REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

vez que o reconhecimento da existência de interesse público passa a depender
de uma decisão colegiada e não individual do Chefe do Executivo. Justifica-se
que assim seja, uma vez que a retomada do serviço pode importar indenização
vultosa, dependente, talvez, de dotação específica. (destaques nossos)
Quanto ao fato de a encampação da concessão exigir prévio pagamento de
indenização (art. 37 da Lei nº 8.987/1995), Marçal Justen Filho esclarece (2003,
p. 577-578) que
Encampar equivale a desapropriar, transferir compulsoriamente bens e direitos
privados para o patrimônio público. Justamente, por isso, a encampação
subordina-se ao regime jurídico da desapropriação. O concessionário goza,
em face da encampação, de todas as garantias constitucionais reservadas à
desapropriação, inclusive com a imposição de que o poder concedente apenas
poderá imitir-se na posse dos bens mediante pagamento de prévia e justa
indenização em dinheiro.
Assim, estaria justificado legalmente o fato de a encampação da concessão
exigir lei autorizativa específica e prévio pagamento de indenização (art. 37 da Lei
nº 8.987/1995). Entendemos, no entanto, que não se aplicam esses pressupostos para a
revogação unilateral da permissão, apesar de comando expresso afirmando a aplicação
às permissões do disposto na Lei nº 8.987/1995 (art. 40, parágrafo único), porque a
mesma Lei (caput do art. 40) estabelece o caráter precário de sua outorga.
Assim, o fato de a encampação da concessão exigir lei autorizativa específica e
prévio pagamento de indenização (art. 37 da Lei nº 8.987/1995), de e não haver previsão
semelhante para as permissões, não é marca distintiva para diferenciar a concessão da
permissão quanto à precariedade, mas sim para reforçar que a escolha do instituto da
concessão pressupõe maiores garantias para o concessionário.
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6.4.2 Do nosso entendimento
Nosso posicionamento é de que a precariedade não é fator de diferenciação entre
a concessão ou permissão, porque se entendê-la como possibilidade de rescisão unilateral
a qualquer tempo, tal ocorre com ambos os institutos.
Vimos também que não procede entendermos que a indenização é devida na
concessão e não na permissão sem prazo: a uma, porque não há permissão contratual
sem prazo; a duas, porque ocorrendo a condição objetiva do art. 40, parágrafo único, da
Lei n° 8.987/1995, a indenização é cabível, não importando qual seja o instituto utilizado.
Além do que, mesmo sem previsão expressa na lei, os lucros cessantes também deverão
ser indenizados para a manutenção do equilíbrio-econômico financeiro do contrato.
E concluímos também que o fato de a encampação da concessão exigir lei
autorizativa específica e prévio pagamento de indenização (art. 37 da Lei nº 8.987/1995),
e não haver previsão semelhante para as permissões, não é marca distintiva para
diferenciar a concessão da permissão quanto à precariedade, mas sim para reforçar que
a escolha do instituto da concessão pressupõe maiores garantias para o concessionário.
Regulação de serviços públicos e controle externo