CARENCIA DE AÇÃO E NATUREZA - ABDPC

RESUMO
CARENCIA DE AÇÃO E NATUREZA DO PROVIMENTO QUE A
RECONHECER
Paula Fernandes Benedet
Pós-graduada em Direito Processual Civil pela ABDPC -
Academia Brasileira de Direito Processual Civil.
Advogada.
O artigo propõe a analise do conceito e natureza do direito de ação e sua evolução,
fazendo um breve estudo sobre as teorias que foram desenvolvidas ao longo dos anos
e a influência que exerceram sobre o processo civil brasileiro. A pesquisa objetiva
ainda, aprofundar o estudo sobre as condições da ação, qual sua importância no
processo civil brasileiro, além de demonstrar a diferença doutrinária de entendimento
existente entre os processualistas sobre a natureza do provimento jurisdicional que
reconhece a carência de ação.
INTRODUÇÃO
O assunto estudado no presente artigo constitui-se abstrato e
teórico, mas de suma importância para o desenvolvimento da ciência do direito
processual civil. Muito já se discutiu sobre isso, e várias polemicas já foram travadas.
Contudo, até os dias de hoje, não se chegou a um consenso sobre qual é a natureza da
decisão do juiz ao perquirir sobre as condições da ação.
Dessa forma, é importante a análise da matéria, pois o Código de
Processo Civil as impôs como requisitos para a atividade jurisdicional. E, conforme a
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posição adotada, se de mérito ou não, a decisão do juiz que reconhece a carência de
ação, diferentes conseqüências práticas decorrerão, como se haverá ou não coisa
julgada material.
Cabe, portanto, um estudo detalhado sobre a matéria para que se
verifique se as condições da ação existem e, ainda, se são relativas ao mérito ou não.
1. AÇÃO: CONCEITO E NATUREZA
Com a organização do Estado e o estabelecimento de normas de
conduta para a sociedade, passou a ser vedada a autotutela por intermédio da qual o
cidadão buscava, por seus próprios meios, a realização de seus direitos ou a solução
de seus conflitos. Conseqüentemente, o Estado avocou o poder-dever de prestar
jurisdição, ou seja, de solucionar os conflitos surgidos na sociedade.
Todavia, a jurisdição é inerte e só pode agir quando provocada
pelos interessados. O titular do direito deve, portanto, submeter seu conflito à solução
pelo Estado para que este possa atuar diante do caso concreto. Pelo principio da
inércia da jurisdição, esta aguarda passivamente a iniciativa da parte para iniciar a
demanda. E é através da ação que o indivíduo solicita uma atuação jurisdicional frente
ao seu conflito.
Para DINAMARCO, CINTRA e GRINOVER, “ação é o direito ao
exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício)”. 1
Mediante o
exercício da ação, provoca-se a jurisdição que é exercida por meio de um complexo de
atos que é o processo.
1
Cândido Rangel Dinamarco; Antonio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pelegrini Grinover. Teoria Geral do Processo.
1996, p. 249.

A doutrina tem entendido a ação como um direito público
subjetivo, ou seja, direito de ter uma tutela jurisdicional pelo estado.
Inúmeras foram as teorias que tentaram explicar o conceito de
ação até se chegar à concepção moderna, as quais devem ser analisadas para uma
melhor compreensão da matéria em estudo.
1.1 Teoria Civilista
Também chamada de Imanentista, foi a primeira teoria que tentou
explicar o conceito de ação. Foi desenvolvida por Savigny partindo de conceitos
elaborados pelos romanos e da conceituação de Celso. O autor não distinguia ação do
direito material. A ação seria uma qualidade do direito material posto em movimento,
reagindo a uma ameaça ou violação.
De acordo com CELSO "nill aliud est actio quam ius, quod sibi
debeatur, in iudicio persequendi”, ou seja, “a ação nada mais é do que o direito de pedir
em juízo o que nos é devido”. 2
Na Itália e na França a doutrina acolhia o ditado de Celso,
todavia, criticava apenas a expressão o que lhe é devido, complementando-a com ou o
que é seu (vel quod suum est). E assim fizeram para explicar que a ação não é apenas
o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido, mas também o que é seu, de
modo que a definição também abrangia os direitos reais e não apenas os obrigacionais
ou os direitos a prestações.
TESHEINER define que, por esta teoria,
(...) o fundamento jurídico da ação é o próprio direito violado, e o
seu momento funcional a mesma violação por parte de pessoa
2 Celso apud Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. 1998, p. 95.
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determinada. Esta violação cria um vínculo de direito idêntico a
uma obrigação, da qual é sujeito ativo o titular da relação de
direito, e sujeito passivo, o seu violador. 3
Assim, como explica GOMES, em análise a referida teoria: “não
há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito”
5
WINSCHEID e MUTTER
passaram a criticar a teoria
desenvolvida por Savigny, sustentando ambos, apesar da divergência que travaram
haver dois direitos distintos coexistentes: um exercido contra o Estado à uma tutela
jurisdicional, e o outro, perante o co-obrigado, sujeito da relação substancial.
Um dos equívocos desta teoria, apontado GOMES,
Segundo o professor SILVA,
6
4
foi o de
desenvolver o conceito de ação com base na actio romana, sem perceber que a esta
não interessava o fenômeno da ação improcedente.
8
GOMES aponta ainda, como equívoco, terem Savigny e seus
seguidores, trazido para dentro do processo civil, o conceito de ação de direito material,
como se correspondente ao moderno direito de ação enquanto pedido a uma tutela
jurídica processual (abstrato e indeterminado). E, conforme o professor SILVA, 9
isso
consistiu em trazer para dentro do Direito Processual Civil a categoria da actio,
7
essa teoria confundiu a pretensão a
uma tutela jurídica estatal com a ação de direito material, que é o agir do titular do
direito. Não conseguiu explicar, assim, os casos de ação improcedente em que se age
sem ter direito.
equivalente esta à pretensão de direito material.
3
José Maria Tesheiner. Elementos para uma teoria geral do processo. 1998, p. 86.
4
Fábio Gomes. Carência de Ação: doutrina, comentários ao CPC, análise da jurisprudência. 1999, p. 21.
5
Winscheid; Mutter apud Ovídio A. Baptista da Silva. Op. cit. p. 92.
6
Fabio Gomes. Loc. Cit. p. 25.
7
Ovídio A. Baptista da Silva. Loc. Cit. p. 92.
8
Idem. Ibídem. p. 26
9
Fabio Gomes. Loc. Cit. p. 80.

1.2 Polêmica Windscheid x Muther
WINDSCHEID, 10
em sua obra publicada em 1856 (Die Actio dês
römischen Civilrechts, vom Standpunkte dês heutigen Rechts – A actio do Direito Civil
Romano do ponto de vista do Direito Moderno – traduzida para o espanhol por Tomás
Banzaf) fez críticas às idéias de Savigny.
Na Alemanha, ao contrário do que ocorria na Itália e França, não
importava apenas a actio romana, mas também a Klage ou Klagerecht. Esta era
compreendida como um direito de queixa ou de ação voltado contra o Estado, enquanto
que aquela era voltada contra o obrigado.
11
SAVIGNY, que não separava o direito de ação do direito
material, via a Klagerecht como o direito à tutela judicial nascido da lesão de um direito
material, compreendendo-o como o direito no qual o direito material se transforma ao
ser lesado. Dessa forma, o direito de ação resultava da transformação pela qual o
direito material passaria após ser lesado.
12
WINDSCHEID dizia que a actio romana não era um novo
direito que surgia pela violação de um direito material e, tão pouco, um direito de agir ou
de se queixar dirigido contra o Estado. A actio, para, o autor era a faculdade de realizar
a própria vontade por meio de uma perseguição em juízo. Já a Klagerecht seria um
conceito criado pelos juristas sem qualquer consistência no direito romano e moderno.
10
Bernhard Windscheid. La actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual. Polemica
sobre la actio. 1974, p. 7.
11
Friendrich C. Savigny apud Luiz Guilherme Marinoni. Teoria Geral do Processo: curso de Processo Civil. 2008, p.
161.
12 Windscheid apud idem. Ibidem p. 161.
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Para o jurista, a actio romana era, portanto, o exercício do próprio
direito, uma vez que o cidadão não possuía direito contra alguém, mas sim um poder de
agir contra outrem, o qual não derivava de um direito, mas sim era concedido pelo
pretor.
WINDCHEID, 13
dessa forma, denominou Anspruch a pretensão
que brota do direito. Ou seja, quem tem direito pode pretender, tenha sido o direito
violado ou não. A pretensão é imanente em todo o direito e se torna mais visível com
sua violação. A actio para ele era, assim, diferente da pretensão, pois aquela não
continha o elemento da perseqüibilidade judicial. A ação seria o primeiro ato processual
para se exercer uma pretensão.
Considerou, por fim, o autor alemão, que pretensão é o
equivalente da actio, definindo-a como uma situação jurídica substancial, diferente,
tanto do direito de se queixar, quanto do próprio direito subjetivo, do qual deriva, pois é
do próprio direito material que justifica a possibilidade de o autor exigir a realização
deste.
14
MUTHER, ao publicar sua obra, fez severas críticas à
Windcheid, sustentando que a actio romana era desvinculada do direito subjetivo
material. Com o comparecimento diante do pretor, iniciava-se o processo que era
encerrado com a concessão da fórmula, que não podia ser negada. Actio era usada no
sentido de aspirar concessão a uma fórmula.
Afirmou o autor referenciado que, além da independência do
direito de ação ao direito material, existirem dois direitos distintos, um, dirigido contra o
Estado, a uma tutela jurídica de natureza pública, e outro, contra o particular, que lesou
o direito substancial de natureza privada. A fórmula, para ele, nascia de um direito
13 Windscheid apud Fabio Gomes Op. Cit. P. 23.
14 Theodor Muther apud idem. ibidem. p. 23

