Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Processo nº 0603552010-3
Acórdão 149/2012
Recurso VOL/CRF nº 123/2011
RECORRENTE: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS -AMBEV
RECORRIDA: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS –
GEJUP
REPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTES: WAGNER LIRA PINHEIRO E JOÃO ELIAS COSTA FILHO
INTERESSADA: MARIA EDUARDA A . C . SIMÕES
RELATOR: CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. APROVEITAMENTO DE
CRÉDITO INDEVIDO SOBRE ATIVO IMOBILIZADO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE
ASPECTOS FORMAIS. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINARES
REJEITADAS. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE
INFRAÇÃO PROCEDENTE.
Não acatadas as alegações preliminares de cerceamento de defesa, decadência e
ausência de aspectos formais. O aproveitamento de créditos relativos às
aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado da empresa deve obedecer aos
parâmetros exigidos na legislação do ICMS do Estado da Paraíba. Multa aplicada
conforme preceitos legais.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, a
unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso voluntário por regular e
tempestivo e pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença monocrática que julgou
PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000186/2010-14, lavrado
em 10/05/2010, contra a empresa COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV.,
inscrição estadual nº 16.132.781-8, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no
valor de R$ 2.463.493,98, ( dois milhões, quatrocentos e sessenta e três mil, quatrocentos e noventa e
três reais e noventa e oito centavos), sendo R$ 821.164,66 ( oitocentos e vinte e um mil, cento e sessenta
e quatro reais e sessenta e seis centavos ) de ICMS por infração ao artigo 78, I, II e III, do RICMS/PB,
aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 1.642.329,32 ( um milhão, seiscentos e quarenta e dois mil,
trezentos e vinte e nove reais e trinta e dois centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, V,
alínea “h” da Lei n° 6.379/96.
Registre-se a juntada dos documentos de fls. 163 a 171, designando novo representante
legal, com seu respectivo endereço.

Continuação do Acórdão nº 149/2012 2
P.R.I.
Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, 17 maio 2012.
______________________________________________________
ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO – CONS. RELATOR
RELATÓRIO
No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000186/2010-14, lavrado em
10/05/2010, contra a empresa COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, com ciência
pessoal, em 19/05/2010, fls. 04, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 01/01/2005 a
31/12/2008, consta a seguinte denúncia:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL>>>Falta de
recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa:
A infração consiste no contribuinte apropriar como crédito, o ICMS destacado nos
documentos fiscais de aquisição, de produtos definidos pela empresa como destinados ao
ativo permanente, onde estes efetivamente se destinam à cessão por comodato à alguns
clientes da empresa, configurando assim utilização alheia à atividade industrial da mesma,
ferindo o que preceitua o art. 78 do RICMS aprovado pelo Decreto 18.930/97.
Foi dado como infringido o artigo 106, do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, com
proposição da penalidade prevista no artigo 82, V, “h”, da Lei n° 6.379/96.
O crédito tributário resultou num montante de R$ 2.463.493,98, sendo R$ 821.164,66 de ICMS e
R$ 1.642.329,32 de multa por infração.
Às fls. 100 a 111 dos autos, a autuada interpôs reclamação tempestiva, em 18/06/2010 (fls. 49 a
66), argüindo inicialmente em sua defesa que a peça acusatória apresenta omissões, afrontando o direito
do contribuinte à ampla defesa; aduz pelo instituto da decadência, com relação aos fatos geradores do
exercício de 2005; solicita a nulidade dos fatos objeto da inicial, haja vista a afirmação de não haver
relação da descrição da falta com o montante tributável; afirma, assim, existir discordância quanto ao

