização da Comissão de Coordenação do ProcessoSeletivo”. Quais seriam esses casos excepcionais? Com base em quaiscritérios a banca poderá afirmar que uma situação é excepcional e outra nãoé? Novamente, o princípio da publicidade, que rege os concursos públicos,foi atingido.Já, no item 8.1.10, há a previsão de os três últimos candidatos assinarema Ata de Enceramento da Prova Escrita Objetiva, mas não há previsão deesses candidatos assinarem o lacre dos envelopes ou das caixas em que foramguardados os gabaritos e as provas, o que demonstraria a inviolabilidade doseu conteúdo e seria essencial para garantir a lisura do certame.Quanto ao caderno das provas, o item 8.1.12 prevê a sua disponibilidadeaos candidatos somente no local das provas (uma hora após o término)e pelo escasso período de uma hora. Tal disposição prejudica sobremaneiraa proposição de recursos contra tais provas, pois limita desarrazoadamente oacesso dos candidatos às questões.Seria plenamente viável que as questões estivessem disponíveis no site emque os candidatos fizeram a sua inscrição (http://www.faepesul.org.br/psimarui),local, inclusive, onde foram publicadas as erratas e o gabarito dessas mesmasquestões – apesar de o item 8.1.19 prever a publicação do gabarito somenteno mural da Prefeitura.Por outro lado, o item 9 do Edital, em sua alínea “a”, exige do candidato:“ser brasileiro nato ou gozar das prerrogativas do art. 12 da ConstituiçãoFederal”. Tal art. da CF/88 determina quem são os brasileiros natos e osnaturalizados, bem como as diferenças entre ambos. Assim, com base nessadisposição do Edital, nenhum estrangeiro poderia ser nomeado e empossado,o que ofende o disposto no inciso I do art. da CF/88: “I - os cargos,empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham osrequisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na formaColetânea de Pesquisas - 225

da lei”. (grifou-se)Além disso, entende-se que a alínea “e” desse mesmo item do Editaldeveria especificar em quais casos será cobrada a quitação dos serviços militares,para que melhor sejam informados os candidatos.O item 10 do Edital arrola os documentos que os candidatos aprovadosdeverão apresentar para que sejam nomeados. Contudo, não exige queas cópias sejam autenticadas. Este Centro de Apoio Operacional já analisouuma situação em que um candidato, aprovado em processo seletivo para ocargo de professor (em caráter temporário), fora nomeado e exerceu a funçãoapós apresentar uma cópia simples de um diploma falsificado, a exigência daautenticação ao menos dificultaria essa possibilidade.Nesse mesmo item, há a exigência aos candidatos ao cargo de “Agentede Endemias Dengue” de exibição de carteira de motorista categoria AB(moto e carro).Todavia, esse cargo nem sequer consta no Edital. No item 4, somentese encontra “Agente de Controle de Endemias”. Pode-se presumir que seriamos Agentes de Controle de Endemias que atuarão no programa de erradicaçãoda dengue. Mas por que exigir carteira de motorista somente desses agentes,e não dos que atuarem nos demais programas? Como os cargos não têm suasatribuições descritas no edital, não se justifica essa exigência.Não obstante, reza o item 1.5 que “Os candidatos aprovados que foremconvocados ao trabalho deverão apresentar os documentos arrolados no item10, além de outros que poderão ser solicitados pela ADMINISTRAÇÃOMUNICIPAL DE IMARUÍ”. (sublinhou-se)Ou seja, qualquer documento poderá ser cobrado dos candidatos porpuro arbítrio dos Administradores Públicos. Essa disposição ofende, alémdo princípio de publicidade, o da impessoalidade, pois permite que o agentepúblico, não querendo nomear determinada pessoa, exija a apresentação deum documento totalmente desnecessário.Relativamente aos portadores de necessidades especiais, além das críticasjá expostas, acrescenta-se a inexistência de previsão no Edital de adaptação dasprovas práticas e da avaliação física. A única previsão, nesse sentido, refere-seà prova escrita objetiva (item 2.6).Quanto aos recursos, o item 11.4 exige que os candidatos os apresentemredigidos: “[...] expresso em termos convenientes [...]”. Mais uma vez, osubjetivismo predomina no referido Edital, o que seria se expressar em termosconvenientes? Seria apenas utilizar o vernáculo corretamente ou vai alémdisso? Mas o candidato, então, será avaliado também nessa etapa? Mesmoporque muitos cargos exigem apenas o nível fundamental, e outros, o nívelfundamental incompleto (apesar de o edital não apontar o que seria isso e226 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

como se comprova – como já comentado). Tal discricionariedade abre umabrecha para o não-recebimento ou não-conhecimento de recursos.Os comentários do parágrafo anterior também se aplicam a esse item doEdital: “13.5 Será excluído do Processo Seletivo, o candidato que: a) Tornarseculpado de incorreções ou descortesias com qualquer membro da equipeencarregada da aplicação das provas”.CONCLUSÃO:Ante todas as irregularidades expostas, entende-se que pode ser dirigidaao Prefeito de Imaruí uma recomendação apontando o que foi constatado esugerindo a não-homologação desse processo seletivo, com a consequenterealização de novos certames sem os vícios apontados:a) concurso público para os cargos públicos (provimento efetivo);b) processo seletivo para os empregos públicos (Agentes Comunitáriosde Saúde e Agentes de Combate às Endemias), exceto se lei local dispuser queseja regime jurídico único; ec) processo seletivo para as funções públicas (caso possam ser feitascontratações em caráter temporário, de acordo com a legislação municipal ecom as disposições da CF/88).Caso o Prefeito não aceite a recomendação, sugere-se que seja pleiteadacom o Poder Judiciário a anulação do presente processo seletivo.1In Curso de direito administrativo. 22ª. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.266 e 2672In Direito administrativo brasileiro; 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 436e 437.3In Direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 483 e 484.4Art. 16. Fica vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitáriosde Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtosendêmicos, na forma da lei aplicável.5In Direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 489.6In Curso de direito administrativo. 22ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.274.7In Direito municipal brasileiro. 15ª ed. atual. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007.8Op. Cit.9Processo CON-07/00413340. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da Sessão:18/12/2007. Data do Diário Oficial: 26/02/2008.10In Curso de direito constitucional positivo. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,2007. p. 681.11In Direito administrativo brasileiro. 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 441.Coletânea de Pesquisas - 227

12In Direito municipal brasileiro. 15ª ed. atual. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007.13Direito Administrativo; 8° edição; Editora Saraiva, 2003; pág. 150.14Manual de Direito Administrativo, 1ª edição, pág. 36.15Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais,pág. 124/126.16Comentários à Constituição do Brasil, 3º Volume, Tomo III, Ed. Saraiva, 1992, pág. 98.17Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 4, Rio de Janeiro: Forense Universi.,1991, pág. 2203.18Ob. cit., pág. 124.19Direito Administrativo na Constituição de 1988; Revista dos Tribunais, 1991, pág.194/198.20Ob. cit. Pág. 413/414.21Art. 27. Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminaçãoe a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casosem que a natureza do cargo o exigir.Parágrafo único. O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade,dando-se preferência ao de idade mais elevada. (grifou-se)(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Processo seletivo – contratação de servidores paraatuar no PSF, PACS e outros – contratação conjunta de outros cargos de provimentoefetivo – impossibilidade.”228 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 69/2008Data: 9 de junho de 2008Câmara de Vereadores. Aquisição deimóvel para abrigar sua sede. Comprapossível desde que alicerçada emavaliação prévia, lei autorizadora,licitação e previsão orçamentáriaespecífica.SOLICITAÇÃO:Considerando a falta de material para a pesquisa, na Promotoria, necessitode auxílio, no seguinte estudo: “Tendo em vista que a Câmara de Vereadoresnão é dotada de personalidade jurídica; que é um Poder do Município, pessoajurídica que é representada pelo Prefeito Municipal; pode a própria Câmara deVereadores realizar diretamente, em seu nome, a compra do imóvel?”Coletânea de Pesquisas - 229

CONTEÚDO:Os bens públicos pertencem às pessoas jurídicas de Direito Públicointerno – União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, Autarquiase demais entidades de caráter público criadas por Lei (art. 98 1 do Código Civil).Segundo Diogenes Gasparini 2 :Estabelece o art. 98 do Código Civil que “são públicos osbens de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicasde direito público interno”. Como essas pessoas, segundo aregra do art. 41 desse diploma legal, são a União, os Estados,o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquiase as fundações públicas, conclui-se que os bens públicos sãode propriedade dessas pessoas.[...]O Município tem a propriedade dos bens que dizem respeitoa seu interessa local, além dos adquiridos por qualquermodalidade permitida pelo Direito Positivo.Helly Lopes Meirelles ressalta que a Câmara de Vereadores não é dotadade personalidade jurídica, fato que a impossibilitaria de estabelecer vínculosobrigacionais com terceiros:Finalmente, é de esclarecer que a Câmara não representao Município, cujo representante legal e único é o prefeito.Não há confundir a representação jurídica da entidade estatal(Município) com a representação política dos munícipes(Câmara): aquela produz efeitos civis e gerais (vinculaçãoda pessoa jurídica pelos atos de seu representante); esta sóproduz efeitos cívicos (representação partidária dos eleitorespelos eleitos), internos e restritos à corporação legislativa. ACâmara, não sendo pessoa jurídica, nem tendo patrimôniopróprio, não se vincula perante terceiros, pois quelhe falece competência para exercer direitos de naturezaprivada e assumir obrigações de ordem patrimonial. (fl.606). (grifou-se).Entendimento diverso é apresentado por Diogenes Gasparini 3 , no sentidode que, apesar de não dispor de personalidade jurídica, possível a aquisiçãode bens, por parte da Câmara Municipal, em nome do Município:Por fim diga-se que o Legislativo e o Judiciário não têmcapacidade jurídica nem representam a pessoa política queintegram. Destarte, quando adquirem bens ou executamobras para seus respectivos serviços, fazem-no em nomeda pessoa política de que participam (Estado-Membro,Distrito Federal, União), embora esse procedimentonem sempre seja assim, pois já vimos, por exemplo,230 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

uma escritura pública de venda e compra de bem imóvelem que certa Câmara Municipal era a outorgada-compradorae outra escritura pública de venda e compra emque o outorgado-comprador era o Tribunal Regional doTrabalho da 2ª Região.Da mesma forma, extrai-se do Prejulgado n. 1114 que o Tribunal deContas do Estado de Santa Catarina reconheceu a possibilidade de aquisiçãode imóvel por parte da Câmara de Vereadores de Fraiburgo:1114 - Para aquisição de imóvel, deve a Câmara realizaro necessário processo de licitação, na forma da LeiFederal n. 8.666/93, através da Comissão Permanentede Licitação. Para a reforma e locação de imóvel, não seráalterado o Plano Plurianual; ocorrerá um incremento pormeio de Crédito Adicional Especial, com autorização legal,ou seja, a Câmara se manifestará formalmente mediante leiautorizativa. Deve o crédito adicional especial ser aberto pordecreto do Poder Executivo, desde que existam recursosdisponíveis para ocorrer a despesa, precedida de exposiçãojustificativa; tudo conforme disposições do art. 167 daConstituição Federal e dos arts. 40 a 43 da Lei Federal n.4.320/64. A construção da nova sede da Câmara Municipaldepende de previsão no Plano Plurianual e naLei de Diretrizes Orçamentárias. (grifou-se)O Tribunal de Contas de Santa Catarina também entende possível quea Câmara de Vereadores contrate os serviços de construção da sede própria,reconhecendo, assim, a capacidade de a Câmara de Vereadores entabularcontratos com particulares:0398 - A Câmara, como órgão legislador do Município, havendointeresse, finalidade pública e a existência de recursosorçamentários, poderá contratar mediante licitação prévia aconstrução de sua sede própria, para atender as necessidadesdo órgão político.0461 - Os rendimentos decorrentes de aplicações financeirasefetuadas pelas Câmaras pertencem às mesmas, sem prejuízoou abatimentos de parcelas duodecimais futuras.Desde que compatível com as metas estabelecidas no processode planejamento orçamentário, ou seja, plano plurianual,lei de diretrizes orçamentárias e lei do orçamento anual,poderá a Câmara, ante a existência de recursos orçamentários,contratar, mediante prévio processo licitatório, a construçãode prédio para instalação de sua sede. Cabe à Câmara Municipalrecolher aos cofres do Executivo local o produto daarrecadação do imposto incidente na fonte sobre rendimentospagos a qualquer título, vez que pertence ao Município,Coletânea de Pesquisas - 231

consoante dispõe o art. 158, I, da Constituição Federal.0601 - Como órgão legislador do Município e objetivandoatender às suas necessidades, poderá a Câmara contratar,mediante processo licitatório, a construção de prédio parainstalação de sua sede, ante a existência de recursos orçamentários.A contratação deverá ser compatível com as metasestabelecidas no processo de planejamento orçamentário,ou seja, plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias elei do orçamento anual.A análise da Apelação Cível 4 n. 2005.019289-6, do Tribunal de Justiça deSanta Catarina (TJSC), também indica a possibilidade de aquisição de imóvelpor parte da Câmara Municipal:APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POPULAR - AQUISI-ÇÃO DE IMÓVEL PARA EDIFICAÇÃO DE SEDEDA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DEPINHALZINHO - PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA- LICITAÇÃO REALIZADA - REGULARIDADE- AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORESDA ACTIO POPULARIS - EXEGESE DO ART. 5º,LXXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - FALTA DEAPARÊNCIA DA LESIVIDADE - REEXAME NECES-SÁRIO DESPROVIDO. (grifou-se)“O requisito lesividade, é certo, não se traduz em condiçãoindeclinável à propositura da ação popular. Diz respeito aomérito propriamente dito. Assim, como pressuposto da tutelajurisdicional, na espécie, poderia efetivamente ser examinadoou provado no decurso da instrução processual. Não obstante,para a propositura da ação, há que haver um mínimode plausibilidade de que os fatos noticiados se encaixamnum dos requisitos delineados no inciso LXXIII do art. 5°da Constituição da República” (Ap. cív. 2001.010186-6, daCapital, Des. Luiz Cézar Medeiros).Aquisição de imóvel precedida de procedimento licitatório ecom previsão orçamentária para tanto, ambos regulares, nãopode ser tida como ilegal e nem lesiva ao erário público, porquantoobservou, em todos os aspectos, os ditames legais .[...]Anecleto Galon e outros, por seu procurador, deflagraramação popular em face da Câmara Municipal de Vereadoresde Pinhalzinho, sustentando a nulidade daaquisição de imóvel, diga-se, sem processo licitatório,com o intuito de edificar sede própria. Para tanto, afirmaram,teria sido apresentado projeto de emenda ao PlanoPlurianual, que restou aprovado, convertendo-se na Lei n.1.216/98, através de promulgação realizada pelo Presidente232 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

da referida Casa Legislativa, após veto do Prefeito Municipal.Dita manobra, segundo os autores, restou eivada deinconstitucionalidade, uma vez que o Plano Plurianual é decompetência exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Postularam,então, a concessão de liminar, a fim de suspender oato praticado pelo Presidente da Câmara Municipal deVereadores, com a reposição imediata aos cofres públicosdo valor pago pelo imóvel, nos termos do art. 5° da Lei n.4.717/65, e sua confirmação ao final. (grifou-se)Nesse sentido também a Apelação Cível n. 1999.012400-2, ADI n.98.017849-5 e ADI n. 98.018168-2, do TJSC, anexas.Do exame das decisões do TJSC sobre a matéria, resulta perfeita a ilaçãode que, se houver previsão de dotação orçamentária destinada à CâmaraMunicipal, possível a compra de imóvel para a construção de sua sede, desdeque preenchidos os demais requisitos legais.Segundo Helly Lopes Meirelles 5 , “de um modo geral, toda aquisiçãoonerosa de imóvel para o Município depende de lei autorizativa e de avaliaçãoprévia, podendo dispensar concorrência se o bem escolhido for o único queconvenha à Administração.”Diogenes Gasparini 6 também destaca a necessidade de avaliação prévia,lei autorizadora e licitação para a aquisição de imóvel por parte do poderpúblico:O contrato de compra e venda de bem imóvel restará perfeitose atendidos os requisitos civis, que lhe são próprios, e osadministrativos, que lhe são incidentes. Entre os primeirosavultam: o bem, o preço, o consentimento e a forma. Entreos segundos sobressaem: o processo administrativo, a avaliação,a lei autorizadora, o interesse público e, em algunscasos, a licitação.[...]Na escritura deve constar a pessoa jurídica de Direito Públicocomo a adquirente, já que só ela é capaz de direitos eobrigações. Desse modo, não é correto consignar-se nesseinstrumento como adquirente a Prefeitura Municipal, porqueesta é a sede do Município. Sendo assim, não pode ser sujeitode direitos e obrigações. Nesse documento deverão ser transcritosa lei autorizadora da aquisição e o laudo de avaliação,ainda que por extrato. Nele também será mencionado que aaquisição foi precedida de licitação e indicado o número doprocesso administrativo que corresponda a esse documento.Se, para a aquisição, for dispensada a licitação, essa circunstânciadeverá ser enunciada na escritura.Coletânea de Pesquisas - 233

De acordo com Lúcia Valle Figueiredo 7 :A compra é uma das formas de aquisição de bens públicos,porém deverá ser precedida de lei autorizatória e de licitação,a não ser que se coloquem algumas das regras da dispensaou inexigibilidade. É um contrato, porém regido tambémpor normas de Direito Público.No mesmo sentido, as observações de José Santos Carvalho Filho 8 :Exemplo de condição para a aquisição de bens por contratode compra é a prévia exigência de licitação, como decorre dadisciplina traçada pela Lei n. 8.666/93. Se se trata de aquisiçãode imóvel para o atendimento de finalidades básicasda Administração, cujos fatores de instalação e localizaçãoindiquem certa escolha, a licitação é dispensável (art. 24, X).Outro exemplo é a demonstração da utilidade do bem para aatividade administrativa, evitando-se eventual dilapidação doerário público sem motivo justificável. Merece ser lembradotambém o requisito que exige prévia dotação orçamentária(art. 14, Lei n. 8.666/93). (grifou-se)Segundo Diogenes Gasparini 9 , o procedimento licitatório de aquisiçãode imóvel será complementado por:[...] documentos comprovadores do domínio do vendedor, ascertidões negativas de tributos, ônus e alienações, uma plantada situação do bem desejado e uma planta baixa, indicandoa área, o perímetro e as confrontações, o laudo de avaliação,minutas de projeto de lei e respectiva mensagem legislativaautorizando a aquisição e, da escritura pública a ser outorgadapelo vendedor, parecer jurídico, abrangendo a legalidade daaquisição e dos atos que serão realizados, cópia da lei autorizadora,cópia da nota de empenho e, finalmente, cópia daescritura pública de compra e venda. Em suma, tudo o quefor do interesse da aquisição, que estiver com ela relacionadoou que vise qualquer esclarecimento deve ser juntado a esseprocesso. A cada caso, portanto, e segundo a necessidade,juntam-se tais ou quais documentos. (p. 824)[...]A lei autorizadora é sempre necessária. Essa exigência épreconizada pela doutrina e pela jurisprudência, com baseno Direito Positivo. De fato, a Administração Pública nãoé livre para adquirir ou alienar bens imóveis. Esses atos vãoalém dos de mera administração. Ademais, inúmeras leis, aexemplo das leis orgânicas municipais, fazem tal exigência.(826)Importante salientar, outrossim, que a Constituição do Estado de Santa234 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Catarina prescreve a necessidade de lei autorizadora para a aquisição de bensimóveis:que:Art. 39 – Cabe a Assembleia Legislativa, com a sanção doGovernador, dispor sobre todas as matérias de competênciado Estado, especialmente sobre:IX – aquisição, administração, alienação, arrendamento ecessão de bens imóveis do Estado;No mesmo diapasão, a Lei Orgânica do Município de Itapoá determinaArt. 8° - Incluem-se entre os bens do Município, os imóveis,por natureza ou acessão física, e os móveis que atualmentesejam do seu domínio, ou a ele pertençam, bem assim os quelhe vierem a ser atribuídos por lei e os que se incorporaremaos seu patrimônio por ato jurídico perfeito.[...]Art. 28 – Cabe à Câmara Municipal, com a sanção do Prefeito,dispor sobre todas as matérias de competência doMunicípio, especialmente sobre:III – orçamento anual, plano plurianual e autorização paraabertura de créditos suplementares e especiais;VIII – aquisição de bens imóveis, salvo quando se tratarde doação sem encargos; (grifou-se)[...]Art. 44 – Dentre outras atribuições, compete ao Presidenteda Câmara:VII – autorizar as despesas da Câmara;[...]Art. 49 – São de iniciativa exclusiva do Prefeito as leis quedisponham sobre:IV – matéria orçamentária, e a que autorize a abertura decréditos ou conceda auxílios e subvenções.Por todo o exposto, conclui-se pela possibilidade de a Câmara de Vereadoresde Itapoá, por meio de seu Presidente, adquirir imóvel para abrigar suasede. Ressalte-se que o imóvel deverá ser adquirido em nome do Município,que efetivamente é a pessoa jurídica, e, na escritura e na própria matrícula,indicar-se-á que o imóvel será de uso da Câmara de Vereadores.A escritura de compra e venda deverá ser precedida de lei autorizadora,de avaliação do imóvel, de licitação, se não for o caso, dispensa de licitação 10 ,e o empenho de despesa, que deve correr por conta da dotação orçamentáriaespecífica e, na sua liquidação, atender ao que dispõe a Lei federal n. 4.320,de 17 de março de 1964 (arts. 58 e seguintes).Coletânea de Pesquisas - 235

1Art. 98. São públicos os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas dedireito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a quepertencerem. (Código Civil).2GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 806.3GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 817-8.4Apelação Cível, n. 2005.019289-6, Des. Relator: Francisco Jose Rodrigues de OliveiraFilho, Data da Decisão: 30/08/2005.5MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: Editores Malheiros,2007, p. 334.6GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 820-822.7FIGUEIREDO. Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores,2006, p. 5858CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: EditoraLumen Juris, 2004, p. 922.9GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 824-826.10X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidadesprecípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localizaçãocondicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valorde mercado, segundo avaliação prévia;(Lei 8.666/93 - Redação dada pela Lein. 8.883, de 1994)(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página daintranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Câmara de Vereadores. Aquisição de imóvel paraabrigar sua sede. Compra possível desde que alicerçada em avaliação prévia, leiautorizadora, licitação e previsão orçamentária específica.”236 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 70/2008Data: 12 de junho de 2008Critério de desempate em concursode ingresso ao serviço público- Controle judicial sob o princípio darazoabilidade.SOLICITAÇÃO:O Município de Chapecó lançou Edital de Concurso Público n.001/2008, o qual já se realizou, estando pendente a classificação dos candidatosaprovados. No entanto, o Procurador-Geral do Município procurouo Ministério Público para receber auxílio quanto ao critério de desempate.Diante disso, qual seria a ordem de critérios adequada no caso de empate emconcursos públicos?Coletânea de Pesquisas - 237

CONTEÚDO:O critério de preferência na ordem de desempate entre candidatosigualmente pontuados não possui regramento legal, e o edital do concurso,caso a caso, ditará qual o critério a ser adotado.A falta de legislação acerca do assunto destaca ainda mais a deferênciaaos princípios extraídos da Constituição da República. Dentre eles, avultao princípio da razoabilidade, que, no dizer de Celso Antônio Bandeira deMello 1 ,Enuncia-se com este princípio que a Administração, aoatuar no exercício da discrição, terá de obedecer a critériosaceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com osenso normal de pessoas equilibradas e respeitosas dasfinalidades que presidiram a outorga da competência exercida.Vale dizer: pretende se colocar em claro que não serãoapenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e portantojurisdicionalmente invalidáveis – as condutas desarrazoadas,bizarras, incoerentes ou praticadas em desconsideração àssituações e circunstâncias que seriam atendidas por quemtivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposiçãode acatamento às finalidades da lei atributiva da discriçãomanejada.De acordo com Maria Paula Dallari Bucci 2 :O princípio da razoabilidade, na origem, mais que umprincípio jurídico, é uma diretriz de senso comum ou, maisexatamente, de bom-senso, aplicada ao direito. Esse “bomsensojurídico” se faz necessário à medida que as exigênciasformais que decorrem do princípio da legalidade tendema reforçar mais o texto das normas, a palavra da lei, queo seu espírito. A razoabilidade formulada como princípiojurídico, ou como diretriz de interpretação das leis e atosda Administração, é uma orientação que se contrapõe aoformalismo vazio, à mera observância dos aspectos exterioresda lei, formalismo esse que descaracteriza o sentidofinalístico do direito.Nesse sentido, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da PrimeiraRegião, no Mandado de Segurança n. 2007.01.00.029916-0 DF 3 , utilizouo princípio da razoabilidade para sindicar critério de desempate utilizado emconcurso de ingresso no serviço público:ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.CONCURSO PÚBLICO. REGRA EDITALÍCIA. AUSÊN-CIA DE PRECLUSÃO. CRITÉRIO DE DESEMPATE.238 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Extrai-se do corpo do Acórdão:PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. EXISTÊNCIA DEDIREITO LÍQUIDO E CERTO. VIA PROCESSUALADEQUADA.I - Não há que se falar em inadequação da via eleita doMandado de Segurança, quando sequer se discute matériafática.II - Não há preclusão, para efeito de ação judicial, em faseda ausência de impugnação de edital, quando o interesseconcreto surge a partir do resultado do concurso.III - A avaliação subjetiva do administrador deve ser consideradarazoável juridicamente, em consonância com aquiloque, para o senso comum, seria aceitável perante a lei. IV - Oconteúdo do ato administrativo, ainda que o ato seja classificadocomo discricionário, está sujeito a controle judicial, sobo critério da razoabilidade.V - Fixado como critério de desempate o tempo de serviçopúblico, se ambos os candidatos são servidores, obviamenteserá a classificação desempatada a favor de quem possui maistempo no serviço público.VI - Preliminares rejeitadas. Segurança concedida. (grifouse)A interpretação dada pela Administração ao critério dedesempate previsto na letra “c” do item 4 do Capítulo XIIdo Edital de Abertura de Inscrições, contra a qual se insurgea Impetrante, fere o princípio da razoabilidade.Não há dúvida que “tempo de serviço” de que fala o Edital éa experiência acumulada no exercício de determinado cargo,emprego ou função pública. Não se pode desconsiderar otempo que o candidato esteve no serviço público, tendo porobjetivo o critério de desempate a ser perseguido, sob penadessa conduta não ser considerada razoável juridicamente.Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro in seu DireitoAdministrativo, 14 ed. São Paulo, Atlas, 2002 , p. 210, “avaloração subjetiva (do administrador] tem que serfeita dentro do razoável, ou seja, em consonância comaquilo que, para o senso comum, seria aceitável perantea lei”. (grifou-se)O Supremo Tribunal Federal, de mesma forma, na Ação Direta deInconstitucionalidade n. 3.522/RS, fez uso do princípio da razoabilidade paraaferir a constitucionalidade de critério de desempate em concurso público:Mostra-se conflitante com o princípio da razoabilidadeeleger como critério de desempate tempo anterior naColetânea de Pesquisas - 239

titularidade do serviço para o qual se realiza o concursopúblico. (STF, ADI 3.522, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamentoem 24-11-05, DJ de 12-5-06)Pelo exposto, conclui-se que, na falta de prescrição normativa acercado empate classificatório, o edital do concurso público deverá adotar critérioobjetivo que se coadune com o princípio da razoabilidade.Do ponto de vista lógico, tanto o critério da maior idade quanto o da maiorpontuação na prova específica se mostram idôneos para serem utilizados no caso deempate classificatório em concurso de ingresso no serviço público.1MELLO. Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 17 ed., rev. Atual. eampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 99.2BUCCI, Maria Paula Dallari. O Princípio da Razoabilidade em Apoio à Legalidade. Cadernosde Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, n. 16, 1996, p. 173.3TRF – Primeira Região, MS 200701000299160 – DF, Corte Especial, 6/3/2008.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Critério de desempate em concurso de ingresso aoserviço público. Controle judicial sob o princípio da razoabilidade.”240 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 71/2008Data: 24 de junho de 2008Contratação de bolsistas com verbasdo Fundo para a Reconstituição deBens Lesados.CONTEÚDO:Trata-se de solicitação de apoio operacional formulada pela Presidênciado Fundo de Reconstituição de Bens Lesados (FRBL), nos seguintestermos:[...]A Portaria n. 01/04, alterada pela Portaria n. 02/04, que disciplinaa celebração de convênios ou instrumentos congêneresde natureza financeira, pelo FRBL com a AdministraçãoPública Estadual, Municipal e ONG’s que tenham comoobjeto a execução de programas e a ações ligadas ao meioColetânea de Pesquisas - 241

ambiente, ao consumidor, a preservação de bens e direitosde valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagísticono âmbito de SC, dispõe em seu art. 9º, in verbis:‘É vedada a inclusão nos convênios, sob pena de nulidade doato e responsabilidade do agente, de cláusulas ou condiçõesque prevejam ou permitam:II- o pagamento de gratificação, consultoria, assistênciatécnica ou qualquer espécie de remuneração a funcionárioou empregado que pertença aos quadros de pessoal doconcedente, do convenente ou do interveniente’.Entidades privadas interessadas em celebrar convênio como FRBL, propõe, muitas vezes, não o pagamento de servidorespertencentes ao seu quadro, mas sim a contrataçãode profissionais terceirizados para a execução de projetosarcados com verbas do FRBL, o que pode representar burlaindireta à norma proibitiva supracitada, além da possibilidadeda geração de vínculo empregatício, com possíveis reflexosà Administração do Fundo.Existem projetos, também, que incluem em seu cronogramaorçamentário o pagamento de bolsistas.Diante disso, pergunta-se:Na contratação de bolsistas, com pagamento de verbasdo FRBL repassadas a entidades convenentes, incidea vedação do art. 9º, inciso II, da Portaria n. 01/04 eos reflexos possivelmente advindos da terceirização deprofissionais (burla indireta e vínculo empregatício),conforme descrito acima? (grifou-se)[...]Como já frisado pelo Órgão Consulente, a Portaria FRBL n. 01/2004(alterada pela Portaria FRBL n. 02/2004) impõe algumas limitações ao uso dasverbas oriundas de convênios firmados com FRBL, das quais se destacam:Art. 4º Atendidas as exigências previstas no art. anterior, aSecretaria do Fundo para Reconstituição de Bens Lesadosencaminhará o texto das minutas de convênio e respectivoPlano de Trabalho de que trata o art. 2º desta Portaria àAssessoria Jurídica para apreciação acompanhado:I - da comprovação por parte de órgão da administraçãodireta ou indireta do Poder Executivo:[...]c) que sua despesa total com pessoal não excede a49% (quarenta e nove por cento) da receita correntelíquida ou que se tenha conformado a esse limite até ofinal do segundo quadrimestre subsequente àquele em quefoi verificado o excesso;242 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