originário, de forma que o obrigado perante este era o particular, e, perante àquela, o
Estado. O direito de agir, embora diverso do direito material, o teria como pressuposto.
Conforme relata MARINONI, 15
Windscheid acabou aceitando a
tese de Muther e concordou haver dois direitos de naturezas diferentes: um contra o
Estado e outro contra o particular.
1.3 Teoria do Direito Concreto de Ação
Adolf Wach foi o percursor de tal teoria, analisada em sua obra,
Der Feststellungsanspruch, escrita em 1888. Ela foi posterior à Teoria do Direito
Concreto de Ação, todavia, será primeiro analisado em decorrência de ser aquela mais
16
avançada a esta.
17
WACH defende a autonomia do direito de ação, o qual não se
confunde com o direito material subjetivo e nem com a pretensão de direito civil.
Prossegue afirmando que o direito de ação é público e dirigido contra o Estado (direito
a uma tutela jurídica) e contra o adversário (à sujeição).
Contudo, para o autor referenciado, o direito de ação só existirá
em caso de sentença favorável, ou seja, só é titular de direito de ação aquele que
possui um interesse real. O direito de ação decorre da violação efetiva ou ameaça de
violação do direito material, exceto a ação declaratória negativa.
WACH
15
Luiz Guilherme Marinoni. Op. Cit. p. 164
16
Adolf Wach apud Fabio Gomes. Op. Cit. p. 29
17
Idem. ibidem. p. 30
18
Idem. ibidem. p. 31.
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18
impôs três condições para a ação: a) interesse, que
seria a ameaça ou a efetiva violação do direito; b) legitimação, correspondente à

titularidade do direito; e por fim, c) possibilidade jurídica do pedido, ou seja, adequação
do direito ao ordenamento jurídico.
GOMES 19
expõe critica a essa teoria afirmando que por ela só
seria possível o exercício de ação quando resultasse em sentença favorável, restando
sem explicação a sentença improcedente. Outra crítica a ser deduzida é a de que
sendo a ação ligada ao direito a uma sentença procedente, ter-se-ia que concedê-la
também ao réu, o qual não age, mas apenas reage.
1.4 Ação como Direito Potestativo
CHIOVENDA
20
foi um dos seguidores de Wach, todavia criou
uma teoria que, na essência, era concretista, mas com algumas particularidades que
merecem destaque.
O ilustre processualista italiano entendeu a ação como um direito
autônomo, independente do direito material, que nasce da transgressão da norma por
quem deveria conformar-se com ela. Sustenta que a ação é o poder jurídico de dar vida
à condição para atuação da vontade da lei.
A ação, na concepção do autor citado, é um direito potestativo,
concreto e atual, existente antes do processo, que lhe dá o poder de obter um resultado
favorável contra o adversário, o qual deve se sujeitar à vontade da lei. Como um direito
potestativo, a ação pode sofrer prescrição, ou seja, o interessado pode perder o direito
de reclamar a atuação da lei.
Apesar de concordar com a teoria concreta da ação, o autor em
referência divergiu de Wach quanto ao sujeito passivo da relação processual e quanto à
19 Fábio Gomes. Op. Cit. p. 32
20 Giuseppe Chiovenda apud idem. ibidem. p. 32

natureza do direito de ação. Wach entendia que a ação era de natureza pública, mas
CHIOVENDA, 21
afirma que tanto poderia ser pública quanto privada, assumindo a ação
a natureza do interesse tutelado.
Quanto ao sujeito passivo da relação processual, discordou de
Wach, para quem a ação era um direito que se dirigia contra o Estado e contra o
particular. Afirmou que a relação com o Estado era apenas um meio de obter certos
efeitos contra o adversário.
1.5 Teoria do Direito Abstrato de Ação
Esta teoria foi desenvolvida em 1877 por Dagenkolb e por Ploz,
os quais concluíram que o direito de ação é um direito abstrato.
Defenderam os citados processualistas, que ação era um direito
autônomo, desvinculado do direito material. Teria, portanto, um fundamento diverso do
direito subjetivo posto sob apreciação jurisdicional. Por isso foi denominado como
direito abstrato, pois era concebido com abstração de qualquer outro direito.
Seria, portanto, um direito público, exercido contra o Estado e, em
razão do qual, se tornaria possível obrigar o réu a comparecer em juízo. Definiram o
direito de ação como um direito a uma prestação jurisdicional, de ter sua lide decidida.
Caberia a qualquer cidadão que postulasse acreditando na existência do direito privado.
1.6 Teoria Eclética
A Teoria Eclética foi criada por LIEBMAN
influência sobre os processualistas brasileiros.
21 Giuseppe Chiovenda apud Fabio Gomes. Op. Cit. p. 33.
22 EnricoTulio Liebman. Manual de Direito Processual Civil. 1985. p. 150.
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22
e exerceu grande