Continuação do Acórdão nº 149/2012 3
princípio da eventualidade; questiona ainda acerca do percentual de 200% de penalidade pecuniária,
considerada abusiva, fazendo-se valer dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade como
argumento para pleitear sua total improcedência. Por fim, alega que as aquisições dos bens auditados
dizem respeito a atividade econômica do contribuinte, podendo, com isso, utilizar-se dos seus créditos
tributários.
Os fazendários, apresentaram contestação, conforme consta nas fls. 100 a 111, elidindo as
argumentações supracitadas, informando que a inicial foi lavrada em total consonância entre o fato
gerador, a descrição da infração, a nota explicativa e o enquadramento legal, tendo tido, o autuado, a
possibilidade de se defender, não havendo, portanto, cerceamento ao seu direito de ampla defesa.
Enunciou a fundamentação da decadência, Código Tributário Nacional e Lei do ICMS/PB,
comprovando que os créditos tributários referentes ao exercício de 2005 não foram abortados por este
instituto. No que se refere ao percentual aplicado na multa, menciona jurisprudência comprovando que
tal inquisição não pertence a esfera administrativa e sim judicial. Afirma ainda que os bens em epígrafe
correspondem àqueles que não dizem respeito ao processo produtivo da atividade fim da empresa
(CNAE 1113-5/02- fabricação de cervejas e chopes), são bens do ativo permanente cedidos em regime
de comodato, não podendo o contribuinte se valer dos créditos fiscais quando da aquisição destes.
Com informação de antecedentes fiscais, definitivamente julgados, às fls. 115, os autos foram
conclusos e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, sendo
distribuídos à julgadora Gílvia Dantas Macedo, que decidiu pela PROCEDÊNCIA do feito fiscal, às fls.
118 a 126.
Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 20/12/2010, a autuada, através
de advogados constituídos, protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado em 19/01/2011, fls.
131 a 153.
Em sua peça recursal, a autuada trouxe aos autos os mesmos argumentos apresentados quando da
reclamação, sem levantar qualquer fato novo ou de relevância para ser apreciado, após o julgamento da
instãncia prima.
Os autuantes se manifestaram, em contra-arrazoado, às fls. 155 a 159, ratificando o
mesmo entendimento esposado, visto que após o parecer do julgador monocrático na instância a quo,
nada foi trazido como fato novo que ensejasse análise adicional. Neste diapasão, solicita a mantença dos
valores levantados como crédito tributário quando da autuação, montante este provido pela GEJUP.
Em tempo hábil, a secretaria deste Colendo Conselho, atendendo a solicitação do
autuado, lavra Termo de Juntada para incluir, às fls. 163 a 171, nova procuração; alterando as capas dos
autos e no sistema de cartório incluindo o procurador Bruno Novaes Bezerra Cavalcanti, OAB/PE
19.353 para responder pelo processo, registrando, inclusive, a mudança de endereço, com a finalidade de
recebimento de intimações no presente pleito, devendo agora constar como cadastrado a Rua da Hora, nº
692, Espinheiro, Recife-Pe, CEP: 52.020-010.
Este é o relatório.

Continuação do Acórdão nº 149/2012 4
VOTO
Trata-se de auto de infração, com denúncia de Crédito Indevido de ICMS, por ter, a
empresa autuada, aproveitado créditos de mercadorias, destinadas ao ativo imobilizado, mais
especificamente, referentes a bens a serem cedidos em regime de comodato a outras empresas, cujos
valores foram utilizados em contramão da legislação, com apuração do seguinte crédito tributário:
=> Crédito Tributário ICMS MULTA TOTAL
Crédito Indevido do ICMS 821.164,66 1.642.329,32 2.463.493,98
Total 821.164,66 1.642.329,32 2.463.493,98
Minudenciando-se os autos, observa-se que a recursante se
insurge acerca da existência de eventual erro na descrição da falta infringente,
da disposição legal infringida e da penalidade aplicável, e por esses fatos, teria
cerceado o direito de defesa e contraditório, argumentos estes que devem ser
repelidos previamente.
Isso porque, no que tange aos aspectos formais, o auto de infração contém os
elementos suficientes para permitir que sejam identificadas com segurança a natureza da infração e a
pessoa do infrator, o que, ex vi do parágrafo único do art. 695 do RICMS/PB, afasta de plano a nulidade
da referida peça de acusação.
Na seara deste entendimento, verifica-se também que não
houve cerceamento de defesa, tendo em vista que, em duas oportunidades,
tanto em juízo singular, como agora, neste Colegiado, foi-lhe possibilitada a
manifestação de seus entendimentos. Neste sentido, rejeito a preliminar.
Quanto a segunda preliminar que, suscita a decadência do direito de o Estado
efetuar o lançamento de ofício em pauta com supedâneo no art. 150, § 4º, do CTN, impõem-se as
seguintes considerações.
É cediço que a decadência do direito de lançar constitui causa extintiva do crédito
tributário, conforme prevê o art. 156, I, do CTN, e tem seu conceito delineado no art. 173: a perda do
direito de constituir o crédito tributário, pelo decurso de prazo certo estabelecido nos incisos I e II, do
mencionado dispositivo legal.
Neste norte, é o art. 173 que traz a regra geral da decadência, ao estabelecer o prazo
de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado. Esse prazo se aplica ao lançamento de ofício, na hipótese em que o sujeito passivo se
tenha omitido no cumprimento do dever de pagar, antes de qualquer exame do sujeito passivo, sob pena
de decadência.