[...]i) que mantém atualizados seus compromissos financeiroscom o pagamento de pessoal e encargos sociaisbem como aqueles assumidos com instituições de ensinosuperior criadas por lei estadual.II - da comprovação por parte do Município:[...]f) que sua despesa total com pessoal não excede a 60%(sessenta por cento) da receita corrente líquida ou quese tenha conformado a esse limite até o final do segundoquadrimestre subsequente àquele em que foi verificado oexcesso;[...]n) que mantém atualizados seus compromissos financeiroscom o pagamento de pessoal e encargos sociaisbem como aqueles assumidos com instituições de ensinosuperior criadas por lei municipal;[...]r) que, no primeiro quadrimestre do último ano demandato dos seus titulares, a despesa total com pessoalnão excedeu aos limites de:1. 6% (seis por cento) para o Legislativo;2. 54% (cinquenta e quatro por cento) para o Executivo;[...]Art. 9º É vedada a inclusão nos convênios, sob pena denulidade do ato e de responsabilidade do agente, decláusulas ou condições que prevejam ou permitam:[...]II - o pagamento de gratificação, consultoria, assistênciatécnica ou qualquer espécie de remuneração afuncionário ou empregado que pertença aos quadrosde pessoal do concedente, do convenente ou do interveniente;[...]X - a transferência de recursos para pagamento dedespesas com pessoal ativo, inativo ou pensionistas doconvenente. (grifou-se)Analisando-se essas disposições, percebe-se que essa Portaria pretendeugarantir a aplicação das verbas oriundas do FRBL apenas para despesas destinadas“[...] à reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor,a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, noâmbito do território do Estado de Santa Catarina” 1 , evitando-se, assim, desvir-Coletânea de Pesquisas - 243

tuamentos (como o pagamento de despesas com pessoal do convenente).Mas, para responder ao questionamento que originou essa pesquisa,é necessário saber se a despesa decorrente da contratação de bolsistas estáinclusa nos gastos com o quadro de pessoal do órgão convenente.Para Hely Lopes Meirelles, quadro de pessoal “É o conjunto de carreiras,cargos isolados e funções gratificadas de um mesmo serviço, órgão ouPoder”. 2Esse quadro é preenchido pelos servidores públicos, designação dadapela CF/88, em seu Título III, Capítulo VII, Seção II (art. 39 e ss.).Explica Celso Antônio Bandeira de Mello queServidor público, como se pode depreender da Lei Maior, éa designação genérica ali utilizada para englobar, de modoabrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalhoprofissional com as entidades governamentais, integrados emcargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios,respectivas autarquias e fundações de Direito Público.Em suma: são os que entretêm com o Estado e com aspessoas de Direito Público da Administração indireta relaçãode trabalho de natureza profissional e caráter nãoeventual sob vínculo de dependência.. 3 (grifou-se)E, embora Hely Lopes Meirelles denomine essas pessoas como agentesadministrativos, atribui a eles as mesmas características referidas por CelsoAntônio Bandeira de Mello:Agentes Administrativos: são todos aqueles que se vinculamao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionaispor relações profissionais, sujeitos à hierarquia e ao regimejurídico determinado pela entidade estatal a queservem. São investidos a título de emprego e com retribuiçãopecuniária, em regra por nomeação, e excepcionalmente porcontrato de trabalho ou credenciamento. 4 (grifou-se)E prossegue o Doutrinador:Esses agentes administrativos ficam em tudo e por tudo sujeitosao regime da entidade a que servem e às normas específicasdo órgão a que trabalham, e, para efeitos criminais, sãoconsiderados funcionários públicos, nos expressos termos doart. 327 do CP.A categoria dos agentes administrativos – espécie do gêneroagente público – constitui a imensa massa dos prestadoresde serviços à Administração direta e indireta do Estadonas seguintes modalidades admitidas pela Constituição daRepública de 1988: a) servidores públicos concursados (art.37, II); b) servidores exercentes de cargos ou empregos em244 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

comissão titulares de cargo ou emprego público (art. 37, V);c) servidores temporários, contratados ‘por tempo determinadopara atender a necessidade de excepcional interessepúblico’ (art. 37, IX). 5 (grifou-se)Como visto, os bolsistas não estão incluídos na categoria de servidorespúblicos, logo, não integram o quadro de pessoal da Administração Pública.Aliás, deve-se frisar que não existe definição legal do termo bolsista eque nem as doutrinas das áreas constitucional e administrativa abordam essetema.De acordo com o Aurélio Buarque de Holanda Ferreira 6 , bolsista éa “Pessoa que recebeu uma bolsa de estudos ou de viagem”. Todavia, nãose deve esquecer que, além das bolsas de estudo e viagem, existe a bolsa detrabalho – ou de estágio –, que é o objeto desse estudo.Sendo assim, percebe-se que, apesar de não existir definição legal parao termo bolsista, qualquer pessoa que exerça atividade de estágio e percebauma bolsa ou outra forma similar de pagamento como contraprestação podeser designada como bolsista.Outrossim, esse tipo de atividade é regida pela Lei n. 6.494/77, que foiregulamentada pelo Decreto n. 87.497/82. De acordo com o § 3º do art. 1ºdessa Lei, “Os estágios devem propiciar a complementação do ensinoe da aprendizagem e ser planejados, executados, acompanhados e avaliadosem conformidade com os currículos, programas e calendários escolares”.E mais:Art. 1º As pessoas jurídicas de Direito Privado, os órgãos deAdministração Pública e as Instituições de Ensino podemaceitar, como estagiários, os alunos regularmente matriculadosem cursos vinculados ao ensino público e particular.[...]Art. 4º O estágio não cria vínculo empregatício dequalquer natureza e o estagiário poderá receber bolsa, ououtra forma de contraprestação que venha a ser acordada,ressalvado o que dispuser a legislação previdenciária, devendoo estudante, em qualquer hipótese, estar segurado contraacidentes pessoais.Essa disposição em destaque é repisada no Decreto regulamentador:“Art. 6º A realização do estágio curricular, por parte de estudante, não acarretarávínculo empregatício de qualquer natureza”. (grifou-se)E, no âmbito estadual, a Lei n. 10.864/98 (regulamentada pelo Decreton. 387/99) repetiu essa advertência, em seu art. 3º: “O estágio não cria vínculoempregatício de qualquer natureza, devendo o estagiário receber bolsa,Coletânea de Pesquisas - 245

ajuda de custo ou outra forma de contraprestação acordada em instrumentoespecífico, ressalvado o disposto na legislação previdenciária”. (grifou-se)Ademais, o Ato n. 110/2008/PGJ, que “Institui no âmbito do MinistérioPúblico do Estado de Santa Catarina o ‘Programa Bolsa de Estágio’, emconformidade com a Lei n. 10.864, de 29 de julho de 1998, e suas alteraçõesposteriores” assim dispõe: “Art. 15. A admissão ao ‘Programa de Bolsa deEstágio’ não cria vínculo empregatício de qualquer natureza entre oestudante e o Ministério Público”. (grifou-se)A par disso, a jurisprudência pátria é uníssona ao considerar que estágio,desde que exercido de acordo com os ditames da comentada Lei, não acarretavínculo empregatício:PREVIDENCIÁRIO. ESTAGIÁRIO BOLSISTA. FI-NALIDADE. APRENDIZADO. LEI 5.890/73. INSCRI-ÇÃO REGIME PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE.SEGURADO FACULTATIVO. RECOLHIMENTO DECONTRIBUIÇÕES. NECESSIDADE. DESEMPENHODE ESTÁGIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃOCONFIGURADO. TEMPO DE SERVIÇO. APOSEN-TAÇÃO. INCABÍVEL. LEI 6.494/77. AGRAVO DES-PROVIDO.I - Da análise dos autos, verifica-se que o recorrido participoude estágio, com base na Portaria Ministerial 1.002, de29/09/1967, sem vínculo empregatício, junto à COSERN- Cia. de Serviços Elétricos do Rio Grande do Norte noperíodo de 09/08/1978 a 21/12/1978, na qualidade deestudante do curso de Engenharia.II - Não há se confundir vínculo estabelecido para finsde estágio, cujo interesse é o aprendizado do bolsista,com a atividade empregatícia, tendo em vista sua naturezadiversa, que é a exploração da mão-de-obra.III - No que pese a Lei 5.890, de 08 de junho de 1973, quealterou a Lei 3.807 de 26 de agosto de 1960, em seu art. 2º,possibilitar que o estagiário figure como segurado, não oenquadra como segurado obrigatório, consoante os termosdo seu art. 5º.IV - O art. 2º da Lei 5.890/73 facultava ao estudante bolsistaou a qualquer outro que exercesse atividade remunerada,efetiva ou eventual, com ou sem vínculo empregatício, a títuloprecário ou não, inscrever-se no regime de previdência, comosegurado facultativo. Para tanto, devia verter as contribuiçõesinerentes ao sistema.V - Na hipótese dos autos, o desempenho de estágio, na Cia.De Energia Elétrica, conforme documentos acostados aos246 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

autos, não configura vínculo empregatício, sendo incabível ocômputo desse período para fins de aposentação, nos termosdo art. 4º da Lei 6.494/77.VI - Agravo interno desprovido. (grifou-se)STJ - AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECUR-SO ESPECIAL – 644723.Processo: 200400270781. UF: RN. QUINTA TURMA. Datada decisão: 16/09/2004. Documento: STJ000575708. DJ03/11/2004 PÁGINA:240. Relator(a) GILSON DIPP.No mesmo sentido: STJ - RESP - RECURSO ESPECIAL– 617689. Processo: 200302190435. UF: PB. QUINTATURMA. Data da decisão: 06/05/2004. Documento:STJ000548919. DJ 7-6-2004 PÁGINA:281. Relator(a)GILSON DIPP.TRABALHISTA. BOLSISTA. INEXISTENCIA DERELAÇÃO DE EMPREGO.1- A ADMISSÃO DE BOLSISTA, SEM VINCULO EM-PREGATICIO, TEM BASE LEGAL E NÃO CONSTITUIFRAUDE A LEGISLAÇÃO TRABALHISTA.2- RECURSO IMPROVIDO.3- SENTENÇA MANTIDA. (grifou-se)TRF - PRIMEIRA REGIÃO. RO - RECURSO OR-DINARIO TRABALHISTA – 9301156563. Processo:9301156563. UF: MG. PRIMEIRA TURMA. Data dadecisão: 29/11/1994. Documento: TRF100030466. DJ22/5/1995 PAGINA: 30612.Relator(a) JUIZ PLAUTO RIBEIRO.PREVIDENCIÁRIO - CONTAGEM DE TEMPODE SERVIÇO. ESTAGIÁRIO. RECEBIMENTO DEBOLSA-AUXÍLIO.I - “O SERVIÇO PRESTADO POR ESTUDANTEBOLSISTA NÃO CRIA VÍNCULO DE EMPREGOENTRE O ESTAGIÁRIO E A ENTIDADE QUE OREMUNERA”.II - APELO IMPROVIDO. (grifou-se)TRF - SEGUNDA REGIÃO. AC - APELAÇÃO CIVELProcesso: 9802119490. UF: RJ. QUARTA TURMA. Data dadecisão: 14/09/1998. Documento: TRF200064538.DJ 14/09/1999. Relator(a) JUIZ ROGERIO CARVA-LHO.PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AQUO. LITISCONSÓRCIO NEGATIVO NECESSÁRIO.Coletânea de Pesquisas - 247

COISA JULGADA. NÃO-CONHECIMENTO. TEMPODE SERVIÇO. ESTÁGIO REMUNERADO. BOLSA-AUXÍLIO. VÍNCULO DE EMPREGO NÃO CONFI-GURADO. CONVÊNIO ENTRE ÓRGÃO PÚBLICOE UNIVERSIDADE. ESTÁGIO CURRICULAR.CARACTERIZAÇÃO. RECOLHIMENTO DAS RES-PECTIVAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIAPOR TEMPO DE SERVIÇO. INCABIMENTO. SERVI-DOR PÚBLICO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DETEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB O REGIMECELETISTA. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO.MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. INSS. COMPE-TÊNCIA PARA A EMISSÃO DA CTS.[...]2. O desempenho de estágio remunerado por bolsaauxílioe mantido mediante termo de compromissofirmado por convênio entre órgão público e universidade,com fundamento na Lei n. 6.494, de 07-12-1977,afasta a possibilidade de vínculo de emprego, porquantose trata de estágio curricular, cujo interesse é oaprendizado do bolsista, tornando igualmente incabível ocômputo do período prestado nessa condição como tempode serviço ou de contribuição para efeitos previdenciários, ateor do disposto no art. 4º da mesma Lei e no art. 6º, caput eparágrafo 1º, do Decreto n. 87.497, de 18-08-1982.[...]TRF - QUARTA REGIÃO. Classe: AMS - APELA-ÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Processo:200370000145078. UF: PR. SEXTA TURMA. Data dadecisão: 01/09/2004. Documento: TRF400099629. DJU22/09/2004 PÁGINA: 573.Relator(a) NYLSON PAIM DE ABREU.PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DESERVIÇO. BOLSISTA. IMPOSSIBILIDADE. INOCOR-RÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONDI-ÇÕES INSALUBRES DE TRABALHO. CONVERSÃODE TEMPO ESPECIAL EM COMUM.O exercício de atividades de monitor/bolsista não cria vínculoempregatício, nos termos da Lei n. 6.494/77, tratando-se,na verdade, de um instrumento de aperfeiçoamento técnicoprofissionaldo estudante.A relação de emprego só estaria caracterizada caso restassecomprovado que a atividade exercida não guardava a necessáriacorrelação com a área de formação do estudante.248 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Face à impossibilidade de averbação do tempo de serviçona qualidade de monitor, não se faz necessária a apreciaçãoda possibilidade ou não de conversão de tempo especialem comum.Recurso improvido. (grifou-se)TRF - QUINTA REGIÃO. Classe: AC - Apelação Civel– 288276. Processo: 200205000094820. UF: CE. ÓrgãoJulgador: Segunda Turma. Data da decisão: 23/09/2003.Documento: TRF500078234. DJ – Data: 5-12-2003 – Página:618 – N.:236. Relator(a) Desembargador Federal PauloMachado Cordeiro.Quanto ao pagamento das bolsas, cumpre salientar que aquelas contratadascom fulcro no Ato n. 110/2008/PGJ são remuneradas com verbasoriundas do Fundo Especial de Modernização e Reaparelhamento do MinistérioPúblico, instituído pela Lei Complementar Estadual n. 237/2002 eregulamentado pelo Ato n. 061/2003/PGJ, que estabelece:Art. 3° Os recursos financeiros provenientes da arrecadaçãodo Fundo Especial de Modernização e Reaparelhamentodo Ministério Público serão destinados ao reaparelhamentomaterial do Ministério Público, principalmente na:[...]VI - contratação de estagiários;[...]Salienta-se, por fim, que, segundo informação da Coordenadoria deAuditoria e Controle deste Ministério Público, o gasto realizado com essasbolsas não integra o cálculo da remuneração do quadro de pessoal deste Órgão,justamente pelo fato de esses bolsistas não pertencerem a esse quadro.CONCLUSÃO:Considerando que a atividade de estágio possui caráter educativo e deaprimoramento do estudante, que não gera vínculos empregatícios e que,por esse motivo, essas pessoas não integram o quadro de pessoal do ÓrgãoContratante, a resposta ao questionamento lançado é pela possibilidade darealização do pagamento de bolsas a estagiários com verbas do Fundo deReconstituição de Bens Lesados.Ressalva-se que tais pessoas devem atuar em atividades que se amoldemà previsão do já citado art. 1º do Decreto Estadual n. 1.047/1987, eque essa contratação respeite também as disposições da Lei n. 6.494/77 e daLei estadual n. 10.864/98 (e de suas respectivas regulamentações), sob penade caracterização de vínculo empregatício – com a consequente burla nosColetânea de Pesquisas - 249

dispositivos Portaria FRBL n. 01/2004 –, como bem salientado pelo ÓrgãoConsulente.1Art. 1º do Decreto Estadual n° 1.047/1987.2In Direito administrativo brasileiro. 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 420.3In Curso de direito administrativo. 22ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.240.4Op. cit.; p. 78 e 79.5Ibdem, p. 79.6Dicionário Aurélio eletrônico – V. 2.0 – Editora Nova Fronteira, 1997.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa”> “Pesquisas do CMA”, > Título: “Contratação de bolsistas com verbas do Fundopara a Reconstituição de Bens Lesados .”250 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 72/2008Data: 24 de junho de 2008Certame frustrado – dispensa de licitação– Impedimento recebimento deverbas nos 3 meses antes do pleito.CONTEÚDO:Trata-se de solicitação de apoio formulada nos seguintes termos:Solicito pesquisa especificamente sobre dispensa de licitaçãocom fundamento no inciso V do art. 24, vale dizer, quandofrustrada a licitação.O caso concreto. O Município firmou convênio com oEstado para construir a nova Rodoviária. Feita a tomada depreços, nenhuma proposta foi apresentada. Assim, em facedas restrições da lei eleitoral (art. 73, inciso VI, letra “a”) oMunicípio pretende contratar com dispensa, alegando faltaColetânea de Pesquisas - 251

de tempo e prejuízo com uma segunda convocação.Primeiramente, o que dizem as Leis n. 8.666/93 (licitações) e 9.504/97(eleições):Lei n. 8.666/93Art. 24. É dispensável a licitação:[...]V - quando não acudirem interessados à licitação anterior eesta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízopara a Administração, mantidas, neste caso, todas as condiçõespreestabelecidas;Lei n. 9.504/97Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ounão, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade deoportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:[...]VI - nos três meses que antecedem o pleito:a) realizar transferência voluntária de recursos da União aosEstados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob penade nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinadosa cumprir obrigação formal preexistente para execução de obraou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e osdestinados a atender situações de emergência e de calamidadepública;O atraso na construção de uma nova rodoviária não nos parece quetrará prejuízo à Administração. A legislação eleitoral proíbe o recebimentode recursos nos 3 (três) meses que antecedem o pleito. Após esse período,aquele é permitido. Sendo assim, não entendemos justificável a dispensa delicitação nessa situação. Poderá o administrador lançar novamente o certamee, passado o prazo de impedimento, receber a verba do Estado.Sobre a dispensa de licitação lastreada no inciso V do art. 24, MarçalJusten Filho 1 preleciona:A hipótese do inc. V se aperfeiçoa pela presença de quatroelementos.O primeiro é a realização de licitação anterior, concluídainfrutiferamente. Pressupõe-se, portanto, uma situação queoriginariamente comportava licitação, a qual foi regularmenteprocessada.O segundo é a ausência de interessados em participar dalicitação anterior, o que provocou a frustração da disputa.O terceiro é o risco de prejuízos se a licitação vier a ser repetida.A Administração estaria obrigada a renovar o processolicitatório, na sua etapa externa. No entanto, verifica que a252 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

epetição dos atos acarretaria prejuízos ao interesse buscadopelo Estado.[...]Por fim, a contratação tem que ser efetivada em condiçõesidênticas àquelas da licitação anterior. A contratação direta éautorizada no pressuposto de inexistirem outros interessadosem realizar a contratação nas condições estabelecidas noato convocatório anterior. Portanto, a alteração de condiçõesimportaria ofensa ao princípio da isonomia. É obvioque não serão alteradas as condições do ato convocatórioanterior quando os preços forem elevados para compensarinflação.Logo adiante, o nobre Doutrinador faz uma ressalva, não pode ser utilizadaa justificativa de ausência de interessados quando o certame originárioestava viciado e deu causa à falta de interesse:Logo, se a licitação anterior era viciada, não é possível extrairtal presunção. Assim, suponha-se que os prazos mínimos depublicidade não tenham sido cumpridos e ninguém tenhacomparecido para formular proposta. Anulada a licitação,não é admissível a contratação direta com base no inc. V. Emsuma, a aplicação do inc. V pressupõe a validade e regularidadeda licitação anterior.[...]Considera-se, porém, que a ausência de interessados decorraprecisamente da fixação de condições esdrúxulas. Ou seja, sea Administração modificasse as condições anteriores, haveriainteressados em competir pelo contrato. Seria lícito a Administraçãomanter as condições anteriores e efetuar a contratação?Depende das circunstâncias e a resposta variará caso à caso.Se as condições inicialmente estabelecidas são vantajosas paraa Administração, a contratação direta nos termos do inc. Vserá válida. Se, porém, as condições estabelecidas inicialmenterestringiam inadequadamente o universo dos licitantes ouretratavam contrato desinteressante para a Administração, éclaro que não será autorizada a contratação direta com fulcrono inc. V. Aliás, seria possível reprovar a própria licitaçãoanteriormente realizada.Veja-se que, a todo o momento, no comentário do Doutrinador, ficaevidente que a dispensa, com base no inciso V do art. 24 da Lei n. 8.666/93,só é cabível em casos comprovados de ausência de licitantes e no interesseda Administração Pública em evitar maiores prejuízos.Pois bem. A lei eleitoral visa a evitar o abuso do poder econômico e ouso da máquina pública em benefício de candidatos à reeleição, ou não, tornandoo pleito desigual. Não se sabe ao certo os motivos que provocaram aColetânea de Pesquisas - 253

ausência de interessados no certame em comento. Entretanto, deve-se buscarcom atenção quais foram os reais motivos.Como bem tratou Marçal Justen Filho, um edital viciado, com condiçõesesdrúxulas, com prazos de publicidade e de execução exíguos, podeprovocar o desinteresse de possíveis licitantes. As licitações buscam semprea contratação da melhor oferta realizada à Administração Pública, mas issonão significa que o particular contratado, que busca o lucro, deva suportarcondições impostas pela Administração que trarão prejuízos ou dificuldadesna execução do serviço ou da obra.Quanto à vedação de recebimento de verbas, nos três meses que antecedemao pleito, é da jurisprudência do TSE:Ementa: Art. 73, VI, a, da Lei n. 9.504/97. Convênio celebradocom o governo do estado para a pavimentação de ruase construção de casas populares. Transferência voluntária derecursos no período vedado, destinados à execução de obrafisicamente iniciada nos três meses que antecedem o pleito.Resolução-TSE n. 21.878, de 2004. À União e aos Estados évedada a transferência voluntária de recursos até que ocorramas eleições municipais, ainda que resultantes de convênio ououtra obrigação preexistente, quando não se destinem à execuçãode obras ou serviços já iniciados fisicamente. RecursosEspeciais desprovidos. (RESPE-25324 - RECURSO ESPE-CIAL ELEITORAL - ACÓRDÃO 25324 VASSOURAS- RJ 7-2-2006 Relator(a) GILMAR FERREIRA MENDESRelator(a) designado(a) Publicação DJ - Diário de Justiça,Data 17-2-2006, Página 126).A jurisprudência eleitoral parece-nos pacífica quando alega que a transferênciade recursos, em período vedado, só poderá ocorrer nos casos em queas obras ou os serviços já estavam em execução antes do período impeditivoou nos casos de calamidade:AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRU-MENTO. ELEIÇÕES MUNICIPAIS. AIJE. ABUSO DEPODER. CONDUTA VEDADA. TRANSFERÊNCIA DERECURSOS. PERÍODO ELEITORAL. IMPROCEDÊN-CIA. REEXAME DE PROVAS . IMPOSSIBILIDADE. Atransferência de recursos dos Estados aos Municípios podeser realizada dentro dos três meses que antecedem o pleito,desde que tais recursos sejam destinados à execução doobra ou serviço em andamento ou para atender situaçõesde emergência ou calamidade pública (art. 73, VI, a, da Leidas Eleições).[...]. TSE - AGRAVO REGIMENTAL NOAGRAVO DE INSTRUMENTO N. 8.324 – CLASSE 2ª– MEDINA – MINAS GERAIS.254 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

No mesmo sentido:AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃODE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. REALI-ZAÇÃO DE OBRAS NO PERÍODO ELEITORAL. ABU-SO DO PODER POLÍTICO E DE AUTORIDADE (ART.73, VI, “A”, DA LEI N. 9.504/97). NÃO-COMPROVAÇÃO.REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOSNÃO INFIRMADOS. AGRAVO DESPROVIDO. Afirmada,pelo Tribunal Regional, a não-comprovação da práticavedada pelos arts. 73 da Lei n. 9.504, de 1997, e 22 da LeiComplementar n. 64, de 1990, aferir o contrário importaria nanecessidade de reexaminar todo o conjunto fático-probatório,o que não é possível na via do recurso especial. A vedação doart. 73, VI, a, da Lei n. 9.504/97 compreende a transferênciavoluntária e efetiva dos recursos nos três meses que antecedemo pleito, ressalvado o cumprimento de obrigação formal preexistentepara execução de obra ou serviço em andamento ecom cronograma prefixado, e, ainda, os casos de atendimentode situações de emergência e de calamidade pública. TSE- AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIALELEITORAL N. 25.980 – CLASSE 22ª – MINAS GERAIS(175ª Zona – Medina).Entende-se por transferência voluntária o repasse de verbas que umente de federação faça a outro sem estar obrigado por lei ou pela Constituição.O repasse de verbas decorrentes de convênio é considerado transferênciavoluntária. Esse é o entendimento do TRE-SC, Acórdão n. 17393, de ondese extrai:A ressalva contida no art. 73, VI, “a”, da Lei n. 9.504/1997somente permite o repasse de recursos da União aos Estadose Municípios, e dos Estados aos Municípios, no períodopré-eleitoral, desde que destinados a cumprir obrigaçãoforma preexistente para execução de obra ou serviço emandamento, com cronograma prefixadoAs verbas decorrentes de convênio têm natureza de transferênciavoluntária, entendendo-se por transferência voluntáriao repasse de verbas que, em princípio, um ente dafederação faça a outro sem estar obrigado por lei ou pelaConstituição.Assim, entendemos que permanece o impedimento previsto na LeiEleitoral. Quanto à dispensa de licitação, deverá ser analisado o caso concreto,observando-se os motivos pelos quais não apareceram interessados emparticipar do certame, além de se o relançamento do certame causará efetivamenteprejuízos à Administração municipal ou apenas “prejuízos” políticosao Prefeito, em caso de ser candidato à reeleição.Coletânea de Pesquisas - 255

1JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 242.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Certame frustrado – dispensa de licitação – impedimentorecebimento de verbas nos 3 meses antes do pleito .”256 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 73/2008Data: 1º de julho de 2008Edificação em área pública - PrefeitoMunicipal e particular.SOLICITAÇÃO:Este Órgão teve notícia que o Prefeito Municipal de SãoJoão Batista, bem como outro particular, edificaram, partedo prédio de suas empresas sobre uma rua pública (RuaTijucas).Segundo informou, em caráter informal o atual prefeito, oex-prefeito é quem autorizou verbalmente a construção emparte da rua, alegando que esta teria sua largura reduzida.Antes da adoção de qualquer medida, esta Promotoria deJustiça, notificou o atual prefeito municipal e o particular,para que promovessem a demolição de parte de suas edificaçõesque se encontram sobre a rua, porém, até a presenteColetânea de Pesquisas - 257

data, não recebeu nenhuma manifestação formal.O atual prefeito, apenas alegou, na data em que firmou oajuste de conduta do nepotismo (29-5-2008), que pretendiaajustar conduta, doando, parte dos terrenos que ficam dooutro lado da rua, os quais também são de sua propriedade,restando assim, compensada a área em que foi promovidaa edificação, sem prejuízo para a rua, que ficaria com alargura originalNa oportunidade foi sugerido ao prefeito que apresentasseformalmente o pedido de ajuste de conduta, a fim de quepudéssemos solicitar um parecer deste centro de apoio arespeito.Todavia, e até a presente data, o Prefeito de São João Batista,não apresentou a referida proposta para análise.Solicitamos, se possível, orientação para o presente caso.CONTEÚDO:Verifica-se, em princípio, a ausência de ato de improbidade administrativa,pois a construção de parte de edificação particular, em via pública, nãoguardou relação com o exercício da atividade pública do investigado, que, naépoca, exercia o mandato de Vereador.Nesse sentido, a preleção de Emerson Garcia 1 :Como derivação lógica do sistema da Lei n. 8.429/92, nãobastará a identificação da condição de agente público edo correspondente vínculo com um dos sujeitos passivosem potencial dos atos de improbidade para que possa serdivisada a prática de atos de improbidade. É necessário,ainda, que o indivíduo pratique o ato em razão de suaespecial condição de agente público. Nesta linha, nãopraticará ato de improbidade aquele que, verbi gratia,seja servidor de uma unidade da Federação e, estandode férias, danifique bens pertencentes a ente de outraunidade. Obviamente, neste singelo exemplo, a condiçãode agente público não apresentou qualquer relevânciapara a prática do ato, já que desvinculado do exercíciofuncional. (grifou-se)O afastamento da hipótese de ato de improbidade administrativa abrecaminho para a elaboração de Termo de Ajustamento de Conduta para atutela do patrimônio público 2 , conforme o disposto no § 6° do art. 5° da Leida Ação Civil Pública:§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos258 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

interessados compromisso de ajustamento de sua condutaàs exigências legais, mediante cominações, que terá eficáciade título executivo extrajudicial.Veja-se que o Ato n. 81/2008/PGJ disciplina o Compromisso de Ajustamentode Conduta no âmbito do Ministério Público de Santa Catarina:Art. 18. O Órgão do Ministério Público, nos inquéritoscivis ou nos procedimentos preparatórios que tenhainstaurado e, desde que o fato esteja devidamente esclarecido,poderá formalizar, mediante termo nos autos,compromisso do responsável quanto ao cumprimentode obrigação de fazer ou não fazer, ou das obrigaçõesnecessárias à reparação do dano, que terá eficácia detítulo executivo extrajudicial.§ 1º É vedada a dispensa, total ou parcial, das obrigaçõesreclamadas para a efetiva satisfação de interesses indisponíveis,devendo a convenção com o interessado restringir-seàs condições de cumprimento das obrigações, formalizandoobrigação certa quanto à sua existência e determinada quantoao seu objeto.§ 2º Além das obrigações previstas no caput, o Órgão deExecução poderá inserir cláusula contendo medidas compensatórias,como forma subsidiária ou complementarde responsabilização pelo fato danoso, especialmente nashipóteses em que a reparação não puder dar-se de modointegral.§ 3º As medidas compensatórias devem ser dirigidas preferêncialmenteao bem jurídico violado ou, não sendo possível,expressar valor pecuniário a ser depositado em benefício doFundo Estadual para Reconstituição de Bens Lesados.§ 4º Deverá constar do termo, constituindo cláusula indispensável,a cominação de sanções para a hipótese deinadimplemento.§ 5º Firmado o compromisso e em face da perda de objeto doinquérito civil ou do procedimento administrativo preliminar,promoverá o Órgão de Execução o seu arquivamento, naforma do art. 12 e seguintes do presente Ato. (grifou-se)Nesse diapasão, mostra-se necessária a instauração de procedimentoadministrativo para a apuração dos fatos e eventual elaboração de Termo deAjustamento de Conduta.Importante dizer, à primeira vista, que a doação dos terrenos do outrolado da rua, para compensar o espaço perdido em razão da construção ilegal,é possível desde que o interesse público na desafetação esteja devidamentejustificado e autorizado por lei.Coletânea de Pesquisas - 259

Nesse sentido, a Lei Orgânica de São João Batista:Art.102. – A alienação de bens municipais, subordinada àexistência de interesse público devidamente justificado,será sempre precedida de avaliação e obedecerá asseguintes normas:I. Quando imóveis, dependerá de autorização legislativa econcorrência, dispensada esta nos seguintes casos:a)Doação constando da lei e da escritura pública os encargosdo donatário, o prazo de seu cumprimento e a cláusula deretrocessão sob pena de nulidade do ato.b)Permuta.II. Quando imóveis, dependerá de licitação, dispensada estanos seguintes casos:a)Doação, que será permitida exclusivamente para fins deinteresse social.b)Permuta.c)Vendas de ações, que será obrigatoriamente efetuada emBolsa.1º- O Município, no ato da venda ou doação de seusbens imóveis, outorgará concessão de direito real deuso, mediante prévia autorização legislativa e concorrência.A concorrência poderá ser dispensada por lei, quandoo uso se destinar à concessionária de serviços públicos, aentidades assistenciais, ou quando houver relevante interessepúblico, devidamente justificado.2º- A venda aos proprietários de imóveis lindeiros de áreasurbanas remanescentes e inaproveitáveis para edificação,resultantes de obra pública, dependerá apenas de préviaavaliação e autorização legislativa. As áreas resultantes demodificação de alinhamento serão alienadas nas mesmascondições, que sejam aproveitáveis ou não.Art.103. – A aquisição de bens imóveis, por compra oupermuta, dependerá de prévia avaliação e autorizaçãolegislativas. (grifou-se)Assim, verifica-se que o Termo de Ajustamento de Conduta é um caminhopossível a ser seguido.Remete-se anexa, para fins de complementação do tema, a Pesquisa n.47, do Centro de Apoio da Moralidade Administrativa que tratou de caso dedesafetação e permuta de bem público de uso comum.1GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.227.260 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

2Segundo Emerson Garcia, “a caracterização da tutela do patrimônio público como umdireito difuso nos permite aplicar não só toda a sólida base teórica já produzida, noBrasil e fora dele, sobre o tema, e sobretudo, os instrumentos legais já existentes nonosso ordenamento. Nessa linha, a par da aplicabilidade das normas previstas na Leide Improbidade Administrativa tem-se como possível a incidência da Lei da Ação CivilPública (Op. Cit., p. 544).Coletânea de Pesquisas - 261

PESQUISA – CMA n. 74/2008Data: 2 de julho de 2008Nepotismo – União estável.CONTEÚDO:Trata-se de solicitação de apoio sobre o tema: nepotismo x união estável.Nos termos do Programa de Combate ao Nepotismo no Serviço Público no Estadode Santa Catarina, nepotismo, em linhas gerais, é a contratação de parentes deagentes públicos detentores de mandatos eletivos e/ou ocupantes de cargosde direção e chefia no Serviço Público. Tais contratações infringem diversosprincípios constitucionais, notadamente o da moralidade administrativa.Os impedimentos atingem o cônjuge, companheiro ou parente porconsanguinidade (em linha reta ou colateral, até o terceiro grau) ou por afinidade(em linha reta, até o terceiro grau, ou, em linha colateral, até o segundograu), dos agentes públicos acima referidos.262 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

O parentesco entre os cônjuges, pela leitura do art. 1.593, é o civil:Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resultede consanguinidade ou outra origem.Arnaldo Rizzardo 1 , sobre relações de parentesco, discorre:Dentre os diversos agrupamentos sociais existentes, destacaseo de pessoas formado de parentes, cujo liame ou pontocomum da união ou aproximação está numa das seguintesordens: ou o vínculo conjugal, quando o casamento une ohomem e a mulher; ou a consanguinidade, pela qual as pessoaspossuem um ascendente comum, ou trazem elementossanguíneos comuns, denominado também parentesco biológicoou natural; ou pela afinidade, cujo parentesco é emvirtude da lei e se forma em razão do casamento, envolvendoo marido e os familiares da mulher, ou vice-versa, isto é, aafinidade advém do vínculo conjugal entre o marido e amulher, e se exterioriza com a relação que liga uma pessoaaos parentes do seu cônjuge (sogro, sogra, genro, nora,padrasto, enteado, cunhado).Para a caracterização de nepotismo, não existe diferenciação entre cônjugee companheiro, ou seja, os conviventes em união estável.Assim prevê o Código Civil:Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a uniãoestável entre o homem e a mulher, configurada na convivênciapública, contínua e duradoura e estabelecida com oobjetivo de constituição de família.§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentosdo art. 1.521; não se aplicando a incidência doinciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada defato ou judicialmente.§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão acaracterização da união estável.Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheirosobedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, ede guarda, sustento e educação dos filhos.Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entreos companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no quecouber, o regime de comunhão de bens.Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento,mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento noRegistro Público.O homem e a mulher que vivem em união estável denominam-secompanheiros.Coletânea de Pesquisas - 263

Sobre união estável, Arnaldo Rizzardo 2 :Teve grande importância, nas últimas décadas, a união entresi do homem e da mulher para a convivência em um mesmolocal, no recesso de uma moradia, passando a partilhar dasresponsabilidades da vida em comum e dos momentos deencontros, um devotando-se ao outro, entregando os corpospara o mútuo prazer ou satisfação. É uma união semmaiores solenidade ou oficialização pelo Estado, não sesubmetendo a um compromisso ritual e nem se registradoem órgão próprio. Está-se diante do que se convencionoudenominar união estável, ou união livre, ou estado de casado,ou concubinato, expressões que envolvem a convivência,a participação de esforços, a vida em comum, a recíprocaentrega de um para o outro, ou seja, a exclusividade nãooficializada nas relações entre o homem e a mulher.Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, no Código CivilComentado 3 :3. Convivência pública. A lei qualifica a espécie de convivênciaque autoriza o reconhecimento da existência deunião estável (ou seja, casamento de fato) entre cônjuges.O primeiro requisito é a publicidade dessa convivência.Isto pressupõe que os companheiros (homem e mulher)queiram tornar conhecida de toda a gente a circunstânciade que vivem como se marido e mulher fosse, e que essaconvivência se destina ao fim de constituir família. A famado casal é de que são companheiros e isso há de ser notório,de todos conhecido. Por isso, não se possa tirar a consequênciada fama do casal. Ou seja, os atos por meio dos quaisa convivência se manifesta não hão de ser ocultos, secretos,clandestinos.Todos os argumentos acima servem apenas para demonstrar que nãoexiste qualquer diferenciação entre cônjuges, ou seja, os casados civilmentee os companheiros, aqueles que vivem em uma união estável, de fato, e comintuito de constituir família. A estes a lei civil dispensa os mesmos direitos eas garantias dos casados.E, assim sendo, tal relação é igualmente considerada ilegal sobre oprisma do nepotismo, cuja conceituação, os exemplos e os limites estão bemdelineados e demonstrados nas peças-modelo elaboradas por este Centro deApoio, que acompanham a presente pesquisa.Ademais, anexas decisões do Poder Judiciário Catarinense, referentesao Programa de Combate ao Nepotismo no Serviço Público no Estado.1RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro:264 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Forense, 2006. p. 393.2RIZZARDO, Arnaldo. op. cit. p. 885.3NERY JÚNIOR, Nelson. Código Civil Comentado. - 4. ed. rev., ampl. e atual. até 20 demaio de 2006. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 938.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Nepotismo – união estável.”Coletânea de Pesquisas - 265

PESQUISA – CMA n. 75/2008Data: 7 de julho de 2008Processo seletivo – Contratação temporáriade Agentes Comunitáriosde Saúde – PACS – Impossibilidade– Diversas irregularidades no edital.CONTEÚDO:Trata-se de solicitação de apoio operacional formulada pela 1 a Promotoriade Justiça de Camboriú, nos seguintes termos:[...]Conforme anexos, elas me informaram que o ProcessoSeletivo para 28 vagas de Agentes Comunitários da Saúdedividiu-se em duas fases: uma prova escrita e uma entrevistaindividual. Cada uma das fases valendo 50% da nota.Aqui, tenho uma dúvida: Será que a entrevista individualpode ter peso igual à prova escrita?266 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

