REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Embora só haja previsão expressa em sede constitucional de órgãos reguladores para
os setores de petróleo e de telecomunicações, não há óbices à criação de outros órgãos
reguladores nos demais setores e atividades por meio de legislação infraconstitucional.
Não há inconstitucionalidade na estabilidade dos dirigentes, bem como na
concentração das funções e poderes no espectro de atuação das agências reguladoras.
Em todas as Cortes Constitucionais envolvidas nessas contendas afirmou-se a
constitucionalidade das agências reguladoras independentes utilizando-se de análoga
argumentação.
O pensamento majoritário da doutrina brasileira reconhece, atualmente, que o poder
regulamentar pode ser exercido tanto pelo Presidente da República, como expressamente
previsto na Constituição Federal, assim como pelos Ministros de Estado e outras entidades
e órgãos da Administração Pública. Em vista desse entendimento majoritário, não haveria
óbices às agências reguladoras independentes deterem a competência regulamentar,
desde que dentro de certos limites quanto ao alcance e conteúdo das normas por elas
expedidas.
O poder normativo das agências reguladoras, assim como de outros órgãos e
entidades da Administração Pública já vem sendo aplicado, dia-a-dia, na regulação dos
serviços públicos. Portanto, faz-se urgente que, de forma prática, delimite-se e controlese
a utilização desses regulamentos, porquanto, de nada adianta discutir a sua validade
enquanto são aplicados sem qualquer tipo de delimitação e controle. Ademais, o fato
desses atos serem controlados não os valida, apenas se afigura como atenção ao princípio
da razoabilidade e da prudência.
Independentemente da discussão a respeito da origem da legitimidade do
poder normativo conferido às agências reguladoras, se por delegação legislativa
ou se pela própria missão a elas conferidas, o que de fato importa é que esses entes,
para desempenharem o papel de regulador, disponham de instrumentos adequados e
necessários ao alcance de seus objetivos. Obviamente, não estamos falando de um poder
sem limites e controles para as agências, mas de uma flexibilidade e celeridade para que
possam atuar de maneira eficiente – este sim um princípio constitucional que deve estar
presente em todos os atos e contratos da Administração Pública – atingindo os fins para os
quais foram criadas.
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É reconhecidamente dificultosa a tarefa do Poder Judiciário de julgar decisões de
caráter técnico efetuada por entidades especializadas como as agências reguladoras em
setores que demandam uma grande, e cada vez mais crescente, especialização técnica.
Portanto, um dos principais argumentos para a criação dessas entidades reguladoras
independentes foi justamente a evolução tecnológica, a complexidade, a especificidade e
o elevado conteúdo técnico dos setores regulados, o que, conseqüentemente, demandou
a exigência de um alto grau de especialização na Administração Pública. Nesse contexto,
o poder de mediação das agências reguladoras toma relevo, sem o qual corre-se o risco
de que exista um controle judicial, porém de caráter meramente formalista, sem condições
de avaliar a razoabilidade, a proporcionalidade e o alcance das finalidades públicas
embutidas nas decisões a que estão submetidos os agentes regulados.
Não há como retornar ao modelo anterior do Estado provedor de serviços públicos,
nem há recursos orçamentários para isso. Seria demasiado o custo de oportunidade do
deslocamento desses escassos recursos orçamentários em detrimento de sua aplicação em
áreas onde a atuação do Estado é mais urgente e imprescindível como saúde, educação,
Regulação de serviços públicos e controle externo