REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
legais que as instituíram. Recorrendo à terminologia de Michele Passaro apud Cuéllar
(2001, p. 134), estaríamos diante da hipótese de “legitimação pela função” das agências,
isto é, “as próprias atividades desempenhadas pelos órgãos reguladores, em razão de sua
importância e relevância, confeririam legitimidade a tais entes, bem como justificariam a
detenção por eles de poder normativo.”.
Conclui Cuéllar (2001, p. 145) pela legitimidade da atuação normativa das
agências reguladoras:
Os órgãos de direção das agências não desfrutam de legitimidade democrática,
já que não são eleitos pelo povo, mas designados pelo chefe do Poder Executivo,
com aprovação do Poder Legislativo. No entanto, é possível considerar-se
legítima a atuação normativa das agências reguladoras, em razão da natureza da
atividade que desempenham, dos objetivos traçados com a sua instituição, assim
como da forma de sua atuação (imparcial, técnica, especializada, participativa) e
da forma pela qual foram instituídas (mediante lei aprovada pelo Parlamento).
Marçal Justen Filho (2002, p. 502) faz reparo na tese defendida por Cuéllar, em
relação ao poder normativo (regulamento autônomo), no sentido de que a principal
questão a ser debatida pela doutrina não é a simples resposta positiva ou negativa a
algo que já faz parte do cotidiano jurídico brasileiro, mas sim a construção de um
conjunto hermenêutico que busque, antes de desenvolver formas de controle desses atos
administrativos, legitime o poder normativo infra-legal. Nas palavras do autor:
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É perfeitamente procedente a instauração de instrumentos de controle da
atividade normativa do Executivo. Mas isso não pode fazer-se às custas de
superar-se a discussão sobre a existência de regulamentos autônomos. Na
verdade e embora o negue, dito raciocínio simplesmente legitima o regulamento
autônomo, ao propor que a discussão se desenvolva a propósito dos limites de
seu controle. Ora, não se pode dar como certa a validade jurídica de uma figura
cuja inserção no ordenamento jurídico é duvidosa. Mas ainda, o controle acerca
de uma pretensa competência regulamentar autônoma tem de se iniciar com a
determinação dos pressupostos de sua existência. Antes de fiscalizar o conteúdo
dos regulamentos autônomos, é necessário determinar a competência para sua
emissão e os pressupostos para seu exercício.
É perfeitamente compreensível o rigor doutrinário com que Marçal Justen Filho
defende a validação jurídica do poder normativo autônomo antes de sua utilização. No
entanto, em que pese a meritória preocupação do doutrinador, entende-se a posição de
Leila Cuéllar, pois, o poder normativo das agências reguladoras, assim como de outros
órgãos e entidades da Administração Pública já vem sendo aplicado, dia-a-dia, na
regulação dos serviços públicos. Portanto, faz-se urgente que, de forma prática, delimite-se
e controle-se a utilização desses regulamentos, porquanto, de nada adianta discutir a sua
validade enquanto são aplicados sem qualquer tipo de delimitação e controle. Ademais,
o fato de esses atos serem controlados não os valida, apenas se afigura como atenção ao
princípio da razoabilidade e da prudência.
Ainda há a teoria da deslegalização para salvaguardar o poder normativo conferido
às agências reguladoras independentes. Segundo Aragão (2003, p. 418), a teoria da
deslegalização é mais uma novidade doutrinária do que propriamente legislativa. Para
o autor, “na verdade a deslegalização é um instituto umbilicalmente ligado à atribuição,
mormente na seara econômica, de largos poderes normativos a órgãos ou entidades