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A doutrina identifica como típica manifestação do
excesso de poder legislativo a violação do princípio
da proporcionalidade ou da proibição de excesso
(Verhältnismässigkeitsprinzip; Übermassverbot), que se
revela mediante contraditoriedade, incongruência e
irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins.
No direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio
da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) ou
ao princípio da proibição de excesso (Übermassberbot)
qualidade de norma constitucional não escrita. (p.
320.)
Ao comentarem algumas decisões do Tribunal Constitucional
alemão, os três juristas explicam:
O Tribunal Constitucional explicitou, posteriormente,
que “os meios utilizados pelo legislador devem
ser adequados e necessários à consecução dos fins
visados. O meio é adequado se, com a sua utilização,
o evento pretendido pode ser alcançado; e necessário
se o legislador não dispõe de outro meio eficaz menos
restritivo aos direitos fundamentais. (p. 320.)
Aplicando-se a tese da adequação e necessidade, tem-se, em primeiro
lugar, que o “toque de recolher” é absolutamente inadequado, pois viola
preceito constitucional, e, depois, é absolutamente desnecessário, já que
totalmente inócuo como medida de segurança pública.
No mesmo norte, a medida não encontra amparo na legislação
infraconstitucional, porquanto que, com a implementação da restrição,
fere de morte os artigos 3º, 4º, caput, 5º, 15, 16, inciso I, e 18 da Lei n.
8.069/1990.
CONCLUSÃO
Considerando todo o acima exposto, deve ser registrado que, em
que pese o clamor da sociedade para a adoção de medidas extremas
pelas autoridades competentes contra crianças e adolescentes que se
encontram nas ruas desacompanhadas de seus pais ou responsável em
horário noturno, medidas restritivas de liberdade, nos moldes do “toque
de recolher”, por certo não se afiguram as mais adequadas.