Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Continuação do Acórdão nº 149/2012 5
De outra banda, se o sujeito passivo paga o tributo antecipadamente, mas em valor
inferior ao devido, o prazo que flui é para a autoridade se manifestar sobre se concorda ou não com o
montante pago; se não concordar, deve lançar de ofício, desde que o faça antes do término do prazo
decadencial que, em tal circunstância, é contado da data da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do
CTN), e não do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a autoridade poderia efetuar o
lançamento de ofício (art. 173, I, do citado diploma legal).
Em resumo, podemos concluir que se tiver havido antecipação de pagamento (e não
se constatar dolo, fraude ou simulação – art. 173, II), o prazo decadencial conta-se da data do fato
gerador, nos termos do art. 150, § 4º do CTN; se não ocorreu pagamento ou, ainda, se o mesmo foi
efetuado a menor, porém é constatada a existência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra geral
do art. 173 do CTN. Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que proclamou
que, se não houver pagamento é aplicável o prazo do art. 173, do CTN. E caso haja pagamento, aplicase
o prazo de cinco anos contados do fato gerador, na forma do art. 150, § 4º, do mesmo diploma legal.
Assim, considerando que não houve antecipação de pagamento do ICMS, o prazo
de 05 anos conta-se a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN), isto é, 01 de janeiro de 2006, vencendo-se em 31 de dezembro de
2010. Logo, considerando que o auto de infração foi lavrado em 10/05/2010, com regular ciência em
19/05/2010, não há que se falar em decadência do direito de o Estado efetuar o lançamento, razão por
que deixo de acolher a preliminar.
No que diz respeito à desproporcionalidade da multa aplicada, alegada pela autuada,
veremos que não há sustentação para essas alegações pelos motivos a seguir expostos.
É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao
confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
IV – utilizar tributo com efeito de confisco;” (g.n.)
Neste norte, em que pese as multas, assim como os tributos, figurarem no campo das
receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se
confundem, conforme definição de tributo extraída do artigo 3° do C.T.N. (Lei nº 5.172/66), abaixo
reproduzido:
“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se
possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada
mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (g.n.)
Por outro lado, as multas, por não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato
ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer
prejuízos ao Estado, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito. Portanto, a
aplicação do postulado tributário do não confisco não deve a elas ser estendido.