A TRIBUTAÇÃO, A ORDEM ECONÔMICA E O ... - Milton Campos

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concorrência, porém, em sentido oposto, pode representar distúrbios na livre iniciativa e,
também, na própria livre concorrência”. 325
5.6 Duas hipóteses de aplicação do art. 146-A
Após tantas proposições, é conveniente aliar a teoria à prática, através de um
exercício de verificação da incidência do art. 146-A em duas hipóteses concretas, ambas em
voga nos grandes debates tributários nacionais e demandando soluções urgentes. Não se
pretende, todavia, esgotamento das possibilidades de aplicação, muito mais numerosas.
5.6.1 Descumprimento reiterado da legislação tributária
Uma das hipóteses mais palpitantes e que talvez seja um dos principais motivos para
a utilização da norma tributária indutora com este caráter extrafiscal específico de reequilibrar
os mercados é o descumprimento recorrente da legislação tributária.
Em parecer concedido para o ETCO, ensina-nos José Afonso da Silva que:
A vigência dos princípios, postos acima [tributação, livre concorrência, livre
iniciativa e função social da empresa], não tolera as formas ilícitas de evasão fiscal.
A empresa que sonega tributo incidente sobre o produto de sua fabricação não só
comete crime contra a ordem tributária, como também infringe a regra de que todos
aqueles que praticam o fato gerador de um imposto deve sofrer o ônus de sua
incidência na mesma medida dos demais (princípio da universalidade). Essa
consideração é de suma importância, porque não é só a norma penal que é
desacatada com a sonegação fiscal. De fato, a empresa que sistematicamente sonega
tributos descumpre sua função social e esse descumprimento demonstra que uma tal
empresa não se acomoda aos valores sociais da livre iniciativa (Constituição
Federal, arts. 1º, IV, e 170), que são, de um lado, a possibilidade de o proprietário
usar e trocar seus bens, a autonomia jurídica, a possibilidade de os sujeitos
econômicos regularem suas relações do modo que lhes seja mais conveniente,
garantida a cada um desenvolver livremente a atividade escolhida, e, de outro,
submissão à função social da empresa, ao dever do empresário de propiciar
melhores condições de vida aos trabalhadores, exigidas pela valorização do trabalho
(Constituição Federal, arts. 1º, IV, e 170), incluindo ai o cumprimento de suas
obrigações tributárias, entre outras em face do Poder Público.
[...]
A livre iniciativa só é juridicamente amparada, quando legítima, e só é legítima
quando seu titular a exerce com respeito aos ditames da ordem jurídica, na qual se
inclui concorrência leal e o cumprimento da função social da empresa. A
sonegações, como é contrabando, é um ato ilícito e, como tal, possibilita o exercício
de concorrência desleal. As práticas ilícitas, em geral, constituem formas de quebra
do princípio da lealdade que se encontra na base da livre concorrência. Mas as
práticas ilícitas que consistem em escapar-se dos ônus tributários caracterizam, com
325 BOMFIM, Diego. Tributação e Livre Concorrência. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 264.