De resto, verifica-se que a prova escrita foi bem elementar,tanto que 16 candidatos atingiram nota 10 e 22 candidatostiraram nota 9,5. Portanto, o que selecionou efetivamenteos candidatos foi a entrevista individual. A reclamanteSilvana Maria Brusch Jaeger tirou apenas nota 5,0 na entrevista,restando com média 7,5, ficando ela classificada em17º lugar na sua área de atuação (Centro).Com relação à entrevista em si, não foi assim tão subjetiva.Foram 5 questões idênticas para todas as candidatas. Tambémnão foi sigilosa, como quer a reclamante, uma vez queas respostas constam de questionário escrito. As entrevistaseram feitas por duas entrevistadoras e mais uma terceirapessoa conferia a avaliação daquelas.Deste modo, entendo que dois pontos merecem atenção:1-) O valor dado à entrevista individual (50%), sobre oqual tenho dúvidas se é legal. Não sei se existe algumlimite de peso para a entrevista, segundo a lei. Peçoajuda desse Centro.2-) A nota dada à reclamante Silvana Jaeger na entrevistaindividual. Com relação a este ponto, no entanto, entendotratar-se de direito individual, para o qual não cabe a intervençãodo Ministério Público; sem interesse público.[...] (grifou-se)Primeiramente, deve-se tecer alguns comentários sobre processo seletivoe concurso público.Para Celso Antônio Bandeira de Mello,Ninguém sabe exatamente o que seja ‘processo seletivopúblico’. Esta expressão surgiu para designar, no passado, oconcurso efetuado para admissão a empregos (isto é, quandose tratava de cargos a serem providos). Hoje, como se viu,a Constituição exige concurso público tanto para cargosquantos para empregos. Tais procedimentos eram maiscéleres, menos burocratizados que o costumeiro nos concursospúblicos, mas é impossível precisar com rigor quaisas diferenças, em relação a eles, suscetíveis de serem aceitassem burla no princípio da impessoalidade. Assim, quando aEmenda 51 – tecnicamente lastimável – fala em ‘processoseletivo público’, ter-se-á de entender que não poderiarevogar a igualdade de todos perante a lei (cláusulapétrea, por se alojar entre os direitos e garantias individuais,conforme o art. 60, § 4º, IV, da CF) e, a fortiori, peranteas possibilidades de ingresso no serviço público. Logo,o tal processo seletivo terá de apresentar característicassimilares às de um concurso público, podendoColetânea de Pesquisas - 267

apenas simplificá-lo naquilo que não interfira com anecessária publicidade, igualdade dos concorrentese possibilidade de aferirem a lisura do certame. Seráobrigatório, ainda, que as provas ou provas e títulosguardem relação com a natureza e a complexidade doemprego. 1 (grifou-se)Por sua vez, concurso público, na dicção de Helly Lopes Meirelles,[...] é o meio técnico posto à disposição da AdministraçãoPública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamentodo serviço público e, ao mesmo tempo, propiciarigual oportunidade a todos os interessados que atendamaos requisitos da lei fixados de acordo com a natureza ecomplexidade do cargo ou emprego, consoante determinao art. 37, II, da CF. [...]Os concursos não têm forma ou procedimento estabelecidona Constituição, mas é de toda conveniência que sejamprecedidos de uma regulamentação legal ou administrativa,amplamente divulgada, para que os candidatos se interemde suas bases e matérias exigidas. Suas normas, desde queconformes com a CF e a lei, obrigam tanto os candidatosquanto a Administração.” 2Assim, fica claro que, apesar de não haver procedimento estabelecidopela Constituição para o Concurso Público, deverá a regulamentação deste,legal ou administrativa, observar fielmente os princípios constitucionais a quese subordina a Administração Pública, dos quais se destacam os princípios dapublicidade, da isonomia, da legalidade, da eficiência e da razoabilidade.Ademais, observa-se que o processo seletivo tem como balizadores osmesmos preceitos que ajustam um concurso público, com a única diferençada opção pela simplicidade – naquilo que não ofenda tais ditames.Isso posto e tendo em vista os referidos princípios que regem a AdministraçãoPública, constata-se que o Edital do Processo Seletivo n. 2/2008,do Município de Camboriú, está repleto de irregularidades.1 DOS REGIMES JURÍDICOS APLICADOS AOS AGENTESCOMUNITÁRIOS DE SAÚDEA principal dessas irregularidades consiste na contratação temporáriade agentes comunitários de saúde, enquanto o correto, nesse caso, seria acontratação para empregos públicos, conforme adiante será demonstrado.Maria Sylvia Zanella Di Pietro diferencia os dois institutos:268 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Daí a observação de Celso Antônio Bandeira de Mello(1975a:17): ‘cargo é a denominação dada à mais simplesunidade de poderes e deveres estatais a serem expressospor um agente’.[...]Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação deservidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressãoemprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargopúblico, também para designar uma unidade de atribuições,distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo queliga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego públicotem vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto oocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regidopelo Estatuto dos Funcionários Públicos [...].[...]A constituição de 1988 [...] previu, em caráter de excepcionalidade,para atender à necessidade temporária de excepcionalinteresse público, a possibilidade de contratação portempo determinado. Esses servidores exercerão funções,porém, não como integrantes de um quadro permanente,paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitórioe excepcional. 3 (sublinhou-se)Dessa feita, conclui-se que aqueles que forem contratados pela AdministraçãoPública mediante vínculo estatutário exercerão um cargo público;aqueles que forem contratados de acordo com as regras da CLT exercerãoempregos públicos; e aqueles que forem contratados para atender a umanecessidade temporária de excepcional interesse público exercerão funçõespúblicas (estatutário).Dito isso, resta retomar o caso específico dos agentes comunitários desaúde. Quanto a essas pessoas, a Constituição Federal observa:Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram umarede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistemaúnico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:[...]§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderãoadmitir agentes comunitários de saúde e agentes de combateàs endemias por meio de processo seletivo público,de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuiçõese requisitos específicos para sua atuação.§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentaçãodas atividades de agente comunitário de saúde eagente de combate às endemias.[...] (grifou-se)Coletânea de Pesquisas - 269

E o § 5º do referido artigo foi regulamentado pela Lei n. 11.350/06,com base nesses dispositivos constitucionais e legais, este Centro de Apoio eo Centro de Apoio Operacional da Cidadania e Fundações (CCF) editaram,a título de sugestão, a Nota Técnica Conjunta CMA-CCF n. 01/06.Destaca-se da aludida Nota Técnica:1. Nas situações que envolvam a admissão de pessoalpara o exercício das atividades de Agente Comunitáriode Saúde e de Agente de Combate às Endemias deverãoser observadas as normas contidas na Lei Federal n.11.350, de 5 de outubro de 2006, que dispõe, dentre seuspreceitos, que:[...]1.2. os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentesde Combate às Endemias admitidos pelos gestores locaisdo SUS e pela Fundação Nacional de Saúde (FUNASA),na forma do disposto no § 4° do art. 198 da Constituição,submetem-se ao regime jurídico estabelecido pelaConsolidação das Leis do Trabalho (CLT), salvo se, nocaso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,lei local dispuser de forma diversa (art. 8.º);1.3. a contratação de Agentes Comunitários de Saúde ede Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedidade processo seletivo público de provas ou de provase títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suasatribuições e seus requisitos específicos para o exercício dasatividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência (art. 9.º);[...]1.5. fica vedada a contratação temporária ou terceirizadade Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes deCombate às Endemias, salvo na hipótese de combate asurtos endêmicos, na forma da lei aplicável (art. 16); e[...] 2. A contratação temporária de pessoal, para atenderao Programa Saúde da Família (PSF), excetuadosos Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes deCombate às Endemias, somente será possível na fase deimplantação do programa no Município, não sendo recomendávelque ultrapasse o período de dois anos (umano, prorrogado por igual período); após, o programaassumirá caráter de permanência (principalmente porconstituir a saúde atividade típica do Município).3. A contratação temporária para o programa referidono item 2 poderá ser admitida, desde que fundada emlei municipal específica que estabeleça as regras, os prazos270 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

de vigência dos contratos, a forma e os critérios de seleção(processo seletivo), os direitos dos contratados, a remuneração,sua vinculação ao Regime Geral da Previdência Social,atendidos os pressupostos do art. 37, IX, da ConstituiçãoFederal, entre outras normas pertinentes.4. Para atender ao Programa da Saúde da Família (PSF),uma vez consolidada no Município a perenidade doPrograma, poderá a administração admitir pessoal:a. em cargos de provimento efetivo, criados por lei,mediante prévia aprovação em concurso público, nostermos do art. 37, II, da Constituição Federal; oub. promover contratação para ocupação de empregospúblicos, criados por lei de iniciativa do Chefe do PoderExecutivo (art. 61, § 1º, II, “a”, CF), em quadro específicoconstituído exclusivamente por quantitativo de funçõese vagas correspondentes às equipes em operação,regidos pelo Decreto-Lei n. 5.452/43 - Consolidação dasLeis do Trabalho (CLT), mediante prévia aprovação emconcurso público (art. 37, II, CF), com vinculação aoRegime Geral de Previdência Social (art. 201, CF), semaquisição de estabilidade (art. 41, CF), incluídos no regimedo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) (art.7º, III, CF), demissíveis a qualquer tempo, motivadamente(art. 7º, I, CF), em especial quando da desativação de equipe,da denúncia do convênio entre o Município e a União, oudo encerramento dos Programas. (grifou-se)Contudo, em 2 de agosto de 2007, o Pleno do Supremo Tribunal Federal(STF) concedeu liminar na ADI n. 2.135-4 (Publicada no DJ de 14-8-2007)suspendendo, com efeito ex nunc, as alterações promovidas no caput do art.39 da CF/88. Com isso, restabeleceu-se a redação original: “Art. 39. A União,os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de suacompetência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidoresda Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.(grifou-se)A princípio, poder-se-ia aventar que tal decisão do STF vai de encontroà Lei n. 11.350/06, que prevê a contratação para emprego público (vínculoceletista):Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentesde Combate às Endemias admitidos pelos gestores locaisdo SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA,na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição,submetem-se ao regime jurídico estabelecido pelaConsolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, nocaso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, leiColetânea de Pesquisas - 271

local dispuser de forma diversa. (grifou-se)Mas deve-se levar em conta que essa Lei apenas regulamenta o § 5ºdo art. 198 da CF/88, ou seja, essa exceção foi aberta pela própria CF/88,para tratar apenas das contratações do Agentes Comunitários de Saúde e dosAgentes de Combate às Endemias.Portanto, frisa-se, apenas em relação ao Agentes Comunitários de Saúdee aos Agentes de Combate às Endemias, a orientação deste Centro de Apoioé no sentido da contratação mediante processo seletivo, para preenchimentode empregos públicos (regime celetista), a não ser que lei municipal disponhade forma diversa e estabeleça o regime estatutário. O que não se recomenda,nesses casos, é a contratação temporária, sob pena de ofensa ao art. 164 daLei n. 11.350/06.Nesse mesmo sentido é o entendimento que o Tribunal de ContasEstadual expôs no Prejulgado n. 1867:1. Para viabilizar a execução do PSF-Programa Saúdeda Família e/ou do PACS-Programa dos Agentes Comunitáriosde Saúde, a Administração Municipal, nãodispondo de pessoal próprio suficiente e capacitado para aprestação dos serviços, deverá implementar o regime deempregos públicos, que se submete às regras ditadaspela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, paraa admissão dos profissionais da saúde e dos agentescomunitários de saúde necessários para constituir a(s)Equipe(s), por tempo indeterminado, os quais nãoadquirem estabilidade no serviço público (art. 41 daConstituição Federal).2. Os empregos deverão ser criados mediante edição delei específica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo(art. 61, § 1º, II, “a”, Constituição Federal), contendo, entreoutras disposições:I - a constituição de quadro específico de pessoal vinculadoaos Programas PSF/PACS, distinto do quadro permanentede pessoal do Poder Executivo;II - a definição e o quantitativo dos empregos criados;III - as atividades a serem desenvolvidas no exercício dorespectivo emprego, em conformidade com as atribuiçõesdefinidas pelo Ministério da Saúde;IV - a habilitação e os requisitos a serem atendidos para oexercício do respectivo emprego, observadas as exigênciaslegais;V - a respectiva remuneração;VI - a vinculação dos admitidos:272 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

a) ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT- Lei n. 5.452, de 1943);b) ao Regime Geral de Seguridade Social (INSS, art. 201,Constituição Federal);c) ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS, art.7º, III, CF);VII - as hipóteses de demissão do pessoal admitido, conformeitem 5;VIII - a indicação da fonte dos recursos para suprir as despesas,com observância do disposto no art. 169, § 1º, incisosI e II, da Constituição Federal;IX - a realização de prévio concurso público (art. 37, II,Constituição Federal) para exercer o emprego público, àexceção dos Agentes Comunitários de Saúde (Lei n. 11.350,de 2006);X - a fixação da carga semanal de trabalho para os profissionaisde saúde e os Agentes Comunitários de Saúde(observado o item 2.1-IV do Anexo da Portaria n. 648, de28-3-2006, do Ministro de Estado da Saúde).3. Para a admissão dos Agentes Comunitários de Saúde(ACS) devem ser atendidas as disposições da EmendaConstitucional n. 51, de 14 de fevereiro de 2006, e da LeiFederal n. 11.350, de 05 de outubro de 2006, e, no quecouber, o estabelecido no item 2, observado que:I - efetiva-se através de prévia aprovação em processoseletivo público;II - ficam dispensados da realização do processo seletivopúblico os Agentes Comunitários de Saúde que se encontravamem atividade na data da promulgação da EC n. 51(14-2-2006), desde que tenham sido contratados medianteanterior seleção pública realizada por órgão da administraçãodireta ou indireta do Estado, Distrito Federal ou do Município,ou se por outras instituições, mediante supervisão eautorização da administração direta dos entes da federação(União, Estado, DF ou Município, art. 2º, parágrafo único,da EC n. 51);III - o enquadramento de situação concreta no art. 2º, parágrafoúnico, da EC n. 51, de 2006 (realização de anteriorprocesso seletivo público), é condicionado à certificaçãopor órgão ou ente da administração direta dos Estados, DFou dos Municípios, sobre a existência de anterior processode seleção pública;IV - é vedada a admissão e/ou prestação de serviços porAgentes Comunitários de Saúde que não tenham sido sub-Coletânea de Pesquisas - 273

metidos previamente a processo seletivo público, observadoo art. 17 da Lei n. 11.350, de 2006, que prevê a possibilidadede permanência dos Agentes Comunitários de Saúde emexercício na data da publicação da Lei (6-10-2006), até aconclusão de processo seletivo público pelo ente federativo(Estado, DF ou Município).4. A lei municipal de iniciativa do Chefe do PoderExecutivo deve estabelecer a forma e condições derealização do concurso público para os profissionaisda saúde (médico, enfermeira, técnico ou auxiliar deenfermagem, entre outros), e do processo seletivo públicopara os Agentes Comunitários de Saúde, definindoos meios e veículos de divulgação a serem utilizados paraa ampla publicidade dos editais/avisos de convocação dosinteressados e todos os atos subsequentes.5. Constituem hipóteses de demissão do pessoal vinculado aoPSF (Programa de Saúde da Família) e ao PACS (Programados Agentes Comunitários de Saúde):I - a prática de falta grave, conforme previsto no art. 482da CLT;II - a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funçõespúblicas;III - a necessidade de redução de quadro de pessoal, porexcesso de despesas, conforme a Lei Federal n. 9.801, de1999;IV - a insuficiência de desempenho, apurada de acordocom as disposições do inciso IV do art. 10 da Lei Federaln. 11.350, de 2006;V - motivadamente (art. 7º, I, Constituição Federal), devendoestar prevista na lei municipal específica, em face da:a) extinção dos programas federais;b) desativação/redução de equipe(s);c) renúncia ou cancelamento do convênio de adesão assinadopor iniciativa do Município ou da União;d) cessação do repasse de recursos financeiros da Uniãopara o Município.6. Os Agentes Comunitários de Saúde exercerão suas atividadesno âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS, mediantevínculo direto com o órgão ou entidade da administraçãodireta, autárquica ou fundacional (art. 2º da Lei n. 11.350,de 2006). É vedada a contratação temporária ou terceirizadade Agentes Comunitários de Saúde, conformeart. 16 da Lei n. 11.350, de 2006.7. Por constituir-se de serviço público essencial e atividade-274 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

fim do Poder Público, inserida na Atenção Básica à Saúde,cuja execução é de competência do gestor local do SUS,as atividades dos demais profissionais de saúde, tais como,médico, enfermeiro e auxiliar ou técnico de enfermagem,necessários ao atendimento do Programa de Saúde da Família-PSF,não podem ser delegadas a organizações não-governamentaiscom ou sem fins lucrativos, nem terceirizadaspara realização por intermédio de Organizações da SociedadeCivil de Interesse Público (OSCIP), criadas conforme a LeiFederal n. 9.790, de 1999, mediante celebração de convênio,termo de parceria, credenciamento ou mesmo contrataçãoatravés de licitação, assim como, não encontra amparolegal o credenciamento direto de pessoal ou a contrataçãode prestadores autônomos de serviço, ou quaisquer outrasformas de terceirização.8. Para suprir necessidade temporária decorrente de afastamentodo titular do emprego, durante o prazo do afastamento;em face ao acréscimo de serviços, pelo prazo necessáriopara adotar providências para adequar-se às disposiçõesda EC n. 51, de 2006, e da Lei Federal n. 11.350, de 2006;até a criação de novos ou outros empregos públicos; e/ouadoção das providências administrativas para implementaros Programas PSF e PACS; poderá o Executivo Municipalrealizar contratação por tempo determinado para atendernecessidade temporária de excepcional interesse público(art. 37, inciso IX, da Constituição Federal), mediante oatendimento, entre outros, dos seguintes requisito;I - autorização para contratação através de lei municipalespecífica;II - fixação das funções que podem ser objeto de contratação,com limitação de vagas;III - hipóteses em que a contratação poderá ser efetivada;IV - fixação da remuneração;V - regime jurídico do contrato (especial);VI - definição do prazo máximo de contratação e a possibilidadede prorrogação ou não;VII - carga horária de trabalho;VIII - vinculação dos contratados ao Regime Geral de PrevidênciaSocial (INSS);IX - condições para contratação;X - forma e condições de realização de processo de seleçãopública, previamente à contratação.9. Na fixação da remuneração do médico integrante daequipe de saúde do PSF, deve-se observar, em regra, o dis-Coletânea de Pesquisas - 275

posto no art. 37, XI, Constituição Federal, segundo o qual aremuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funçõese empregos públicos nos Municípios não poderão exceder osubsídio mensal, em espécie, do Prefeito Municipal.10. A saúde é direito social (art. 6º, CF), dever do Estado(art. 196, CF) e princípio constitucional (art. 34, VII, CF).Dessarte, em casos concretos, nos quais ocorra conflitoentre princípios constitucionais, é admissível, pela doutrinae jurisprudência, a solução da controvérsia utilizando-se atécnica da ponderação de princípios. Assim, no eventual econcreto conflito entre os princípios da saúde e da moralidadeadministrativa decorrente da admissão ou contrataçãode médico para atuar no Programa de Saúde da Família- PSF (Portaria do Ministério da Saúde n. 1.886/GM, de18/12/1997), comprovada a impossibilidade de observar-sena fixação da remuneração do médico o limite constante doart. 37, XI, CF, através da demonstração de que foi lançadoedital de concurso público, com ampla divulgação, sem queacorressem candidatos, é possível adotar-se a ponderaçãodos princípios aliada a interpretação restritiva como soluçãodo conflito, de forma a assegurar a dignidade da pessoahumana - fundamento da República Federativa do Brasil(art. 1º, III, CF)._____________________________________Item 8, V, reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de18-7-2007, mediante decisão n. 2197/2007, exarada noprocesso CON - 07/00225773. Redação inicial do itemreformado:”V - regime jurídico do contrato (CLT ouadministrativo);”(grifou-se)Processo: CON-05/00173222. Parecer: G C -OGS/2007/040. Decisão: 1007/2007. Origem: PrefeituraMunicipal de Mirim Doce. Relator: Conselheiro Otávio Gilsondos Santos. Data da Sessão: 18-4-2007. Data do DiárioOficial: 7-5-2007.Como visto, somente essa irregularidade seria suficiente para embasara anulação do processo seletivo. Mas, como dito, foram constatadas outrasirregularidade no presente Edital.2 DOS EXÍGUOS PRAZOS DE INSCRIÇÃO E DE REALI-ZAÇÃO DAS PROVASO processo seletivo sob análise visa à contratação de 28 (vinte e oito)agentes comunitários de saúde. Como corolário do princípio da eficiência276 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

– que almeja o aperfeiçoamento do serviço público –, um processo seletivovisa à obtenção de um número elevado de inscritos, objetivo que poderá seralcançado por meio da fixação de um prazo de inscrição razoável de, no mínimo,30 dias, de forma a majorar a probabilidade de seleção dos mais capazesà prestação de tão relevante serviço público.Contudo, o debatido Edital estabeleceu prazo de inscrições entre os dias7 a 14 de maio de 2008, ou seja, apenas seis dias úteis, seguido pela realizaçãoda prova escrita no dia 17 subsequente.Por óbvio que a limitação do período de inscrição a prazo tão exíguo ea proximidade da data da prova escrita certamente contrariam os princípios dapublicidade e da razoabilidade, tendo em vista que tal fato certamente limitará,em muito, o número de candidatos inscritos.Cabe dizer que o atendimento ao princípio da publicidade não se limitasomente à publicação do Edital, tendo em vista que, para dar plenitude àaplicação de tal fundamento, é necessária a concessão de prazo prolongado,a fim de que o maior número de pessoas tomem conhecimento do certame ede suas particularidades, para que aquelas possam decidir sobre a participação,e, ainda, reunir documentação solicitada e se preparar para o certame.Hely Lopes Meirelles ensina que a publicidade é requisito de eficácia emoralidade dos atos administrativos:Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimentopúblico e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis,atos e contratos administrativos que produzem consequênciasjurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidadepara adquirirem validade universal, isto é, perante aspartes e terceiros. A publicidade não é elemento formativodo ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo,os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nemos regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando alei ou regulamento a exige. 5Assim, essas irregularidades vão de encontro também ao princípio damoralidade administrativa. Não há justificativa plausível para tais prazos, já quenão se trata de calamidade pública, mas, sim, de contratação para o exercíciode um emprego público, como já ressaltado.Com efeito, de nada adianta conhecer o chamamento da AdministraçãoPública se não há tempo de sequer manifestar quanto à adesão ao processoseletivo, quanto mais de se preparar para a realização das provas. O princípioda publicidade não se restringe à mera divulgação, mas diz respeito à cientificaçãoda população eficientemente, de forma que traga efeitos práticos econcretos.Há de se destacar que o Tribunal de Justiça deste Estado já se manifes-Coletânea de Pesquisas - 277

tou contra o estabelecimento de prazo diminuto para inscrição em concursospúblicos, a exemplo dos acórdãos proferidos na Apelação Cível em Mandadode Segurança n. 4.431, de Turvo, e na Apelação Cível n. 03.022942-6, de Jaguaruna,conforme demonstra a seguinte ementa 6 :APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POPULAR - CONCURSOPÚBLICO OBJETIVANDO A REGULARIZAÇÃO DASITUAÇÃO DE SERVIDORES ESTÁVEIS DA CÂMA-RA MUNICIPAL DE VEREADORES DE JAGUARUNA- PRAZO EXÍGUO PARA INSCRIÇÃO - SERVIDO-RES EM CARGOS COMISSIONADOS - EXEGESE DOART. 19, § 2º DO ADCT - VULNERAÇÃO DOS PRIN-CÍPIOS DA PUBLICIDADE E IMPESSOALIDADE- CONVÊNIO ENTRE A CÂMARA DE VEREADORESE INSTITUIÇÃO DE ENSINO PARA A REALIZAÇÃODO CERTAME - REGULARIDADE - DESPROVIMEN-TOS DOS APELOS - ACOLHIMENTO PARCIAL DOREEXAME NECESSÁRIO. “Publicidade não é só adivulgação do respectivo Edital, mas também tempo,prazo dilatado, para que os interessados possam conhecercertamente, seus requisitos de inscrição e, seoptarem, participar” (ACMS n. 4.431, de Turvo). Írrito,entretanto, é o certame cuja divulgação não atende taispressupostos, acarretando a demissão dos aprovados,dispensados, porém, da restituição do valores percebidossob pena de locupletamento da AdministraçãoPública. “O concurso é o meio técnico posto à disposiçãoda Administração Pública para obter-se moralidade, eficiênciae aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmotempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessadosque atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com anatureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoantedetermina o art. 37, II, da CF” (MEIRELLES, Hely Lopes.Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros,2002. p. 409). [...]” (Apelação Cível n. 03.022942-6, deJaguaruna. Relator: Des. Francisco Oliveira Filho. Data daDecisão 14-9-2004) (grifou-se)3 DA PROVA DE ENTREVISTATambém se constataram algumas irregularidades pertinentes à provade entrevista.A primeira, de menor importância, refere-se à data da prova, ou melhor,às datas das provas. Como o número de candidatos não era muito elevado,278 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

pensa-se que seria razoável as entrevistas serem realizadas na mesma data,em sequência, de forma a evitar a comunicação entre os candidatos, e, assim,preservar a lisura do certame.A segunda é pertinente ao questionamento formulado pelo Órgão consulente,acerca da influência da nota da entrevista na média final dos candidatos.Relembra-se que, embora não exista previsão legal sobre a forma como devemser realizados os concursos públicos e processos seletivos, eles deverão atenderaos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.Dessa feita, com base no princípio da razoabilidade, acredita-se que,no presente caso, a nota da entrevista deveria ter um peso menor na médiafinal. Isso porque o nível de dificuldade da prova escrita, refletido pela grandequantidade de notas altas dos candidatos, pareceu aquém do esperado paraselecionar os candidatos mais aptos, de forma que a nota final foi praticamentedecidida em decorrência das notas obtidas na prova de entrevista. E é aí quereside a pior irregularidade atinente a esse item.A cópia da avaliação de uma candidata fornecida pela AdministraçãoPública demonstra elevado grau de subjetivismo da banca examinadora naatribuição das notas dessas provas. Com efeito, não se encontra qualquerfundamentação, senão o mero arbítrio dos avaliadores, nas notas atribuídasàs respostas formuladas pela referida candidata. Como defender essas notassem se saber quais critérios balizaram os avaliadores?Embora o Órgão Consulente tenha destacado que as perguntas formuladasnessa etapa do concurso foram as mesmas para todos os candidatos,não se pode olvidar a ausência de parâmetros para se aferir a nota atribuída acada resposta. Esses parâmetros não estão expostos no Edital, que, no item3.1.2, se limita a prescrever algumas observações incoerentes sobre as notas,as quais também não foram cumpridas pela banca examinadora:Nesta prova de entrevista, para cada pergunta será atribuídoo conceito ÓTIMO, BOM, SATISFATÓRIO, REGULARe RUIM, conforme o entendimento dos avaliadores e osconceitos serão posteriormente transformados em escalanumérica, com peso de 10,0 (dez).Mesmo se cumpridas as disposições do Edital, o caráter subjetivo dessaavaliação ainda persistiria. Atribuir às respostas os conceitos ótimo, bom, satisfatório,regular e ruim para, posteriormente, convertê-los em escala numéricaparece carecer de um rigor técnico, mesmo porque essa escala numérica nemsequer consta no Edital.E a jurisprudência é unânime ao se posicionar contra a realização deexames e entrevistas não providos de caráter objetivo, além de contra a irrecorribilidadedessas provas, como ocorreu no caso:Coletânea de Pesquisas - 279

- CONCURSO PÚBLICO. POLICIA FEDERAL. EXAMEPSICOTECNICO. ENTREVISTA CARENTE DE RI-GOR CIENTIFICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO,AFINAL DESAUTORIZADA PELO JUDICIARIO, PORILEGALIDADE, EM MANDADO DE SEGURAN-ÇA. QUANDO A LEI DO CONGRESSO PREVE AREALIZAÇÃO DE EXAME PSICOTECNICO PARAINGRESSO EM CARREIRA DO SERVIÇO PÚBLICO,NÃO PODE A ADMINISTRAÇÃO TRAVESTIR OSIGNIFICADO CURIAL DAS PALAVRAS, QUALI-FICANDO COMO EXAME A ENTREVISTA EMCLÁUSULA, DE CUJOS PARAMETROS TECNICOSNÃO SE TENHA NOTICIA. NÃO E EXAME, NEMPODE INTEGRA-LO, UMA AFERIÇÃO CARENTEDE QUALQUER RIGOR CIENTIFICO, ONDE APOSSIBILIDADE TEORICA DO ARBITRIO, DOCAPRICHO E DO PRECONCEITO NÃO CONHE-CA LIMITES. MÉRITO DO ACÓRDÃO UNÂNIME.DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. RECURSOEXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO A QUE SE NEGACONHECIMENTO. (grifou-se)STF - Classe: RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Processo:112676. UF: MG - MINAS GERAIS. DJ 18-12-1987PP-29144. EMENT VOL-01487-05 PP-00977. Relator(a)FRANCISCO REZEK.AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRU-MENTO. ADMINISTRATIVO.CONCURSO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535,II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REEXAME DE PROVA. CONCURSOPÚBLICO. PSICOTÉCNICO. CARÁTER SUBJETIVOE IRRECORRÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. PRECE-DENTES.[...]3. É inadmissível a realização de exame psicotécnicorevestido de caráter subjetivo e irrecorrível, sendo vedadoo desdobramento em fase de entrevista, restritasas conclusões ao avaliador. (grifou-se)4. Agravo regimental desprovido.STJ - Classe: AGA - AGRAVO REGIMENTAL NOAGRAVO DE INSTRUMENTO – 623088. Processo:200401070850. UF: BA. QUINTA TURMA. Data dadecisão: 14-12-2004. Documento: STJ000593073. DJDATA:28/02/2005 PÁGINA:355. Relator(a) LAURITAVAZ.280 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAMEPSICOTÉCNICO. CARÁTER SIGILOSO DA EN-TREVISTA. ART. 37 DA CF/1988. INFRINGÊNCIA.MOTIVAÇÃO POSTERIOR. IMPROPRIEDADE.[...]2. É uníssono o entendimento proclamado no âmbitodeste Tribunal no sentido de não admitir examepsicotécnico segundo critérios subjetivos e sigilosos,devendo impor critérios objetivos, que não permitamprocedimento seletivo discriminatório pelo eventualarbítrio.3. O ato administrativo deve ser fundamentado e suasrazões contemporâneas. (grifou-se)[...]STJ - Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 604668.Processo: 200302023660. UF: PR. Órgão Julgador: SEX-TA TURMA. Data da decisão: 6-4-2004. Documento:STJ000546330. DJ 24/05/2004 PÁGINA:354. Relator(a)PAULO MEDINA.CONCURSO PÚBLICO. PSICOTÉCNICO. ENTREVIS-TA. ILEGITIMIDADE.1. Inconstitucionalidade da reprovação de candidatoem concurso público por meio de prova de naturezasubjetiva (entrevista) e carente de critérios objetivos deatribuição de notas (Carta Magna, arts. 5º, XXXV; e 37,caput, I e II). Precedentes do STF. (grifou-se)2. Apelação e remessa a que se nega provimento.TRF - PRIMEIRA REGIÃO. Classe: AC - APELAÇÃOCIVEL - 199801000250431Processo: 199801000250431. UF: MG. TERCEIRA TUR-MA SUPLEMENTAR. Data da decisão: 15/4/2004. Documento:TRF100201676 . DJ 14/10/2004 PAGINA: 36.Relator(a) JUIZ FEDERAL VALLISNEY DE SOUZAOLIVEIRA (CONV.).ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - CON-CURSO PÚBLICO - ENTREVISTAI- Revela-se contrária ao ordenamento jurídico a reprovaçãoem concurso público por meio de entrevista com resultadoirrecorrível e sem qualquer fundamentação, mormente quandoesta fase é a última do certame e o resultado das etapasanteriores indica êxito do candidato.II - Recurso e remessa necessária improvidos. (grifou-se)TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO. Classe: AMS - APE-LAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 19941.Coletânea de Pesquisas - 281

Processo: 9702304296. UF: RJ. TERCEIRA TURMA. Datada decisão: 13-6-2000. Documento: TRF200071677. DJU12-9-2000. Relator(a) JUIZA TANIA HEINE.CONCURSO PÚBLICO. EXPERIÊNCIA PROFISSIO-NAL. ENTREVISTA. [...]A etapa da entrevista, prevista no concurso em exame,consiste em procedimento que não fornece garantia algumade uniformidade e razoabilidade de métodos e de análise decritérios, e que não confere transparência necessária para seauferir impessoalidade ao ato de avaliação dos candidatos.Não se pode, assim, admitir tal espécie de procedimento emseleções públicas, as quais requerem uma qualificada garantiade economia e impessoalidade, com as quais é incompatível oestabelecimento de entrevista sigilosa, com base em critériospor demais amplos e duvidosos.TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO. Classe: AMS - APE-LAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. Processo:200572000023582. UF: SC. TERCEIRA TURMA. Data dadecisão: 4-122007. Documento: TRF400159886. D.E. 16-1-2008. Relator(a) MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA.ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARAPROCESSO SELETIVO PARA MÉDICO RESIDENTE.AUSÊNCIA NO EDITAL DO CERTAME DOS CRI-TÉRIOS DE AVALIAÇÃO.- Não constando no edital do certame os critérios de avaliaçãodos currículos e da entrevista dos candidatos deveser a respectiva nota excluída para fins de classificação noconcurso em questão.TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO. Classe: REO - REMES-SA EX OFFICIO. Processo: 200572000006158. UF: SC.Órgão Julgador: QUARTA TURMA. Data da decisão: 22-3-2006. Documento: TRF400124868. DJ 12-4-2006 PÁGINA:105. Relator(a) MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA.Em verdade, não há no Edital nenhuma referência a quais conhecimentosa banca pretendia que os candidatos demonstrassem com a realização dessaprova. Abordando o mérito das 5 (cinco) questões formuladas aos candidatos,nessa etapa do processo seletivo, não se percebe sequer a utilidade da maioriadesses questionamentos.A 1 a questão, intitulada apresentação pessoal, indaga ao candidato: “Estátrabalhando? Horário? Disponibilidade 40 hs [sic]. Disponibilidade eventos.Filhos?”Não se imagina como é possível atribuir nota a esses questionamentos,ou mesmo qual a pertinência com o concurso. A carga horária (40 horas282 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

semanais) está definida no item 1.3 do Edital. Por óbvio que se o candidatose inscreveu no certame é porque pretende assumir o cargo, caso aprovado.Não interessa se ele ocupa outro emprego ou se tem total disponibilidade dehorário. Se aprovado e convocado, ele terá que optar entre um emprego ououtro. Também não se percebe a relevância da existência, ou não, de filhosdo candidato.Quanto aos demais questionamentos dessa prova, a par de poderem serabordados na prova escrita, também não foram balizados pelo Edital, sendoimpossível verificarem-se os critérios utilizados na atribuição dessas notas, oque deixa margem à idiossincrasias dos avaliadores.Salienta-se que, apesar de o item 3.1.2 do Edital prever caráter meramenteclassificatório para a entrevista individual, a subjetividade e irrecorribilidadedesse teste permitiram aos membros da banca atribuir notas mais elevadas aoscandidatos de sua preferência, pois, como dito, a prova objetiva pareceu depouca utilidade nesse processo seletivo, tendo em vista a sua facilidade.4 DA NÃO-PREVISÃO DA POSSIBLIDADE DE INTERPO-SIÇÃO DE RECURSOS ADMINISTRATIVOSNão há no Edital nenhuma disposição quanto à possibilidade de os candidatosinterporem recursos administrativos contra atos da banca examinadora.Nesse passo, interessante fazer algumas considerações sobre o tema.Os recursos administrativos são interpostos em processos (ou procedimentos)administrativos.Segundo Odete Medauar, “[...] processo administrativo caracteriza-se pelaatuação dos interessados, em contraditório, seja ante a própria Administração,seja ante outro sujeito (administrado em geral, licitante, contribuinte, por exemplo),todos, neste caso, confrontando seus direitos ante a Administração” 7 .Comentando sobre o devido processo legal, no âmbito administrativo,prossegue a Doutrinadora:Relacionando os incis. LIV e LV, pode-se dizer que o segundoespecifica, para a esfera administrativa, o devido processo legal,ao impor a realização do processo administrativo, com asgarantias do contraditório e ampla defesa, nos casos de controvérsiae ante a existência de acusados. No âmbito administrativo,desse modo, o devido processo legal não se restringeàs situações de possibilidade de privação de liberdade e debens. O devido processo legal desdobra-se, sobretudo,nas garantias do contraditório e ampla defesa, aplicadasao processo administrativo. 8 (grifou-se)Coletânea de Pesquisas - 283

