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Luigi Ferrajoli resultará, inegavelmente, num estudo incompleto. A
concepção do direito como garantia, estruturada numa perspectiva
racional-positivista de matriz iluminista, procedendo com um novo
olhar sobre a clássica doutrina positivista, resituando a Constituição
em razão dos Direitos Fundamentais, eis o supra-sumo da Teoria do
Garantismo Jurídico. 36
A Teoria do Garantismo Jurídico revela ao mesmo tempo o resgate
e a valorização da Constituição como documento edificante da sociedade,
deixando de ser um papel meramente normativo, mirando indicar o
modelo de sociedade pretendido e de cujas linhas as práticas jurídicas
não podem se distanciar. Atribuindo, ainda, máxima importância aos
direitos individuais do homem constitucionalmente previstos e garantidos,
como meio de limitar e controlar a intervenção da ação estatal na
órbita dos Direitos Fundamentais. O Garantismo possibilita a prática
do direito que deve ser.
Seguindo a orientação de Ferrajoli, os Direitos Fundamentais
se constituem em laços substanciais normativamente impostos, tidos
como condição existência de todos, razão de ser do Estado. Logo, os
Direitos Fundamentais indicam deveres positivos ao Estado no âmbito
social e limitam negativamente a atividade estatal frente a liberdade
dos indivíduos. 37
Com fundamento nesses argumentos, é visível a passagem da
Teoria do Garantismo Jurídico da esfera penal para a Teoria Geral do
Direito. Assim sendo, o garantismo em sua fase atual preocupa-se em
discutir sobre direito e democracia, espraiando suas águas na seara da
Ciência Jurídica e da Ciência Política.
A preocupação de Ferrajoli no sistema democrático reside na teoria
jurídica de uma democracia dotada de limites e vínculos constitucionais
ao princípio da maioria, existentes em quase todos os ordenamentos
hodiernos. 38 Para o jurista italiano, esses limites são os Direitos Fundamentais,
universais, inclusivos, indisponíveis, inalienáveis, imprescritíveis,
invioláveis, intransigíveis e personalíssimos, que impedem a
preponderância da concepção de democracia vinculada à vontade da
36 Nesse sentido: MARCELLINO JUNIOR. Princípio..., op. cit., p. 45.
37 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002.
p. 53.
38 FERRAJOLI. Garantismo…, op. cit., p. 99-112.