DOLO BILATERAL - Academia Brasileira de Direito Processual Civil

DOLO BILATERAL: ART. 129 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Keila Reichert
Pós-graduada em Direito Processual Civil pela ABDPC–
Academia Brasileira de Direito Processual Civil
Advogada.
RESUMO
A idéia de efetividade da prestação jurisdicional a partir de conduta processual
socialmente exigível fixou-se de forma pontual e inegável no Direito Brasileiro. O
dever de colaboração está definido de forma absoluta como sendo de todos, partes
ou não, no entanto, ainda é comum a malícia, a fraude, o uso de artimanhas em
busca de um justo pessoal e ímprobo. De forma doutrinária e pragmática, o presente
trabalho enfrenta uma das formas da má-conduta, questão relevante na prática
forense, à chamada fraude processual. Procura-se identificar e analisar de que
forma ocorrem os conluios, exemplificando-os, bem como as sanções processuais
correspondentes e suas conseqüências.
INTRODUÇÃO
O direito concedido às pessoas de levar os inevitáveis conflitos de
interesse à apreciação judicial surge, para as partes, como uma esperança de
encontrar uma expressão de seus direitos nas decisões de um magistrado. Para
tanto, se faz imprescindível que essas mesmas partes, para estarem em juízo,
procedam com lealdade e boa fé e, como norma punitiva, a proibição de conduzir-se
com o objetivo de prejudicar ou de lesar.
No plano das relações em juízo o comportamento ético é condição
primeira, estabelecida pelo art. 14 do CPC, ao enunciar que “são deveres das partes
e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I – expor os fatos
em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé”.
Segundo a ética, o homem, vivendo em sociedade, tem o dever moral
de agir de boa-fé, enquanto, segundo o Direito, o homem tem obrigação legal de não
agir de má-fé.
O uso desleal do processo civil seja pelas partes, por seus advogados,
pelos juízes ou por qualquer outra pessoa que direta ou indiretamente participe dos
processos judiciais é uma preocupação constante existente nos mais diversos
sistemas processuais.
O Ministro aposentado do STJ Sálvio de Figueiredo Teixeira como
intérprete das leis e guardião da boa-fé e da moralidade que foi diz que “o processo
não é um jogo de esperteza, mas instrumento ético da jurisdição para a efetivação
dos direitos da cidadania” (STJ – 4ª T. – Resp. 65.906 – j. 25.11.1997 – DJU
02.03.1998, p.93).
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Para a escolha do tema deste trabalho leva-se em conta, dentre outras
coisas, que diferentemente do que acontecem com os institutos processuais que
visam a coibir os atos de litigância de má-fé, o art. 129 do Código de Processo Civil
concede ao juiz um instrumento capaz de impedir que as partes se utilizem do
processo civil para a prática de ato simulado, ou para conseguir um fim proibido por
lei (fraude).
Quer-se dizer aqui que o art. 129 permite que o juiz de ofício investigue
– amparado nos poderes gerais de iniciativa probatória conferidos pelo art. 130 – a
utilização do processo para a simulação ou para a fraude.
1. CONCEITO DE SIMULAÇÃO
Do latim simulatio (fingimento ou artifício), é a declaração fictícia da
vontade, em qualquer ato, com a concordância de ambas as partes, com a
finalidade, geralmente, de fugir de determinados imperativos legais. Traduz também
má-fé, como o dolo. A única diferença é que, enquanto no dolo a má fé é de uma
parte contra a outra, na simulação a má-fé é de ambas as partes contra um terceiro,
que pode ser, inclusive, o Estado.
Pela simulação, na prática de um ato ou na execução de um contrato,
por meio de artifício ou fingimento, tem-se a intenção de enganar, dando aparência
de verdadeiro ao que é por si só falso.
A simulação nasce com o próprio ato, uma vez que se tenha agido com
a intenção de ludibriar. O vício pode aparecer no instrumento escrito, mas já se
vislumbra na convenção verbal. Tende, geralmente, a prejudicar terceiros por conluio
de ambas as partes.
2. SIMULAÇÃO VISANDO OBTER FIM PROIBIDO EM LEI
Para melhor análise do assunto necessário se faz a transcrição do
artigo constante do Código de Processo Civil, tema deste trabalho:
“Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que
autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim
proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos da parte”.