Adiante, a referida Autora classifica o concurso público como um processoadministrativo de gestão:Tendo em vista o inc. LV do art. 5º da CF e levando em contaas modalidades formuladas por Hely Lopes Meirelles, Sérgiode Andréa Ferreira e Ana Lúcia Berbert Fontes, propõe-sea seguinte tipologia para os processos administrativos nodireito pátrio:a) processos administrativos em que há controvérsias, conflito deinteresses:a.1) processos administrativos de gestão; exemplos: licitações,concursos públicos, concursos de acesso oupromoção;[...] 9 (grifou-se)Por outro lado, sobre o conceito de recurso administrativo, Maria SylviaZanella Di Pietro afirma:Recursos administrativos são todos os meios que podemutilizar os administrados para provocar o reexame do atopela Administração Pública.[...]Os recursos administrativos têm duplo fundamento constitucional:art. 5º, incisos XXXIV e LV.Este último garante aos litigantes, em processo judicial ouadministrativo, e aos acusados em geral, o contraditório ea ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 10(grifos no original]Por sua vez, Hely Lopes Meirelles aduz:Recursos administrativos, em acepção ampla, são todos osmeios hábeis a propiciar o reexame de decisão internapela própria Administração, por razões de legalidade ede mérito administrativo. No exercício de sua jurisdiçãoa Administração aprecia e decide as pretensões dos atosadministrativos e de seus servidores, aplicando o Direitoque entenda cabível, segundo a interpretação de seus órgãostécnicos e jurídicos.[...] 11 (grifou-se)No que tange aos princípios que são aplicados aos recursos decorrentesde processos administrativos em geral e, logo, também àqueles oriundos dosconcursos públicos, Lúcia do Valle Figueiredo afirma:Deveras, se os recursos forem interpostos de decisões emanadasem procedimentos administrativos (nominados ouinominados), que não relativos a punições disciplinares ousanções administrativas, devemos entender que as garantias284 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

deverão ser as do processo judicial civil. [...]Entretanto, quer nos procedimentos comuns, nominadosou inominados, quer nos sancionatórios, encontramosbasicamente os seguintes princípios: 1) legalidade;2) impessoalidade; 3) publicidade; 4) moralidade; 5)motivação; 6) razoabilidade; e 7) proporcionalidade. 12(grifou-se)Com base nesses princípios, a doutrina pátria é uníssona em defendera interposição de recurso administrativo mesmo sem a previsão expressa emlei ou em qualquer espécie de norma.Para Odete Medauar, “O direito de interpor recurso administrativofoi afirmado no direito francês como um princípio geral, mesmo sem textoque o preveja explicitamente. Esse entendimento deve prevalecer tambémno ordenamento pátrio, sobretudo ante o direito de petição assegurado naConstituição Federal, art, 5º, LV.” 13 (grifou-se)Continua a referida Doutrinadora:Os princípios do contraditório e ampla defesa mantêmprofunda interação, já se disse, mesclando-se, em muitospontos, as decorrências de um e outro. A seguir serãoarrolados desdobramentos mais diretamente vinculados àampla defesa.[...]b) Direito de interpor recurso administrativo – Independede previsão explícita em lei ou demais normas, visto terrespaldo no direito de petição, que, no ordenamento pátrio,vem indicado na Constituição Federal, art. 5º, inc, XXXIV,alínea a. Além disso, nos processos administrativos o direitode recorrer está alicerçado na garantia de ampla defesa, comouma de suas decorrências. 14 (grifou-se)Maria Sylvia Zanella Di Pietro compartilha o mesmo entendimento:Como a legislação administrativa é esparsa, as normassobre recursos têm que ser encontradas conforme oassunto de que se trate. Mas a inexistência de normasespecíficas sobre determinada matéria não impede sejadirigida pretensão à Administração Pública, semprecom base no direito de petição assegurado entre os direitose garantias fundamentais do homem. 15 (grifou-se)E preceitua Hely Lopes Meirelles:Os recursos administrativos são um corolário do Estadode Direito e uma prerrogativa de todo administradoou servidor atingido por qualquer ato da Administração.Inconcebível é a decisão administrativa única e irre-Coletânea de Pesquisas - 285

corrível, porque isto contraria a índole democrática de todojulgamento que possa ferir direitos individuais e afronta oprincípio constitucional da ampla defesa, que pressupõe maisde um grau de jurisdição. Decisão única e irrecorrível é aconsagração do arbítrio, não tolerado pelo nosso Direito. ALei 9.784/99 consagrou esse entendimento ao estatuir, nocapítulo do ‘Recursos’, que das ‘decisões administrativascabe recurso, em face da razões de legalidade e mérito’ (art.56). 16 (grifou-se)Da mesma forma, Celso Antônio Bandeira de Mello expõe queO direito de recorrer administrativamente não pode serrecusado, visto que se trata de uma inerência ao princípioconstitucional da ampla defesa, na conformidade do art. 5º,LV, da Lei Magna, segundo o qual ‘aos litigantes, em processojudicial ou administrativo, e aos acusados em geral, sãoassegurados o contraditório e ampla defesa, com os meiose recursos a ela inerentes.[...]Se o insurgente não é parte da relação jurídica em cujo bojofoi tomada a decisão, ou não é diretamente afetado pelamedida ou, em qualquer caso, se a lei não previu recursopara a hipótese específica, mas o requerente teminteresse individual ou meramente como cidadão emimpugná-la, poderá dirigir-se à autoridade competentepara apreciar a matéria. Trata-se de manifestação do direitode petição, previsto no art. 5º, XXXIV, ‘a’, da ConstituiçãoFederal”. 17 (grifou-se)Ao comentar sobre os concursos públicos, Hely Lopes Meirelles sintetizao assunto:Como atos administrativos, devem ser realizados atravésde bancas ou comissões examinadoras, regularmenteconstituídas com elementos capazes e idôneos dos quadrosdo funcionalismo ou não, e com recurso para órgãos superiores,visto que o regime democrático é contrário adecisões únicas, soberanas e irrecorríveis. 18 (grifou-se)Corroborando o entendimento doutrinário, a jurisprudência pátria defendea aplicação dos princípios administrativos quando se trata de recursosque versem sobre concursos públicos.RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGU-RANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR.INVESTIGAÇÃO SOCIAL. FATOS QUE CONFIGU-RAM CRIME. APURAÇÃO NA VIA CRIMINAL. EX-CLUSÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE.[...]286 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

III - O direito à ampla defesa, em concurso público, sematerializa com a interposição de recurso administrativo,o qual, na espécie, não foi interposto pelo recorrente.Recurso ordinário desprovido. (grifou-se)STJ - ROMS 22089. Processo: 200601208943 UF:MS Órgão Julgador: QUINTA TURMA. Data da decisão:26/06/2007Documento: STJ000761364. DJDATA:13/08/2007 PÁGINA:390. Relator(a) FELIXFISCHER.ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAMEFÍSICO. IMPETRANTE CONSIDERADO INAPTO. AU-SÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS DEAVALIAÇÃO, BEM COMO DOS MOTIVOS DA REPRO-VAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃODE RECURSO ADMINISTRATIVO EM RELAÇÃOA TAL MATÉRIA. IRREGULARIDADE. PEDIDO,CONTUDO, QUE SE RESTRINGE À APROVAÇÃODO IMPETRANTE NO CERTAME. INVIABILIDADE,ADEMAIS, DE O PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SENA AVALIAÇÃO DA PROVA. ORDEM DENEGADA.Mandado de Segurança n. 2005.043166-4, da Capital. Relatordesignado: Des. Vanderlei Romer. Data da Decisão:10/5/2006.Destaca-se dessa decisão:[...]De outro vértice, vislumbra-se, igualmente, que, além de ocandidato não conhecer a motivação oficial de sua reprovaçãono certame, não lhe restou garantida a possibilidade deinterposição de recurso administrativo contra o resultadodo exame psicotécnico.O item 30.2 do edital estabelece que “O candidato poderárecorrer no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após a divulgaçãodo resultado, à Comissão de Concurso Público, em casode erro na contagem de pontos dos resultados nos Examesde Avaliação Psicológica e Avaliação Física”.Ora, se o impetrante sequer sabe o porquê de sua reprovaçãonão há como recorrer da contagem de pontos do resultadodo teste físico.Ademais, a interposição do recurso não pode ser restringidasomente a essa hipótese, pois o candidato tem o direito dese insurgir contra os critérios utilizados para aplicação dasprovas.Confira-se:ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍ-Coletânea de Pesquisas - 287

CIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOSSUBJETIVOS. CARÁTER SIGILOSO E IRRECORRÍ-VEL. IMPOSSIBILIDADE.O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça já sefirmou no sentido de que, embora seja possível se exigir,como requisito para a investidura em determinados cargospúblicos, a aprovação do candidato em exame psicotécnico,é necessário, além da previsão em lei, que a avaliação se dêmediante critérios cientificamente objetivos, bem como évedado o caráter sigiloso e irrecorrível do teste.Recurso não conhecido (REsp 499522/CE, rel. MinistroFelix Fischer, j. 6-5-03, DJU 16-6-03). (grifou-se)[...]Consta em declaração de voto vencido dessa mesma decisão:[...]Os atos praticados em concurso público são consideradosatos administrativos para todos os efeitos e devem ser submetidosaos princípios que regem o direito administrativo,em especial, in casu, o da motivação dos atos que afetemdireitos.A reprovação, mesmo em etapa meramente eliminatóriade concurso público, deve indicar os acertos e erros, parapermitir o direito de defesa do candidato e preservar a impessoalidadee a moralidade administrativa. [...]Fabrício Motta adota exegese similar: “A caracterizaçãodo concurso como processo administrativo determinaa aplicação de uma série de princípios constitucionais elegais. De se realçar, imediatamente, que a Constituiçãoassegurou como garantia fundamental aos acusadosem geral e aos litigantes em processo administrativo ocontraditório e a ampla defesa, com os meios e recursosa ela inerentes. Na mesma esteira, a lei que regula oprocesso administrativo na Administração Pública federal- Lei n. 9.784/99, aplicável, ainda que subsidiariamente, aosconcursos públicos - determina ainda a obediência a outrosprincípios não referidos explicitamente pela ConstituiçãoFederal, mas identificáveis no sistema constitucional. Parecemassumir mais relevância para a correta implementação,interpretação e controle dos concursos públicosos princípios da isonomia, legalidade, publicidade,moralidade, ampla defesa, contraditório, motivação,razoabilidade, proporcionalidade, e finalmente vinculaçãoao edital, que passamos a analisar”.E, na sequência, afirma: “Obviamente, o conteúdo da lei (in288 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

casu, regras do concurso] está sujeito a controle mediantecotejo com os princípios constitucionalmente albergados,notadamente os que regem a atividade administrativa”(Concursos Públicos e o princípio da vinculação ao edital.In: Revista de direito administrativo. N. 239. Rio de Janeiro:Renovar, 2005).[...] (grifou-se)Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF), o Superior Tribunal deJustiça (STJ) e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) repelem a realizaçãode provas de concurso público que não admitam recurso administrativo,como demonstram os seguintes julgados (encontram-se outras decisões, inclusive doSuperior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais no arquivo anexo a estapesquisa):RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚ-BLICO. POLÍCIA MILITAR. EXAME PSICOTÉCNICO.Somente lei pode exigir exame psicotécnico como requisitopara a nomeação em cargo público. Precedentes: RE 230.197e AGRAG 182.487.O acórdão recorrido concluiu que a legislação potiguar nãoexige o teste psicoténico para a investitura no cargo de PolicialMilitar, premissa que não pode ser impugnada em sedeextrordinária pelo óbice da Súmula STF n. 280.A jurisprudência desta Corte assentou que é ilegítimoo exame psicotécnico baseado em entrevista, com critériosubjetivos e sigilosos e sem direito à recurso administrativo.Precedentes: RE 243.926 e RE 125.556.Agravo regimental desprovido. (grifou-se)STF - RE-AgR - Processo: 344880 RN. DJ 06-12-2002PP-00066. EMENT VOL-02094-03 PP-00625. Relator(a)ELLEN GRACIE.RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGU-RANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DEPOLÍCIA SUBSTITUTO. INABILITAÇÃO EM TESTEFÍSICO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. TER-MO A QUO DATA DA EXCLUSÃO DO CERTAME.CARÁTER IRRECORRÍVEL DO TESTE FÍSICOE DE REDAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADESFLAGRANTES. PLEITO DE ANULAÇÃO DE QUES-TÃO DE PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.PRECEDENTES DESTA CORTE.[...]2. Assiste razão ao Recorrente quanto à tese da irrecorribilidadedo teste físico e de redação. Isso porque, estaCorte Superior, na esteira dos precedentes do SupremoColetânea de Pesquisas - 289

Tribunal Federal, já consagrou o entendimento segundoo qual é inadmissível a realização de fases (testes,exames) de concursos públicos para provimento decargos em caráter irrecorrível.[...]STJ - ROMS 15742. Processo: 200201707638 SC. QUIN-TA TURMA. Data da decisão: 17-8-2006. Documento:STJ000713634. DJ DATA:16/10/2006 PÁGINA:384.Relator(a) LAURITA VAZ.ADMINISTRATIVO - CONCURO PÚBLICO - EDI-TAL - RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO RE-CEBIDO - SEGURANÇA CONCEDIDA - ISENÇÃODE CUSTAS EM FAVOR DA FUNDAÇÃO PÚBLICA.(grifou-se)Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 1999.005204-4, da Capital. Relator: Des. Jaime Ramos. Data da Decisão:16-2-2004.Consta no corpo do julgado:A impetrante, não tendo obtido a nota mínima (6,4 ao invésde 7,0) na primeira prova do concurso público para ocargo de professor da disciplina de Orientação Educacionaljunto à UDESC, apresentou pedido de reavaliação daprova, com base no item 12.2 do edital do certame (fls.32/33).Esse item dispunha o seguinte: “Do resultado do Concursocaberá recurso ao Conselho Universitário, até 5 (cinco)dias após a publicação, por estrita arguição de ilegalidade”(fl. 20). Bem se vê que essa regra não é aplicável à situaçãoda impetrante, porque o item se refere a concursocontra o resultado final do concurso, e não contra etapasdo certame. Aliás, não há no edital (fls. 09/20) previsãode recurso contra o resultado das provas.Mesmo assim, não se podia negar à impetrante o direitode revisão de prova, mesmo porque se tratava de avaliaçãosubjetiva (escrita), o que exigia maior transparência quantoaos critérios de atribuição das notas.Em situação semelhante, decidiu o Superior Tribunal deJustiça:“ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO- REVISÃO DE PROVAS.“- Concede-se a revisão de provas em concurso público como fito de preservar a probidade administrativa.“- Recurso provido” (STJ - 5ª Turma - Recurso Ordinárioem Mandado de Segurança n. 2.402-RJ, Rel. Min. Cid290 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Flaquer Scartezzini, julgado em 28.04.1997).Do corpo do acórdão consta o seguinte trecho, transcritodo voto vencido do acórdão estadual:A liberdade ou poder discricionário da Administração, entretanto,não vai ao ponto de poder violar a Constituição,por isso que toda lei, decreto, regulamento ou qualquer atonormativo encontra a sua base de validade na Lei Maior.Importa dizer que o regulamento é a lei do concurso, peloque deve ser cumprido, salvo se conflitante com preceitosconstitucionais ou legais, no que se torna inoperante. E talé o caso dos autos.“Tenho para mim que a farta jurisprudência trazida à colação pelahonrada autoridade impetrada tornou-se inaplicável em face da novaordem constitucional, e ainda porque não está o Judiciário a alteraros critérios de aferição das provas estabelecidos pela Administração,nem a fazer arredondamento de notas, mas tãosomente a assegurar ao impetrante o direito de recorrer e verreexaminada, na própria esfera administrativa, a decisãoda banca examinadora que o reprovou. Os motivos queensejaram tal decisão hão de ser conhecidos do impetrante,pois está em causa o seu direito constitucional de ampla defesae de acesso competitivo aos cargos públicos, não podendoprevalecer o puro arbítrio da Administração.Transcrevem-se, ainda, pertinentes julgados colacionadospelo eminente Ministro relator:ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CON-TROLADOR DE ARRECADAÇÃO FEDERAL. VISTADE PROVA.“1. Em respeito à moralidade da atividade administrativa, impõe-se aconcessão de vista das provas em qualquer concurso público.“2. Remessa oficial conhecida e improvida” (REO n. 107.827/DF,Rel. Min. Jesus Costa Lima, DJ 26.02.1987).“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.REVISÃO DE PROVA.I - Norma de edital de concurso, que inadmite revisão deprova, compromete a transparência do certame e põe sobsuspeita a lisura na correção das provas.II - A norma editalícia, in casu, não pode prevalecer sobreo bem jurídico maior a ser protegido, que é a probidade administrativa”(AMS n. 125.282/MT, Rel. Juiz HermenitoDourado, DJ 16.04.1990).Portanto, ainda que não prevista expressamente no editaldo concurso, não poderia ter sido negada à impetrante arevisão de prova.Coletânea de Pesquisas - 291

Saliente-se que através dessa medida não se interferiuno âmbito de conveniência ou oportunidade da Administração,porque em nenhum momento se realizouavaliação da prova prestada pela impetrante. Apenas sedeterminou neste mandamus que autoridade competenteefetuasse essa reavaliaçao, com base nos critérios queela própria julgasse conveniente. [...] (grifou-se)ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAMEPSICOTÉCNICO. IMPETRANTE CONSIDERADOINAPTO. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DOSCRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO, BEM COMO DOS MO-TIVOS DA REPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DEINTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRA-TIVO EM RELAÇÃO A TAL MATÉRIA. ILEGALI-DADE. PEDIDO, CONTUDO, QUE SE RESTRINGEÀ APROVAÇÃO DO IMPETRANTE NO CERTAME.INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. (grifou-se)Mandado de Segurança n. 2005.039959-3, da Capital. Relator:Des. Vanderlei Romer. Data da Decisão: 8-3-2006.[...]Na verdade, o que a jurisprudência coíbe repetidamenteé que determinadas etapas dos concursos públicos sejameliminatórias e, por sobre isso, sejam também sigilosas,subjetivas e não admitam recurso administrativo. Ou,ainda, que se exija determinada prova para cargo cuja lei deregência não prevê.Neste sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CON-CURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. NÃORECORRIBILIDADE. ILEGALIDADE DOEDITAL.- A jurisprudência dos nossos Tribunais tem admitido aexigência da aprovação em exame psicotécnico no edital deconcurso público para provimento de certos cargos, comvistas a avaliação intelectual e profissional do candidato,desde que claramente prevista em lei, renegando, todavia, asua realização segundo critérios subjetivos do avaliador, susceptívelde ocorrer procedimento seletivo discriminatório.- Não havendo prova da previsão legal da realização de examepsicotécnico, e tendo o mesmo sido realizado dentro de critériossubjetivos, sigilosos e irrecorríveis, é de se reconhecera ofensa a direito líquido e certo do candidato a continuarno certame e a ser submetido a novo exame.- Recurso ordinário a que se dá parcial provimento”. (RMS 14395/PI,rel. Min. Paulo Medina, DJU 26-4-04).292 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

[...] (grifou-se)Mandado de Segurança Número: 2006.000011-8 Des. Relator:Newton Janke Data da Decisão: 14-6-2006De outro lado, necessário frisar que a Segunda Câmara de Direito Públicodo TJSC decidiu que a Lei n. 9.784/99, que “Regula o processo administrativono âmbito da Administração Pública Federal”, também é aplicável aosconcursos públicos municipais, conforme consta no inteiro teor da decisão(Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2002.001348-0, Des. RelatorJaime Ramos, Data da Decisão 18-8-2003):Sobre o tema, é válido trazer a lume as disposiçõesda Lei Federal n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Estalei dispõe sobre o processo administrativo no âmbito daAdministração Pública Federal, mas é evidente que seusprincípios norteadores haverão de servir de suporte interpretativopara o processo administrativo nos âmbitosestadual e municipal, quando for omissa a norma queo regula, como no caso. [...]Como o regulamento do concurso nada dispunha acercade prazo para interposição de recurso, mais uma vezdevem ser levadas em consideração as regras gerais daLei n. 9.784/99. (grifou-se)Acerca de tal Lei, escreve Odete Medauar: “De acordo com o art. 69,os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria,aplicando-se-lhes subsidiariamente a Lei 9.784/99” 19 . Posteriormente,completa a Doutrinadora:No direito brasileiro inexiste uniformidade nos prazos derecursos, mesmo em cada esfera administrativa; cada lei oudecreto regulador de um tipo de matéria estabelece prazosespecíficos. Para a Administração federal direta e indiretaa Lei 9.784/99 previu, salvo disposição legal específica, oprazo de dez dias para interposição de recurso, contado apartir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida(art. 59). Havendo prazo para interposição, este tem caráterperemptório; se o recurso é oferecido fora do prazo, a Administração,de regra, não o conhece. Porém, tendo em vistaque o recurso administrativo também é meio de exercíciodo controle interno, se a autoridade administrativa verificar,pela sua leitura, a ocorrência de ilegalidade ou de medidasque ferem o interesse público, poderá, de ofício, determinaro reexame da matéria. 20E adverte Hely Lopes Meirelles: “[...] Registre-se, embora evidente, queos Estados, o Distrito Federal e os Municípios não estão obrigados a seguira norma em exame (art. 60, § 1º, da Lei n. 9.784/99]”. 21Coletânea de Pesquisas - 293

Portanto, embora a doutrina e jurisprudência admitam a interposição derecurso administrativo mesmo sem previsão no edital do processo seletivo, éde bom alvitre que tal disposição conste expressamente no edital, em respeitoao princípio da publicidade.5 DA NÃO-VEDAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE CANDI-DATOS E MEMBROS DA BANCANão há previsão no Edital que determine o afastamento de membroda banca caso algum parente seu se inscreva ou, nesse sentido, proíba a participaçãono processo seletivo de parentes de membros da banca examinadoraou dos próprios membros.O parentesco a que se alude é aquele determinado pelo Código Civil:Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal,até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco,sem descenderem uma da outra.[...]Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentesdo outro pelo vínculo da afinidade.§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes,aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.[...]Segundo Fábio Medina Osório:No campo dos concursos públicos, aliás é de se repudiara possibilidade de contratação de empresas privadas paraelaboração e correção das provas, integrando seus membrosa própria banca examinadora.Não se olvide que o caráter público do certame não se compatibilizacom delegação de poderes decisórios à iniciativaprivada na elaboração do concurso, correção das provas,fiscalização e até participação na banca examinadora, emque pese tal hipótese ocorrer na vida prática.[...]Os requisitos dos concursos não podem deixar margem àsfraudes e falcatruas. O procedimento deve estar revestido detodas as garantias formais. A mera suspeita de fraude, deveensejar, no mínimo, a nulidade do certame.Nulo o concurso, por exemplo, quando o membro daComissão Examinadora possui parentes realizando o294 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

certame, Não se tolera tal prática. Pouco importa que omembro da Comissão seja pessoa idônea e que, na prática,fosse pouco provável, para aqueles que conhecem tal pessoa,pudesse ela repassar informações aos parentes concursandos.É simplesmente inviável admitir tal hipótese, porquesempre haveria espaço para suspeitas, donde seria dese concluir pela vedação de que alguém pertencente auma Banca Examinadora possua parentes realizando oconcurso objeto de seu exame. Nesse caso, o membroda Banca ficará suspeito para participar do certame.(OSÓRIO. Fábio Medina. Improbidade Administrativa. 2ª ed.,amp. e atual., Porto Alegre: 1988, p. 214-215) (grifou-se)6 DA AUSÊNCIA DE RESERVA DE VAGAS AOS PORTA-DORES DE NECESSIDADES ESPECIAISNo presente processo seletivo, também não houve a reserva de vagasaos portadores de necessidades especiais, a despeito das exigência da Lei n.7.853, de 24 de outubro de 1989, regulamentada pelos Decretos n. 3.298, de20 de dezembro de 1999 e 5.296, de 2 de dezembro de 2004.Com efeito, o Decreto n. 3.298/99 regulamenta a participação dosportadores de necessidades especiais em concursos:Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiênciao direito de se inscrever em concurso público,em igualdade de condições com os demais candidatos,para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveiscom a deficiência de que é portador.§ 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessáriaigualdade de condições, concorrerá a todas as vagas,sendo reservado no mínimo o percentual de cinco porcento em face da classificação obtida.§ 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafoanterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevadoaté o primeiro número inteiro subsequente.Art. 38. Não se aplica o disposto no art. anterior nos casosde provimento de:I - cargo em comissão ou função de confiança, de livrenomeação e exoneração; eII - cargo ou emprego público integrante de carreira queexija aptidão plena do candidato.Art. 39. Os editais de concursos públicos deverãoconter:Coletânea de Pesquisas - 295

I - o número de vagas existentes, bem como o total correspondenteà reserva destinada à pessoa portadorade deficiência;II - as atribuições e tarefas essenciais dos cargos;III - previsão de adaptação das provas, do curso deformação e do estágio probatório, conforme a deficiênciado candidato; eIV - exigência de apresentação, pelo candidato portador dedeficiência, no ato da inscrição, de laudo médico atestandoa espécie e o grau ou nível da deficiência, com expressareferência ao código correspondente da Classificação Internacionalde Doença - CID, bem como a provável causada deficiência. (grifou-se)Essas mesmas disposições são aplicadas aos concursos públicos realizadospelo Estado de Santa Catarina, conforme preceituam os arts. 35 a 37da Lei Estadual n. 12.870/04.Dessa feita, percebe-se que o Edital deveria reservar 5% das vagas aosportadores de necessidades especiais, além de apontar o número exato dessasvagas e prever a adaptação das provas às necessidades dessas pessoas, a fimde garantir a igualdade de condições.7 DA AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO DA VALIDADE DOCONCURSOComo o Edital do processo seletivo não informa aos candidatos operíodo de validade desse concurso, o que ofende novamente o princípio dapublicidade, deve-se considerar a previsão constitucional sobre o tema:Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquerdos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal edos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência e, também,ao seguinte:[...]III - o prazo de validade do concurso público será deaté dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;(grifou-se)[...]Levando em conta essa disposição da CF/88, o TRF da 2ª Região assimdecidiu:PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. CONCUR-296 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

SO PÚBLICO. ALTERAÇÃODE EDITAL. PRAZO DE VALIDADE. VENCIMEN-TOS ATRASADOS. INDENIZAÇÃO.[...]- Sendo omisso o edital quanto ao prazo de validade doconcurso, deve-se tê-lo como de dois anos, na forma doart. 37, inc. III, da Constituição Federal de 1988, pois arealização de concurso público, sem prazo de validade,maltrataria os princípios constitucionais que regem aAdministração Pública, em especial os da moralidadee da publicidade. (grifou-se)[...]TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO. Classe: AC - APE-LAÇÃO CIVEL – 155741. Processo: 9702416647. UF:RJ. QUARTA TURMA. Data da decisão: 29/11/2000.Documento: TRF200076131. DJU 05/06/2001 PÁGINA:317/341. Relator(a) JUIZ FERNANDO MARQUES.8 DAS DEMAIS IRREGULARIDADESAo compulsar o edital de um processo seletivo ou concurso público,os candidatos devem encontrar todas as informações pertinentes a esse atoda Administração Pública. Não somente para avaliar a possibilidade de seinscrever no certame, mas também para se preparar para as disputa das vagas,visto que todo concurso tem por objetivo selecionar os candidatos mais aptos,em atenção ao já referido princípio da eficiência.Dessa forma, em todo edital deverá constar – de forma clara e precisa– a indicação:1. do conteúdo das provas;2. do número de questões e do respectivo valor;3. do tempo de duração das provas; e4. da forma de avaliação dos candidatos.E essas informações ou não constam no presente Editalou foram postas de forma a gerar dúvidas.O item 3 do Edital assim reza: “Os candidatos dos cargos ofertadosserão submetidos à Prova Escrita sobre conhecimento geral de matemáticae português (1º grau) e de raciocínio lógico” (grifou-se).Diante dessa disposição, resta ao candidato indagar: o que seria conhecimentogeral de português e matemática de 1º grau? Quais conteúdos dessasColetânea de Pesquisas - 297

matérias seriam cobrados na prova? Serão quantas as questões de cada matéria?Todas as questões terão o mesmo peso? (Caso contrário, deve-se priorizar oestudo de determinada matéria).Ademais, a não-consignação do tempo de duração da prova não permiteao candidato definir o tempo que terá para resolver cada questão, o que podeprejudicar seu desempenho.Outra irregularidade encontrada diz respeito aos itens 4.3 e 4.4 doedital, in verbis:4.3 A ordem de classificação no Processo Seletivo serádefinida por equipe de trabalho (área de abrangência doPrograma Saúde da Família) e calculada com base nas respectivasmédias finais, determinando a ordem de ingressodos candidatos. Caso haja empate, prevalecerá o candidatocom maior idade.4.4 A classificação de (sic] dará conforme endereço que ocandidato apresentar no ato de inscrição. Ficando o ACSdisponível para trabalhar na área de abrangência da equipeda Saúde da Família a qual pertencer seu domicílio. Nãopodendo então ser chamado o candidato para atuar em outraárea fora de sua classificação.Esses itens do Edital se limitam a informar a existência de equipes detrabalho do PSF atuando em determinadas áreas de abrangência e que osaprovados atuarão na equipe atinente à área de abrangência aonde residem.Mas não indicam quais são essas áreas de abrangência e o número de vagasexistentes em cada uma. A única informação além dessa era a existência de28 (vinte e oito) vagas no total. Será que existiam vagas em todas as áreas deabrangência do Município? Se negativa a resposta, com certeza aqueles queresidem nessas áreas sem vagas nem sequer se interessariam em prestar oconcurso.Dessarte, acredita-se que o Edital deveria apontar também as áreas deabrangência com o respectivo número de vagas.E, continuando o estudo do Edital, percebe-se também a não exigênciada assinatura dos 3 (três) últimos candidatos no lacre das provas. Aliás, nãoexiste qualquer referência ao lacre das provas.Entende-se que essas disposições deveriam estar expressas no Edital,pois garantem a lisura do certame e possuem, portanto, um efeito moralizadorna prevenção de fraudes.Por fim, o item 1.2 do Edital arrola os documentos que os candidatosdeverão apresentar ao se inscreverem. Contudo, não se exige que as cópiassejam autenticadas. Este Centro de Apoio Operacional já analisou uma situaçãoem que um candidato aprovado em processo seletivo para o cargo de professor298 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

(em caráter temporário) fora nomeado e exerceu a função após apresentaruma cópia simples de um diploma falsificado. A exigência da autenticação aomenos dificulta essa possibilidade.CONCLUSÃO:Ante todas as irregularidades expostas, entende-se que pode ser dirigidaao Prefeito de Camboriú uma recomendação, apontando o que foi constatadoe sugerindo a anulação desse processo seletivo, com a consequente exoneraçãodaqueles que eventualmente foram contratados com base nesse certame,recomendando, ainda, a realização de novo processo seletivo, com a correçãodas irregularidades apontadas nesse estudo, principalmente no que tange à impossibilidadeda contratação temporária de agentes comunitários de saúde.Caso o Prefeito não aceite a recomendação, sugere-se que seja pleiteadoao Pode Judiciário à anulação do presente processo seletivo.1In Curso de direito administrativo. 22ª. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.266 e 2672In Direito administrativo brasileiro; 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 436e 437.3In Direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 483 e 484.4Art. 16. Fica vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitáriosde Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtosendêmicos, na forma da lei aplicável.5In Direito administrativo brasileiro; 32ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 94.6Apelação Cível 03.022942-6. Relator: Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho. Datada Decisão: 14/09/2004.7In Direito administrativo moderno. 11ª rev. e atual. São Paulo: RT, 2007. p. 162.8Ibdem, p. 166.9Ibdem, p. 171.10In Direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 674 e 675.11In Direito administrativo brasileiro. 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 673.12In Curso de direito administrativo. 8ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros,2006. p. 362.13Op. cit., p. 379.14Op. cit. p. 168 e 169.15Op. cit. p. 676.16Op. cit., p. 673 e 674.17In Curso de direito administrativo. 23ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.143 e 144.18Op. cit., p. 437.19Op. cit., p. 177.Coletânea de Pesquisas - 299