O jurista referenciado analisando as teorias até então existentes,
propôs uma nova síntese sobre o direito de ação, conciliando as duas principais
correntes. Observou que as duas teorias então existentes em torno da ação distribuemse
em duas diretrizes fundamentais: uma que a estuda do ponto de vista do autor, qual
seja a teoria do direito concreto, equivocada por só concedê-la ao autor que tiver razão,
além de outros inconvenientes; a outra (do direito abstrato), que é analisada sob o
prisma do juiz e não identifica ainda a ação, mas sua base, ou pressuposto de Direito
Constitucional.
A ação, para o processualista italiano, seria o direito de provocar
a atividade jurisdicional, ou seja, de provocar o julgamento do pedido, de ter a lide
decidida. Segue afirmando que, apesar de ser abstrata, por ter por conteúdo o
julgamento do pedido, engloba as hipóteses em que ação for julgada procedente e
improcedente.
Assim, para que o mérito seja julgado, são necessários certos
requisitos que precisam estar presentes para a existência da ação, o qual denominou
de condições da ação, as quais seriam: 23
a) Possibilidade Jurídica do Pedido: o pedido formulado deve
obter correspondência no ordenamento jurídico. Possibilidade de juiz poder pronunciar
a espécie de decisão pedida pelo autor, ou seja, que o pedido não seja inviável, seja
por estar expressamente proibido por uma norma, seja por estar obstaculizado pelo
sistema jurídico. Cabe salientar que, posteriormente, ao escrever uma nova edição do
seu Manuale, Liebman deixou de lado essa categoria, incluindo-a como interesse se
agir.
23 EnricoTulio Liebman Op. Cit. p. 150

) Interesse de Agir: o autor tem necessidade e utilidade da tutela
jurisdicional para poder satisfazer seu interesse material; necessita da jurisdição para
ter o seu direito material protegido, e que modelo procedimental escolhido seja apto
para protegê-lo.
c) Legitimidade: autor e réu são pessoas que tem a faculdade, de
acordo com a ordem jurídica, de pedir e contestar a providência judicial. Em geral, são
os titulares do direito em conflito.
Define-se, portanto, jurisdição como o ato do Poder Judiciário que
efetivamente aplica o ordenamento jurídico às relações humanas por meio de um
processo. Para o ilustre processualista, apenas a sentença que decide o mérito tem
natureza de ato jurisdicional. Nas demais decisões, inclusive as sobre condições da
ação, não haveria jurisdição, seriam apenas preparatórias e auxiliares.
Dessa forma, para esta Teoria, ao perquirir sobre as condições da
ação, o processo funcionaria como um filtro, não havendo exercício jurisdicional.
A Teoria Eclética se difundiu largamente entre os doutrinadores
brasileiros e foi adotada por sua maioria, tendo sido consagrada em nosso Código de
Processo Civil.
24 Fábio Gomes. Op. Cit. p. 45
GOMES 24
elenca três vícios da teoria eclética. O primeiro seria o
de tentar a conciliação entre a doutrina eclética e abstrata, criando uma zona comum
entre ambas, o que fez com que a aferição da presença ou da ausência das condições
da ação deva ser feita mercê de juízos hipotéticos.
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O segundo consistiu em confundir ação com pretensão e, por via
de conseqüência, conferir o direito de ação também ao réu. E o terceiro foi a redução
do campo da atividade jurisdicional.
Assim, ter-se-ia que criar uma atividade estatal de natureza
diversa das três existentes (executiva, legislativa, judiciária), para enquadrar aquela
exercida pelo juiz ao decidir sobre as condições da ação.
Segundo MARINONI,
2. DIREITO SUBJETIVO, PRETENSÃO E AÇÃO
Portanto, mesmo quando verificada a ausência de uma das
chamadas “condições da ação”, é inegável que a jurisdição atuou
e a ação foi exercida. Aliás, a jurisdição atuou porque a ação foi
proposta, o que se dá no momento em que a petição inicial é
despachada pelo juiz ou distribuída (quando há mais de uma vara),
conforme afirma o próprio CPC. Isso significa dizer que não é
correto dizer que só existe ação e jurisdição quando estão
presentes as chamadas “condições da ação. 25
O estudo de alguns conceitos é de grande relevância para a
compreensão da presente matéria. Há dois planos distintos, o de direito material, que
ficou de certa forma esquecida pelos processualistas, e o plano do direito processual.
25 Luiz Guilherme Marinoni. Op. Cit. p. 181
26 Ovídio A. Baptista da Silva. op. cit. p. 66.
Há no plano do direito material: 26
a) Direito subjetivo: é o direito que uma pessoa tem em relação a
outra, concedido pelo ordenamento jurídico em decorrência de uma relação entre elas.

