REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

E, na Decisão Plenária n° 1.662/2002 (item 8.3, alínea b), de 4 de dezembro de
2002, constou determinação, em sentido antagônico ao estabelecido na Decisão Plenária
nº 236/2002, conforme se observa de parte da citada decisão transcrita a seguir:
[…]
8.3 determinar à Secretaria da Receita Federal que, em relação aos futuros editais
de licitação e seus anexos:
[…]
b) adote as providências necessárias para adequá-los ao disposto no art. 2 inciso
IV, da Lei n° 8.987/95 cumulado com o art. 4° do Decreto n° 1.910/96, tendo em
vista a imprevisão legal de propostas apresentadas por consórcios de empresas;
(destaques nossos)
Em sessão de 12 de maio de 2004, ao julgar o “incidente de uniformização de
jurisprudência”, o Tribunal de Contas da União, mediante o Acórdão n° 564/2004-TCU-
Plenário, concluiu pela impossibilidade de participação de consórcio de empresas em
licitações de permissões de serviços públicos.
Entendemos que a Decisão Plenária nº 236/2002, ao determinar que as empresas
em consórcio que vencessem a licitação deveriam se constituir em empresa, antes da
assinatura do contrato, estava adequada, pois, conformava a situação de fato à previsão
legal, isto é, a assinatura do contrato de permissão se daria com uma pessoa jurídica.
Conforme visto, tal não foi o entendimento do TCU.
É mister também registrar que, no caso prático analisado pelo TCU, não foi feito um
exame do conteúdo da avença, o que se tivesse ocorrido demonstraria que não se tratava
de uma permissão, mas sim de uma verdadeira concessão de serviço público 23 , pelo que
caberia, sim, a participação de consórcios.
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6.3.3 Do nosso entendimento
A nosso ver, há diferenças entre concessão e permissão quanto à natureza dos
delegatários, porquanto não é unânime a interpretação de quem seriam estes.
A interpretação direta e literal da Lei n° 8.987/1995 estabelece que podem
participar da licitação para a outorga de concessão de serviço público “pessoa jurídica
ou consórcio de empresas” (inciso II do art. 2°), e para a de permissão de serviço público,
“pessoa física ou jurídica” (inciso IV do art. 2°).
Porém, é mister registrar que, a exemplo do entendimento esposado por
conceituados doutrinadores, como José dos Santos Carvalho Filho e Marçal Justen Filho,
somos no sentido de que tentar diferenciar os dois institutos por meio da natureza dos
delegatários não é razoável, pois insuficiente para distinguir os dois institutos.
Regulação de serviços públicos e controle externo