20Ibidem, p. 380.21Op. cit., p. 677.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa”> “Pesquisas do CMA”, > Título: “Processo seletivo – contratação temporária deAgentes Comunitários de Saúde – PACS – impossibilidade – diversas irregularidadesno edital .”300 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 76/2008Data: 8 de julho de 2008Contratação temporária de enfermeirasem período pré-eleitoral – Possívelprática de ato de improbidadeadministrativa.CONTEÚDO:Trata-se de solicitação de apoio operacional, solicitada simultaneamentea este Centro de Apoio (CMA) e ao Centro de Apoio Operacional Cível eEleitoral (CCE) pela Promotoria de Justiça de Coronel Freitas, nos seguintestermos:[...]estou com uma dúvida que envolve questão eleitoral. Foi feitoum concurso em Águas Frias, comarca de Coronel Freitas,para os cargos de assistente social e enfermeiro. Após aColetânea de Pesquisas - 301

constatação de algumas irregularidades, eu recomendei que oconcurso fosse anulado em relação a esses cargos. O prefeitoalegou que as enfermeiras, inclusive uma que estavatrabalhando no PSF, somente poderiam ser contratadasmediante concurso público e por ser período eleitoral,ele não sabia como faria para substituí-las. Há exceçõesprevistas em questões da saúde no Código Eleitoral,mas o PSF seria o caso?[...] (grifou-se)Percebe-se que a dúvida do Órgão consulente deve ser esclarecidaconsiderando duas vertentes: a primeira, eleitoral, cuja análise caberá ao respectivoCentro de Apoio (CCE); e a segunda, da moralidade administrativa,que deverá ser verificada por este Órgão de apoio.Dessa feita, percebe-se que o CCE verificará se essas contrataçõesofendem o disposto no Código Eleitoral e na legislação correlata, notadamente,o disposto na alínea “d’ do inciso V do art. 73 da Lei n. 9.504/97 1 ,que “Estabelece normas para as eleições”.Caso o CCE entenda não existir qualquer ofensa à legislação eleitoral,pode-se afirmar que não há que cogitar a prática de algum ato de improbidadeadministrativa, pois as condutas previstas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 (LIA)devem atentar contra os princípios da Administração Pública, o que não ocorrese respeitada a legislação vigente.Por outro lado, caso se considere irregulares essas contratações, é possível,em tese, a caracterização da prática de ato de improbidade administrativaprevisto no referido artigo da LIA.Com efeito, reza o dispositivo comentado:Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa queatenta contra os princípios da Administração Públicaqualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamentoou diverso daquele previsto, na regra decompetência;II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato deofício;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razãodas atribuições e que deva permanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais;V - frustrar a licitude de concurso público;VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a302 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

fazê-lo;VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento deterceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medidapolítica ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria,bem ou serviço. (grifou-se)Como visto, se as contratações levadas a cabo pelo Prefeito do Municípiode Águas Frias, durante o período vedado pela legislação eleitoral, nãose enquadrarem nas exceções previstas na própria Lei, pode-se enquadrar asua conduta nos termos do art. 11, I, da LIA.Mas, para caracterizar a prática desse ato de improbidade, não basta osimples ajuste a letra fria desse dispositivo.Emerson Garcia elaborou um caminho a ser seguido pelo operadoresdo direito que querem verificar a prática de algum ato de improbidade administrativa:Hodiernamente, o iter a ser percorrido para a identificaçãodo ato de improbidade haverá de ser iniciadocom a comprovação da incompatibilidade da condutacom os princípios regentes da atividade estatal, valedizer, com a inobservância do princípio da juridicidade, noqual avultam em importância os princípios da legalidade eda moralidade.A norma, consubstanciada em regras ou princípios, haveráde ser observada, sendo a violação desta o principal prismados atos de improbidade.[...]Ainda sob a ótica da tipificação dos atos de improbidade,deve ser analisado, em um segundo momento,o elemento volitivo do agente. Todos os atos emanadosdos agentes públicos e que estejam em dissonância com osprincípios norteadores da atividade estatal serão informadospor ume elemento subjetivo, o qual veiculará a vontade doagente com a prática do ato.[...]Ante o teor da Lei n. 8.429/92, constata-se que apenas os atosque acarretem lesão ao erário (art. 10) admitem a forma culposa,pois somente aqui tem-se a previsão de sancionamentopara tal elemento volitivo. Nas hipóteses de enriquecimentoilícito (art. 9º) e violação aos princípios administrativos(art. 11), o ato deve ser doloso.[...]Constatada a violação aos princípios que legitimam a atividadeestatal e identificado o elemento volitivo do agente,deve ser aferido se a sua conduta gerou efeitos outros, oColetânea de Pesquisas - 303

que importará em modificação da tipologia legal e alcançaráo ato.Assim, havendo unicamente violação aos princípios, ter-se-áa subsunção da conduta ao tipo do art. 11 da Lei n. 8.429/92;tratando-se de ato que tenha igualmente acarretado dano aopatrimônio público, as atenções se voltarão para o art. 10; eem sendo divisado o enriquecimento ilícito, a matéria seráregida pelas figuras do art. 9º.[...]Dispõe o art. 1º da Lei n. 8.429/92 que somente estarãosujeitos às sanções previstas nesta lei aqueles atos praticadospor agentes públicos em detrimento das entidades alienumeradas.Nesta passo, devem ser analisadas as características dossujeitos passivo e ativo do ato, os quais devem encontrarplena adequação ao disposto nos arts. 1º e 2º da Lei deImprobidade [...].Ultrapassados os quatros momentos anteriormentereferidos, ter-se-á o que se pode denominar de ‘improbidadeformal’. [...]Constatada a dissonância, passou-se a uma operação mecânicade subsunção da conduta à tipologia legal, sendo queesta etapa deve ser complementada com a utilizaçãodo princípio da proporcionalidade, o que permitiráque coexistam, lado a lado, a ‘improbidade formal’ e a‘improbidade material’.[...] este quinto momento do iter de identificação da improbidadeafastará a aplicação desarrazoada da Lei n. 8.429/92,não permitindo o enfraquecimento de sua credibilidade. 2(grifou-se)Seguindo esse roteiro, primeiramente, deve-se investigar se existe aofensa a algum princípio da Administração Pública. Uma análise superficialda situação fática aventada permite, em tese, levantar eventual ofensa aosprincípios da legalidade e da moralidade administrativa.A moralidade administrativa assume a posição de superprincípioda Administração Pública em relação aosdemais princípios administrativos, de valor constitucionalou infraconstitucional, sendo elemento antecedente e autônomona pesquisa da validade da atividade administrativa einformador dos demais princípios administrativos, valendoperceber que a eficiência não pode amesquinhar a moralidade,pois ambas têm pressuposto no bom funcionamentoda Administração Pública.São absolutamente distintos os campos de atuação e os304 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Ademais,conteúdos dos princípios da legalidade e da moralidadeadministrativa, pois, enquanto aquele prega atividadecompatível com o comando legal, este sublinha a necessidadede a conduta estar afinada com valores comoboa-fé, honestidade, lealdade, probidade, boa administração,imparcialidade, enfim, com regras éticas extraídasda disciplina interna e da vocação institucional daAdministração Pública. Os demais princípios administrativospodem funcionar como elementos ou contribuintesdo princípio da moralidade administrativa. Todavia, tanto amoralidade quanto a legalidade estão incluídas no bojo doprincípio da juridicidade, que propugna a compatibilidade daatuação administrativa com o ordenamento jurídico inteiro,ou seja, leis, Constituição, princípios jurídicos. 3 (grifou-se)Os atos administrativos devem ser praticados com estrita observânciados pressupostos legais, o que, por óbvio, abrangeas regras e princípios que defluem do sistema [...].Certamente, inexistirão dúvidas de que nenhum agentepúblico está autorizado a praticar atos contrários à lei, oque inclui o sei dever de agir ou de se abster sempre que odeterminar. [...]Atualmente, o princípio da legalidade é concebido em umaperspectiva distinta da de outrora, época em que a atividadeestatal não tinha como pressuposto a previsão normativa,mas unicamente a ausência de limitação por ela imposta.[...]A subordinação da atividade administrativa à lei é concebidaem um sentido negativo, sendo o princípio da legalidadeo limite a que estará sujeita a administração, contendo aatuação desta, e em um sentido positivo, somente podendoa administração fazer o que por lei seja consentido. Nesteúltimo sentido, constata-se a relação de conformidade que deveexistir entre o ato e a lei.[...]Percebe-se que a conformidade contém em si a compatibilidade,pois o ato conforme a leis será necessariamente com elacompatível; bem como que, no sistema da conformidade, aadministração pode atuar após a intervenção do legislador,enquanto que, no sistema da compatibilidade, a atuação éadmissível independentemente da existência de expressadisciplina legal, o que resulta em maior restrição no primeirosistema e em ampla liberdade no segundo. 4Se corroborada a afronta a esses princípios, deve-se, então, verificar oColetânea de Pesquisas - 305

elemento volitivo do agente. Essa análise deve ser feita pelo Órgão de execução,mas é pertinente lembrar que, para caracterizar tal ato de improbidade,não basta que o agente público tenha agido contrariamente aos princípiosda Administração Pública, ou à lei, pois é necessário, ainda, que tenha assimcientemente agido da irregularidade. Conforme entendimento do SuperiorTribunal de Justiça, “A lei (8.429/92) alcança o administrador desonesto, nãoo inábil” 5 .O terceiro passo será verificar se tal ato foi praticado por agente públicacontra uma das entidades previstas no art. 1º da LIA, o que é facilmentecorroborado.Se, após essa verificação, se considerar existente o dolo do agente, aindaseguindo o iter elaborado por Emerson Garcia, resta analisar se a possívelconduta ímproba não pode ser amoldada em algum dos outros tipos previstosna LIA: no art. 9º, referente aos atos que importam enriquecimento ilícito,ou no art. 10, relativo ao atos que causam prejuízo ao erário. Verifica-se, emprincípio, que a conduta narrada pelo Órgão consulente poderá, no máximo,se enquadrar na previsão do art. 11 da Lia, como já destacado.0E, por derradeiro, Emerson Garcia recomenda se verificar se o princípioda proporcionalidade aconselha a repressão do ato, a fim de se evitar autilização indevida das ações civis por ato de improbidade administrativa. Maisuma vez, essa ponderação deverá ser realizada pelo Órgão de execução.CONCLUSÃO:Em síntese, este Centro de Apoio entende que, caso as contratações descritaspelo Órgão Consulente afrontem alguma norma da legislação eleitoral,fato a ser analisado pelo CCE, pode-se ventilar a prática de ato de improbidadeadministrativa arrolado no art. 11, I, da LIA, desde que existentes os demaiselementos caracterizadores dessa conduta, como exposto.1Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintescondutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatosnos pleitos eleitorais:[...]V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimirou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcionale, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscriçãodo pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidadede pleno direito, ressalvados:[...]d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável306 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do PoderExecutivo;[...]2GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3ª,ed. rev. e amp. 2ª, tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 2006. p. 297 a 300.3SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação civil pública e inquérito civil. São Paulo:Saraiva, 2001. p. 495 e 496.4GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3ª,ed. rev. e amp. 2ª, tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 2006. p. 63 à 66.5REsp 213994/MG. 1999/0041561-2 Relator(a) Ministro GARCIA VIEIRA (1082). PRI-MEIRA TURMA. Data do Julgamento 17-8-1999. Data da Publicação/Fonte DJ 27-9-1999 p. 59.Coletânea de Pesquisas - 307

PESQUISA – CMA n. 77/2008Data: 4 de julho de 2008Criação de Órgão de Procuradoria noâmbito municipal – Não-Obrigatoriedade– Advocacia Pública – Regrageral - Características de Função técnica,essencial e permanente, a seratribuída a cargo de provimento efetivoprovido via concurso público.CONTEÚDO:A Constituição Federal, em seu art. 132, dispõe que:Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizadosem carreira, na qual o ingresso dependerá de concursopúblico de provas e títulos, com a participação da Ordemdos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a308 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

epresentação judicial e a consultoria jurídica das respectivasunidades federadas.No Estado de Santa Catariana, a organização e funcionamento daProcuradoria-Geral do Estado é remetida a lei complementar pelo dispostono art. 103, caput, da Constituição Estadual.Indubitavelmente, no caso, não paira a menor dúvida, na doutrinaou na jurisprudência, que tratando-se da União, dos Estados ou do DistritoFederal, o grupo de cargos e funções de Procurador, ou Advogado do Estado,caso a legislação local assim o defina, deverá ser organizada em carreira,compondo-se naturalmente um orgão ao qual caberá, pelo seu quadro, “oexercício intransferível e indisponível das funções de representação estatal e de consultoriajurídica do Poder Executivo”, como bem consignou o Ministro Celso de Mello,em seu voto, na concessão de medida liminar, na ADI n. 881-ES, na qualatuou como relator, verbis:O conteúdo normativo do art. 132 da Constituição da Repúblicarevela os limites materiais em cujo âmbito processar-seáa atuação funcional dos integrantes da Procuradoria-Geraldo Estado e do Distrito Federal. Nele contém-se norma que,revestida de eficácia vinculante e cogente para as unidadesfederadas locais, não permite conferir a terceiros - senãoaos próprios procuradores do Estado e do Distrito Federal,selecionados em concurso público de provas etítulos – o exercício intransferível e indisponível das funçõesde representação estatal e de consultoria jurídica do PoderExecutivo.Todavia, não há como se deixar de observar que os Municípios nãose encontram incluídos no art. 132, tampouco são citados nos artigos quecompõem a Seção II do Capítulo IV do Título IV da CRFB.Assim, considerando-se tal omissão, a qual provavelmente tenha sidoproposital, talvez por considerar que, em razão da diversidade de estrutura ecapacidade financeira dos Municípios espalhados pelo Brasil, dos quais muitosnão necessitam e/ou não possuem condições financeiras para ter um orgãode procuradoria, principalmente em razão do seu tamanho e arrecadação, entendemosque não há como se estender o efeito vinculante e cogente da regradisposta no art. 132 da CRFB a essas unidades da federação. Até porque aextensão da obrigação de criação de uma estrutura de procuradoria municipal,sem uma disposição expressa, seria contrária à própria autonomia e capacidadede autoorganização conferida aos Municípios pela Constituição de 1988.Quanto à autonomia e capacidade de autoorganização, José Afonso daSilva observa que:A autonomia, que a Constituição de 1988 outorgou aoMunicípio, contém uma qualificação especial que lhe dá umColetânea de Pesquisas - 309

conteúdo político de extrema importância para a definição deseus status na organização do Estado Brasileiro, inteiramentedesconhecido no regime anterior. Antes, o reconhecimentoda autonomia municipal tinha um sentido remissivo. Querdizer, a Constituição remetia aos Estados o poder de criare organizar seus Municípios. [...][...]. Agora não, as normas constitucionais instituidoras daautonomia dirigem-se diretamente aos Municípios, a partirda Constituição Federal, que lhes dá o poder de auto-organizaçãoe o conteúdo básico de suas leis orgânicas e de suascompetências exclusivas, comuns e suplementares (arts. 23,29, 30 e 182).Isso significa que a ingerência dos Estados nos assuntosmunicipais ficou limitada a aspectos estritamente indicadosna Constituição Federal, como por exemplo, os referentesà criação, incorporação, fusão e ao desmembramento deMunicípios (art. 18, §4º) e à intervenção (arts.35 e 36).” 1Portanto, em razão de tal autonomia e capacidade de autoorganização,entende-se que somente seria possível impor ao Município o comando do art.132 da CRFB, quanto a organização em carreira dos cargos de Procurador,e exclusividade do respectivo orgão na representação judicial e consultoriajurídica, caso houve-se a expressa previsão constitucional, o que não é o caso.Devendo-se inclusive destacar que, apesar da intensa pesquisa doutrinária ejurisprudencial, não se encontrou nenhuma doutrina ou julgado entendendoser obrigatória aos Municípios a criação de um orgão de Procuradoria, comexclusividade na representação judicial e consultoria jurídica do ente municipal.Atualmente, na Câmara dos Deputados, encontra-se em tramitaçãoa Proposta de Emenda Constitucional n. 358-A. Essa contém, como umade suas proposições a alteração do art. 132 da CRFB, o qual passaria a ter aseguinte redação, verbis:Art. 132. Os Procuradores dos Estados, Municípios e DistritoFederal, organizados em carreira, na qual o ingressodependerá de concurso público de provas e títulos, com aparticipação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas assuas fases, exercerão a representação judicial e a consultoriajurídica das respectivas unidades federadas.Parágrafo primeiro. Aos procuradores referidos neste art. éassegurada estabilidade após 3 (três) anos de efetivo exercício,mediante avaliação de desempenho perante os órgãospróprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.Parágrafo segundo. O disposto neste art. se aplica aos AdvogadosPúblicos Municipais que exerçam representação judiciale consultoria jurídica dos respectivos entes federativos.310 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Porém, ela se encontra, desde 19-2-2008, parada, aguardando o encaminhamentodo Requerimento n. 2283, de 2008, apresentado pelo DeputadoGeraldo Pudim (PMDB-RJ), que solicita inclusão na Ordem do Dia da PECn. 358, de 2005, sem, no entanto, haver qualquer previsão para que seja levadaa votação.Como justificativa para a alteração do art. 132, com a inclusão dos Municípiosno rol de unidades federativas citadas, o Deputado Maurício Rands, àépoca, apresentou a seguinte justificativa para a proposta de emenda, verbis:JUSTIFICATIVAA presente emenda nasce como pretensão da AssociaçãoNacional dos Procuradores Municipais - ANPM, tendo porescopo regulamentar a questão da Advocacia Pública noâmbito dos Municípios.Merece registro o fato de que o Brasil possui mais de 5.500(cinco mil e quinhentos) Municípios, sendo que princípiosinsculpidos no Texto Constitucional, de observância imperativapela Administração Pública, em sentido amplo,demandam a valorização, como ocorreu em plano federal eestadual, da carreira de Procurador.A previsão, em plano constitucional, da carreira de procuradormunicipal é medida que vai ao de encontro do regimejurídico-administrativo e, por conseguinte, é indisponibilidadedo interesse público, pela administração.O Princípio da Legalidade também se efetiva no plano internoda Administração Pública, com o exercício do controlepreventivo, feito pelos pareceres jurídicos e, no plano externopela eficiente representação judicial, através de Procuradoresconcursados, e, portanto com independência funcional.Nada mais justifica excluir os Municípios da exigênciaconstitucional de organizarem suas carreiras de Procurador.Nada mais justifica a possibilidade de ausência de controlede legalidade, ou um controle deficiente, decorrente da faltade mão-de-obra especializada ou de entrega de tal controlea pessoas estranhas ao quadro efetivo da AdministraçãoMunicipal.A ausência de pareceres, proferidos por Procuradores concursados,leva à descredibilidade da Administração Públicafrente aos órgãos externos de controle, Tribunais de Contase Ministério Público.Cabe esclarecer que os Municípios com menor potencialeconômico instituirão a carreira de Procurador Municipalde forma proporcional as suas possibilidades.Certo de poder contar com o apoio dos nobres pares, enca-Coletânea de Pesquisas - 311

minho a presente emenda.Sala da Comissão, em de 2005.Não há dúvidas que os argumentos acima expostos traduzem umanecessidade atual de muitos dos Municípios brasileiros, em consonância comos princípios e objetivos da Administração Pública. Todavia, ainda assim nãohá como se afirmar que os Municípios são obrigados a organizar em carreirasseus cargos de Procurador, e de que criado o órgão de procuradoria, detenhaeste a exclusividade de representação judicial e consultoria jurídica do entemunicipal.Outrossim, o fato de não haver a obrigatoriedade dos Município desubordinação ao disposto no art. 132 da CRFB, não é sinônimo de que oscargos que englobam a advocacia pública municipal possam ser preenchidos demaneira totalmente discricionária pelo administrador público, visto que estes,como regra geral, correspondem a uma função de natureza técnica, essencial epermanente para a Administração Pública, devendo, assim, constituírem-se decargos de provimento efetivo preenchidos por via do concurso público, sendoo cargo em comissão ou a contratação por processo licitatório uma exceçãoque deve ficar restrita exclusivamente as hipóteses em que a lei permitir.Nesse sentido, com bastante propriedade, o Conselheiro FernandoAugusto Mello Guimarães, do Tribunal de Contas do Paraná, no Acórdão n.60/07 – Pleno, ao abordar a legalidade do provimento de cargos em comissãocom funções de natureza jurídica, consignou que:Note-se ainda que as atribuições jurídicas, além de naturezatécnica, têm caráter de permanência na estrutura dos órgãospúblicos, haja vista que a Administração Pública está adstritaàs prescrições legais, carecendo seus agentes de tal orientaçãopara o desempenho de suas funções, além dos inúmeroscasos em que somente o profissional da área poderá atuar,como diante da necessidade de comparecimento em Juízo,ou na elaboração de um parecer jurídico.Ressalte-se apenas a possibilidade de existência de cargosem comissão em caráter complementar, isto é, para assessoramentodo Prefeito Municipal, desde que o quadro depessoal já contemple outros cargos efetivos para a mesmafunção, como no caso de Municípios com vários advogados,nos quais pode haver a figura do Procurador Geral,por exemplo. O mesmo ocorre com relação aos cargos dedireção e chefia.Resta claro que para a existência de chefias é necessária aexistência anterior de funções efetivas que venham a necessitarde alguém para orientá-las ou coordená-las, baseadas noelemento confiança, e não apenas a denominação.Cabe frisar que não é suficiente que os cargos tenham sido312 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

criados mediante lei para afastar a irregularidade do provimentoem comissão. Estes cargos devem efetivamentetrazer dentre as suas atribuições àquelas previstas no incisoV do art. 37 da Constituição Federal, além de ter naturezaprovisória e exigir confiança política. A legalidade formalnão sana a ilegalidade material existente.”No mesmo sentido, também são os Prejulgados do Tribunal de ContasCatarinense de n. 1911, 1501, 1485, 1121 e 1579, sendo que deste último seextrai, verbis:Prejulgados 15791. O arcabouço normativo pátrio, com apoio doutrinárioe jurisprudencial, atribui a execução das funções típicas epermanentes da Administração Pública a servidores de seuquadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos - admitidosmediante concurso público, nos termos do art. 37, II, daConstituição Federal - ou por ocupantes de cargos comissionados,de livre nomeação e exoneração. Contudo, deve-seatentar para o cumprimento do preceito constitucional inscritono art. 37, inciso V, da Constituição Federal, segundo oqual os cargos em comissão são destinados exclusivamente aodesempenho de funções de direção, chefia e assessoramento,devendo ser criados e extintos por lei local, na quantidadenecessária ao cumprimento das funções institucionais doÓrgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se a criaçãodesmesurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se tambémaos limites de gastos com pessoal previstos pela LeiComplementar n. 101/00.2. Havendo necessidade de diversos profissionais do Direitopara atender aos serviços jurídicos de natureza ordináriado ente, órgão ou entidade, que inclui a defesa judicial eextrajudicial e cobrança de dívida ativa, é recomendável acriação de quadro de cargos efetivos para execução dessesserviços, com provimento mediante concurso público (art.37 da Constituição Federal), podendo ser criado cargo emcomissão para chefia da correspondente unidade da estruturaorganizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico,Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se ademanda de serviços não exigir tal estrutura, pode ser criadocargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeaçãoe exoneração. [...]Coletânea de Pesquisas - 313

Por fim, é mister trazermos a lição do Ministro Celso de Mello quantoà importância da advocacia pública, consignada em seu voto, acima citado, naconcessão de medida liminar na ADI n. 881-ES, a qual, apesar de se referir-seà interpretação do art. 132 da CRFB, pode muito bem ser estendida ao âmbitomunicipal, verbis:Penso que o art. 132, da Constituição, quis, relativamente àAdvocacia de Estado, no âmbito dos Estados-Membros e doDistrito Federal, conferir às Procuradorias não só a representatividadejudicial, mas, também, o exame da legalidadedos atos, e o fez com a preocupação de atribuir essa funçãoa servidores concursados e detentores do predicamento daefetividade. O grande objetivo foi o exame da legalidade dosatos do Governo, da Administração Estadual, a ser feitopor um órgão cujos ocupantes, concursados, detenham asgarantias funcionais. Isso conduz à independência funcional,para o bom controle da legalidade interna, da orientação daAdministração quanto a seus atos, em ordem a que esses nãose pratiquem tão-só de acordo com a vontade do administrador,mas também conforme a lei.Não quis a Constituição que o exame da legalidade dos atosda Administração Estadual se fizesse por servidores nãoefetivos. Daí o sentido de conferir aos Procuradores dosEstados – que devem se compor em carreira e ser todos concursados– não só a defesa judicial, a representação judicialdo Estado, mas também a consultoria, a assistência jurídica.De tal maneira, um Procurador pode afirmar que um atode Secretário, do Governador não está correspondendo àlei, sem nenhum temor de poder vir a ser exonerado, comoadmissível suceder se ocupasse um cargo em comissão.Portanto, considerando-se o acima exposto, entende-se que os Municípiosnão estão obrigados a organizar em carreira os cargos de procurador,e a conferir ao respectivo órgão a exclusividade na representação judicial econsultoria jurídica, na forma do disposto no art. 132 da CRFB. Todavia,possui a advocacia pública, também no âmbito municipal, natureza de funçãotécnica, essencial e permanente, devendo essa, como regra geral, ser atribuídaa cargo de provimento efetivo ser preenchido via concurso público.1Curso de Direito Constitucional Positivo; 28ª edição, 2007; Editora Malheiros; pág.641/642.314 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” >“Pesquisas do CMA”, > Título: “Criação de Órgão de Procuradoria no âmbito municipal– Não Obrigatoriedade – Advocacia Pública – Regra geral - Característicasde Função técnica, essencial e permanente, a ser atribuída a cargo de provimentoefetivo provido via concurso público .”Coletânea de Pesquisas - 315

PESQUISA – CMA n. 78/2008Data: 8 de julho de 2008Contratação temporária sem concursopúblico - Possibilidade.CONTEÚDO:Trata-se de solicitação de apoio nos seguintes termos:Na comarca de Imaruí o poder público municipal deflagrouprocesso seletivo público para prover funções públicas nosquadros da municipalidade. Em decorrência de irregularidadesno referido processo seletivo, esta representantedo Ministério Público ingressou com Ação Civil PúblicaCautelar, sendo que, em razão deste fato, o processo seletivoencontra-se agora suspenso.Ocorre que, dentre os cargos públicos que seriam providospelo processo seletivo ora suspenso, alguns são consideradosessenciais.316 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Esses cargos estão ocupados até a próxima sexta-feira,dia 5de julho, por funcionários contratados, quando expiram osrespectivos contratos.Como é sabido, a nomeação ou contratação necessária à instalaçãoou ao funcionamento inadiável de serviços públicosessenciais, não está vedada no período eleitoral, assim, emprincípio, não haveria óbice a que o poder público municipalcontratasse funcionários para este período.Mas,o que gera dúvida, é o fato de a Lei Orgânica Municipalestabelecer expressamente que as contratações, ainda quetemporárias, serão realizadas APENAS mediante processoseletivo ou concurso público.A pergunta é: Mesmo com essa disposição na LOM é possívela contratação de funcionários para exercerem os serviçospúblicos essenciais sem a realização de processo seletivo?É possível ao Ministério Público firmar TAC com o poderpúblico municipal no sentido de anular o processo seletivoe, ao mesmo tempo prever a prorrogação do prazo de contrataçãodos funcionários atuais, até que o novo processoseletivo seja realizado?E, senão for possível,em vista da vedação legal, qual seria asolução,já que esses serviços,como já dito, são essenciais?Antes de se adentrar nos questionamentos, prudentemente lembramosque estamos em período eleitoral e que, por força do disposto na Lein. 9.504/97, algumas condutas são vedadas aos agentes públicos, dentre asquais, destacamos:Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ounão, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade deoportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:[...]V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitirsem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou poroutros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e,ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidorpúblico, na circunscrição do pleito, nos três meses que oantecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidadede pleno direito, ressalvados:a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão edesignação ou dispensa de funções de confiança;b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do MinistérioPúblico, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãosda Presidência da República;Coletânea de Pesquisas - 317

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologadosaté o início daquele prazo;d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ouao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais,com prévia e expressa autorização do Chefe doPoder Executivo;Na ausência de um diploma legal específico e com base nas regras daLei de Introdução do Código Civil, utilizamos o disposto na Lei n. 7.783/89,que dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula oatendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, para determinar quais sejamos serviços públicos essenciais e inadiáveis, mencionados na exceção previstana alínea “d”, inciso V, do art. 73 da Lei n. 9.504/97:Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuiçãode energia elétrica, gás e combustíveis;II - assistência médica e hospitalar;III - distribuição e comercialização de medicamentos ealimentos;IV - funerários;V - transporte coletivo;VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;VII - telecomunicações;VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas,equipamentos e materiais nucleares;IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;X - controle de tráfego aéreo;XI compensação bancária.Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos,os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, decomum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dosserviços indispensáveis ao atendimento das necessidadesinadiáveis da comunidade.Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidadeaquelas que, não atendidas, coloquem em perigoiminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança dapopulação. (grifei).Assim, da analise dos diplomas legais acima, entendemos que emperíodo eleitoral, o agente público só pode contratar ou nomear novos funcionárioscaso a falta destes “coloquem em perigo iminente a sobrevivência,a saúde ou a segurança da população”. Fora essas hipóteses, as contrataçõesou nomeações estão vedadas no período compreendido entre (três) mesesque antecedem o pleito até a posse dos eleitos.318 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Mesmo na hipótese de estarmos diante de uma situação que se encaixenas exceções que permitem contratar, essa deve seguir o que determina oinciso IX do art. 37 da Constituição Federal: “a lei estabelecerá os casos decontratação por tempo determinado para atender a necessidade temporáriade excepcional interesse público.”Para a realização de contratação por tempo determinado, para atenderà necessidade temporária de excepcional interesse público, deve o Municípiointeressado possuir, em seu ordenamento, diploma legal permitindo e regulamentandotais contratações.Sobre o dispositivo constitucional, Alexandre de Moraes 1 tece os seguintescomentários:Desta forma, três são os requisitos obrigatórios para autilização dessa exceção, muito perigosa, como diz PintoFerreira, por se tratar de uma válvula de escape para fugirà obrigatoriedade dos concursos públicos, sob pena de flagranteinconstitucionalidade:5. excepcional interesse público;6. temporariedade da contratação;7. hipóteses expressamente previstas em lei.Observe, porém, que haverá flagrante desvio inconstitucionaldessa exceção se a contratação temporária tiver comofinalidade o atendimento de necessidade permanente daAdministração Pública.Assim, impossível a contratação temporária por tempo determinado– ou de suas sucessivas renovações – para atendera necessidade permanente, em face do evidente desrespeitoao preceito constitucional que consagra a obrigatoriedadedo concurso público; admitindo-se, excepcionalmente essacontratação, em face da urgência da hipótese e da imediataabertura de concurso público para preenchimento doscargos efetivos.A lei mencionada no inciso IX do art. 37 da Constituição éa lei editada pela entidade contratadora, ou seja, lei federal,estadual, distrital ou municipal, conforme a respectiva competêncialegislativa constitucional.Deve-se atentar ao fato de que essas contratações são excepcionalíssimas.Injustificável permitir-se que a Administração Pública utilize dessesexpedientes em razão de situações emergenciais que ela mesma deu causa,como, por exemplo, o lançamento de um concurso público ou mesmo processoseletivo que venha a ser suspenso ou anulado em razão de irregularidadesencontradas.É prudente, no entanto, uma detida análise na legislação municipal,Coletânea de Pesquisas - 319

objetivando-se verificar a forma e as hipóteses de contratação temporária,notadamente suas prorrogações.Não existindo na legislação local qualquer forma de prorrogação dosatuais contratos, deve-se observar se os cargos a serem preenchidos se encaixamnaquelas situações de serviços essenciais inadiáveis, pois, nesses casos,e somente nesses casos, será permitida a contratação temporária, precedidasempre de regular Processo Seletivo.Em resumo, deve-se verificar se os cargos a serem preenchidos são essenciaise inadiáveis; deve-se observar o que diz a legislação municipal sobre acontratação temporária; e é indispensável a realização de processo seletivo.1MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional.- São Paulo: Atlas, 2002. p. 849.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a páginada intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa”> “Pesquisas do CMA”, > Título: “Contratação temporária sem concurso público- possibilidade .”320 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 79/2008Data: 9 de julho de 2008Descumprimento de TAC - Ajuizamentoda respectiva Ação de Execução- Desnecessidade de formação delitisconsórcio passivo - Desnecessidademanifestação envolvidos diretos,mas não responsáveis pelas condutas,em Procedimento AdministrativoPreliminar originário do TAC.SOLICITAÇÃO:Os órgãos de execução com atribuição na 27ª, 29ª e 30ª Promotorias deJustiça desta Comarca, em 21-8-2006, celebraram com o Município de Florianópolis,por meio da Prefeitura Municipal e Secretaria Municipal de Saúde,Coletânea de Pesquisas - 321

Termo de Ajustamento de Conduta, pelo qual, considerando que o cargo deFiscal de Vigilância Sanitária (atualmente Fiscal de Vigilância em Saúde) é deprovimento efetivo (não função de confiança), comprometeu-se a promoverconcurso público a fim de substituir os inúmeros designados.Essas pessoas designadas eram funcionários do Município e do Governodo Estado de Santa Catarina (esses cedidos, conforme informaçõesprestadas pelo Município e pelo Estado, por meio de Convênio), concursadospara os mais variados cargos (bioquímico, técnico em edificações, engenheirosanitarista, pedagogo, assistente social etc.) e deslocados sob a nomenclaturade designação para exercer as atividades de Fiscal de Vigilância Sanitária e,consequentemente, ganhar a atrativa gratificação de produtividade.Descumprida a cláusula que estabelecia prazo para que o Municípiodeterminasse o retorno de tais servidores aos cargos para os quais prestaramconcurso público, foi aforada Ação de Execução de Obrigação de Fazer, emcujos autos foi implementada a providência anteriormente referida.Objeto da Pesquisa:Selecionar precedentes jurisprudenciais e doutrina que defendam:a) não ser necessária a citação, nos autos da Ação de Execução, naqualidade de litisconsortes passivos necessários, dos fiscais referidos no TACe do Estado de Santa Catarina; eb) ser dispensável a participação direta dos fiscais com oportunidadepara prestarem esclarecimentos nos autos do procedimento administrativopreliminar que resultou na elaboração do TAC, o que não configuraria afrontaaos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.Se possível, buscar precedentes no sentido de que tal fato não interferena liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo.CONTEÚDO:No que se refere à preliminar de litisconsórcio passivo necessário,mostra-se de grande valia a colação da manifestação expendida em casoanálogo, pelo Promotor de Justiça Cid Luiz Ribeiro Schmitz, nos autos AçãoCivil Pública n. 075.07.003759-5, que combate o nepotismo no Município dePedras Grandes:[...] Do alegado litisconsórcio necessário:A presente Ação Civil Pública foi ajuizada pelo MinistérioPúblico buscando a declaração de nulidade de ato praticadopelo Prefeito Municipal e também visando coibir a reiterada322 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

prática de ato semelhante.Não há qualquer pedido formulado na demanda diretamentecontra os servidores municipais que eventualmente venhama ser atingidos pela futura decisão, mas apenas contra o Sr.Prefeito Municipal, que é acusado da prática de ato que violapreceitos constitucionais.Nesse raciocínio, mostra-se descabida a citação de qualquerservidor municipal para integrar a lide na condição de litisconsortepassivo necessário, pois tais servidores não detêma condição de réus, por não serem atingidos pelos efeitosdiretos da sentença, mas apenas pelos efeitos indiretos destaou reflexos, cujas consequências, no âmbito processual, sãobem distintas.Conforme Moacyr Amaral dos Santos:‘partes no sentido processual, são as pessoas que pedem,ou em face das quais se pede, em nome próprio,a tutela jurisdicional” (Primeiras linhas de direito processualcivil, Saraiva, 1980, v. 1, n. 275). Araújo Cintra,Grinover e Dinamarco definem autor como “aqueleque deduz em juízo uma pretensão (“qui res in iudiciumdeductit”); é réu, aquele em face de quem essapretensão é deduzida (“is contra quem res in iudiciumdeducitur”) 1A intervenção de servidores no feito, no entanto, é possívelna condição de assistentes facultativos (terceiros interessados),que não necessitam ser citados, mas precisam sehabilitar na demanda, recebendo-a no estado em que seencontra, nos moldes previstos pelo art. 50 do Código deProcesso Civil.O próprio Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ProfessorAthos Gusmão Carneiro, bem define a modalidade deintervenção de terceiros cabível na demanda ora discutida:A intervenção por assistência é uma forma de intervençãoespontânea, e que não ocorre por via de “ação” mas sim porinserção do terceiro na relação processual pendente. ...O terceiro, ao intevir no processo na qualidade de assistente,não formula pedido algum em prol de direito seu. Torna-sesujeito do processo, mas não se torna parte. O assistenteinsere-se na relação processual com a finalidade ostensivade coadjuvar a uma das partes, de ajudar ao assistido, poiso assistente tem interesse em que a sentença venha a serfavorável ao litigante a que assiste.Não é qualquer interesse que autoriza um terceiro a intervirno processo em favor de uma das partes, mas sim apenas ointeresse jurídico.Coletânea de Pesquisas - 323