O direito objetivo é posterior ao subjetivo, pois este é decorrência
daquele, é concedido pelas normas. “A regra jurídica é prius, ainda que tenha nascido
no momento de se formar o primeiro direito subjetivo.” 27
GOMES
distinções quanto aos conceitos:
28
cita o exemplo de um credor de valor em dinheiro
representado em uma nota promissória ainda não vencida, o qual é titular de um direito
de crédito, mas ainda não pode exigir o pagamento.
b) Pretensão: é a possibilidade que surge ao titular do direito
violado de exigir do devedor seu cumprimento. No momento em que o direito não é
cumprido por aquele que tem obrigação frente ao credor, este passa a ter a faculdade
de exigir de seu devedor o cumprimento positivo ou negativo do que lhe é devido.
A partir do vencimento do crédito, o direito ganha uma
potencialidade chamada pretensão, não havendo ainda o agir efetivamente para a
satisfação do direito.
c) Ação: é o ato de agir concretamente contra o devedor
excutindo-lhe os bens para a satisfação do crédito. Ela nasce no momento em que a
satisfação voluntária da pretensão restou frustrada. É chamada ação de direito material,
na qual o cidadão age por sua conta para obrigar o devedor ao cumprimento de seu
direito.
No plano do direito processual há que se fazer as mesmas
27
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado das Ações. tomo I. p. 55
28
Fábio Gomes. Op. Cit. p. 56
29
Ovídio A. Baptista da Silva. op. cit. p. 71.
29
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a) Direito subjetivo público é aquele do qual é titular todo e
qualquer cidadão frente ao Estado; é o direito a uma tutela jurídica, nascido com a
proibição da autotutela.
b) Pretensão processual, “que é o estágio intermediário entre o
direito subjetivo, enquanto estado inerme, e o efetivo exercício do mesmo perante o
Estado.” 30
, ou seja, é uma faculdade do titular do direito de buscar a jurisdição ou não.
De acordo com PONTES DE MIRANDA,
c) Ação: é, nos ensinamentos de GOMES, “a atitude tomada
perante o Estado por Fábio Gomes. aquele que antes pretendeu, mas agora se torna
autor, justamente por ter agido.”
31
a pretensão à tutela
jurídica é irrenunciável, embora possa ser renunciável o direito, a pretensão e a ação.
ao Estado que lhe conceda jurisdição.
32
O titular do direito age concretamente, requisitando
Para PONTES DE MIRANDA,
33
a ação de direito material se
exerce através da ação processual, ou seja, exercendo a pretensão à tutela jurídica que
o Estado criou.
Com a proibição da autotutela, o particular não pode mais exercer
a ação de direito material, sendo esta substituída pala ação processual. Assim, passouse
a agir contra o Estado para que este, por meio de uma tutela jurídica, lhe conceda
seu direito violado.
GOMES destaca que “o titular do direito subjetivo material não se
confunde ou ao menos não se confundir com o titular do direito subjetivo público de
30 Ovídio A. Baptista da Silva. Op. Cit. p. 57
31 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Op. Cit. p. 110
32 Fábio Gomes. Op. Cit. p. 58
33 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. loc. cit. p. 110