Ressalta-se que o art. 15 do Código de Processo Civil de 1939 já trazia
este preceito o qual em muito pouco foi alterado em sua redação atual 1 . Ainda, no
art. 252, dispunha que ela podia ser provada por indícios e circunstâncias. Apesar
de não repetido atualmente o artigo, seus princípios não desapareceram, dada à
1 CPC/39: “Art. 115. Quando as circunstâncias o convencerem de que o autor e réu se serviram do processo para realizar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei,
o juiz proferirá decisão que obste esse objetivo.”
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liberdade de apreciação das provas que o art. 131 2 confere ao juiz, tema este que
veremos mais adiante.
significa:
Servir-se do processo para praticar ato simulado, segundo DIAS
Há processo simulado quando as partes, sem a vontade de
aproveitar-se do resultado da demanda e sem interesse em
obter os efeitos jurídicos advindos da prestação jurisdicional,
simulam a existência de lide entre elas, com o fim de prejudicar
terceiros ou mesmo de desviar o processo de sua finalidade
constitucional e ontológica de servir de instrumento à paz
social. No processo simulado objetiva-se resultado ilícito,
sendo, em essência, fraudulento. 3
Esta forma de atuação é tratada por LUSO SOARES 4 como “dolo das
partes bilateral ambissingular”, em que pese à forma ornamentada encontrada pelo
autor a expressão significa nada mais do que a existência de agentes dolosos em
cada extremidade da relação processual.
Para que fique caracterizada a hipótese constante do art. 129, é
necessária a configuração da bilateralidade, ou seja, que autor e réu estejam
envolvidos, servindo-se ou tentando servir-se do processo para a prática de ato
simulado ou para conseguir fim proibido em lei.
Esta modalidade surge em juízo com freqüência, e da qual são
lembrados muitos exemplos: a ação de anulação de casamento, em conluio das
partes para suprir a falta de divórcio, caso em que a fraude é em prejuízo da lei; a
ação deliberadamente mal conduzida pela mãe do filho ilegítimo, com intuito de
perdê-la, porque recebeu compensação pecuniária do pai ou de seus herdeiros 5 ,
devedor insolvente que, estando nesta situação, simula uma contenda com um
amigo ou interessado, que, antecipando-se aos legítimos credores, promove a
execução e arrematação de todos os bens do devedor, com o intuito de lesar e
fraudar credores 6 , e outros casos assemelhados.
A simulação fere os princípios fundamentais do processo. Atinge não
apenas interesses particulares, mas também a função jurisdicional, utilizada para
produzir o efeito contrário de seus fins elevados.
Na doutrina de GOMES encontra-se o seguinte conceito:
A simulação existe quando em um contrato se verifica, para
enganar a terceiro, intencional divergência entre a vontade real
2 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na
“
sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. ”
3 Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias. Fraude no Processo Civil. 2000, p.67.
4 Fernando Luso Soares A Responsabilidade Processual Civil. 1987, p. 275.
5 Exemplos retirados da obra de: BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 1998, p. 396.
6 Sérgio Fachione Fadel Código de Processo Civil Comentado. 2004, p. 178.
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e a vontade declarada pelas partes. Com a simulação, visa-se
a alcançar fim contrário à lei. São casos de simulação:
a) celebrar um contrato oneroso para mascarar um contrato
gratuito; uma venda para disfarçar uma doação;
b) estipular um contrato com uma pessoa que não é a parte
verdadeira, como doar à concubina figurando outrem como
donatário;
c) atribuir a um contrato outro nomem juris para fraudar o
Fisco, ou declarar dados falsos;
d) fraudar os credores fingindo alienar um bem. 7
Nessa linha, verifica-se, agora, a função do juiz ao deparar-se com
situações de conluio processual demonstradas neste próximo tópico.
3. O JUIZ FRENTE AO ATO PROCESSUAL SIMULADO
A lei outorga ao juiz o poder de obstar ao objetivo das partes que se
conluiaram (art. 129 do CPC). Para tanto, é necessário que ele use de seu poder de
fiscalização processual de prevenir e reprimir ato contrário à dignidade da Justiça.
Se o Juiz, no curso da demanda, verificar, pelo procedimento das
partes, que o escopo é prejudicar os terceiros legitimamente interessados, proferirá
sentença impedindo essa fraude.
O momento adequado para a prolação dessa sentença é o da fase final
do processo, depois de encerrada a instrução da causa, quando ele terá condições
de descobrir se as partes utilizaram a justiça para obter fim simulado ou ilícito.
