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Continuação do Acórdão nº 149/2012 4 VOTO Trata-se de auto de infração, com denúncia de Crédito Indevido de ICMS, por ter, a empresa autuada, aproveitado créditos de mercadorias, destinadas ao ativo imobilizado, mais especificamente, referentes a bens a serem cedidos em regime de comodato a outras empresas, cujos valores foram utilizados em contramão da legislação, com apuração do seguinte crédito tributário: => Crédito Tributário ICMS MULTA TOTAL Crédito Indevido do ICMS 821.164,66 1.642.329,32 2.463.493,98 Total 821.164,66 1.642.329,32 2.463.493,98 Minudenciando-se os autos, observa-se que a recursante se insurge acerca da existência de eventual erro na descrição da falta infringente, da disposição legal infringida e da penalidade aplicável, e por esses fatos, teria cerceado o direito de defesa e contraditório, argumentos estes que devem ser repelidos previamente. Isso porque, no que tange aos aspectos formais, o auto de infração contém os elementos suficientes para permitir que sejam identificadas com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator, o que, ex vi do parágrafo único do art. 695 do RICMS/PB, afasta de plano a nulidade da referida peça de acusação. Na seara deste entendimento, verifica-se também que não houve cerceamento de defesa, tendo em vista que, em duas oportunidades, tanto em juízo singular, como agora, neste Colegiado, foi-lhe possibilitada a manifestação de seus entendimentos. Neste sentido, rejeito a preliminar. Quanto a segunda preliminar que, suscita a decadência do direito de o Estado efetuar o lançamento de ofício em pauta com supedâneo no art. 150, § 4º, do CTN, impõem-se as seguintes considerações. É cediço que a decadência do direito de lançar constitui causa extintiva do crédito tributário, conforme prevê o art. 156, I, do CTN, e tem seu conceito delineado no art. 173: a perda do direito de constituir o crédito tributário, pelo decurso de prazo certo estabelecido nos incisos I e II, do mencionado dispositivo legal. Neste norte, é o art. 173 que traz a regra geral da decadência, ao estabelecer o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Esse prazo se aplica ao lançamento de ofício, na hipótese em que o sujeito passivo se tenha omitido no cumprimento do dever de pagar, antes de qualquer exame do sujeito passivo, sob pena de decadência.
Continuação do Acórdão nº 149/2012 5 De outra banda, se o sujeito passivo paga o tributo antecipadamente, mas em valor inferior ao devido, o prazo que flui é para a autoridade se manifestar sobre se concorda ou não com o montante pago; se não concordar, deve lançar de ofício, desde que o faça antes do término do prazo decadencial que, em tal circunstância, é contado da data da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), e não do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a autoridade poderia efetuar o lançamento de ofício (art. 173, I, do citado diploma legal). Em resumo, podemos concluir que se tiver havido antecipação de pagamento (e não se constatar dolo, fraude ou simulação – art. 173, II), o prazo decadencial conta-se da data do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º do CTN; se não ocorreu pagamento ou, ainda, se o mesmo foi efetuado a menor, porém é constatada a existência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra geral do art. 173 do CTN. Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que proclamou que, se não houver pagamento é aplicável o prazo do art. 173, do CTN. E caso haja pagamento, aplicase o prazo de cinco anos contados do fato gerador, na forma do art. 150, § 4º, do mesmo diploma legal. Assim, considerando que não houve antecipação de pagamento do ICMS, o prazo de 05 anos conta-se a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN), isto é, 01 de janeiro de 2006, vencendo-se em 31 de dezembro de 2010. Logo, considerando que o auto de infração foi lavrado em 10/05/2010, com regular ciência em 19/05/2010, não há que se falar em decadência do direito de o Estado efetuar o lançamento, razão por que deixo de acolher a preliminar. No que diz respeito à desproporcionalidade da multa aplicada, alegada pela autuada, veremos que não há sustentação para essas alegações pelos motivos a seguir expostos. É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] IV – utilizar tributo com efeito de confisco;” (g.n.) Neste norte, em que pese as multas, assim como os tributos, figurarem no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem, conforme definição de tributo extraída do artigo 3° do C.T.N. (Lei nº 5.172/66), abaixo reproduzido: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (g.n.) Por outro lado, as multas, por não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer prejuízos ao Estado, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito. Portanto, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve a elas ser estendido.
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