REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

perplexidade a referência a “contrato” que o dispositivo constitucional faz ao instituto da
permissão.
Porém com a edição da Lei n° 8.987/1995, que regulamentou o art. 175 da
Constituição Federal de 1998, houve a confirmação da contratualização das permissões,
o que eliminou qualquer dúvida deixada pela Constituição quanto a esse aspecto, e, bem
assim, legalizou o desnaturamento do instituto conforme tradicionalmente conhecido, ao
que muitos autores, entre eles, Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p.701), José dos
Santos Carvalho Filho (2003, p.335) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto 17 (2003, p.438)
reagiram inconformados com o tratamento dado pela referida Lei ao instituto da permissão.
Assim, diante do disposto na Lei n° 8.987/1995 que em seu art. 40 caracterizou
a permissão de serviço público como tendo natureza jurídica de contrato de adesão 18 ,
muitos autores reconhecem que legalmente o instituto da permissão está submetido à
mesma disciplina das concessões. Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho (2003,
p. 334 e 335) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2003, p.438).
Marçal Justen Filho (2003, p. 109-110) afirma que, quando a Administração
promove licitação e escolhe uma proposta para outorgar a permissão, produz-se situação
similar à de qualquer contratação administrativa, pois estará vinculada aos termos do ato
convocatório e às condições da proposta do particular. Afirma, porém, que a existência
da licitação prévia não é suficiente para acarretar natureza contratual para a permissão.
O que deveria ser examinada é se a permissão antecedida de licitação produz uma fusão
de vontades. Assim, segundo esse autor, se a licitação prévia envolver a formulação de
propostas pelos potenciais interessados e se a melhor proposta traduzir-se nos termos da
outorga de permissão não há como negar natureza contratual.
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6.1.3 Da jurisprudência no Supremo Tribunal Federal sobre a natureza jurídica da
concessão e da permissão de serviço público
José dos Santos Carvalho Filho (2003, p.335) registra que a incoerência da
Lei n° 8.987/1995 e também do art. 175, parágrafo único, da Constituição Federal
foi tão flagrante que dividiu até o Supremo Tribunal Federal. Em Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 1.491-DF, na qual se discutia a questão relativa à forma de
delegação do serviço móvel celular, prevista na Lei n° 9.295/1996, a Corte decidiu,
pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, parágrafo único, da Constituição
Federal, afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão ao conferir
àquela o caráter contratual próprio desta.
Isso demonstra que, a despeito de inúmeras vozes discordantes dentro do próprio
Tribunal, a maioria do STF considerou que, atualmente, a concessão e a permissão de
serviços públicos têm a mesma natureza jurídica, isto é, de contrato administrativo.
6.1.4 Da jurisprudência no Supremo Tribunal Federal que analisou uma contenda
pelo conteúdo da situação jurídica existente entre as partes, isto é, a natureza jurídica,
e não o rótulo “permissão”
No bojo do Recurso Extraordinário n° 183180-4/DF 19 , interposto pela União
Federal, junto ao STF, contra a Transbrasil Linhas Aéreas, houve interessante debate
envolvendo o tema da permissão de serviços públicos.
Regulação de serviços públicos e controle externo