Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Continuação do Acórdão nº 149/2012 7
Na verdade o equívoco está em confundir o conceito de “atividade econômica” com
“produção”. O simples fato dos bens estarem classificados contabilmente como Ativo Permanente ou
Imobilizado não enseja direito a crédito do ICMS, necessário se faz atender a condição de estarem
relacionados diretamente com o processo produtivo.
Assim, por se tratar, o comodato, de atividade auxiliar, a empresa apropriou-se
indevidamente dos créditos de ICMS respectivos, visto não haver em contrapartida o correspondente
débito. Donde se conclui que o contribuinte adquiriu esse bem na qualidade de consumidor final, razão
pela qual a aquisição dos mesmos não dão direito ao creditamento pretendido.
Conforme denúncia relatada nos autos e distintamente do que afirma a autuada, a
irregularidade fiscal cometida por esta foi identificada e comprovada. O contribuinte descumpriu ao que
determina a legislação de regência, fato este devidamente provado através de planilhas anexadas aos
autos, de fls. 05 a 39, os quais, por si só, são capazes de demonstrar o crédito tributário apontado pelos
ilustres agentes fazendários, a serem glosados da Conta Gráfica do ICMS da empresa auditada.
A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996 (Lei Kandir), em seu §5º do artigo 20,
possibilita o crédito do ICMS na aquisição de bem destinado ao ativo permanente, ressaltando que não
dão direito ao crédito, as operações ou prestações que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à
atividade do estabelecimento. Neste sentido, a legislação dispõe sobre a vedação à apropriação de
créditos do ICMS em relação aos bens destinados à incorporação ao ativo permanente do
estabelecimento, quando da saída destes bens alheios à atividade do estabelecimento, conforme
preceitua o artigo 82, I do RICMS/PB, transcrito a seguir:
“Art. 82. Não implicará crédito do imposto:
I – a entrada de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou
prestações isentas, não tributadas ou sem manutenção de crédito, ou que se refiram a
mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento, sendo estas circunstâncias
previsíveis por ocasião da entrada da mercadoria ou utilização do serviço, observado o
disposto no § 1º deste artigo e § 6º do art. 85.”(sic)
Ademais, mesmo considerando a tese do recursante quando considera os bens alheios à
atividade industrial como possível de creditamento, há de se considerar outra possibilidade jurídica que
seria operação de cessão em comodato. Deveras, a Súmula nº 573 do Supremo Tribunal Federal
dispõe que:
“Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas,
utensílios e implementos a título de comodato.”
O que se conclui, pelo posicionamento acima emanado, é que, nas aquisições de bens
do ativo fixo que são cedidos em comodato, não há o que se cogitar acerca de circulação de mercadoria,
uma vez que a natureza tributária da operação é diversa daquela.
A situação aqui analisada, de freezeres utilizados na refrigeração de produtos como
cervejas e refrigerantes, expostos à venda em estabelecimentos diversos, assemelha-se as operações de
bomba de gasolina, cedidas em comodato para à venda de combustíveis em posto de gasolina, sobre o
qual transcrevemos ementa proferida pelo parecerista, em consulta à Gerência Executiva de Tributação
do Estado da Receita-PB, Parecer nº 2006.01.05.00228: