REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

da Administração Pública.”. Usando como paradigma decisão do Conselho de Estado
francês, Caio Tácito assevera:
Não é inconstitucional, mesmo nos países contrários à delegação de poderes,
a participação do Executivo na criação do direito objetivo. Regulamentar não é
somente reproduzir analiticamente a lei, mas ampliá-la e completá-la segundo
o seu espírito e conteúdo, sobretudo nos aspectos que a própria lei expressa ou
implicitamente, outorga à esfera regulamentar. (CAIO TÁCITO, apud ARAGÃO,
2003, p. 419).
No entanto o poder normativo das agências reguladoras independentes deve ter
o seu alcance controlado e emoldurado dentro de certos limites. Em recente julgado
do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (BRASIL, 2003d), tratou-se da questão
da extensão do poder normativo das agências reguladoras. Foi analisada resolução da
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que criara o instrumento denominado
“Revisão Técnica”, que permitiria as empresas de planos privados da assistência à saúde
a alteração unilateral de preço, de conteúdo e de qualidade do contrato originalmente
pactuado junto aos consumidores. No acórdão concluiu-se ter havido na resolução “nítida
extrapolação dos lindes regulamentares”, suspendendo, portanto, esses atos da ANS.
Segundo Mello (2003, p. 286-288), o Tribunal Regional Federal analisou a relação
entre o poder normativo e as relações de especial sujeição. Afirma o autor que relação de
especial sujeição é a que se forma entre o Estado e determinadas categorias de particulares
que integram a “esfera administrativa”, cujos atos submetem-se de forma mais direta e
intensa ao poder estatal para o melhor atendimento dos fins públicos. No julgado, o TRF
afastou os consumidores da seara da relação especial de sujeição por meio do seguinte
trecho do julgado:
59
As relações estabelecidas entre a ANS e as empresas operadoras diferencia-se,
por natureza, das relações estabelecidas entre os consumidores e a ANS. [...]
Não se sujeitam estes ao poder de especial sujeição que vincula as operadoras,
pois não se encontram submetidos a controle ou fiscalização por parte da ANS.
(BRASIL, 2003d).
Também o Supremo Tribunal Federal (STF), em diversas ocasiões, já tornou pacífica
a legitimidade da detenção do poder normativo pelas agências reguladoras independentes
por meio de standarts e finalidades genéricas estabelecidas em lei. Na Ação Direta de
Inconstitucionalidade – Adin nº 1.668/DF, Rel. Min. Marco Aurélio de Mello, Diário da
Justiça, de 23 de outubro de 1997, o Supremo Tribunal Federal considerou, em caráter
liminar, constitucional a habilitação normativa efetuada pelos incisos IV e X do art. 19 da
Lei Geral de Telecomunicações em favor da Anatel, que tratam da competência da Anatel
de expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações
no regime público, bem como sobre a prestação de serviços de telecomunicações no
regime privado, desde que estas prerrogativas subordinem-se aos preceitos legais e
regulamentares pertinentes.
Independentemente da discussão a respeito da origem da legitimidade do poder
normativo conferido às agências reguladoras, se por delegação legislativa ou se pela própria
missão a elas conferidas, o que de fato importa é que esses entes, para desempenharem
o papel de regulador, disponham de instrumentos adequados e necessários ao alcance
de seus objetivos. Obviamente, não estamos falando de um poder sem limites e controles
para as agências, mas uma flexibilidade e celeridade para que possam atuar de maneira
Regulação de serviços públicos e controle externo