Trata-se de poder oficial concedido ao juiz. Não necessita ele, por
óbvio, de provocação da parte. No entanto, o terceiro que pode vir a ser prejudicado
pela simulação, tem legitimidade para intervir no processo, denunciando a existência
da lide aparente e pleiteando ao juiz que seja proferida sentença que obste a
pretensão anormal das partes.
Segundo lição de PONTES DE MIRANDA nesse caso o juiz não decide
obedecendo à delimitação do pedido das partes, como é a regra geral no direito
positivo e ainda assim, tal decisão não pode ser reputada nula, ou seja, “ao juiz é
dado proferir decisão sobre matéria não pedida”. . 8
Em face de estar caracterizado ato contrário à dignidade da justiça,
conforme rege o art. 125, III do CPC 9 , impõe-se, por razões de ordem pública, que
o juiz decida fora dos limites da discussão travada nos autos, proferindo sentença
que obste aos objetivos das partes, reprimindo tal situação.
7 Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil, 1995 .
8 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Comentários ao CPC. T. 2, ano, p. 371 (a)
9 “Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: (...); III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça”.
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A vinculação do juiz ao pedido, neste diapasão, fica em segundo plano,
sendo que obstar a fraude é fator que se impõe já que o processo está sendo usado
fora de suas finalidades.
Para atingir esse desígnio obstativo do uso fraudulento do processo,
tem o juiz, conforme o caso e circunstâncias, o poder de julgar, extinguindo o
processo sem apreciação do mérito, ou extinguindo o processo com apreciação do
mérito.
4. A SENTENÇA NO PROCESSO FRAUDULENTO
Reza o artigo 129 do Código de Processo Civil que se convencendo
pelas circunstâncias da causa de que o autor e réu se serviram do processo o juiz
proferirá sentença que obste aos objetivos das partes. Depreende-se daí que há
processo simulado quando as partes simulam a existência de lide entre elas, com o
fim de prejudicar terceiros e desviar o processo de sua finalidade ontológica, qual
seja a paz social.
É requisito para a avaliação de tal dispositivo legal a convicção do juiz
no sentido da simulação, convicção necessariamente derivada das circunstâncias da
causa, vez que a fraude raramente surge de forma clara. Neste sentido o Código de
1939, no art. 252, dispunha que a fraude poderia ser provada por indícios e
circunstâncias. Embora o Código atual não tenha repelido verbalmente tal preceito, o
artigo 131 confere ampla liberdade ao juiz para a apreciação das provas.
Compete ao julgador à análise dos indícios que circundam a causa,
ponto de partida para presunções. 10
Havendo elementos probatórios suficientes, o juiz poderá julgar extinto
o processo com julgamento de mérito, oportunidade em que os efeitos da coisa
julgada impedirão a reincidência das partes na simulação ou fraude. Não existindo
elementos de convicção que demonstrem a procedência da ação ou sua
improcedência, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, pondo fim ao
processo de forma meramente terminativa.
O que não se pode negar é que a arma conferida ao juiz ou a terceiros
prejudicados com o ato simulado ou fraudulento é de grande conveniência para o
processo de resultados.
Se a simulação foi detectada pelo próprio condutor do feito ou por
denúncia de algum interessado, isso é irrelevante diante da colusão. Vale citar:
É dever do magistrado obstar aos objetivos das partes, quando
se convencer que elas querem se servir do processo para a
prática do ato simulado [...] 11
10 Moacir Amaral dos Santos.Prova Judiciária no Cível e Comercial. 1968, p. 398.
11 1º TARJ, 1ª Câm. Cível, Ap. 95.677, j. em 22.11.83, in “O Processo Civil à luz da jurisprudência”, vol. X, p. 138, verbete nº. 22.210.