Continuação do Acórdão nº 149/2012 5
De outra banda, se o sujeito passivo paga o tributo antecipadamente, mas em valor
inferior ao devido, o prazo que flui é para a autoridade se manifestar sobre se concorda ou não com o
montante pago; se não concordar, deve lançar de ofício, desde que o faça antes do término do prazo
decadencial que, em tal circunstância, é contado da data da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do
CTN), e não do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a autoridade poderia efetuar o
lançamento de ofício (art. 173, I, do citado diploma legal).
Em resumo, podemos concluir que se tiver havido antecipação de pagamento (e não
se constatar dolo, fraude ou simulação – art. 173, II), o prazo decadencial conta-se da data do fato
gerador, nos termos do art. 150, § 4º do CTN; se não ocorreu pagamento ou, ainda, se o mesmo foi
efetuado a menor, porém é constatada a existência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra geral
do art. 173 do CTN. Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que proclamou
que, se não houver pagamento é aplicável o prazo do art. 173, do CTN. E caso haja pagamento, aplicase
o prazo de cinco anos contados do fato gerador, na forma do art. 150, § 4º, do mesmo diploma legal.
Assim, considerando que não houve antecipação de pagamento do ICMS, o prazo
de 05 anos conta-se a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN), isto é, 01 de janeiro de 2006, vencendo-se em 31 de dezembro de
2010. Logo, considerando que o auto de infração foi lavrado em 10/05/2010, com regular ciência em
19/05/2010, não há que se falar em decadência do direito de o Estado efetuar o lançamento, razão por
que deixo de acolher a preliminar.
No que diz respeito à desproporcionalidade da multa aplicada, alegada pela autuada,
veremos que não há sustentação para essas alegações pelos motivos a seguir expostos.
É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao
confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
IV – utilizar tributo com efeito de confisco;” (g.n.)
Neste norte, em que pese as multas, assim como os tributos, figurarem no campo das
receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se
confundem, conforme definição de tributo extraída do artigo 3° do C.T.N. (Lei nº 5.172/66), abaixo
reproduzido:
“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se
possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada
mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (g.n.)
Por outro lado, as multas, por não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato
ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer
prejuízos ao Estado, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito. Portanto, a
aplicação do postulado tributário do não confisco não deve a elas ser estendido.

Continuação do Acórdão nº 149/2012 6
Como se observa, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua gradação
varia conforme a gravidade da infração praticada, quanto mais grave for o ato, maior deverá ser a
penalidade aplicada. Sendo inerente aos poderes de império e de polícia do Estado no dever de coibir
práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no
quantum da multa proposta na peça vestibular.
Além disso, os fazendários atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da
Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que
devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses
dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no
ordenamento jurídico-administrativo paraibano.
Por fim, para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a
sua inconstitucionalidade. E, não cabe aos Tribunais Administrativos, adentrar nessa seara pretendida.
Observe-se o que diz o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do
RICMS/PB):
“Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;”
Adentrando no mérito da questão, há de se observar que o caso em análise retrata falta
de pagamento do ICMS e não de pagamento a menor do valor do imposto, considerando o fato
específico: uso indevido de valores a título de crédito fiscal do ICMS, incidente sobre a aquisição de
mercadorias para ativo fixo do estabelecimento, em operações que ensejarão saídas em regime de
comodato.
Com efeito é sabido que a utilização de crédito indevido de ICMS incidente sobre a
aquisição de mercadorias para ativo fixo repercute falta de pagamento do imposto em decorrência
daquele fato gerador em si mesmo considerado.
O ICMS porventura recolhido corresponde a fatos geradores de natureza distinta.
Em relação à operação específica de aquisição de mercadorias para ativo permanente e cessão em
comodato em operações posteriores, não é devido o crédito do imposto referente à aquisição daquele
ativo fixo, notadamente porque está dissociado da atividade-fim do estabelecimento, devendo
permanecer em seus registros contábeis como ativo imobilizado da comandante, conforme preceitua o
RICMS/PB.
De fato, inclusive confirmado pela autuada, os produtos: freezers, transformadores,
expositores verticais, coolers, entre outros, foram todos cedidos, sob regime de comodato, às empresas
que adquiriram suas mercadorias.
Muito embora a recursante pugne pela manutenção de crédito, enfatizando que os bens
estão afetados a atividade fim da empresa e servem para divulgar a marca desta, na verdade todos estes
bens supracitados são considerados alheios à atividade fim da empresa, qual seja, de fabricar cerveja e
chope (CNAE 1113-5/02), pois são desviados para outra finalidade ao serem cedidos mediante
empréstimo, caracterizando-se como atividade meio.

Continuação do Acórdão nº 149/2012 7
Na verdade o equívoco está em confundir o conceito de “atividade econômica” com
“produção”. O simples fato dos bens estarem classificados contabilmente como Ativo Permanente ou
Imobilizado não enseja direito a crédito do ICMS, necessário se faz atender a condição de estarem
relacionados diretamente com o processo produtivo.
Assim, por se tratar, o comodato, de atividade auxiliar, a empresa apropriou-se
indevidamente dos créditos de ICMS respectivos, visto não haver em contrapartida o correspondente
débito. Donde se conclui que o contribuinte adquiriu esse bem na qualidade de consumidor final, razão
pela qual a aquisição dos mesmos não dão direito ao creditamento pretendido.
Conforme denúncia relatada nos autos e distintamente do que afirma a autuada, a
irregularidade fiscal cometida por esta foi identificada e comprovada. O contribuinte descumpriu ao que
determina a legislação de regência, fato este devidamente provado através de planilhas anexadas aos
autos, de fls. 05 a 39, os quais, por si só, são capazes de demonstrar o crédito tributário apontado pelos
ilustres agentes fazendários, a serem glosados da Conta Gráfica do ICMS da empresa auditada.
A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996 (Lei Kandir), em seu §5º do artigo 20,
possibilita o crédito do ICMS na aquisição de bem destinado ao ativo permanente, ressaltando que não
dão direito ao crédito, as operações ou prestações que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à
atividade do estabelecimento. Neste sentido, a legislação dispõe sobre a vedação à apropriação de
créditos do ICMS em relação aos bens destinados à incorporação ao ativo permanente do
estabelecimento, quando da saída destes bens alheios à atividade do estabelecimento, conforme
preceitua o artigo 82, I do RICMS/PB, transcrito a seguir:
“Art. 82. Não implicará crédito do imposto:
I – a entrada de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou
prestações isentas, não tributadas ou sem manutenção de crédito, ou que se refiram a
mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento, sendo estas circunstâncias
previsíveis por ocasião da entrada da mercadoria ou utilização do serviço, observado o
disposto no § 1º deste artigo e § 6º do art. 85.”(sic)
Ademais, mesmo considerando a tese do recursante quando considera os bens alheios à
atividade industrial como possível de creditamento, há de se considerar outra possibilidade jurídica que
seria operação de cessão em comodato. Deveras, a Súmula nº 573 do Supremo Tribunal Federal
dispõe que:
“Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas,
utensílios e implementos a título de comodato.”
O que se conclui, pelo posicionamento acima emanado, é que, nas aquisições de bens
do ativo fixo que são cedidos em comodato, não há o que se cogitar acerca de circulação de mercadoria,
uma vez que a natureza tributária da operação é diversa daquela.
A situação aqui analisada, de freezeres utilizados na refrigeração de produtos como
cervejas e refrigerantes, expostos à venda em estabelecimentos diversos, assemelha-se as operações de
bomba de gasolina, cedidas em comodato para à venda de combustíveis em posto de gasolina, sobre o
qual transcrevemos ementa proferida pelo parecerista, em consulta à Gerência Executiva de Tributação
do Estado da Receita-PB, Parecer nº 2006.01.05.00228:

Continuação do Acórdão nº 149/2012 8
ICMS – Consulta Fiscal – Aquisição de bens cedidos, posteriormente, em regime
de comodato aos postos revendedores de combustíveis, não enseja crédito de
ICMS.
STF:
Cito ainda decisão guerreada em outros estados da federação, seguindo Súmula do
“O ICMS incidirá sempre que houver a transferência de titularidade da
mercadoria. A saída do bem com posterior retorno presumido não gera a sua
incidência, conjectura dentro da qual se insere o comodato.”
Contudo, vale salientar que face análise pormenorizada dos autos,
por este Colendo Conselho, observou-se um pequeno equívoco na digitação dos
valores referentes ao mês de fevereiro de 2006. O ICMS foi registrado como R$
16.045,40, quando o correto seria R$ 16.405,40. Tal equívoco resultou em uma
diferença a maior do crédito tributário de R$ 1.080,00, valor este que não
poderá mais ser exigido, em razão do instituto da decadência.
Neste diapasão, julgo procedente a ação fiscal em defesa do Estado. Tendo a empresa
se apropriado indevidamente dos créditos fiscais das operações supracitadas, necessário se fez o expurgo
destes créditos, através da lavratura da peça acusatória.
Por todo o exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário por regular e tempestivo e pelo seu
DESPROVIMENTO, para manter a sentença monocrática que julgou PROCEDENTE o Auto de
Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000186/2010-14, lavrado em 10/05/2010, contra a
empresa COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV., inscrição estadual nº
16.132.781-8, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$
2.463.493,98, ( dois milhões, quatrocentos e sessenta e três mil, quatrocentos e noventa e três reais e
noventa e oito centavos), sendo R$ 821.164,66 ( oitocentos e vinte e um mil, cento e sessenta e quatro
reais e sessenta e seis centavos ) de ICMS por infração ao artigo 78, I, II e III, do RICMS/PB, aprovado
pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 1.642.329,32 ( um milhão, seiscentos e quarenta e dois mil, trezentos e
vinte e nove reais e trinta e dois centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, V, alínea “h” da
Lei n° 6.379/96.
Registre-se a juntada dos documentos de fls. 163 a 171, designando novo representante
legal, com seu respectivo endereço.
de 2012.
Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 07 de maio
FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
Conselheiro Relator

Continuação do Acórdão nº 149/2012 9