ação frente ao Estado. As duas relações têm sujeitos, causa e objeto diversos” 34
. E
discordando do professor Galeno Lacerda, para quem a causa da relação processual
são as condições das ações, afirma que sua causa é o monopólio do exercício da
jurisdição pelo Estado.
FABRÍCIO faz a distinção entre direito de ação e ação
processual. Aquela é uma faculdade de agir em abstrato, que nas palavras do autor
“flutua nos altos páramos do direito constitucional, como inespecífico ‘direito de todos’
”
35
. Esta e o próprio agir concretamente, operando-se modificação no mundo dos fatos.
Salienta o autor que:
3. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO
da ação.
O problema, não é como pareceu a Galeno Lacerda, tanto o de
distinguir entre “direito constitucional de ação” e “direito
processual de ação”. A distinção vital, relevada a insistência, é a
que tem de ser feito entre direito de ação (poder de agir in genere,
abstrato em último grau), e a própria “ação” (de direito
processual!), que é ato, agir, movimento físico, modificação
36
introduzida no mundo exterior – necessariamente concreta.
Merece ser estudado detalhadamente o conceito das condições
Segundo a teoria eclética, as condições da ação são requisitos
para a própria existência da ação. Não estando estes presentes, sequer há ação, e o
juiz extingue o processo sem julgamento do mérito. Não há, portanto, atividade
jurisdicional.
34
Fábio Gomes. op. Cit. p. 59
35
Adroaldo Furtado Fabrício. Ensaios de Direito Processual. 2003. p. 390.
36
Idem. ibidem. p. 390.
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No mesmo sentido entende DINAMARCO, 37
para quem o sujeito
só terá direito de ação quando presentes todos os requisitos indispensáveis a sua
existência.
THEODORO JÚNIOR,
38
concordando que não já julgamento de
mérito ao se perquirir acerca da ausência das condições da ação, inova afirmando que
estas seriam condições de exercício da ação e não de existência. E, ainda, que devem
estar presentes no momento do julgamento e não do seu ajuizamento.
Em sua obra Despacho Saneador, LACERDA
GOMES expôs crítica às idéias do processualista gaúcho,
explicando que o professor Lacerda “admite até uma sentença de mérito embora
inexistente a própria ação; em outras palavras, é possível que se tenha uma sentença
40
de “carência de ação”, com julgamento de mérito.
39
defende que as
condições da ação são a causa da relação processual. Sustenta que a presença
desses requisitos (legitimidade, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir)
constitui o título de agir, gerando no autor o direito de ação, e no Estado, a obrigação
de resolver o conflito.
Segue o autor citado, afirmando que devem estar presentes para
que haja julgamento do mérito e que devem ser verificadas pelos juízos hipotéticos.
Contudo, ao reconhecer a sua ausência, afirma que haveria julgamento de mérito, pois
a decisão seria decisória da lide.
As condições da ação são possibilidade jurídica do pedido,
interesse processual e legitimação para causa. Importante se faz analisar o conceito de
cada uma delas.
37
Cândido Rangel Dinamarco. Instituições do Direito Processual Civil. 2004, p. 299.
38
Humberto Theodoro Junior. Curso de Processo Civil. 2003, p. 48.
39
Galeno Lacerda. Despacho Saneador. 1985, p. 77.
40
Fábio Gomes. Op. cit. p. 52.

3.1 Possibilidade Jurídica do Pedido
“A demanda é juridicamente impossível quando, de algum modo,
colide com regras superiores do direito nacional e, por isso, sequer comporta
apreciação mediante exame de seus elementos concretos.” 41
O pedido do autor deve ser compatível com o ordenamento
jurídico vigente. Estará ausente quando o sistema o veda explicitamente ou não deixa
lugar para um provimento jurisdicional a seu respeito.
42
O professor SILVA cita como exemplo o caso de alguém que,
possuindo a posse de imóvel urbano por 8 anos, requeira o usucapião, quando na
verdade seu pedido é impossível pois não é possível adquirir a propriedade enquanto
não implementado o tempo necessário.
3.2 Interesse Processual
O interesse processual consiste em que a prestação jurisdicional
seja necessária e útil.
Não se trata de interesse econômico ou moral, mas sim de um
interesse a uma tutela jurisdicional que seja o único caminho para se tentar obter o bem
da vida e que seja capaz de concedê-lo a quem o pretende.
Como explica DINAMARCO, deve haver necessidade e
adequação da medida. Será necessária, quando o processo for o único meio de obter o
direito desejado. E adequado, quando o procedimento adotado for capaz e destinado a
solucionar o conflito submetido à apreciação.
41 Fábio Gomes. Op. Cit. p. 301.
42 Ovídio A. Baptista da Silva. Op. Cit. p. 90.
43 Candido Rangel Dinamardo. Op. cit. p. 305
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43

Assim, faltará interesse se a providência pleiteada não for capaz
de tutelar o direito substancial, uma vez que será inútil.
3.3 Legitimidade Ad Causam
“É a qualidade para estar em juízo como demandante ou
demandado, em relação a determinado conflito trazido do exame do juiz.” 44
Esta legitimação refere-se ao autor (ativa) e ao réu (passiva).
Via de regra, são legitimados para a causa os titulares dos
interesses em conflito. Autor será aquele titular de um direito, e réu, titular do interesse
que se opõe à pretensão do autor. Poderá ocorrer, todavia, legitimidade extraordinária,
concedida por lei, em que se permite que terceiro pleiteie em juízo interesse de outrem.
Trata-se do substituto processual, que atua como parte principal no processo, apesar
de não figurar na relação jurídico-material. É outorgado por lei em caráter excepcional
nos casos dos direitos coletivos.
4. CONDIÇÕES DA AÇÃO: NATUREZA DO PROVIMENTO DO JUIZ
O Código de Processo Civil, em seu artigo 267, VI, contemplou as
condições da ação e a carência da ação no artigo 301, X. Adotou, portanto, a teoria
eclética.
Não há, de acordo com o ordenamento pátrio, julgamento de
mérito ao se perquirir sobre as condições da ação. De acordo com Liebmann, como
anteriormente citado, não haveria sequer atividade jurisdicional.
44 Candido Rangel Dinamardo. Op. cit. p. 306.