O interesse, v. g., meramente afetivo, ou meramente econômico,não faculta a assistência... 2O cabimento de assistência litisconsorcial facultativa nahipótese, também pode ser verificado pelo exame de casosemelhante mencionado pelo autor citado. É o caso deherdeiro legítimo admitido como assistente litisconsorcialdo espólio, na ação de cobrança em que o espólio, comoréu, é representado pelo inventariante. Nestas hipóteses,embora pedido algum seja formulado contra o assistentedo espólio réu, assim como no caso dos autos, onde pedidoalgum foi formulado contra os servidores municipais,é certo que a procedência da ação de cobrança contra oespólio irá refletir-se diretamente no quinhão hereditáriodo herdeiro assistente e que a futura sentença da ação civilpública discutida irá refletir nas contratações dos servidorespelo Município. Nos dois casos, o assistente não é parte,mas o direito do assistente está em causa. Por tal motivo,pode o assistente litisconsorcial intervir no processo, o que,no entanto, dispensa a obrigatoriedade de sua citação paracompor o pólo passivo da lide.A orientação defendida tem sido acolhida pelo Superior Tribunalde Justiça, conforme verificamos da seguinte decisão,que reconheceu hipótese de litisconsórcio facultativo:Inventário. Litisconsórcio. Segundo o acórdão estadual,“ao inventariante, cabe representar o espólio ativamenteem juízo ou fora dele, inc. I do art. 991 do Cód. deProc. Civil: herdeiros e legatários são litisconsortesfacultativos e não necessários. “Inocorrência de ofensaa texto de lei federal. Agravo regimental desprovido”.(STJ, Terceira Turma, AgRg no Ag 269513 / RJ ; AGRAVOREGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, n.1999/0099051-0, Rel. Min. Nilson Naves, j. 21-02-2000, DJ1-8-2000, p. 276).Dessa forma, não há que se falar em litisconsórcio passivonecessário, por não haver qualquer pedido formuladodiretamente contra estes na demanda, embora possam seratingidos pelos efeitos indiretos desta, o que, contudo, permitea intervenção facultativa dos servidores interessados,na condição de assistentes litisconsorciais, dispensando-sea realização de suas citações. [...]Destaca-se, outrossim, da decisão interlocutória exarada nos mesmosautos, pelo Magistrado Júlio César Knoll, a rejeição da preliminar de litisconsórciopassivo necessário:As partes são legítimas e estão regularmente representadas.Encontram-se presentes os pressupostos de constituição e324 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

desenvolvimento válido e regular do processo, não havendonulidades a serem declaradas.Quanto à prejudicial de impossibilidade jurídica do pedido,por confundir-se com o próprio mérito, será analisada aofinal, quando da prolação da sentença.Por outro lado, não merece prosperar a preliminar atinenteao litisconsórcio passivo necessário, uma vez que, consoantebem ficou consignado pelo Ministério Público em sua manifestaçãoà contestação (fls. 167/174), não há requerimentoformulado contra servidores municipais que eventualmentevenham a ser atingidos, de forma indireta, pelos efeitos dasentença a ser proferida, o que afasta a condição de partequanto a tais pessoas e, como consequência, a necessidadede citação dos mesmos.Logo, muito embora a intervenção de servidores interessadosno feito não esteja vedada, tendo em vista as circunstânciasapresentadas, somente poderá se dar através da habilitaçãocomo assistentes facultativos, na forma do art. 50, do Códigode Processo Civil, uma vez que não possuem a qualidade delitisconsortes passivos necessários.Assim, na forma das razões supra, afasto a preliminar sobreditae dou o feito por saneado, nos termos do art. 331,do CPC.Da mesma forma, transcreve-se a manifestação do Dr. Alan Boettger,nos autos da Ação Civil Pública n. 051.07.000608-4, que combate o nepotismono Município de Passos Maia:Entrementes, em que pese a tentativa realizada pelos réus deincluir inúmeras pessoas no pólo passivo da presente ação,o que, por certo, retardaria o trâmite da presente ação civilpública, prejudicando em muito a celeridade processual damesma, razão alguma lhes assiste. Senão vejamos.Dispõe o art. 47 do Cânone Processual Civil:Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposiçãoexpressa de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiztiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes;caso em que a eficácia da sentença dependerá da citaçãode todos os litisconsortes no processo. Parágrafo único. Ojuiz ordenará ao autor que promova a citação de todos oslitisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sobpena de declarar extinto o processo.No caso em apreço, entende o Ministério Público queinexiste entre os Poderes Executivo e Legislativo e os servidores,funcionários e empregados ocupantes de cargos emcomissão, função de confiança e emprego de contrataçãoColetânea de Pesquisas - 325

excepcional e temporária comunhão de interesses suficiente obastante para autorizar o litisconsórcio necessário, tampoucoexiste disposição legal ou relação jurídica que imponham olitisconsórcio nessa hipótese.Com efeito, o que se combate na presente ação civil públicaé a conduta perpetrada pelo Poder Executivo de PassosMaia/SC (e aquela que poderá ser perpetrada pelo PoderLegislativo, haja vista a inexistência lei municipal a respeito)de contratar e nomear parentes de pessoas do alto escalão daadministração municipal para o exercício de funções públicas,deixando de lado princípios básicos da boa AdministraçãoPública, especialmente o da moralidade e o da impessoalidade,contrariando, destarte, a própria Constituição daRepública. Ora, pois, não se discute, em si, o direito ou aconduta do servidor, funcionário ou contratado, mas simos atos de nomeação e contratação realizados pelo AlcaideMunicipal e aqueles que poderão ser realizados pelo Presidenteda Câmara Municipal.Ademais, curial ressaltar que nenhuma das pessoas quepoderão ser demitidas, caso seja efetivamente cumprida ar.decisão liminar de fls. 85/89 ou, então, se, ao final, concluira autoridade judiciária pela procedência da ação, é CON-CURSADA. Todas exercem funções de cunho temporário,funções de confiança, ou, então, funções de cunho excepcional,para atender iminente necessidade (pelo menos, assimdeveria ser), de maneira que nenhuma delas possui direitoadquirido ou certo quanto à continuidade ou permanência noexercício da função pública, podendo todas serem demitidasou excluídas da função pública a qualquer tempo.Por fim, também mister registrar que a presente ação civilpública NÃO É LIMITADA ÀS PESSOAS CITADAS ÀEXORDIAL, mas, inclusive, àquelas cujos nomes porventuranão tenham sido citados e, posteriormente, seja descobertoo laço de parentesco ou, então, a todos aqueles que tenhamesses laços de parentesco e que não poderão ser contratadosou nomeados para o exercício das funções públicas. Demaneira que, seguindo o entendimento dos réus, todos oscônjuges, companheiros ou parentes, consanguíneos (emlinha reta ou colateral, até o terceiro grau) ou por afinidade(em linha reta até o terceiro grau, ou em linha colateral atéo segundo grau), do Prefeito, Vice-Prefeito, secretários doPoder Executivo ou titulares de cargos equiparados ou, ainda,dirigentes dos órgãos da Administração Pública direta eindireta municipal, deveriam ser citados, o que logicamentenão é possível, uma vez que, conforme já restou mencionado,não há lei tampouco relação jurídica que assim exija.326 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Entretanto, ainda que se defenda que terceiros serão atingidosem suas relações jurídicas diante da sentença final que eventualmentejulgue procedente a presente ação civil pública,postula o autor que prevaleçam princípios processuais maiores,especialmente o da economicidade e à própria celeridadeprocessual, os quais restarão maculados, diante da indeterminaçãodos atingidos e a necessidade da citação de cada umdeles, caso assim se decida. De sorte que, no caso em epígrafe,não há que se cogitar de litisconsórcio passivo necessário.Por oportuno, destaca-se a rejeição da preliminar de litisconsórciopassivo necessário prolatada nos autos da ação civilpública Ação Civil Pública n. 051.07.000608-4, que combateo nepotismo no Município de Passos Maia:Encontra-se pendente de apreciação o pedido formuladopelos réus no item “a” das informações (fl. 89), no sentidode que sejam notificados “... todos os servidores nominadosna causa de pedir para que integrem a lide na condição delitisconsortes necessários...”Instado, o autor requereu o indeferimento de tal pedido, sobos fundamentos elencados às fls. 107/111.Pois bem.Dispõe o art. 47 do Código de Processo Civil: “Há litisconsórcionecessário, quando, por disposição de lei ou pelanatureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide demodo uniforme para todas as partes; caso em que a eficáciada sentença dependerá da citação de todos os litisconsortesno processo.” (grifei)Ovídio A. Baptista da Silva ensina que “[...] Diz-se que olitisconsórcio é necessário quando, por disposição de lei,ou pela natureza da relação litigiosa, o processo só se possaformar com a presença de mais de um autor ou mais de umréu, ou seja, de todos os interessados” (in Curso de ProcessoCivil. Processo de Conhecimento. Vol. 1. 4ª ed. SP: Revistados Tribunais, 1998, pg. 254).Logo adiante, o mesmo autor prossegue:“GUILHERME ESTELLITA (ob. cit., pág. 314) diz, compropriedade, que litisconsórcio necessário deverá ser definidotendo-se em conta sobretudo o elemento que verdadeiramenteo define que é a ‘obrigatoriedade’ de sua formação, ou acondição de ser ‘indispensável’ pelas partes, seja porque alei assim o exija, seja porque a natureza da relação litigiosaigualmente o imponha, por não ser possível a decisão da lideúnica sem a presença de todos os seus integrantes, tendo emvista a unitariedade da relação de direito material litigiosa”(ob. Cit., mesma pág.)Coletânea de Pesquisas - 327

Observe-se que a lei e a doutrina falam em ‘obrigatoriedade’e ‘indispensabilidade’ da formação do litisconsórcio, sem oqual a sentença seria ‘impossível’.O caso em tela não guarda esses contornos.Em primeiro lugar, cumpre assinalar que, na hipótese vertente,não existe disposição legal que obrigue à formação dolitisconsórcio passivo necessário.No que diz respeito à natureza da relação jurídica, cumprefazer algumas ponderações.Os funcionários atingidos pela decisão liminar não são titulares“do direito de contratar” questionado em Juízo; logo,não há razão para que, necessariamente, ocupem o polopassivo da demanda.Os pedidos formulados na inicial dirigem-se contra os entesque detêm os poderes para fazer as contratações impugnadas,como não poderia deixar de ser.Obviamente que ditos funcionários sofrerão os reflexos deuma eventual sentença de procedência, mas a hipótese nãose confunde com o instituto do litisconsórcio necessário.Não reside qualquer ineditismo no fato da sentença poderatingir terceiros.Ao tratar dos ‘terceiros juridicamente interessados e efeitosreflexos da sentença’, OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVAensina:“Finalmente aparecem os terceiros ‘juridicamente interessados’em virtude de integrarem uma relação jurídica autônoma,mas ligada por um vínculo de ‘conexidade’ com a relaçãolitigiosa. A estes a coisa julgada não atinge, mas as eficáciasdiretas da sentença refletem-se sobre a relação jurídica conexa,modificando-a ou mesmo fazendo-a desaparecer.” (inCurso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. Vol. 1.4ª ed. SP: Revista dos Tribunais, 1998, pg. 508).Naturalmente, o instituto da ‘coisa julgada’ não pode seroposto a esses terceiros, caso não venham a integrar a lide,mas isso não quer dizer que não devam submeter-se à eficáciada eventual sentença de procedência a ser proferida.Com efeito, “[...] A sentença, enquanto coisa julgada, jamaispoderá atingir os terceiros, que somente poderão expor-sea suas eficácias naturais. Logo, seria impróprio aludir à‘eficácia da coisa julgada perante os terceiros’, uma vez queesta proposição não teria conteúdo real. O que alcança osterceiros não é a coisa julgada, mas a sentença, enquanto produtorade efeitos declaratórios, constitutivos – especialmenteconstitutivos, quase sempre confundidos com produção decoisa julgada contra terceiros, como eficácia ‘erga omnes’ -,328 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

condenatórios, mandamentais ou executivos” (ob. cit., pg.511). (grifei)Exemplo claro desse fenômeno (eficácia reflexa da sentença)é o caso da sentença que decreta o despejo, em relação aosubinquilino. Nesse sentido, aproveita-se novamente a liçãodo mesmo doutrinador antes apontado:“O exemplo mais corriqueiro deste tipo de influência,a que se dá o nome de ‘eficácia reflexa da sentença’, é oefeito produzido pela sentença que decreta o despejo, naação sustentada pelo locador contra seu inquilino, peranteo subinquilino do prédio. A relação jurídica que o liga aosublocador certamente não constituiu objeto do processonem foi de qualquer modo decidida pela sentença, comomatéria integrante do ‘decisum’; e, não obstante, a extinçãodo contrato de locação fará com que desapareça, automaticamente,a sublocação (art. 1.203 do Código Civil).”Por tais motivos, indefiro o pedido formulado pelos réus,no item “a” da fl. 89.De acordo com os argumentos acima colacionados, conclui-se que aalegação de litisconsórcio passivo necessário não merece prosperar.b) Desnecessidade de manifestação dos fiscais da vigilância sanitáriano procedimento administrativo preliminar que culminou na elaboração doTermo de Ajustamento de Conduta (TAC):O sujeito apto a firmar o TAC com o órgão ministerial, no presentecaso, não poderia deixar ser aquele que detém o poder de comando da administraçãomunicipal.Observe-se que os servidores estaduais afetados pela execução do TACnão mantêm relação direta com o objeto da avença, ou seja, não são peçasdeterminantes no quadro que engendrou as designações ilegais para atuaremna Vigilância Sanitária Municipal.Rodolfo de Camargo Mancuso muito bem explicita as divergênciasque podem ocorrer quanto à configuração do pólo passivo do Termo deAjustamento de Conduta 3 :Questão relevante diz respeito à possibilidade de nãohaver unanimidade nos pólos ativo e/ou passivo quantoà realização da transação: suponha-se que um dosco-réus ou um dos co-autores não aceite a transação.Considerando-se o que antes já se expôs sobre litisconsórcioe assistência, cremos que são possíveis estas conclusões: a)se quem discorda é um assistente simples, tal não empecea transação, já que ele não exercita uma posiçãojurídica própria, e sim, de mera adesão ao assistidoColetânea de Pesquisas - 329

(CPC, arts. 50 e 53); b) se quem está se opondo é umassistente litisconsorcial (CPC, art. 54), tal conduta retiraráa eficácia da transação, já que ele é titular de uma relaçãocom o “adversário do assistido”, sendo, ademais, alcançadopelos efeitos da coisa julgada; c) se o que resiste à transaçãoé um dos litisconsortes, aplica-se a solução sub b, mesmoem face do princípio genérico da liberdade de atuação doslitisconsortes (CPC, art. 48). (grifou-se)Na realidade, os servidores estaduais se apresentam como terceirosinteressados (assistentes simples), nos moldes do art. 50 do Código de ProcessoCivil:Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, oterceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentençaseja favorável a uma delas, poderá intervir no processo paraassisti-la. (grifou-se)Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dostipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição;mas o assistente recebe o processo no estado em que seencontra.Nesse sentido, os servidores estaduais não são capazes de interferir naelaboração do referido TAC, pois não detêm o poder de transigir a respeito dasdesignações ilegais procedidas pelo chefe do poder executivo (art. 53, CPC):Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheçaa procedência do pedido, desista da ação ou transijasobre direitos controvertidos; casos em que, terminandoo processo, cessa a intervenção do assistente. (grifou-se)A ausência de manifestação dos servidores no bojo do procedimentoadministrativo preliminar não constitui óbice à execução do TAC. Eles podem,em outro processo, repudiar o reflexo da transação.A respeito, leciona José dos Santos Carvalho Filho 4 :O compromisso de ajustamento, sendo formado em títuloexecutivo extrajudicial, confere certeza jurídica às obrigaçõesnele contidas, sendo desnecessária qualquer discussão sobreos comportamentos que constituíram objeto da declaraçãocompromissória.Em decorrência desse fato, o título executivo que o representapode ser imediatamente objeto de ação de execução nocaso de haver descumprimento, por parte do compromitente,das obrigações a que se comprometeu.Ademais, consoante a lição de Hugo Nigro Mazzilli 5 , o procedimentoadministrativo preliminar não está sujeito ao princípio do contraditório:Somente em sentido lato se pode dizer seja o inquérito civil330 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

um processo administrativo; por isso, não está sujeito aosprincípios do contraditório e da ampla defesa que iluminamos processos judiciais e os processos administrativos emsentido estrito, nos quais: a) haja litigantes, parte ou acusados;b) se apliquem penas ou sanções; c) se decidam interessescontrovertidos. Com efeito, se no inquérito civil não há imputação,pretensão ou exercício de ação, nele também nãopode haver exercício de defesa.Assim, se a Constituição e as leis incumbem ao MinistérioPúblico o dever de promover a ação civil pública em juízo,no zelo de relevantes interesses ligados à defesa do patrimôniopúblico e social, do meio ambiente, do consumidor eoutros interesse difusos e coletivos, é natural que lhe caiba,como titular do direito de ação, o poder de investigar, pormeio de inquérito civil, se existem os elementos de fatonecessários para servir de suporte à pretensão a ser por eleajuizada. Não sendo um fim em si mesmo, o inquérito civilnão é contraditório.No mesmo sentido, os Tribunais têm decidido que o princípio do contraditórionão se estende ao curso das investigações preparatórias procedidaspelo Ministério Público:Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAOClasse: AG - Agravo de Instrumento - 34445AcordãoProcesso: 200105000035460 UF: CE Órgão Julgador: Terceira TurmaData da decisão: 23/10/2001 Documento: TRF500050774Fonte DJ - Data: 28-2-2002 - Página: 1473Relator(a) Desembargador Federal Paulo GadelhaDecisão UNÂNIMEPROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INQUÉRITO CIVIL. PROCEDIMENTO ADMI-NISTRATIVO. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFE-SA. GARANTIA INEXISTENTE.1 - O INQUÉRITO CIVIL É PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVOINVESTIGATÓRIO DE CARÁTER PRÉ-PROCESSUAL E REALIZADOEmenta EXTRAJUDICIALMENTE, DESTINADO A COLHER PROVAS PARA APROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.2 - OS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO SÃOGARANTIAS ASSEGURADAS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO OUJUDICIAL.3 - INEXISTEM NO INQUÉRITO CIVIL AS GARANTIAS DO CONTRA-DITÓRIO A DA AMPLA DEFESA.Data Publicação28-2-2002Coletânea de Pesquisas - 331

AcordãoFonteRelator(a)DecisãoEmentaOrigem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAClasse: RESP - RECURSO ESPECIAL - 886137Processo: 200601854553 UF: MG Órgão Julgador: SEGUNDA TURMAData da decisão: 15-4-2008 Documento: STJ000828167DJ DATA: 25-4-2008 PÁGINA:1HUMBERTO MARTINSPROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LESÃO AO MEIOAMBIENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INCIDÊNCIA DASÚMULA 284/STF.1. Impõe-se o não-conhecimento do recurso especial, pois nãobasta a mera indicação do dispositivo supostamente violado. Asrazões do recurso especial devem exprimir, com transparência eobjetividade, os motivos pelos quais o recor rente visa reformar odecisum.Incidência da Súmula 284/STF.2. Inexiste ofensa ao contraditório no inquérito civil –preparatório da ação civil pública –, pois representa mera peçainformativa que pode ser colhida sem a observância do princípiodo contraditório. Precedentes: REsp 849.841/MG, Rel. Min. ElianaCalmon, Segunda Turma, julgado em 28.8.2007, DJ 11.9.2007,REsp 644.994/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, SegundaTurma, julgado em 17.2.2005, DJ 21.3.2005.3. In casu, a nulidade foi bem afastada pelo Tribunal de origempois, nem sequer foram aproveitadas as provas colhidas noinquérito civil uma vez que o juiz sentenciante determinou aelaboração de perícia judicial a fim de comprovar o dano ao meioambiente.Recurso especial não-conhecido.AcordãoFonteRelator(a)DecisãoOrigem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAClasse: RESP - RECURSO ESPECIAL - 476660Processo: 200201518387 UF: MG Órgão Julgador: SEGUNDA TURMAData da decisão: 20-5-2003 Documento: STJ000496483DJ DATA:4-8-2003 PÁGINA:274ELIANA CALMON332 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

EmentaPROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INQUÉRITO CIVIL: VALORPROBATÓRIO - REEXAME DE PROVA: SÚMULA 7/STJ.1. O inquérito civil público é procedimento facultativo que visacolher elementos probatórios e informações para o ajuizamentode ação civil pública.2. As provas colhidas no inquérito têm valor probatório relativo,porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só devemser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior,ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório.3. A prova colhida inquisitorialmente não se afasta por mera negativa,cabendo ao juiz, no seu livre convencimento, sopesá-las.4. Avanço na questão probatória que esbarra na Súmula 7/STJ.5. Recursos especiais improvidos.AcordãoFonteRelator(a)DecisãoEmentaOrigem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAClasse: ROMS - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGU-RANÇA - 8716Processo: 199700485234 UF: GO Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMAData da decisão: 31-3-1998 Documento: STJ000210916DJ DATA:25-5-1998 PÁGINA:11MILTON LUIZ PEREIRAPOR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO DO RECURSO.AÇÃO CAUTELAR (EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS BANCARIOS). LE-GITIMIDADE DO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL. PROVIDENCIASINVESTIGATORIAS URGENTES E PREPARATORIAS PARA O INQUERI-TO CIVIL E AÇÃO CIVIL PUBLICA.CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 5., X E XII, 37, 127 E 129. LEI4.595/64 (ART. 38). LEI 7.347/85. LEI 4.728/65 (ART. 4., PAR. 2.) ELEI 8.625/93 (ARTS. 25 E 26).1. A PARLA DE RELEVANTE INTERESSE PUBLICO E SOCIAL, AM-PLIOU-SE AO AMBITO DE ATIVIDADES DO MINISTERIO PUBLICOPARA REALIZAR ATIVIDADES INVESTIGATORIAS, ALICERÇANDOINFORMAÇÕES PARA PROMOVER O INQUERITO E AÇÃO CIVILPUBLICA (C.F., ARTS. 127 E 129, III, - LEI 7.347/85, ARTS. 1. E 5.).2. O SIGILO BANCARIO NÃO E UM DIREITO ABSOLUTO, QUANDODEMONSTRADAS FUNDADAS RAZÕES, PODENDO SER DESVEN-DADO POR REQUISIÇÃO DO MINISTERIO PUBLICO EM MEDIDASE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS, INQUERITOS E AÇÕES,MEDIANTE REQUISIÇÃO SUBMETIDA AO PODER JUDICIARIO.3. A “QUEBRA DE SIGILO” COMPATIBILIZA-SE COM A NORMAINSCRITA NO ART. 5., X E XII, C.F., CONSONO JURISPRUDENCIA DOSTF.4. O PRINCIPIO DO CONTRADITORIO NÃO PREVALECE NO CURSODAS INVESTIGAÇÕES PREPARATORIAS INCETADAS PELO MINISTE-RIO PUBLICOColetânea de Pesquisas - 333

Diante do exposto, percebe-se que a ausência de manifestação dos fiscaisda vigilância sanitária, no procedimento administrativo preliminar que originouo referido Termo de Ajustamento de Conduta, não tem o condão de inviabilizara execução daquilo que foi avençado pelo chefe do poder executivo.1SANTOS, Moacyr Amaral dos. Teoria geral do processo, 6ª ed., Revista dos Tribunais,n. 169, obra citada por CARNEIRO, Athos Gusmão, Intervenção de Terceiros, 6ª Ed.,São Paulo, Ed. Saraiva, 1994, p. 4 e 5.2GUSMÃO, Athos. Teoria geral do processo, 6ª ed., Revista dos Tribunais, n. 169, obracitada por CARNEIRO, Intervenção de Terceiros, 6ª Ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1994,p. 107/109.3MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, dopatrimônio cultural e dos consumidores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.336.4CARVALHO FILHO. José Santos. Ação civil pública. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2004. p. 254.5MAZZILLI, Hugo Nigro. O inquérito civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 241-242.(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página daintranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisasdo CMA”, > Título: “Descumprimento de TAC. Ajuizamento da respectivaAção de Execução. Desnecessidade de formação de litisconsórcio passivo. Desnecessidademanifestação envolvidos diretos, mas não responsáveis pelas condutas,em Procedimento Administrativo Preliminar originário do TAC.”334 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 80/2008Data: 16 de julho de 2008Improbidade administrativa - Utilizaçãode e-mail institucional paracomunicação partidária.SOLICITAÇÃO:Solicita-se pesquisa sobre a eventual caracterização de ato de improbidadeadministrativa na seguinte situação: diretório municipal de partidopolítico (PP de Ponte Serrada), ao qual é filiado o atual prefeito, que se utilizado e-mail da administração municipal (administração@ponteserrada.sc.gov.br)para receber comunicações e intimações da Justiça Eleitoral referentes aopartido político.Coletânea de Pesquisas - 335

CONTEÚDO:A questão posta leva a refletir acerca da linha que separa o público e oprivado. Até que ponto a utilização de um bem público como se privado fossepode ser considerada moralmente aceitável? E, ainda, qual os elementos quedistinguem um ato imoral de um ato de improbidade administrativa?A experiência brasileira mostra que é muito comum a confusão entre opúblico e o privado. A trajetória política do país, intensamente marcada pelopatrimonialismo e oligarquias, tardou a contribuir para o desenvolvimento demecanismos aptos a coibir práticas abusivas dos administradores públicos.Foi o art. 37, § 4°, da Constituição da República de 1988, regulamentadopela Lei n. 8.429/92, que consagrou a defesa do patrimônio público e atipologia dos atos de improbidade administrativa.O art. 37, caput, também reconheceu expressamente a adesão da AdministraçãoPública ao princípio da moralidade administrativa. O conceitode moral comum não é contínuo, do mesmo do modo que a sociedade, muda acada dia, não sendo possível precisar seu conteúdo. De outra sorte, o princípioda moralidade administrativa já nasce com matriz pré-determinada pelaConstituição da República, sendo perfeitamente aferível no caso concreto. Deacordo com Emerson Garcia 1 :A moral administrativa, por sua vez, é extraída do próprioambiente institucional, condicionando a utilização dos meiosprevistos em lei para o cumprimento da função própria doPoder Público, a criação do bem comum, o que denota umtipo específico de moral fechada, sendo fruto dos valoresde um círculo restrito ocupado pelos agentes públicos. Enquantoa moral comum direciona o homem em sua condutaexterna, permitindo-lhe distinguir do bem do mal, a moraladministrativa o faz em sua conduta externa, a partir dasidéias de boa administração e de função administrativa, conformeos princípios que regem a atividade administrativa.É certo que o controle realizado sobre a atuação “dos agentes públicosdeve ser rígido e intenso, o que permitirá um paulatino aperfeiçoamento daatividade estatal e, o que é mais importante, a necessária adequação dos agentespúblicos aos valores próprios de um Estado Democrático de Direito, no qualo bem comum representa o pilar fundamental”. 2Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgou ímproba aconduta de Prefeito que transformou o paço municipal em comitê partidário,constatando-se a efetiva existência de esquema de uso irregular da máquinapública na eleição municipal 3 :AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINIS-336 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

TRATIVA. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO (VEÍ-CULOS, COMPUTADORES E IMPRESSORAS ETC. ) EDE MÃO-DE-OBRA MUNICIPAL PARA A CONFEC-ÇÃO E ENTREGA DE MATERIAL ELEITORAL, COMO NÍTIDO INTUITO DE FAVORECER O PREFEITOMUNICIPAL E O VICE-PREFEITO, ENTÃO CAN-DIDATOS À REELEIÇÃO. CONFIGURAÇÃO NÃOSÓ DE ATOS OBVIAMENTE ÍMPROBOS, PORQUEVULNERADOS OS PRINCÍPIOS ARROLADOS NOCAPUT DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92, COMO TAM-BÉM DE ILÍCITOS PRATICADOS EM DETRIMENTODO PROCESSO ELETIVO POR AGENTES PÚBLICOS(LEI n. 9.504/97). PROCEDÊNCIA.O uso de equipamentos públicos e a atribuição aos servidoresmunicipais de atividades voltadas para a confecção dematerial eleitoral constituem não só atos de improbidade,mas, também, ilícitos praticados em detrimento do processoeletivo por agente público, mediante a “utilização da própriaestrutura administrativa posta à sua disposição com a finalidade,única e exclusiva, de satisfazer o interesse público. Emcasos tais, sempre que o agente público mutilar os fins de seuobrar, desviando-os para si mesmo ou para terceiros que dealguma forma passam a beneficiá-lo, estará configurado odesvio de finalidade e, consequentemente, o ato de improbidade.Assim, tratando-se de agente público, sempre queno curso do procedimento eletivo for detectada a prática deum ato que esteja em dissonância com a legislação eleitoral,quer sejam identificados os elementos configuradores doabuso de poder, quer se trate de mera violação a um preceitoespecífico, além das sanções de natureza eleitoral, que serãoaplicadas pela Justiça Eleitoral, estará o agente sujeito àsdemais sanções cíveis, penais e administrativas cominadasà espécie, isto, por óbvio, sem prejuízo da aplicação da Leide Improbidade” (GARCIA, Emerson & ALVES, RogérioPacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: EditoraLumen Juris, 2006, p. 289-290).DOSIMETRIA DA PENA. PRINCÍPIOS DA PROPOR-CIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.1. A fixação das sanções estabelecidas no art. 12 da LIA develevar em conta o padrão de lesividade e a reprovabilidade daconduta. Quanto mais graves forem, maior a exasperaçãodas penalidades.2. A reprimenda imposta ao agente deve, ainda, ser adequadae coerente em relação ao ato ímprobo que cometeu. E mais:compatível com a gravidade e a extensão do dano (materiale moral) causado.Coletânea de Pesquisas - 337

3. Logo, não se admite a aplicação automática das mesmassanções a todos os ímprobos quando não uniformes ascondutas. É indispensável que as circunstâncias que as influenciaramsejam valoradas e que haja uma logicidade entreo tipo de infração e a definição da sanção. Explicando: aoagente público que frustra ou frauda processo de licitação,é razoável a proibição de contratar com o Poder Público;àquele que comete infração à lei eleitoral, a sanção de perdado cargo (se o caso a recomendar) e a suspensão dos direitospolíticos é coerente.4. Considerações que, aplicadas ao caso vertente, evidenciama desproporcionalidade e a inadequação das sançõesimpostas aos agentes públicos, que se impõem ou reduzidasou subtraídas.De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu pela descaracterizaçãode ato de improbidade administrativa, no caso de agente públicoque se utilizou indevidamente de veículo oficial e recebeu irregularmentediárias de viagem, em consequência da baixa potencialidade ofensiva de suaconduta l 4 :Extrai-se do corpo do acórdão:PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – LITIS-CONSÓRCIO FACULTATIVO: UNIDADE (ART. 509DO CPC) - ATO DE IMPROBIDADE - DESFALQUEPATRIMONIAL - LEI 8.429/92.8. Litisconsórcio facultativo que, pelas circunstâncias fáticas,recomenda unidade de julgamento.9. 2. Ingresso dos litisconsortes no feito, em grau de recursoespecial interposto por um deles apenas, nos termos do art.509 do CPC.Desfalque patrimonial irrelevante para a configuração daimprobidade, considerando os valores e o comportamentoda sociedade brasileira, pelo potencial ofensivo de baixaagressão à moralidade pública.4. Recurso especial provido.Admitido o recurso, porque prequestionados os arts. da Lei8.429/92, passo a enfrentá-lo. Advirto que o desfalque patrimonialé irrelevante para a configuração da improbidade,porque mesmo recomposto, como na hipótese dos autos,examina-se o aspecto da moralidade pública.São os recorrentes acusados do recebimento de diárias deviagem e uso indevido de veículo oficial.Sem ser tolerante com os desvios administrativos, quandono trato com a coisa pública, entendo que a avaliação não338 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

pode abstrair o universo fático da sociedade, sob o prismalocal e temporal. A sociedade brasileira tenta sair das viciadaspráticas oligárquicas e individualistas. Queiramos ou não,na avaliação do que é moral ou imoral, do que é ético ounão ético, nos esbarramos nos obstáculos deste país que,à míngua de uma educação social historicamente apurada,construiu frouxos valores sociais: o que é meu, é meu; o queé público é de ninguém.[...]Sem avaliação sistemática e probatória, mesmo porqueincompatível com o recurso especial, não se pode deixar desopesar a situação fática. JOÃO JOSÉ GONÇALVES sórealizou duas viagens, enquanto JOSÉ CARLOS ALVESCARDOSO e JOÃO LEMBO unicamente quatro viagens.E por isso são condenados a suspensão de direitos políticospor oito anos e perda da função pública? É uma desproporcionalidadetamanha que agride o mais elementar princípionorteador da aplicação do direito, principalmente quandodesafia a imposição de sanção. É o princípio da razoabilidadeque, outro não é senão o bom senso do magistrado.Vale dizer que o ato praticado pelo prefeito de Ponte Serrada aparentao desrespeito ao princípio da moralidade e também é socialmente censurável.Porém, pergunta-se: a potencialidade ofensiva de sua conduta seria capaz deensejar a configuração de um ato de improbidade administrativa, com a consequentesuspensão dos direitos políticos e perda da função pública daqueleque foi eleito pela maioria popular?Nesse sentido, qual seria a medida da improbidade administrativa? Semdúvida, que o princípio da proporcionalidade ditará qual a sanção cabível nocaso concreto. A utilização do email da administração para o recebimento deinformações da Justiça Eleitoral, a priori, considerada como um fato isolado,não poderia conduzir à suspensão dos direitos políticos ou à perda da funçãopública.A consubstanciação do ato de improbidade verificar-se-á, então, pelavaloração dada ao princípio da moralidade administrativa, no caso concreto,em contraposição ao princípio da proporcionalidade. Segundo EmersonGarcia 5 :A configuração da improbidade, no entanto, ainda pressupõea ponderação do ato em cotejo com os valores queviolou, denotando sua potencialidade lesiva em detrimentodos interesses tutelados, operação que será realizada com autilização do princípio da proporcionalidade.Ressalte-se que a utilização do princípio da proporcionalidade “exige queo operador do direito realize uma valoração responsável da situação fática, oColetânea de Pesquisas - 339

que garantirá um relação harmônica entre os fins da lei e os fins que serão atingidoscom a sua aplicação ao caso concreto.” 6Segundo a preleção de Emerson Garcia 7 :À improbidade formal deve estar associada a improbidadematerial, a qual não restará configurada quando a distorçãocomportamental do agente importar em lesão ou enriquecimentode ínfimo ou de nenhum valor; bem como quando ainobservância dos princípios administrativos, além daqueleselementos, importar em erro de direito escusável ou nãoassumir contornos aptos a comprometer a consecução dobem comum (art. 3°, IV, da CR/88).[...]Nos casos de improbidade meramente formal, restará a incidênciadas sanções de ordem política ou administrativa, denatureza e grau compatíveis com a reprovabilidade do ato.[...]Merece ser lembrada, aqui, a célebre frase de Jellinek, quesintetiza a idéia de proporcionalidade: “não se abatem pardaisdisparando canhões”.Diante do exposto, pode-se dizer que, caso a utilização do e-mail daAdministração Pública seja realmente um fato isolado (indício de ato de improbidade),não existindo outras atitudes dissociadas da função pública, afigura-sedesproporcional o ajuizamento da ação de improbidade administrativa.1GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2006 p. 74.2Idem, p. 78.3TJSC. Apelação Cível n. 2007.049877-0. Rel. Des. Vanderlei Romer.4STJ. Resp. 324.730 – SP. Rel. Min. Eliana Calmon.5Ibid, p. 49.6Ibid, p. 104.7Ibid, p. 105-108.340 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA – CMA n. 81/2008Data: 13 de agosto de 2008Descumprimento LRF - Municípiodeixou de comunicar dívidas à União- Obtenção de financiamentos coma União.SOLICITAÇÃOTrata-se de análise quanto a fatos informados pelo Promotor de Justiçacom atuação na 14ª PJ de Blumenau, em que se noticia a omissão, pela PrefeituraMunicipal, de comunicação à União, nos termos do art. 51 da LRF, de“termo de amortização de dívida” pactuado com o INSS, no ano de 2000, oque levou o Município a obter vultosos financiamentos, nos anos de 2003 e2005, onde não foi considerado a dívida previdenciária.Nestes termos, tem-se que o art. 51, da LRF, estabelece quea União promoverá, até o dia 30/06 de cada ano, a CON-Coletânea de Pesquisas - 341