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Convencendo-se o juiz, pelas circunstâncias da causa, de que
as partes se servem do processo para a prática de ato
simulado, cabe-lhe proferir sentença que obstaculize tal
objetivo [...] 12
Positivada a simulação, por se ter engendrado dívida fictícia
pela subscrição de nota promissória por falso devedor,
ensejando cobrança executiva em prejuízo de terceiro, tal
expediente constitui, inegavelmente, ato atentatório à
dignidade da Justiça, que cumpre ser reprimido [...] 13
A hipótese em que há acordo entre as partes no usar do
processo para a obtenção de fim proibido em lei, como no
conluio para prejudicar credores, é prevista pela lei formal no
seu art. 129. O código autoriza o juiz a proferir sentença que
obste aos objetivos das partes. O primeiro requisito é a
convicção do juiz, que deve ser haurida das circunstâncias da
causa. A fraude raramente surge de forma clara, de modo que
o Código de 1939, no art. 252, dispunha que ela podia ser
provada por indícios e circunstâncias. Apesar de não repetido
atualmente o artigo, seus princípios não desapareceram, dada
a liberdade de apreciação das provas que o art. 131 confere ao
juiz. Como o juiz tem iniciativa probatória, na forma do art. 130,
poderá diligenciar nesse sentido e até mesmo terminar
proferindo sentença de mérito, na qual realizará a finalidade do
artigo. O poder do juiz para a repressão da fraude é amplo,
cabendo-lhe velar pela dignidade da Justiça nos termos do
item III do art. 125. Usando dele, dará a solução que as
circunstâncias aconselharem em cada caso de processo
simulado ou fraudulento. Em tese, pois, o magistrado sempre
pode, num processo, determinar a sua suspensão, para a
tomada de medidas cabíveis, em face da norma do art.
129 14 (grifo não original).
Cumpre ressaltar que a questão sobre a possibilidade de julgar o
mérito da demanda não é pacífica. Entendimentos existem no sentido de que a
sentença deverá julgar extinto o processo sem julgamento de mérito, com a
declaração da nulidade dos atos praticados no processo. 15 - 16
No caso concreto, não se faz necessária a prova da simulação,
bastando indícios da mesma. As circunstâncias a serem analisadas são de
diferentes ordens, havendo as materiais, atinentes à existência, ao valor, à forma e
ao modo de constituição do título, bem como à identidade dos seus principais
participantes. Há também as de cunho processual, que dizem com as condutas das
12 1º TA Civil-SP, 2ª Câm., Ap. 362.314, j. em 1º.10.86, obra citada, verbete nº 22.211.
13 1º TA Civil-SP, 6ª Câm., Ap. 367.162, j. em 30.12.86, obra citada, verbete nº 22.211-A
14 1º TA Civil-SP, 2ª Câm., Agravo 370.232-8, j. em 18.3.87, obra citada, verbete nº 22.211-B.
15 José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao código de processo civil. 1998, p. 125; e
16 Antônio Dall’ Agnol . Comentários ao de processo civil código. 2000, p. 130
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partes e auxiliares do processo, indicativas de colusão, confusão de interesses e
atuação conjunta movida pela mesma finalidade.
Os indícios decorrentes das circunstâncias interiores ao juízo, daquelas
exteriores ao processo e, sobretudo a conduta das partes, extraídos a partir de
cuidadosa e rica análise conjunta dos autos, são fatores conclusivos para se apontar
a simulação ou fraude processual.
5. AÇÃO RESCISÓRIA NO PROCESSO FRAUDULENTO
Verifica-se no decorrer deste trabalho ser a colusão matéria de ordem
pública e por este motivo é passível de ação rescisória.
TEIXEIRA FILHO aduz:
E prossegue:
Continua:
Do latim ‘collusio’, a palavra colusão é indicativa do conluio, do
acordo fraudulento realizado em prejuízo de terceiro. Não é
diversa sua acepção no campo processual, onde designa a
fraude praticada pelas partes, seja com a finalidade de causar
prejuízos a outrem, seja para frustrar a aplicação da norma
legal.
Para que seja possível, portanto, o aforamento da rescisória
com fulcro no inc. III, segunda parte, do art. 485, do CPC, é
indispensável que: a) a colusão tenha sido realizada pelas
partes (omissis); b) o pronunciamento jurisdicional reflita a
influência nele exercida pela colusão; c) esta haja sido posta
em prática com o objetivo de fraudar a lei.