Criticando tal posição, GOMES 45
indefinida a atividade do juiz ao decidir sobre as condições da ação.
45
Fábio Gomes. Op. cit. p. 45
46
Jose Maria Rosa Tesheiner. op. cit. p. 110.
47
Kazuo Watanabi. Da Cognição no Processo Civil. 1987, p. 68
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afirma que Liebmann deixou
Os doutrinadores brasileiros, em sua maioria, concordam que a
sentença que reconhece a carência de ação é terminativa, pois, não estando presentes
os requisitos necessários, não se pode analisar o mérito.
O professor TESHEINER defendendo tal posição afirma:
Afirmar-se, pois, que o exame das condições da ação envolve o
mérito é um absurdo (autor carecedor de ação e com ação;
entrega de uma sentença de mérito a quem não tem direito a
prestação jurisdicional de mérito). Contudo, com freqüência se
encontra a afirmação de que o exame de tal ou qual condição da
ação envolve o mérito. E que se pensa, então, num conceito de
mérito que não é o do Código de Processo Civil, nem o de
Liebman, pois nem um nem outro elaboraram sistema com tal
46
contradição interna.
Há, contudo, alguns processualistas que divergem quanto à
natureza da decisão que reconhece a carência de ação.
47
WATANABI defende a idéia de que as condições da ação
devem ser analisadas do ponto de vista da cognição. São condições para o julgamento
do mérito que devem ser analisadas in statu assertions, ou seja, à vista do que se
afirmou pelo autor na petição inicial. Assim, se o juiz, analisando as alegações do autor,
verificar que este é carecedor da ação, poderá julgá-la antecipadamente, impedindo
que sejam realizados atos inúteis ao deslinde do conflito.
Desse modo, ao se reconhecer a ausência das condições da
ação in statu assertinos, não haverá julgamento de mérito, pois este se tornou

impossível. Mas, segue o autor, essa verificação for feita após uma cognição plena, à
vista das provas apresentadas, seria caso de improcedência.
FABRÍCIO sustenta que o exame das condições da ação são
referentes ao mérito da causa. Afirma o autor que “pelo menos as decisões envolvendo
a possibilidade jurídica do pedido e legitimatio ad causam são sentenças de mérito.” 48
49
No mesmo sentindo entende LACERDA, que, apesar de
defender que as condições da ação constituem o título de agir do autor, afirma que, se
julgar inexistente a possibilidade jurídica do pedido e a legitimação, o juiz proferirá
julgamento de mérito, porque decisória da lide.
Até mesmo LIEBMAN, a partir da terceira edição de seu
manual, passou a entender que a possibilidade jurídica do pedido era referente ao
mérito.
51
GOMES, em seu livro Carência de Ação, teceu severas críticas
à teoria eclética e às condições da ação. O autor defende que as condições da ação se
referem à relação de direito material e não ao plano processual, como afirma a maioria
da doutrina. Por isso, sua análise e julgamento seriam referentes ao mérito. E rebate,
ainda, a tese dos que defendem a Teoria Eclética, de que a análise das condições da
ação deva ser feita por juízos hipotéticos, afirmando que bastaria ao autor mentir para
adquirir o direito à jurisdição.
Segundo o professor SILVA, quando o juiz declara inexistentes
as condições da ação, está declarando inexistente uma pretensão acionável contra o
48 Adroaldo Furtado Fabrício. op. cit. p. 390.
49 Galeno Lacerda. Op. Cit. p. 391.
50 EnricoTulio Liebman. Op. Cit. p. 82.
51 Fábio Gomes. Op. Cit. p. 68.
52 Ovidio A. Baptista da Silva. Op. Cit. p. 107
50
52