SOLIDAÇÃO das contas dos entes da federação (Estados eMunicípios), inclusive por meio eletrônico de acesso público.O inciso I, do §1º, do citado art. estabelece que o Municípioinformará suas contas à União até o dia 30/04.Na verdade, como você bem sabe, o objetivo de tais providênciase controlar o endividamento dos Estados e Municípios,cuja consequência principal é a vedação na concessão deempréstimos além do limite de 120% da receita corrente.Pelas informações, tem-se que em Blumenau, no ano de2000 a administração firmou um “Termo de Amortizaçãode Dívida” com o INSS, no valor aproximado 90 milhões,mas nas informações à União omitia tal débito. Com isso,conseguiu expressivos financiamentos (12 milhões) nos anosde 2003 e 2005.Todavia, assim que assumiu nova administração municipalem 2005, foram surpreendidos com a negação de um novoempréstimo formulado pelo Município ao BNDES, sob ojustificativa de que o Tesouro nacional percebeu a existênciadaquele débito com o INSS e por isso Blumenau foi colocadona condição de não habilitado a receber empréstimos.Vale dizer, em síntese, que a administração municipal procedeuà informações incompletas, omitindo o débito como INSS, ao passo que o ente federal encarregado da consolidaçãonão percebeu a omissão.Analisa-se assim a existência de ato de improbidade ou aprática de ilícitos penais.CONTEÚDO:Verifica-se, em princípio, que a conduta omissiva da administração municipal,na pessoa no responsável pela prestação das informações, configuraato de improbidade administrativa, por infração aos princípios constitucionaisnorteadores da Administração Pública, consoante o disposto no art. 11 daLei n. 8.429/92:Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa queatenta contra os princípios da Administração Pública qualqueração ou omissão que viole os deveres de honestidade,imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente[...]Diante da omissão de informação à Secretaria do Tesouro Nacionalacerca de “Termo de Amortização de Dívida” formalizado com o INSS, em2000, no valor de quase R$ 90 milhões de reais, propiciou-se livre caminhopara a contratação de empréstimos, nos anos de 2003 e 2005, que superaram342 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

a cifra de R$ 11 milhões de reais.Aqui reside, em tese, a má-fé do administrador que dolosamente omitiuinformações que viabilizaram a assunção de empréstimos superiores à capacidadeorçamentária do Município, causando desequilíbrio fiscal e restringindoo potencial governamental das administrações posteriores (comprometimentoda renda pública disponível).1 Infração à Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 51)A omissão correspondeu precisamente no desatendimento da obrigaçãolegal do Município prestar contas anualmente à União, que se encontra previstano art. 51 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF – LC 101/00):Art. 51. O Poder Executivo da União promoverá, até odia trinta de junho, a consolidação, nacional e por esferade governo, das contas dos entes da Federação relativas aoexercício anterior, e a sua divulgação, inclusive por meioeletrônico de acesso público.§ 1º Os Estados e os Municípios encaminharão suas contasao Poder Executivo da União nos seguintes prazos:I - Municípios, com cópia para o Poder Executivo do respectivoEstado, até trinta de abril;II - Estados, até trinta e um de maio.§ 2º O descumprimento dos prazos previstos neste art.impedirá, até que a situação seja regularizada, que o ente daFederação receba transferências voluntárias e contrate operaçõesde crédito, exceto as destinadas ao refinanciamentodo principal atualizado da dívida mobiliária.Dessa forma, a União agregará as contas públicas por completo e pornível de governo. O produto dessa tarefa será disponibilizado ao público,inclusive por meio eletrônico. Para tanto, os Municípios encaminharão suascontas até 30 de abril, sob pena de suspensão do recebimento de transferênciasvoluntárias e celebração de operações de crédito (§ 2°, art. 51).O objetivo desse comando normativo é a consolidação das informaçõescontábeis, para se obter uma visão global e detalhada dos vários segmentos daAdministração e melhor avaliação das ações estatais. Segundo o ensinamentode Heraldo Reis 1 :[...] Sem tal disposição, não seria possível a evidenciaçãoe a transferência das informações nas demonstraçõescontábeis ficaria prejudicada, bem como a própriaAdministração que desconheceria o montante dos re-Coletânea de Pesquisas - 343

cursos movimentados e se os objetivos foram realmentealcançados, assim como o público externo, que tambémdesconheceria a situação real da entidade governamentalcomo um todo. (grifou-se)No mesmo sentido, Afonso Gomes Aguiar ensina que 2 :[...] compete à União, através de seus órgãos de Contabilidade(art. 23, § 3º, Decreto-Lei n. 200/67), o trabalho de em umúnico balanço consolidar as contas públicas de todos osentes da Federação. Esse balanço consolidado, que objetivafins estatísticos e outros de interesse nacional, condensará,por esfera de governo, todas as contas públicas dos entesfederativos relativas ao exercício anterior; assegurando-seampla divulgação do mesmo, inclusive através de meioseletrônicos de acesso público (art. 51, LRF).Importante lembrar que, no setor público brasileiro, a exigência quantoà consolidação de balanços encontra-se presente em duas normas legais: Lein. 4.320/64 e Lei Complementar n. 101/00 (LRF).A Lei n. 4.320/64, por sua vez, define no art. 111, que:Art. 111. O Conselho Técnico de Economia e Finanças doMinistério da Fazenda, além de outras apurações, para finsestatísticos, de interesse nacional, organizará e publicará obalanço consolidado das contas da União, Estados, Municípiose Distrito Federal, suas autarquias e outras entidades,bem como um quadro estruturalmente idêntico, baseado emdados orçamentários.§ 1º Os quadros referidos neste art. terão a estrutura doAnexo n. 1.§ 2 O quadro baseado nos orçamentos será publicado atéo último dia do primeiro semestre do próprio exercício e obaseado nos balanços, até o último dia do segundo semestredo exercício imediato àquele a que se referirem.Art. 112. Para cumprimento do disposto no art. precedente,a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federalremeterão ao mencionado órgão, até 30 de abril, os orçamentosdo exercício, e até 30 de junho, os balanços doexercício anterior.Parágrafo único. O pagamento, pela União, de auxílio oucontribuição a Estados, Municípios ou Distrito Federal,cuja concessão não decorra de imperativo constitucional,dependerá de prova do atendimento ao que se determinaneste art..Em atenção ao artigo referido, Heraldo Reis 3 afirma que:344 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

O balanço consolidado é de grande utilidade no processode planejamento, quer físico, quer financeiro,provocando certas reações psicológicas que levam osresponsáveis pela Administração Pública à formulaçãode decisões, frente à posição global das contas evidenciadasno balanço consolidado. (grifou-se)Diante dessas considerações, pode-se afirmar que a LRF busca fornecero supedâneo necessário para que se possa estabelecer, no âmbito daAdministração Pública, uma gestão fiscal responsável. Destaque-se que o art.50 da LRF contém previsão de escrituração específica a respeito das dívidasprevidenciárias:Art. 50. Além de obedecer às demais normas de contabilidadepública, a escrituração das contas públicas observaráas seguintes:IV – as receitas e despesas previdenciárias serão apresentadasem demonstrativos financeiros e orçamentáriosespecíficos;V – as operações de crédito, as inscrições em Restos a Pagare as demais formas de financiamento ou assunção decompromissos junto a terceiros, deverão ser escrituradasde modo a evidenciar o montante e a variação da dívidapública no período, detalhando, pelo menos, a natureza eo tipo de credor;Nesse quadrante, pode-se dizer que o art. 51 da LRF traduz a obrigaçãoque tem o agente público de adotar ação planejada e transparente, paraque se previnam riscos e se corrijam desvios capazes de afetar o equilíbriodas contas públicas, sendo que a sua inobservância pode acarretar sanções decaráter civil, penal e administrativo. 42 Prática ofensiva aos princípios da Administração PúblicaA exigência social da transparência e boa gestão fiscal do administradorpúblico imanente das disposições da LRF encontra fundamento no direitoconstitucional a um governo honesto (arts. 5.º, LXXIII 5 , e 37, caput, e § 4º 6 ),até porque os princípios constitucionais pertinentes convergem ao dever deboa administração.Deve-se ter em mente que a conduta omissiva da administração atravésde seus agentes, além de infringir o art. 51 da LRF, pode atentar contra osprincípios constitucionais que regem a Administração Pública, notadamente,os princípios da honestidade, publicidade e da moralidade administrativa,enquadrando-se, em tese, como ato de improbidade administrativa, nosColetânea de Pesquisas - 345

moldes do art. 11 da Lei n. 8.429/92, evidenciando a prática de ato visandoa fim diverso daquele previsto na regra de competência.Sobre o princípio da publicidade, Emerson Garcia comenta que 7 :Inexistindo transparência, não seria passível de aferição anecessária adequação que deve existir entre os atos estataise a consecução do interesse público, razão de ser do próprioEstado. Tal culminaria em impedir que os interessadoszelassem por seus direitos, pois, se não conhecem os motivosque embasaram o agir da administração, tornar-se-iatarefa assaz difícil impugná-los, o que torna obrigatória adeclinação destes.A publicidade haverá de ser ampla, sendo ilícitas asomissões ou incorreções eventualmente detectadas. Oprincípio, ademais, é de observância obrigatória por todosos entes da Administração Pública, direta ou indireta, dequalquer dos Poderes e de todas as esferas da Federação.Sob este enfoque, as normas da LRF buscam garantir maior transparêncianos registros do dinheiro público. A Administração Pública deve manterum sistema de custos que permita a avaliação e o acompanhamento da gestãoorçamentária, financeira e patrimonial, razão pela qual a LRF destacou, comojá visto em linhas anteriores, a importância da escrituração e consolidação decontas dos entes públicos (arts. 50 e 51).Destaca-se que não são apenas os princípios constitucionais da AdministraçãoPública descritos no art. 37 da CR/88 que ensejam a responsabilizaçãopor ato de improbidade administrativa. Outros princípios espraiados nocorpo constitucional ou mesmo implícitos na Constituição Federal e, ainda,princípios estampados na legislação infraconstitucional, integram o arcabouçonormativo que sustenta a defesa da moralidade administrativa. SegundoWaldo Fazzio Jr. 8 :Em matéria de princípios, o elenco do art. 37 não se esgotano caput. Querendo evitar dúvidas sobre a existência deoutros princípios administrativos, o próprio constituinteos declara ao usar a expressão ‘e também ao seguinte’, paradesigná-los em seus incisos e parágrafos: [...]Mesmo assim, a clareza meridiana do texto fundamental nãoesgota a matéria. É que nem só o art. 37 porta princípiosnorteadores da Administração Pública. Ao longo do textoconstitucional, eles alojam-se em diversos dispositivos nucleares,daí porque os denominamos subprincípios: economicidade,motivação e razoabilidade.[...]Saindo da Carta Magna, não é difícil detectar outros sub-346 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

princípios.[...]O art. 1º parágrafo 1º, da LRF traz o subprincípio daresponsabilidade na gestão fiscal, concebendo-se comoação planejada e transparente, em que previnem riscose corrigem desvios de afetar o equilíbrio das contaspúblicas.[...]Por isso, para verificar a caracterização ou não de atosde improbidade administrativa praticados pelo prefeito,todos os princípios e subprincípios (explícitos e implícitos)devem ser considerados, não isoladamente, masem seu conjunto, porque interagem no âmbito normativoordinário, uns com maior intensidade, outros commenos incisivos ou com atuação residual.As palavras de Waldo Fazzio Jr. são bastante contundentes para desvendara importância do respeito aos princípios da Administração Pública,diz o autor 9 :Atentar contra princípios jurídicos é mais grave do que violarregras; significa agredir todo o sistema. Justamente por isso,o texto do art. 4 da LIA, ao exigir que os agentes públicoscumpram e façam cumprir os princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência, repercuteo disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal.Portanto, tornam-se ímprobos os atos que violem os princípios daAdministração Pública, normas-valores constitucionalizadas, que reportemàs linhas mestras que devem pautar a conduta do agente público.No Brasil, como aponta Moreira Neto, muitas vezes, não há a responsabilidadedevida com a gestão pública, perdurando uma triste tradição deirresponsabilidade fiscal e orçamentária dos governantes brasileiros, em que o gastar maisdo que se arrecada, o iniciar obras sem saber se é possível terminá-las, o superfaturar paraobter proveitos ilícitos, o paralisar investimentos iniciados pelo antecessor e o endividar oserários, entre outras mazelas administrativas do mesmo jaez, que se incorporam ao quotidianopolítico. 10É nesse ponto que importa mencionar a lição de Carlos Valder doNascimento, acrescendo um princípio importante em que se baseia a Lei deResponsabilidade fiscal, o princípio da prevenção de déficit fiscal 11 . Ou seja,mais do que o equilíbrio fiscal, deve-se prevenir contra os déficits financeiros.Tenta-se, com isso, coibir a prática usual do endividamento público irresponsável,onerando em demasia os cofres públicos.Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ressalta, ainda, que as amortizações dedívidas podem causar o desequilíbrio fiscal:Coletânea de Pesquisas - 347

[...] o ordenador de despesas, mesmo sem estar criando,expandindo ou aperfeiçoando a ação governamental, poderácriar forte desequilíbrio entre a receita e a despesa e gerardéficits absurdos.Basta exemplificar com a amortização da dívida do Brasil noperíodo de 1995 a 2000, que saltou de 95 bilhões de reais para709 bilhões, em período de moeda razoavelmente constante,embora tenha iniciado linha decrescente no ano 2001, paracerca de 594 bilhões. 12Gilmar Ferreira Mendes, ao comentar a Lei de Responsabilidade Fiscal,destaca a importância da gestão fiscal responsável 13 :Tanto o art. 53 como o art. 52, dentre outros, demonstrama necessidade de que sejam feitas precisões e projeções degastos. O equilíbrio das contas públicas somente é exercidose levado em conta o que no presente se gasta e o que, nofuturo, pretende-se gastar. Já é claro para a sociedade que osenormes gastos que administradores deixam para seussucessores, após o processo eleitoral, são flagrantementedescabidos, ferindo a ética da boa gestão da coisapública e um regime de responsabilidade fiscal que sequer implantar, sem falar que tal conduta indesejada oneraa sociedade e, com ainda mais fervor, as gerações futuras.Ricardo Lobo Torres também salienta que a gestão orçamentária responsável“deve se fazer de acordo com os princípios da descentralização, daeficiência e da responsabilidade (accountability) e dos seus subprincípios daprudência e da transparência”. 14A transparência, corolário do princípio constitucional da publicidade,é um dos nortes da LRF. Assim, para receberem a chancela de legitimidade,os planos, orçamentos, as prestações de contas, o relatório da execução orçamentáriae o relatório de gestão fiscal, devem ser amplamente divulgados pormeios oficiais e demais veículos de informação, incentivando a ação popularatravés da realização de audiências públicas.Diz a Lei de Responsabilidade Fiscal em seu art. 48 que:Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal,aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meioseletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leisde diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivoparecer prévio; o Relatório Resumido da ExecuçãoOrçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versõessimplificadas desses documentos.Parágrafo único. A transparência será assegurada tambémmediante incentivo à participação popular e realização deaudiências públicas, durante os processos de elaboração e348 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

de discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias eorçamentos.Na visão de Helio Saul Mileski, o art. 51 da LRF está intimamente ligadoao Princípio das Garantias de Integridade das Informações Fiscais, pois determina aimportância dos procedimentos de escrituração e consolidação das contaspúblicas:Outro princípio , que deve nortear os atos de gestão fiscalpara que haja transparência, é o relativo à garantia de integridadedas informações fiscais.Deve haver garantias específicas quanto à qualidade das informaçõesfiscais, com indicação de que os dados dos relatóriosfiscais são internamente coerentes e se foram conciliadoscom informações relevantes advindas de outras fontes. Ascontas definitivas devem ser inteiramente conciliadas com asdotações orçamentárias elas devem ser conciliadas com osrelatórios fiscais elaborados. A variação no saldo da dívida(e ativos financeiros) deve ser conciliado com o saldoorçamentário apresentado. Deve haver um documentode referência contendo uma análise da diferença entreas previsões orçamentárias dos principais agregadosmacroeconômicos e fiscais e os resultados dos últimosanos. Deve haver uma rigorosa conciliação dos dadosfiscais e monetários, e caso os processos de conciliaçãose mostrem frágeis, isto deve ser levado ao público.Portanto, para que haja transparência, há necessidade de queas informações efetuadas pelos governantes possuam umarepresentação de integridade, de cuja qualidade informativaresulta confiabilidade de certeza e correção dos dadosdivulgados, com indicativo, inclusive, do regime contábiladotado. 15 (grifou-se)Nesta perspectiva, a conduta narrada, ao omitir informações, além detransgredir os princípios insculpidos no art. 37 da CR/88, também infringiuo princípio da transparência, do equilíbrio fiscal, da prevenção de déficitfiscal e da garantia de integridade das informações fiscais. Vale dizer que oendividamento do Município proporcionado por omissão de informações,pode ter ocasionado a instabilidade financeira do Município e emperrou aatividade da administração.O desrespeito, portanto, aos princípios da Administração Pública, inclusiveaqueles ínsitos à Lei de Responsabilidade Fiscal, autoriza o manejo deação civil pública por improbidade administrativa.Coletânea de Pesquisas - 349

3. Ato de improbidade por infração a princípios (art. 11 – Lei8.429/1992:O agente público que violar as normas da Lei de ResponsabilidadeFiscal, além das sanções administrativas e penais, poderá incorrer em ato deimprobidade administrativa (art. 73, LC 101/00) 16 . Segundo o entendimentode Emerson Garcia:Especificamente em relação aos atos de improbidade, aindaque seja flagrante a desnecessidade do preceito, é expresso oart. 73 da LRF no sentido de que as infrações dos dispositivosdesta Lei Complementar serão punidas segundo a Lein. 8.429, de 2 de junho de 1992 e demais normas da legislaçãopertinente. Diz-se que o preceito é desnecessário porque amera violação ao princípios da legalidade e da moralidade,observados os critérios de proporcionalidade já expostos, porsi só, possibilita a subsunção da conduta à tipologia dos atosde improbidade, independentemente de expressa previsãona legislação violada. 17As condutas de agentes públicos que importem em violação a princípiosconstitucionais caracterizam-se como atos de improbidade administrativa, nomolde do art. 11, da Lei n. 8.429/92.Ao omitir-se no dever de prestar contas dos recursos públicos quegeria, mais especificamente, do débito previdenciário de 90 milhões de reais,inviabilizou-se a publicidade ao mesmo, ferindo os princípios da legalidade,posto a afronta direta à Lei de Responsabilidade Fiscal, e da publicidade etransparência fiscal dos atos da Administração Pública - diretrizes valorativasque encontram proteção no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa(8.429/92 - LIA). Segundo Érico Andrade:Férteis, também, as possibilidades de configuração doato de improbidade administrativa tipificado no art. 11da Lei 8.429/92 em razão da violação de normas daLei de Responsabilidade Fiscal. Assim, por exemplo,o seu inciso V, ao prever como ato de improbidadeo fato de o agente “deixar de prestar contas quandoesteja obrigado a fazê-lo”, importa o enquadramento,como improbidade administrativa, de condutas queviolem os comandos insertos nos arts. 51, 54 e 55 daLC 101/00. 18 (grifou-se)O art. 11, da LIA, que prevê os atos de improbidade que atentam contraos princípios da Administração Pública, não é exaustivo. As condutas alidispostas são meramente exemplificativas. Dessa forma, sem embargo dascondutas elencadas, qualquer outra atentatória aos princípios da Administra-350 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ção Pública pode constituir-se em ato de improbidade. Caso fosse taxativo,o legislador não teria utilizado o vocábulo notadamente, no caput, para abriros incisos.A Lei de Improbidade Administrativa ainda traz expressamente a obrigaçãodos agentes públicos para com os princípios no seu art. 4° que diz :Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia sãoobrigados a velar pela estrita observância dos princípiosde legalidade, de impessoalidade, moralidade, publicidade eeficiência no trato de assuntos que lhe são afetos.Vale destacar, outrossim, a teor do que dispõe o art. 21 da LIA, queas condutas não necessariamente devem causar prejuízo ao erário públicopara que esteja caracterizada a improbidade. O fato do de omitir a realizaçãode amortização de dívida com o INSS na consolidação de suas contas,impossibilitando a fiscalização, e de outro lado, permitindo a assunção deempréstimos vultuosos, configura ato de improbidade por violação ao princípiosda legalidade, publicidade, lealdade e moralidade. A conduta tambémfere princípios infraconstitucionais como da transparência fiscal e da gestãofiscal responsável.O princípio da publicidade possui da máxima relevância, até porquediz de perto com o dever de transparência de todos os gestores de recursospúblicos. A violação a ele havia mesmo de importar em ato de improbidadeadministrativa.No caso vertente, mesmo que ausente prejuízo patrimonial concreto,mas violado princípio constitucional dirigido inclusive à Administração Públicade modo geral, e de larga magnitude, configura-se, em tese, a violação à Lei deResponsabilidade Fiscal como enquadrável no art. 11 da Lei n. 8.429/92.4. Esfera Penal:De acordo com Érico Andrade, “a LC 101/00, art. 51, determina aosentes da federação o encaminhamento à União de suas contas, para efeito deconsolidação e divulgação, obrigação que, se descumprida, gera aplicação desanção institucional consistente no impedimento de realização de transferênciasvoluntárias (art. 51, § 2°, LC 101/00), e no âmbito municipal ainda poderáimplicar em crime (art. 1°, VI, DL 201/67).” 19 :Todavia, tem-se que se a conduta for atribuída ao chefe do executivomunicipal, dependendo da análise do caso concreto, melhor se ajusta a condutaao art. 1º, VIII e/ou XX, do DL 201/67.Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Munici-Coletânea de Pesquisas - 351

pal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentementedo pronunciamento da Câmara dos Vereadores:[...]VIII – contrair empréstimo, emitir apólices ou obrigar oMunicípio por títulos de crédito, sem autorização da Câmara,ou em desacordo com a lei;Sob outro enfoque, a depender da análise do dolo inerente à condutado agente, o fato pode ser subsumido ao art. 299 do Código Penal (falsidadeideológica):Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular,declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazerinserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita,com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterara verdade sobre fato juridicamente relevante:Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documentoé público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documentoé particular.Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e cometeo crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação oualteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se apena de sexta parte.Fernando Capez explicita os contornos da falsidade ideológica:[...] estamos agora diante do falso ideológico, aquele em que odocumento é formalmente perfeito, sendo, no entanto, falsaa idéia nele contida.[...] A diferença básica consiste em quena falsidade ideológica não há modificação da estrutura formaldo documento, de maneira que ele vem a ser elaboradoe assinado exatamente por quem deve fazê-lo. Entretanto,tal pessoa, embora legitimada a lançar declaração, o faz demodo inverídico quanto ao conteúdo.Cabe lembrar também que “se a dívida consolidada do ente da federaçãoultrapassar o respectivo limite ao final de um quadrimestre, deverá serreconduzida ou adequada a tais limites no termos do art. 31 da LC 101/00,sendo que o descumprimento dessa norma acarreta a incidência de sançãoinstitucional (proibição de realização de operação de crédito interna ou externa,impossibilidade de receber transferências voluntárias e inclusão em relaçãodivulgada pelo Ministério da Fazenda – art. 31, §§ 1°, 2° e 3° da LC 101/00);administrativa (aplicação da multa de 30% dos vencimentos anuais do agente– art. 5°, III, e §§ 1° e 2°, Lei 10.028/00 e art. 31, § 1, II, LC 101/00); criminal(no caso dos agentes políticos municipais, art. 1°, XVI, DL 201/67, naredação da Lei 10.028/00)” 20 :Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal,sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independen-352 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

temente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:[...]XVI – deixar de ordenar a redução do montante da dívidaconsolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando omontante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limitemáximo fixado pelo Senado Federal; (Inciso acrescido pelaLei 10.028, de 19.10.2000)Ainda pode-se dizer que o termo de amortização de dívida, se ordenadoem desacordo com a lei, poderá configurar o crime do inciso XX do art. 1°do Decreto-lei n. 201/67. Segundo Érico Andrade, a Lei de ResponsabilidadeFiscal “regula a contratação e realização das operações de crédito, submetendoasa limites e condições (arts. 32 a 37 da LC 101/00), que, se, descumpridos,podem configurar a infração penal descrita no art. 359-A do CP, na redaçãodada pela Lei 10.028/00, ou no art. 1°, XX, do DL 201/67 (redação da Lei10.028/00), no caso de agentes políticos municipais.” 21 :Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal,sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentementedo pronunciamento da Câmara dos Vereadores:[...]XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realizaçãode operação de crédito com qualquer um dos demaisentes da Federação, inclusive suas entidades da administraçãoindireta, ainda que na forma de novação, refinanciamentoou postergação de dívida contraída anteriormente; (Incisoacrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)Cezar Roberto Bitencourt disserta sobre o dolo inerente a este crime22 :O elemento subjetivo é o dolo, constituído pela vontadeconsciente do sujeito ativo de realizar operação de crédito,em desconformidade com a lei, com qualquer dos demaisentes federativos, inclusive com a administração indireta. Éindispensável que o sujeito ativo tenha consciência que estárealizando uma operação de crédito legalmente desautorizada.As formas de novação, refinanciamento ou postergaçãode dívida são invocações puramente exemplificativas, pois oque se proíbe é a realização de operações de créditos cujasespécies estão definidas no art. 29, III, da lei.Nesse sentido, caso seja verificada irregularidade nos financiamentosobtidos com a omissão da dívida com o INSS (termo de amortização de dívida),a depender do elemento subjetivo, pode a conduta ser subsumida ao tipo penalem exame. Deve se observar, para análise da capacidade de endividamento,que nos termos do art. 50 da LRF, II, a despesa e a assunção de compromissos serãoregistrados segundo o regime de competência.Coletânea de Pesquisas - 353

5. Conclusão:Ante os argumentos expendidos, dependendo da análise da condutados responsáveis pela omissão, bem como se a omissão nas informações parafins de consolidação das contas do ente público resultou na obtenção irregularde financiamento, tem-se que os fatos podem caracterizar improbidadeadministrativa e ilícitos penais, nas formas acima elencadas.1. MACHADO JR, J. T.; REIS, Heraldo da C. A Lei 4.320 Comentada. 31. ed. Rio de Janeiro:IBAM, 2002/2003, p. 225.2. AGUIAR, Afonso Gomes. Lei de Responsabilidade Fiscal - Questões Práticas. BeloHorizonte: Fórum, 2006, p. 239.3. MACHADO JR, J. T.; REIS, Heraldo da C. A Lei 4.320 Comentada. 31. ed. Rio de Janeiro:IBAM, 2002/2003, p. 228.4. Na esfera administrativa, as sanções a serem aplicadas pela Secretaria do Tesouro Nacional,no caso de infração ao art. 51 da LRF, compreendem a suspensão de transferênciasvoluntárias e contratação de operações de crédito (§ 2° do art. 51):“Art. 51 - [...] § 2 O descumprimento dos prazos previstos neste art. impedirá, até que asituação seja regularizada, que o ente da Federação receba transferências voluntáriase contrate operações de crédito, exceto as destinadas ao refinanciamento do principalatualizado da dívida mobiliária.”5. LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anularato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidadeadministrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor,salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;6. § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos,a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.7. GARCIA. Emerson. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006,p. 52.8. JR. FAZZIO, WALDO, Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos, Atlas, 2003,p. 174-176.9. JR. FAZZIO, WALDO, Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos, Atlas, 2003.p. 173.10. MOREIRA NETO. Mutações de Direito Administrativo, p. 289, apud, ANDRADE, Érico.Controle Judicial da responsabilidade fiscal: ação civil pública de improbidade. Revistade Direito Administrativo, n. 232, p. 286-287.11. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal.São Paulo: Saraiva, 2001, p. 19. O autor elenca os princípios elementares da gestãofiscal: prevenção de déficits, prudência fiscal, segurança, planejamento e publicidadeou transparência.12. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O ordenador de despesa e a Lei de ResponsabilidadeFiscal, Revista de Informação Legislativa, n. 151, jul/set. 2001, p. 160.13. MENDES. Gilmar Ferreira. Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 346.14. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, p. 162.15. Helio Saul Mileski. Transparência do poder público e sua fiscalização. In: InteressePúblico, v. 4, n. Especial, p. 24-36, dez. 2002.354 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

16. Art. 73. As infrações o dos dispositivos desta Lei Complementar serão punidas o segundoo Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro o de 1940 (Código Penal); a Lei n 1.079, o de10 de abril de 1950; o Decreto-Lei n 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei n 8.429,de 2 de junho de 1992; e demais normas da legislação pertinente.17. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2006 p. 394-395.18. ANDRADE, Érico. Controle Judicial da responsabilidade fiscal: ação civil pública deimprobidade. Revista de Direito Administrativo, n. 232, p. 296.19. ANDRADE, Érico. Controle Judicial da responsabilidade fiscal: ação civil pública deimprobidade. Revista de Direito Administrativo, n. 232, p. 289.20. Ibid, p. 288.21. ANDRADE, Érico. Controle Judicial da responsabilidade fiscal: ação civil pública deimprobidade. Revista de Direito Administrativo, n. 232, p. 288.22. BITENCOURT, Cezar Roberto. Crimes contra as Finanças Públicas e Crimes de Responsabilidadede Prefeitos. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 114.Coletânea de Pesquisas - 355

PESQUISA – CMA n. 82/200829 de Julho de 2008.Aplicabilidade da Lei n. 8.429/92 aagentes políticos, tendo em vista recentedecisão do STF (Reclamaçãon. 2.138/DF) no sentido de que aLIA não se aplica a tais agentes doEstado.SOLICITAÇÃO:Solicita-se pesquisa quanto à seguinte matéria: aplicabilidade da Lei n.8.429/92 a agentes políticos, tendo em vista recente decisão do STF (Reclamaçãon. 2.138/DF) no sentido de que a LIA não se aplica a tais agentes doEstado.No caso concreto, um Prefeito foi condenado por atos de improbidadeadministrativa com base na Lei 8.429/92. Agora ele sustenta, no recurso, a não356 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

aplicabilidade da LIA, fundamentando suas razões na decisão do STF.CONTEÚDO:Preliminar - Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativaaos Agentes Públicos:O apelante utiliza nestes autos a tese sufragada na Reclamação 2.138/STF, no sentido de que as condutas descritas na lei de improbidade administrativa,quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa foro, seconverteriam em crimes de responsabilidade.De fato, o então Ministro do STF Nelson Jobim, em seu voto condutor,concebeu regime de responsabilidade sui generis para os agentes políticos.Extrai-se da ementa da Reclamação 2.138:Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa.O sistema constitucional brasileiro distingue oregime de responsabilidade dos agentes políticos dos demaisagentes públicos. A Constituição não admite a concorrênciaentre dois regimes de responsabilidade político-administrativapara os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4°(regulado pela Lei n. 8.429/1992) e o regime fixado no art.102, I, “c”, (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950). Se a competênciapara processar e julgar a ação de improbidade (CF,art. 37, § 4°) pudesse abranger também atos praticados pelosagentes políticos, submetidos a regime de responsabilidadeespecial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do dispostono art. 102, I, “c”, da Constituição.Apesar da decisão do Supremo Tribunal Federal na referida Reclamação,o entendimento da inaplicabilidade da Lei n. 8.429/92 aos agentes políticos,não pode ser concebida, de modo algum, como consolidada.Na mesma data (13.6.2007) da finalização do julgamento em epígrafe,o Supremo Tribunal Federal, já com nova composição de Ministros, ao julgarquestão de ordem em Petição (PET 3923), em feito no qual o Deputado FederalPaulo Maluf restou condenado por ato de improbidade administrativa,determinou a remessa dos autos ao Juízo a quo, a fim de executar, na primeirainstância, a condenação por improbidade administrativa. Segundo o relator,Min. Joaquim Barbosa,Além do mais, à luz da Constituição Federal e da lei8.429/1992, todo e qualquer servidor, efetivo ou comissionado,que cometa um ato de improbidade tal como descritona lei, estará sujeito a ver sua conduta enquadrada numa dasdrásticas sanções previstas na lei 8.429/1992.Coletânea de Pesquisas - 357

