REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
Esta autora, no entanto, ressalta que, em seu entendimento, a fixação de prazo na
permissão praticamente faz desaparecer a diferença entre esse instituto e o da concessão,
já que ocorrerá a perda da precariedade e o permissionário se tornará titular de direito
subjetivo oponível à Administração, consistente no direito à prestação do serviço permitido
pelo prazo convencionado, sob pena de responder a Administração Pública por perdas e
danos (2002, p. 131).
Referente a indagação se é possível existir permissão contratual, sem prazo, entendemos
que em virtude da legislação atualmente vigente, a resposta é negativa, já que também se
aplicam, subsidiariamente, às concessões e permissões de serviços públicos a Lei Geral de
Licitações (art. 124 da Lei nº 8.666/1993), que em seu art. 57, § 3°, veda expressamente a
existência de contrato administrativo com prazo de vigência indeterminado.
Cabe colocar que a indenização, legalmente prevista, em que o poder concedente
deve pagar à concessionária, em caso de extinção da concessão por advento do termo
contratual (inciso I, art. 35, da Lei nº 8.987/1995) ou por encampação (inciso II, art. 35 da
Lei nº 8.987/1995), refere-se às parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis,
ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de
garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido (art. 36 da Lei 8.987/1995).
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Assim, entendemos que, também na permissão, aplica-se esse critério de
indenização, haja vista o disposto no art. 40, parágrafo único, da Lei, que admite a
incidência na permissão de regras atinentes às concessões. Nesse ponto, não é adequado o
entendimento da ilustre professora no sentido de que ocorre na permissão a “precariedade
no sentido de outorga sem prazo estabelecido e, portanto, revogável a qualquer tempo,
por iniciativa da Administração, sem direito a indenização”.
Em nosso entendimento, existindo parcelas dos investimentos vinculados a bens
reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o
objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido, a indenização é
devida não importa qual seja o instituto utilizado: concessão ou permissão (art. 36 c/c
art. 40, parágrafo único, da Lei nº 8.987/1995).
Celso Antônio Bandeira de Mello, a respeito do assunto, afirma que a Lei
nº 8.987/1995, ao cogitar da indenização em tal caso (art. 36, por remissão do
art. 37), só se refere à indenização das parcelas não amortizadas ou depreciadas atinentes
aos bens reversíveis; mas que, “entretanto, é óbvio e de cristalina obviedade que haveria
agravo à equação econômico-financeira do contrato se não houvesse indenização pelos
lucros cessantes” (2004, p. 692).
Ao fato de a encampação da concessão exigir lei autorizativa específica (art. 37 da
Lei nº 8.987/1995), Hely Lopes Meirelles (2003, p. 380) explica:
[…] Não pode o concessionário, em caso algum, opor-se à encampação. Seu
direito limita-se à indenização dos prejuízos que, efetivamente, o ato de império do
Poder Público lhe acarretar, calculada na forma do art. 36 da Lei nº 8.987/1995.
A encampação depende de lei autorizativa específica e pagamento prévio da
indenização apurada (art. 37). Com isso pretendeu-se dar maiores garantias
ao concessionário, ao transferir para o Legislativo a decisão de encampar, uma