éu. Desta forma, está julgando a respeito da pretensão do autor posta em causa,
decidindo que o agir do autor contra o réu é improcedente.
O que querem dizer os ilustres processualistas citados, e que
parece coerente, é que as condições da ação, em verdade, são relativas à relação de
direito material e não à relação processual como defende a maioria da doutrina. E,
portanto, sua análise implicaria decisão de mérito.
(grifo não original)
Seria, de acordo com FABRÍCIO, uma “preliminar de mérito”. 53
5. CONDIÇÕES DA AÇÃO: COISA JULGADA
De acordo com o atual sistema do Código de Processo Civil,
sendo o autor carecedor da ação, o processo é extinto sem julgamento do mérito, não
havendo coisa julgada material, mas apenas formal. A ação pode ser novamente
proposta.
Os que defendem que a sentença de carência de ação não é
atingida pela res iudacta alegam que, por não decidir o mérito, ela poderá ser
novamente proposta implementando-se o requisito faltante.
Contudo, não há que se falar em identidade de ações, uma vez
que, havendo qualquer modificação, a ação não será mais a mesma.
Cita-se como exemplo, GOMES, 54
uma ação de despejo movida
por aquele não é locatário do imóvel, tendo sido extinto o processo por ilegitimidade da
parte. Segue o autor, que o que o código não estaria autorizando é que o mesmo autor
53 Adroaldo Furtado Fabrício. Op. Cit. p. 390
54 Fábio Gomes. Op. Cit. p. 68.
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ilegítimo propusesse a mesma ação, mas sim na possibilidade de propor aquela ação
não proposta.
Afirma o autor em referência, que a “ação que será novamente
proposta não se identificará com aquela para qual o autor foi julgado parte ilegítima,
pois que os sujeitos de ambas são diferentes”. 55
56
No mesmo sentindo entende FABRÍCIO, para que a nova ação
não se identifique com a anterior, pois não possuiu, no caso de ilegitimidade, as
mesmas partes. Salienta, ainda, que uma sentença proferida num processo entre A e B,
em que A fosse parte ilegítima por ser a relação de direito material entre B e C, não
poderia alcançar a C, pois ele não integra o processo. Ou seja, a força de coisa julgada
não poderia alcançar outra lide que não foi proposta.
Se for instaurado novo processo entre C e B, por possuir partes
diversas, não será a mesma ação.
Assim, de acordo com o artigo 268 do CPC, a sentença que
reconhece a carência de ação não faz coisa julgada material. Todavia, se assim for
entendido, o mesmo autor poderá propor novamente contra o mesmo réu idêntica ação
quantas vezes entender, mesmo faltando as condições que levaram a extinção do
processo. Seria necessário apenas pagar os encargos sucumbências do processo
anterior para que estivesse autorizada a repetir a demanda fadada a extinção. E o juiz
teria que repetir inúmeras vezes o mesmo julgamento.
CONCLUSÃO
55 Idem. Ibidem. p. 68.
56 Adroaldo Furtado Fabrício. Op. Cit. p. 392.

No presente trabalho, são apresentadas as teorias que surgiram
para explicar a natureza jurídica do direito de ação, bem como sua evolução no
decorrer dos anos.
Inicialmente, não era feita a diferença entre o direito de ação e o
material, de modo que era entendido como uma qualidade deste. Posteriormente, os
processualistas começaram a percebê-lo como um direito autônomo, desvinculado do
direito material, até surgir a teoria criada por Liebman, segundo a qual, para a
existência do direito de ação, seriam necessárias algumas condições mínimas.
Esta teoria se difundiu no direito brasileiro e foi adotada pelo CPC
em seu artigo 267, VI, de acordo com o qual haverá extinção do processo sem
resolução do mérito quando não concorrer qualquer das condições da ação, não
havendo formação de coisa julgada material.
Ocorre que, pelos fundamentos expostos no presente trabalho,
conclui-se que esta teoria é passível de críticas, especialmente quando afirma que não
há atividade jurisdicional na decisão que reconhece a carência da ação, pois ter-se-ia
que criar uma atividade jurisdicional diversa das já existentes. Em segundo lugar, por se
defender que, ao perquirir sobre as condições da ação, o juiz estaria, na verdade,
fazendo uma analise do próprio mérito.
Outrossim, quando o juiz extingue o processo por carência de
ação, há apenas coisa julgada formal, pois é possível que se ingresse novamente com
a mesma ação, implementado-se a condição antes faltante. Todavia, não se trata de
repetição da mesma ação, e sim de uma nova, diferente da anterior. Assim, quando o
juiz julga o autor carecedor de ação, está afirmando que umas das partes não é
legítima para a demanda, que não há interesse para agir ou que o pedido não
juridicamente possível, de modo que, uma ação idêntica a primeira jamais poderá ser
repetida, pois que sobre ela, já se operou a coisa julgada material.
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Portanto, a analise das condições da ação referem-se ao próprio
mérito da causa submetida ao Poder Judiciário, uma vez que dizem respeito a relação
de direito material e não de direito processual, havendo, isso posto, decisão mérito e,
consequentemente coisa julgada material.
BIBLIOGRAFIA
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. Campinas:
Bookseller, 1998.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições do Direito Processual Civil. vol. II., 4. ed.
São Paulo: Malheiros, 2004.
DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada
Pelegrini. Teoria Geral do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros,1996.
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense,
2003.
GOMES, Fábio. Carência de Ação: doutrina, comentários ao CPC, análise da
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. vol. II., 13. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999.
LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 3. ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris
Editor, 1985.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil. São Paulo: José Bushatsky
Editor, 1987.
______ . Manual de Direito Processual Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo: curso de Processo Civil. Vol. 1.,
3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de
Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MUTHER, Theodor. Sobre la doctrina romana, del derecho de accionar actual, de la
litiscontestatio y de la sucesión singular em lãs obligaciones. Polemica sobre la actio.
Buenos Aires: Ejea, 1974.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações. Tomo I., 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.
SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil Brasileiro. vol. I., 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998.
TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São
Paulo: Saraiva, 1993.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. I., 39. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2003.
WATANABI, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1987.
WINDSCHEID, Bernhard. La acatio del derecho civil romano, desde el punto de vista de
derecho actual. Polemica sobre la actio. Buenos Aires: Eja, 1974.
www.abdpc.org.br