Porém, se esse mesmo hipotético servidor, sem se exonerardo cargo efetivo, vier a assumir um posto ministerial e praticara mesma conduta, a ele não se aplicarão as severas sançõesda lei de improbidade, mas sim as duas únicas sanções que aresponsabilidade política é suscetível de engendrar: a perdado cargo público (político) e a inabilitação por 8 anos parao exercício de qualquer função pública. Uma tal discrepânciacontraria, a meu sentir, um dos postulados básicos doregime democrático, aquilo que no direito norte-americanose traduz na elucidativa expressão “accountability”, e queconsiste no seguinte: nas verdadeiras Democracias, a regrafundamental é: quanto mais elevadas e relevantes as funçõesassumidas pelo agente público, maior há de ser o grau desua responsabilidade, e não o contrário, como se propõenestes autos.Aliás, tal incongruência não escapou à arguta observação feitapelo Ministro Pertence, se não me engano, no julgamento daRCL 2.138, quando S. Exa assim se manifestou:“... Os agentes políticos sujeitos a crime de responsabilidadesó o estão enquanto no exercício do mandatoou cargo referidos. Quid juris? Não responderiam porimprobidade administrativa praticada no cargo, se jácessada essa investidura? Como explicar que, aos agentespolíticos de maior hierarquia, exatamente os querespondem pelos impropriamente chamados crimesde responsabilidade – corretamente chamados, no Decreto-Lein. 201, de ‘infrações político-administrativas’,precisamente para distinguir dos verdadeiros crimes deresponsabilidade, que são os do art. 2º daquele edito -,teriam uma sanção, pela improbidade administrativa,muito mais branda: se no exercício do mandato ou docargo, a perda do cargo e mais oito anos de impedimentopara o exercício de funções públicas, e não paraa suspensão dos direitos políticos”.[...]“O juiz de primeiro grau pode, sim, conduzir ação deimprobidade contra autoridades detentoras de prerrogativade foro”.Na mesma ocasião, os Ministros Ricardo Lewandowski e Carlos AyresBrito e a ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha também externaram oentendimento de que os agentes políticos podem ser julgados por atos deimprobidade administrativa, sem direito a foro especial. Ressalta-se que osministros em apreço sucederam aqueles que recentemente se aposentaram,e que, à época, haviam proferido entendimento favorável ao voto vencedorna Reclamação 2.138.358 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Com efeito, é inarredável concluir que o Supremo Tribunal Federal jádireciona seu posicionamento para norte oposto ao da decisão da Reclamação2.138, conforme o esposado na questão de ordem em petição n. 3923, assimcomo na liminar indeferida na Reclamação n. 5173. Em arremate, a tese vencedorana Reclamação 2.138 prevaleceu na antiga composição do Plenário,maioria essa que não mais persiste.Cabe ressaltar que o § 4º, do art. 37, da Constituição da República, aodispor que os atos de improbidade “[...] importarão a suspensão dos direitos políticos,a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na formae gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, busca a punição doímprobo nas esferas penal, civil, administrativa e, quando possível, política.Ora, se a própria Lei Fundamental distinguiu e separou a ação condenatóriado responsável por ato de improbidade da demanda penal cabível, ofez, obviamente, porque aquela não tem natureza criminal.Nesse norte, é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:A primeira observação a fazer é no sentido de que um atode improbidade administrativa pode corresponder a umilícito penal, se puder ser enquadrado em crime definido noCódigo Penal ou em sua legislação complementar. É o quedecorre da própria redação do dispositivo constitucional,quando, depois de indicar as medidas sancionatórias cabíveis,acrescenta que a lei estabelecerá sua forma e gradação ‘semprejuízo da ação penal cabível’. Por outras palavras, podeocorrer que alguns ilícitos definidos em lei, por exemplo, aum dos crimes contra a Administração Pública previstos nocapítulo pertinente do Código Penal ou a um dos crimes deresponsabilidade definidos na legislação específica sobre amatéria, já referida no item anterior.Isso permite concluir que: a) o ato de improbidade, em si,não constitui crime, mas pode corresponder também a umcrime definido em lei; b) as sanções indicadas no art. 37, §4º, da Constituição não têm a natureza de sanções penais,porque, se tivessem, não se justificaria a ressalva contidana parte final do dispositivo, quando admite a aplicaçãodas medidas sancionatórias nele indicadas ‘sem prejuízo daação penal cabível’; c) se o ato de improbidade correspondertambém a um crime, a apuração da improbidade pelaação cabível será concomitante com o processo criminal.(Grifou-se) (in Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo:Atlas, 2002. p. 677).Assim, considerando a independência entre as instâncias, nuance tradicionaldo ordenamento jurídico pátrio, é forçoso reconhecer que a Lei n.8.429/92 almeja concretizar a responsabilidade do agente político no âmbitoColetânea de Pesquisas - 359

civil.Colhe-se entre os julgados do Superior Tribunal de Justiça excertodo voto do Ministro Demócrito Reinaldo, no REsp. 28.848:A ação a que se refere a reclamação é ação civil pública deressarcimento por ato de improbidade. O objetivo da ação ésanção civil. Ela decorre de regulamentação do art. 37, § 4º,da Constituição Federal pela Lei de n. 8.429/92. O preceitoconstitucional citado, induvidosamente, estabelece sançõescivis, ao dispor: ‘atos de improbidade administrativa importarãoa suspensão dos direitos políticos, a perda da funçãopública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento aoerário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízoda ação penal cabível.Com efeito, diante dessas circunstâncias, conclui-se que atuação dosPrefeitos está submetida ao crivo de dois diplomas distintos: o Decreto-Lein. 201/67, atinente aos crimes de responsabilidade e às infrações político-administrativas,cujo teor lhes comina reprimendas de natureza penal e política;e a Lei n. 8.429/92, pertinente aos atos de improbidade administrativa, comsanções civis.Em sede de possível crime de responsabilidade de Prefeitos Municipal,certo existir previsão deles no Decreto-lei n. 201/67. Não menos certo é, porém,que se trata de crimes comuns, como já foi decidido pelo Supremo TribunalFederal há antanho (O prefeito municipal que, quando no exercício de suas funções,deixa de cumprir ordem judicial, não comete crime de desobediência e, sim,o denominado crime de responsabilidade, tipificado no art. 1º, XIV, do D.L. 201/67,que é, na verdade, crime comum (HHCC 69.428, 70.252 e 69.850 – HC 76888/PI],tratando-se apenas de infrações penais designáveis como crimes próprios, aomenos para punição nos termos do aludido Decreto-lei, na medida em que,para sua incidência, há necessidade de que o sujeito ativo do crime revista acondição de Prefeito Municipal no momento da realização do crime.A ação por improbidade, todavia, será sempre da competência da justiçade primeira instância, não havendo em face dela situações de competênciapor prerrogativa de função.Mais ainda se torna inviável excluir a responsabilidade pelo ato deimprobidade administrativa, ainda quando praticado por agente político que,em caso de cometimento de crime, goze de foro por prerrogativa de função,quando se estiver diante de ato que sequer possa ser equiparado a crime deresponsabilidade.Nesse terreno, já se viu que os crimes ditos de responsabilidade dePrefeitos Municipais, tipificados pelo Decreto-lei n. 201/67, são na verdadeinfrações penais comuns.360 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Tocante a crimes de responsabilidade de autoria de Prefeitos Municipais,só o que se tem na Constituição Federal é o § 2º, de seu art. 29-A, acrescidopela EC n. 25, de 14 de fevereiro de 2000. De acordo com aquele parágrafo,constituem crime de responsabilidade de Prefeito Municipal as seguintescondutas:- efetuar repasse de recursos financeiros ao LegislativoMunicipal que ultrapasse os limites definidos no próprioart. 29-A;- não enviar ao Legislativo Municipal o repasse de seus recursosorçamentários até o dia 20 de cada mês; e- enviar repasse orçamentário ao Legislativo Municipal, emproporção menor do que a fixada na Lei Orçamentária.Fora dessas hipóteses, não há referência constitucional acerca de crimesde responsabilidade de Prefeitos Municipais.Não resta dúvida de que as sanções veiculadas nestas ações são decaráter civil e não se confundem com as punições próprias dos crimes deresponsabilidade, de natureza política. Retira-se do voto do Ministro SepúlvedaPertence, proferido no julgamento da ADI 2797, ajuizada em face daLei 10.628/2002:A ação de improbidade administrativa é uma ação civil: evidencia-oo §4º do art. 37, da Constituição, ao explicitar queas sanções que comina à improbidade administrativa serãoimpostas ‘sem prejuízo da ação penal cabível’.O Tribunal jamais deduziu de sua competência origináriapara o processo penal contra os mais altos dignatários daRepública a de conhecer de ações civis contra eles propostaspor atos de ofícios, ainda que delas possa decorrer acondenação da autoridade a diferentes sanções civis: a açãopopular é o exemplo mais frequente dessa nítida distinçãojurisprudencial.Nesse sentido, recente decisão do STF (28.2.2008) novamente reiterou oentendimento de que a ação de improbidade administrativa tem natureza civil,não atraindo, assim, o foro por prerrogativa de função, nem mesmo admitindoque o agente político não se submete as sanções da Lei n. 8.429/92:COMPETÊNCIA - AÇÃO DE IMPROBIDADE CON-TRA PREFEITO - PRECEDENTE DO PLENÁRIO.1. O Plenário do Supremo, em 15 de setembro de 2005,julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidaden. 2.797-2/DF e proclamou a incompatibilidade,com a Carta da República, da Lei n. 10.628/2002,no que esta acrescentou o § 1º e o § 2º ao art. 84 do Códigode Processo Penal. Considerou o Colegiado que a ação deColetânea de Pesquisas - 361

improbidade administrativa teria natureza civil e, assim, nãoatrairia a competência por prerrogativa de função.2. No caso, o que decidido pela Corte estadual, presentea ação de improbidade, não está em harmonia com o precedentedo Supremo. Por isso mesmo, pode-se vislumbrarviolência ao texto constitucional. Em síntese, não subsisteo que veio à baila com a Lei n. 10.628/2002. Incumbe aoJuízo, e não ao Tribunal de Justiça do Estado de SantaCatarina, julgar ação de improbidade formalizadacontra prefeito.3. Ante o precedente, conheço e provejo o extraordináriopara, reformando o acórdão de origem, assentar acompetência do Juízo.1Percebe-se, assim, que a tese esposada na Reclamação 2.138 incide emequívoco ao excluir os agentes políticos – Prefeitos Municipais inclusos – daórbita de incidência das sanções por atos de improbidade administrativa.Na mesma linha de pensamento, Celso Antônio Bandeira de Mellocomenta o equívoco da tese esposada na Reclamação 2.138:[...] é equivocado o entendimento de que os agentes políticosnão se aplicam as regras comuns da Lei de Improbidade.A atribuição constitucional de competência originária aoSupremo Tribunal Federal para o julgamento de Ministrosde Estado em razão de crimes de responsabilidade, significatão-só que dentre as várias sanções a que estão sujeitos noâmbito da ação civil de improbidade não lhes são aplicáveisas de perda do cargo e suspensão de direitos políticos, queestas só lhes pode ser impostas pela Corte Suprema emjulgamento de ação por crime de responsabilidade.2Nada está a indicar, tanto na Constituição Federal quanto na Lei deImprobidade Administrativa, a necessidade de empreender-se “interpretaçãoteleológica” a que faz menção o Ministro Relator da Reclamação n. 2138-6-DF,com o escopo de retirar os agentes políticos da “vala comum” dos agentespúblicos.Ora, devendo, ser o § 4º do art. 37 da CF/88 interpretado em consonânciacom o disposto no caput do mesmo art., o que disso se conclui é quenenhum agente público, seja de que categoria for, pode pretender-se alforriadoao resguardo mais estrito da improbidade administrativa ou ver-se excluído dapossibilidade de incidência das sanções indicadas no mencionado parágrafo.Desenha-se aí, em âmbito estritamente constitucional, um sistema amplode responsabilização do ímprobo, que ficará sujeito não somente às sançõesindicadas no dispositivo constitucional, mas igualmente a eventuais sançõespenais também aplicáveis em decorrência da conduta realizada, quando esta362 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

guarde tipicidade penal.Desta sorte, a responsabilização no âmbito da caracterização da condutacomo ato de improbidade não exclui a eventual responsabilização também naórbita penal. A recíproca certamente que também é verdadeira.A par desta responsabilidade dúplice – por improbidade e criminal– obstáculo alguma haveria certamente a que se definisse também eventualresponsabilidade político-administrativa, particularmente com responsabilizaçãodo Executivo pelo Legislativo.Sem embargo desta evidente possibilidade, contudo, nada existe no textoconstitucional que, em face de agente político, permita concluir pelo cabimentoúnica e exclusivamente desta responsabilidade político-administrativa.Desta sorte, várias condutas caracterizadoras de improbidade, praticadaspelo Chefe do Executivo e, em tese, guardião maior da observância daprobidade na Administração Municipal, podem passar ao largo da puniçãocriminal, inclusive aquelas que eventualmente não guardem tipicidade penal,deixando também de ocorrer a responsabilização político-administrativa. Casose conclua pelo afastamento ainda agora da incidência das sanções inerentesà improbidade administrativa, chegamos ao porto da impunidade.Como se viu, porém, o objetivo da Constituição de 1988 foi bem outro.Seu propósito foi criar todo um conjunto de mecanismos de responsabilizaçãode quaisquer agentes públicos, seja qual for sua categoria, que se envolvam emcontexto caracterizador de improbidade, seja ou não também típica a condutaem tela em cada caso concreto.Apenas a deliberada e antijurídica intenção de evitar a submissão dosagentes políticos aos preceitos da Lei 8.429/92 pode conduzir à exegese que,restringindo o sancionamento de tais condutas aos termos da Lei 1.079/50 (e,no caso dos agentes políticos municipais, ao Decreto-Lei 201/67), simplesmenteestaria negando a aplicação dos dispositivos constitucionais acima elencadose, igualmente, dos arts. 1º e 2º da Lei de Improbidade Administrativa.De fato, enquanto o primeiro dos dispositivos submete aos termos dodiploma “qualquer agente público, servidor ou não”, que pratique atentado contra aprobidade da administração, o art. 2º, em notável exemplo de interpretaçãoautêntica, levada a efeito pelo próprio legislador, conceitua agente público como“todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura, ou vínculo, mandato,cargo, emprego ou função” nos entes públicos ou auxiliados pelo Poder Públicomencionados pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.429/92.Na clássica definição de Hely Lopes Meirelles, em sua obra tradicional 3 ,agentes públicos são:Coletânea de Pesquisas - 363

“[...] todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente,do exercício de alguma função estatal”, ao passoque, dentro deste conceito genérico, encontrar-se-iam osagentes políticos, “componentes do governo nos seus primeirosescalões, investidos em cargos, funções, mandatos oucomissões, por nomeação, eleição, designação ou delegaçãopara o exercício de atribuições constitucionais”. 4Segundo o referido autor, a dignidade constitucional dos agentes políticoslhes acarreta a subsunção a normas especiais quanto à escolha, investidura e“processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos”. 5É perfeitamente viável, portanto, a convivência dos regimes do Decreto-Lei201/67 com aquele previsto na Lei de Improbidade Administrativa,podendo haver processos simultâneos de cassação do mandato eletivo perantea Câmara de Vereadores enquanto o agente político estiver no exercício docargo, e a demanda judicial por ato de improbidade administrativa. FábioMedina Osório esposa o entendimento de que:A Improbidade Administrativa é um ilícito administrativoprevisto diretamente no art. 37, parágrafo 4º, da CF.Suas sanções têm natureza administrativa e seu alcance égeral, na linha do estabelecido pela LGIA e pela AssembléiaConstituinte de 1988. Ainda que tal ilícito venha contempladocomo elemento normativo de qualquer outro ilícito, sejaele político, seja penal ou mesmo administrativo em sentidoestrito (infrações disciplinares), sua autonomia é evidente einapagável”. 6A prevalecer a tese do apelante se estaria diante de mais uma hipótesede esvaziamento, por via interpretativa inadequada, das atribuições da Justiçados Estados, com propósitos protetivos do poder político e prestes a deglutira imposição de flagrante derrota à sociedade na luta contra a corrupção,mediante o esvaziamento da aplicação da Lei 8.429/92.Há que se indagar quantos agentes políticos municipais perderam seusmandatos através de ato da Câmara de Vereadores — que não pode importodas as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa — para quese tenha a exata dimensão da impunidade que está para se instaurar.Vingando a tese contida na Reclamação 2.138, a Lei de ImprobidadeAdministrativa terá sua aplicação restrita aos agentes públicos de menorescalão, os únicos sujeitos aos seus rigores, como sói acontecer, em regra,com os menos favorecidos, muitas vezes meros “laranjas” dos verdadeirosímprobos.Não parece essa interpretação da legislação em vigor a mais adequadaaos objetivos fundamentais da República estampados no art. 3º da Constituição,em especial, os de igualdade substancial e promoção social.364 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Assim, qualquer outro entendimento que se pudesse admitir, que desaguasseno entendimento de não responsabilização dos agentes políticos, serianegar vigência e interpretação equivocada ao art. 37§ 4º, da CF e também aLei n. 8.429/92, especialmente ao seu art. 2º.Diante do exposto, requer seja o recurso de apelação improvido, determinando-se,com base nos fundamentos jurídicos supra, a imposição deresponsabilidade a todos os agentes políticos, em especial, no presente casoao Prefeito Municipal pela prática de ato de improbidade administrativa.1. Rel. Marco Aurélio, 29 de fevereiro de 2008.2. Celso Antônio Bandeira de Mello. Competência para julgamento de agentes políticos porofensa à lei de improbidade administrativa. In Interesse Público, ano 9, n. 42, mar/abrde 2007, Porto Alegre: Nota dez.3. Segundo sua lição original, não aquela desconfigurada por seus atualizadores que, emvez de preservarem a identidade da obra, utilizaram do prestígio do mestre para divulgarteses próprias.4. Direito administrativo brasileiro, SP, Malheiros, 2002, pp. 73-75.5. Ibidem.6. Obstáculos Processuais ao Combate à Improbidade Administrativa: uma reflexão geral”,in Improbidade administrativa: responsabilidade social na prevenção e controle,MPES/CEAF, 2004, p. 203.Coletânea de Pesquisas - 365

PESQUISA – CMA n. 83/2008Data: 05 de agosto de 2008.Servidor municipal efetivo e exercíciode atividade privada. Possível conflitode interesses e afronta aos princípiosda impessoalidade e moralidade.CONTEÚDO:A presente pesquisa foi solicitada pela Promotora de Justiça titularda Comarca de Presidente Getúlio, sobre situação existente a administraçãomunicipal de Presidente Getúlio. Servidor público municipal, ocupante docargo efetivo de engenheiro civil, com carga horária de 20h semanais, exerceas atividades de análise e aprovação de projetos e outros afins, inclusive aquelespor ele executado quando do exercício de atividade privada. O servidor atuacomo fiscal de si mesmo, quando no exercício do cargo público “analisa”projeto privado por ele elaborado e submetido à apreciação da Administração366 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

Pública municipal.A pesquisa foi solicitada nos seguintes termos:Na Promotoria de Justiça de Presidente Getúlio, foi instauradoProcedimento Administrativo Preliminar, objetivandoapurar a compatibilidade das atividades particulares deEngenheiro Civil, que exerce o mesmo cargo na PrefeituraMunicipal de Presidente Getúlio.Segundo se apurou, o Engenheiro analisa e aprova os seuspróprios projetos, quando realizados no exercício da atividadede profissional liberal, expedindo o respectivo alvaráde construção.Após a solicitação de informações ao Sr. Prefeito Municipal,este encaminhou cópia de Decreto em que determinou quefuncionária da AMAVI - Associação dos Municípios do AltoVale do Itajaí proceda à análise técnica e emissão de pareceresem relação aos projetos protocolados pelo Engenheiroe servidor público.Assim, dois são os questionamentos, muito embora já estejaconvencida da resposta ao primeiro:1) compatibilidade das atividades particulares de EngenheiroCivil, que exerce o mesmo cargo na Prefeitura Municipal, ouseja, o servidor é fiscal de si mesmo;2) possibilidade de delegação de função pública à pessoa estranhaaos quadros da Administração Municipal, funcionáriada AMAVI, mediante Decreto.Consta no banco de dados deste Centro de Apoio, pesquisa com situaçãosemelhante, da comarca de Balneário Camboriú, a qual transcrevemosna íntegra:Trata-se de pesquisa solicitada pelo Promotor de Justiçatitular da 5ª Promotoria de Justiça da Comarca de BalneárioCamboriú, Dr. Rosan da Rocha, acerca de vedação de pessoaexercendo cargo em comissão no serviço público, continuara exercer suas atividades particulares.Segundo o consulente, o Secretário de Obras do Municípioexerce conjuntamente as atividades de Engenheiro Civil,sendo inclusive responsável por projetos aprovados junto àPrefeitura Municipal.A Constituição Federal, em seu art. 37, incisos XVI e XVIIdispõe:Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquerdos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal edos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência e, também,Coletânea de Pesquisas - 367

ao seguinte:[...]XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,exceto, quando houver compatibilidade de horários, observadoem qualquer caso o disposto no inciso XI.a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;c) a de dois cargos privativos de médico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionaisde saúde, com profissões regulamentadas;XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos efunções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas,sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedadescontroladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;Por seu turno, a Constituição do Estado de Santa Catarina:“Art. 24. É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,exceto, quando houver compatibilidade de horários:I – a de dois cargos de professor;II – a de um cargo de professor com outro técnico oucientífico;III – a de dois cargos ou empregos privativos de profissionaisde saúde, com profissões regulamentadas.Parágrafo único. A proibição de acumular estende-se a empregose funções e abrange autarquias, fundações, empresaspúblicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias esociedades controladas direta ou indiretamente pelo PoderPúblico.Já, a Lei Orgânica do Município de Balneário Camboriúprevê:Art. 75 - As incompatibilidades declaradas no art. 33 seusincisos e letras desta Lei Orgânica, estendem-se, no queforem aplicáveis ao Prefeito e aos Secretários Municipaisou autoridades equivalentes.[...]Art. 33 - É vedado aos Vereadores:I - desde a expedição do diploma:a) firmar ou manter contrato com o Município, com suasautarquias, fundações, empresas públicas, sociedades deeconomia mista ou com suas empresas concessionárias deserviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulasuniformes;368 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

) aceitar cargo, emprego ou função, no âmbito da AdministraçãoPública direta ou indireta municipal, salvo mediantea renovação em concurso público e observado o dispostono art. 38 da Constituição Federal.II - desde a posse:a) ocupar cargo, função ou emprego, na AdministraçãoPública Direta ou Indireta do Município, de que seja exonerável“ad nutum”, salvo o cargo de Secretário Municipalou Diretor equivalente;b) exercer outro cargo eletivo federal, estadual ou municipal;c) ser proprietário, controlador ou diretor de empresa quegoze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídicade direito público do Município, ou nela exercer funçãoremunerada;d) patrocinar causa junto ao Município em que seja interessadaqualquer das entidades a que se refere a alínea “a”do inciso I.Merece ainda destaque o disposto na Lei Municipal n.1069/91 que dispõe sobre o estatuto e o plano de carreirados funcionários públicos civis da administração direta, fundacionale autárquica do Município de Balneário Camboriú,e dá outras providências:Art. 31 - O período de trabalho, carga horária semanal, doocupante de cargo de provimento efetivo é de 40 (quarenta)horas semanais, salvo quando disposto diversamente em leiou regulamento próprios.§ 1º - O exercício em comissão exige dedicação integralao serviço por parte do comissionado, que poderá serconvocado extraordinariamente sempre que seja dointeresse da administração.§ 2º - A prestação de serviços extraordinários é permitidaao ocupante de cargo de provimento efetivo, desde quepreviamente autorizada e de conformidade com o interessepúblico.§ 3º - (VETADO).[...]Art. 198 - Ao funcionário é proibido:I - Retirar, modificar ou substituir, sem prévia anuência daautoridade competente, qualquer documento ou livro darepartição;II - Cometer à pessoa estranha à repartição, fora dos casosprevistos em Lei, o desempenho de encargos que lhe competirou a seus subordinados;Coletânea de Pesquisas - 369

III - Opor resistência injustificada ao andamento do processoou execução de serviço;IV - Dedicar-se nos locais e horas de trabalho às atividadesestranhas ao serviço;V - Recusar fé à documentação pública;VI - Referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso emrequerimento, representação, parecer ou despacho as autoridadese atos da Administração Pública ou censurá-los, porqualquer meio de divulgação pública;VII - Deixar de prestar declaração em processo administrativodisciplinar ou de sindicância;VIII - Desrespeitar outras normas funcionais previstas nalegislação vigente.IX - Pleitear, como procurador ou intermediário, junto àsrepartições públicas, salvo quando se tratar de percepção devencimento e vantagem, provento ou pensão de parentesaté o 2º grau civil;X - Solicitar ou receber propinas, comissões, presentes ouvantagens de qualquer espécie em razão de suas atribuições;XI - Valer-se do cargo para lograr proveito pessoal oude outrem, em detrimento da dignidade da funçãopública;[...]Art. 199 - É vedada a acumulação remunerada, excetoquando houver compatibilidade de horário e, apenasnos seguintes casos:I - A de 02 (dois) cargos de professor;II - A de 01 (um) cargo de professor com outro técnico oucientífico;III - (VETADO).Parágrafo Único - A proibição de proventos não se aplica aoaposentado quanto ao exercício de mandato eletivo, cargo emcomissão ou a contrato para a prestação de serviço técnicoou especializado.Portanto, concluímos que inexiste vedação expressa da acumulaçãode cargo público e atividade privada, desde que oagente, ocupante de cargo comissionado, exerça devidamentesua atividade e cumpra sua função, sem, com diz o estatuodos servidores municipais, dedicar-se nos locais e horas detrabalho às atividades estranhas ao serviço.Da mesma forma, entendemos, conforme também previsãono estatuto dos servidores municipais, que não se valendo do370 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimentoda dignidade da função pública, não há impedimentoda continuidade da atividade privada.Assim, as determinações da lei municipal que rege o funcionalismo,nada mais faz que explicitar o art. 37 da CF, ouseja, embora não haja vedação de continuação da atividadeprivada, não pode o ocupante de cargo comissionado, sobpena de atentar contra o princípio da moralidade, valer-seda função para facilitar a aprovação de projetos. Oportunao ensinamento de Emerson Garcia 1 :O ato formalmente adequado à lei, mas que busque, emessência, prejudicar ou beneficiar a outrem, será moralmenteilegítimo, isto em virtude da dissonância existente entre aintenção do agente, a regra de competência e a finalidadeque deveria ser legitimamente alcançada com esta.Como desdobramento do que já foi dito, constata-se que,para a visualização da moralidade do ato, será sempre necessárioanalisar o motivo e o objeto em cotejo com o interessepúblico consubstanciado na finalidade, o que permitirá aidentificação de eventuais vícios dos atos discricionários oumesmo a presença de abuso de poder.Fora desta hipótese, não havendo ingerência do ocupantede cargo comissionado, vejo que não haveria impedimentode postular a aprovação de projeto, dentro de sua habilitação,perante a municipalidade, mesmo sendo Secretário deObras.Assim, no presente caso, entendemos que somente pelofato objetivo do Secretário Municipal de Obras que exercesuas atividades privadas de engenheiro civil e como tal temprojetos aprovados pela Municipalidade, não está por si só,praticando ato de improbidade ou incidindo em vedaçãoque impeça a continuação do serviço público, desde quecumprida a missão que o cargo impõe.No caso de Presidente Getúlio, igualmente não se tem a informaçãode irregularidades cometidas pelo servidor público municipal. Entretanto, ésalutar que medidas sejam tomadas, para evitar problemas futuros à administraçãoe ao próprio servidor.É no mínimo estranha a situação apresentada. O servidor público municipalexerce suas atividades na Administração Pública, conforme determinasua carga horária. A ele é permitido, fora do horário de serviço, a realizaçãode outra atividade profissional. No presente caso, exerce atividade compatívelcom a sua formação profissional, qual seja, a de engenheiro civil.Em assim sendo, muitas das suas atividades executadas no exercício deColetânea de Pesquisas - 371

atividade privada, são levadas para análise e aprovação da administração municipal.Projetos de construção, pedidos de viabilidade, etc. Assim, não seriacoerente, ou mesmo moralmente aceita, que a mesma pessoa que executa umprojeto de engenharia, enquanto particular, seja a mesma que irá analisá-la,aprovando, em nome da Administração Pública municipal.Informações dão conta de que o referido servidor municipal ocupa oúnico cargo de engenheiro civil existente nos quadros do Município.Tal conduta afronta princípios administrativos, ínsitos no caput do art.37 da Constituição Federal de 1988, dentre os quais o da impessoalidade emoralidade.Sobre o princípio da impessoalidade, a doutrina:Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratara todos os administrados sem discriminações, benéficasou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições sãotoleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ouideológicas não podem interferir na atuação administrativae muito menos interesses sectários, de facções ou gruposde qualquer espécie. O princípio em causa não é senão opróprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagradoexplicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso,assim como “todos são iguais perante a lei” (art. 5º, caput),a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração 2 .Com o princípio da impessoalidade a Constituição visaobstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivosde vingança, represálias, nepotismo, favorecimentosdiversos, muito comuns em licitações, concursos públicos,exercício do poder de polícia. Busca, desse modo, que predomineo sentido de função, isto é, a idéia de que os poderesatribuídos finalizam-se ao interesse de toda a coletividade,portanto a resultados desconectados de razões pessoais.Em situações que dizem respeito a interesses coletivos oudifusos, a impessoalidade significa a exigência de ponderaçãoequilibrada de todos os interesses envolvidos, para que nãose editem decisões movidas por preconceitos ou radialismosde qualquer tipo 3 .Por seu turno, quanto ao princípio da moralidade:A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressupostode validade de todo ato da Administração Pública (CF,art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizadorde tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moraljurídica, entendida como “o conjunto de regras de condutatiradas da disciplina interior da Administração”. Desenvolvendosua doutrina, explica o mesmo autor que o agente372 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

administrativo, como ser humano dotado da capacidadede atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal,o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezaro elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidirsomente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, oconveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno,mas também entre o honesto e o desonesto. Por consideraçõesde Direito e Moral, o ato administrativo não terá queobedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética daprópria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto,conforme já proclamavam os romanos: “non omne quodlicet honestum est”. A moral comum, remata Hauriou, éimposta ao homem para sua conduta extrema; a moral administrativaé imposta ao agente público para sua condutainterna, segundo as exigências da instituição a que serve e afinalidade de sua ação: o bem comum 4 .A doutrina reconhece o direito de a Administração Pública impor certoslimites e restrições aos seus servidores:Dentre as restrições que a função pública impõe aos seusexercentes destacam-se a de se sujeitarem aos impedimentosestabelecidos para o desempenho do cargo.Os impedimentos ou incompatibilidades para o desempenhode função pública constituem restrições perfeitamenteadmissíveis ao direito dos servidores estatais, autárquicose paraestatais, porque é lícito à Administração estabelecercondições para a realização de seus serviços. Assim sendo,permitido é ao Poder Público impedir contratos de seus servidorescom a Administração, estabelecer incompatibilidadesentre o exercício do cargo ou da função e certas atividadespúblicas ou particulares, impor exigências de residência nolocal de trabalho e quaisquer outros requisitos de eficiênciae moralidade do serviço público, desde que não afronte osdireitos fundamentais do servidor, resguardados pela Constituiçãoda República 5 .A Administração Pública pode e deve restringir certas condutas quepodem ferir princípios da administração praticadas pelos seus servidores. Ocaso em análise é exemplo de conduta que deve ser vedada pela administraçãomunicipal.Outra situação apresentada pela consulente reside no fato de que aadministração municipal, diante da ocorrência de situação concreta, delegou,por decreto, o exercício da função pública para pessoa estranha à administraçãomunicipal.Segundo a doutrina:Coletânea de Pesquisas - 373

Delegar é conferir a outrem atribuições que originariamentecompetiam ao delegante. As delegações dentro do mesmoPoder são, em principio, admissíveis, desde que o delegadoesteja em condições de bem exercê-las. O que não se admite,no nosso sistema constitucional, é a delegação de atribuiçõesde um Poder a outro, como também não se permitedelegação de atos de natureza política, como a do poder detributar, a sanção e o veto de lei. [...] Outra restrição à delegaçãoé a de atribuição conferida pela lei especificamente adeterminado órgão ou agente. Delegáveis, portanto, são asatribuições genéricas, não individualizadas nem fixadas comoprivativas de certo executor 6 .As funções públicas permanentes só podem ser exercidas por titularesdos respectivos cargos:Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo.As funções do cargo são definidas; as funções autônomassão, por índole, provisórias, dada a transitoriedade do serviçoque visam a atender, como ocorre nos casos de contrataçãopor prazo determinado (CF, art. 37, IX). Daí por queas funções permanentes da Administração só podem serdesempenhadas pelos titulares da cargos efetivos, e as transitórias,por servidores designados, admitidos ou contratadosprecariamente 7 .Assim, entendemos que não pode a administração delegar funçãopública permanente para outra instituição, quando mais de fora da estruturaadministrativa municipal. Deve a administração determinar que o servidormunicipal se abstenha de analisar qualquer projeto particular por ele elaborado,ou mesmo que tenha participação, e que seja levado à apreciação daadministração municipal para aprovação e/ou análise. Ocorrendo esse fato,a análise deve ser encaminhada e ficar sob a responsabilidade de superiorhierárquico do servidor ou a outro servidor com atribuição e capacitaçãotécnica para a função.Portanto, mesmo que a delegação tenha sido efetuada para associaçãoda qual o Municio de Presidente Getúlio integre, mostra inadmissível, queato privativo da Administração Pública, exercido dentro de seu poder de polícia,seja delegado à particular, o qual não possui nenhuma vinculação coma administração, nem mesmo se submete aos deveres dos demais servidorespúblicos.A doutrina e a jurisprudência vacilavam entre a possibilidadeou não dessa delegação.Porém, o Supremo Tribunal Federal apreciando a questão,firmou entendimento de que as atividades típicas do Estado,envolvendo, também, poder de polícia e punição, é insusce-374 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

tível de delegação a entidades privadas.O leADIg case foi o julgamento da ADI 1.717-DF, relatadopelo Ministro SYDNEY SANCHES, onde o STF, pormaioria, em sessão de 1/2/1999, concedeu medida cautelarde suspensão de dispositivo da Lei n. 9.469/98, que previaa delegação de poder público para o exercício, em caráterprivado, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadasmediante autorização legislativa. Vide íntegra doAcórdão no ANEXO deste trabalho.Face a importância da referida decisão para o tema ora proposto,peço vênia para transcrever alguns trechos dos votosproferidos na mencionada ação.O pedido inicial argumentava que tratando-se de atividadeconstitucionalmente afeta a União, nos termos do incisoXXIV do art. 21 a inspeção do trabalho, bem como estabelecercondições para o exercício das profissões, conformedispõe o inciso XVI do art. 22 da Constituição, não é possívelque a União, através de ato normativo do Poder Executivovenha transferir esta atribuição para entes privados, medianteautorização legislativa.O Ministro SYDNEY SANCHES, Relator da ADI, asseverouno seu voto que “não me parece possível, a um primeiroexame, em face do nosso ordenamento constitucional, mediante ainterpretação conjugada dos arts. 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV,70,parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, a delegação,a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, queabrange até poder de polícia, de tributar e punir no que concerneao exercício de atividades profissionais.” (g.n.)Em seguida, o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, proferiu oseu voto, afirmando que não via “impedimento a tal delegaçãolegislativa, até porque a própria Constituição a prevê expressamentepara os serviços notariais e de registro, de conotação muito mais amplado que a fiscalização do exercício de determinada profissão, ao disporno caput do seu art. 236 que ‘os serviços notariais e de registro sãoexercidos em caráter privado por delegação do poder público’, sem quetal disposição cause qualquer perplexidade. Ao contrário, no direitopositivo temos exemplos marcantes do exercício do serviço público defiscalização de profissão por delegação, como é o caso da Ordem dosAdvogados do Brasil, sem que se tenha concluído pela inconstitucionalidadedesta delegação.”Conclui-se, portanto, que a delegação não pode seroutorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidasde vinculação oficial com os entes públicos, visto que,por maior que seja a parceria que tenham com estes,jamais serão dotadas da potestade (ius imperii) neces-Coletânea de Pesquisas - 375

sária ao desempenho da atividade de polícia.(sem grifono original] 8Isto posto, ante a impossibilidade de delegação de atividades permanenteda administração e referente ao seu poder de polícia, que a administração municipalcabe providenciar dentro de seus quadros, profissional habilitado para oexercício de atribuição de fiscalização quando servidor seu esteja impedido.1. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 2. ed. rev.e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 882. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23 ed. rev.e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 110.3. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. rev. e atual. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007. p. 124.4. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Malheiros,2007. p. 88.5. Id. Ibid., p. 476.6. Id. Ibid., p. 123.7. Id. Ibid., p. 420.8. OLIVEIRA, Farlei Martins de (Advogado da União). Delegabilidade do Poderde Polícia. Disponível em:http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_III_janeiro_2002/05012002FarleiMartinsDelegabilidadedoPoderdePolicia_8.pdf,acesso em15.08.2008.376 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa