A TRIBUTAÇÃO, A ORDEM ECONÔMICA E O ... - Milton Campos

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Leciona Humberto Ávila que:
Esses novos precedentes revelam que o Tribunal, outrora apenas preocupado em
saber quando o direito poderia ser restringido, agora passa a querer saber quando ele
próprio poderá ser protegido. Isso significa que o Tribunal passa a se concentrar
numa questão logicamente anterior à restrição dos direitos fundamentais: sua
existência harmônica com outras liberdades. Assim, o direito fundamental só é
reconhecido como tal quando comprometido inicialmente com outros direitos
fundamentais. [...]
Não há sanção política (inconstitucional) se o exercício da atividade profissional ou
econômica pelo contribuinte não puder ser considerado lícito ou se a medida estatal
for justificada pelo dever de assegurar coexistência harmoniosa de liberdades por
meio do afastamento de concorrência desleal que causa comprovado desequilíbrio
concorrencial. 323
Assim, a nosso sentir, o artigo 146-A permite a utilização das obrigações acessórias
com função extrafiscal. 324 Não se trata, todavia, de um salvo conduto generalizado e
desregrado ao legislador complementar ou ordinário, pois será necessária uma instituição
ponderada e razoável de tais obrigações, de modo a não se ferir os direitos fundamentais dos
contribuintes, a livre concorrência ou a livre iniciativa. Tal como no ditado popular, aqui a
diferença entre o veneno e o remédio estará na dosagem com que a medida será utilizada. Se
corretamente, será muito eficaz no anseio constitucional de defesa da concorrência. Se
inadvertidamente, ferirá direitos pétreos dos cidadãos e, em último grau, poderá prejudicar
exatamente o que deveria proteger.
Ainda que Diego Bomfim discorde da utilização das obrigações tributárias acessórias
com função extrafiscal, concordamos com ele quando sustenta que “a instituição das
obrigações acessórias, nessa linha, pode servir de potente instrumento de preservação da livre
qualquer tributo federal (Lei 9.069/1995); (iii) a perda de benefícios fiscais em todo o ano, pela falta de emissão de notas
fiscais (Lei 9.069/1995); (iv) a inscrição no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal
(Cadin), com diversas conseqüências restritivas, tributárias e creditícias, daí decorrentes (Lei 10.522/2002); (v) a vedação
à opção pelo SIMPLES, ou a exclusão desse regime tributário, à pessoa jurídica que tenha débito inscrito em Dívida
Ativa da União, aplicável, também, se o titular, ou sócio que participe do seu capital com mais de 10% (dez por cento),
esteja inscrito em Dívida Ativa da União (Lei 9.317/1996); (vi) a exigência da quitação de todos os tributos para a
obtenção de recuperação judicial (CTN, art. 191-A, com a redação dada pela LC 118/2005); (vii) os denominados
regimes especiais de fiscalização (Lei 9.430/96 e outras); (viii) os chamados regimes especiais de funcionamento
(Decreto Lei 1.593/77 e outros), dentre outras medidas do mesmo jaez.
323 ÁVILA, Humberto. Parecer, São Paulo, 2007.
324 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Cautelar 1.657-2007, demonstrou tender neste mesmo sentido:
Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita
Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento
sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Comportamento ofensivo à
livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de
razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito
suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de
recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com conseqüente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa
à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos.” (AC 16.57-6/RJ, Relator Min.
Cesar Peluso).