É irrelevante, para esse fim, saber se a colusão é expressa ou
tácita, se foi urdida antes ou depois do ingresso em juízo. É de
presumir-se que, no geral, ela não se manifeste sob a forma
expressa, circunstância que dificulta, sobremaneira, a prova
em juízo, de sua existência: haverão de atuar amplamente,
nessa hipótese, os indícios e as presunções. De igual modo,
na maioria dos casos em que pôde ser constatada, a colusão
antecedeu ao processo em que se instalou: este, na verdade,
esteve a serviço daquela. Nada impede, porém, que em
situações excepcionais, o ato colusivo seja praticado ou
idealizado quando o processo já se encontrava em curso. A
medida - inarredável medida - de tudo será sempre o fato de a
colusão haver obtido êxito em seu escopo de fraudar a lei
(omissis). 17
17 Manuel Antonio Teixeira Filho. Ação Rescisória no Processo do Trabalho, 1998, p. 233-236. (a)
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Cumpre destacar que, na espécie, não há confissão das partes acerca
do intuito de lesar terceiros e fraudar a lei, o que implica na verificação dos indícios e
presunções provocados pelo ato jurídico, buscando-se extrair, dos efeitos originados
pelo ato, em relação às partes e contra terceiros, a causa eficiente, estabelecendo,
como verdade e até prova em contrário, a dedução obtida.
De acordo com a doutrina de PONTES DE MIRANDA
A colusão entre as partes em fraude à lei é o acordo, ou
concordância, entre as partes, para que, com o processo, se
consiga o que a lei não lhe permitiria, ou não permita, ou não
permitia, o que tem por base simulação, ou outro ato que
fraude a lei. (...) Não é preciso que só a utilização do processo
pudesse dar às partes o atingimento do fim que elas querem;
basta que tenha sido o meio empregado. Nem é de exigir-se
que o que se colima seja de interesse das duas partes, - basta
que, sendo o interesse de uma (“a fortiori” , das duas partes),
haja a concordância. O art. 485, III, 2ª parte, deu a solução
adequada, porque, se ocorreu o que se prevê no art. 129 e o
juiz não proferiu sentença que obstasse os objetivos das
partes, estaria trânsita em julgado a que se publicou, e só a
ação rescisória defenderia a própria lei que se fraudou. 18
Assim, também, a doutrina de TEIXEIRA FILHO quando ressalta ser
irrelevante saber se a colusão é expressa ou tácita, se foi urdida antes ou depois do
ingresso em juízo, sobretudo quando afirma que:
É de presumir-se que, no geral, ela não se manifesta sob
forma expressa, circunstância que dificulta, sobremaneira, a
prova, em juízo, de sua existência: haverão de atuar,
amplamente, nessa hipótese, os indícios e as presunções. 19
Da pesquisa realizada, verifica-se que o caso mais comum é a colusão
das partes serem alegada por terceiro juridicamente prejudicado, entendendo-se
como tal também aquele que é vítima da simulação.
CONCLUSÃO
O dever de lealdade é inerente ao processo, compreendendo postura
ética, honesta, franca, de boa-fé, a ser observada pelas partes. As razões a serem
sustentadas devem estar dentro destes requisitos. Ser leal é ser digno, proceder de
forma correta, lisa, sem se valer de artimanhas.
A lealdade deve ser um dever a ser observado pelo jurisdicionado. Está
intimamente ligada ao princípio da probidade processual, segundo o qual cabem as
partes sustentarem suas razões dentro da ética e da moral.
18 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado da Ação Rescisória das Sentenças e de outras Decisões. 1976, p. 237 – 238. (b)
19 Manuel Antonio Teixeira Filho. Ação Rescisória no Processo do Trabalho. 1976, p. 216 e 217 (b)
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Os atos atentatórios a dignidade da justiça devem ser reprimidos,
assim estipula claramente o art. 125, III do diploma processual. No momento que
vivemos, é inadmissível que o juiz atue como mero espectador do processo, mas
sim como verdadeiro administrador, conduzindo a lide para que dela se obtenha o
resultado mais justo. É evidente que o maior prejudicado é o Estado já que ele é o
prestador da atividade jurisdicional
Infelizmente, o mau uso do processo não é hábito recente, muito
menos exclusividade nacional, mas infelizmente, é flagrante que a falta de atenção
às regras de boa conduta processual nascem, muitas vezes, não dá vontade dos
litigantes, mas sim da direta atuação de seus advogados.
Há de se investir na prevenção à má conduta processual, a fraude, ao
conluio por meio da boa formação dos advogados, no estudo sério da ética. O dever
de respeitar o processo, para os advogados, se estende também ao respeito ao
exercício da profissão.
A deslealdade coloca em risco a correção da manifestação
jurisdicional, à medida que, além de protelar o desfecho da lide, pode iludir, mal
orientar ou burlar a atuação do Estado no seu propósito de fazer justiça e preservar
a legalidade.
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