REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Cabe, por oportuno, referirmo-nos também aos dispositivos presentes na Carta
Magna de 1988 (arts. 173 e 174), que positivam a atual tendência mundial de globalização
e de parceria com a iniciativa privada, em que se busca a retirada da presença do Estado
em certos setores da atividade econômica para assegurar-lhe maior eficiência, e que
repercutem na área da prestação dos serviços públicos.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta
de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
[...]
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Observe-se que em termos constitucionais foram contemplados o regime do
serviço público – entregue à exclusiva competência estatal e submetido a regime jurídico
específico, inclusive quando prestado indiretamente por concessionário ou permissionário
(art. 175) – e o regime jurídico da atividade econômica, entregue ao desempenho do
setor privado, apesar de não o ser de forma exclusiva, porque em alguns casos já previstos
na Constituição Federal, e sempre para o atendimento de específico interesse público, a
atividade econômica poderá ser explorada também pelo Estado (art. 173).
Quando da promulgação da Constituição Federal de 1998, encontrava-se
vigente o Decreto-Lei n° 2.300, de 21 de novembro de 1986, que dispunha sobre o
estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços,
compras, alienações, concessões e locações, no âmbito da Administração Centralizada
e Autárquica. Este normativo, reproduzindo cláusula inserta no revogado Decreto-Lei n°
200/1967, continuou a estabelecer que era dispensável a licitação, “quando a operação
envolver concessionário de serviço público e o contrato for pertinente ao da concessão”
(art. 22, inciso VII).
469
Sobre esse último ponto, continuam válidos comentários já colocados em relação
ao Decreto-Lei n° 200/1967. À época da emissão do Decreto-Lei n° 2.300/1986, os
concessionários de serviços públicos se constituiam de órgãos estatais em razão de não
caber conclusão de, ao contrário da situação atual, não haver obrigatoriedade de prévio
procedimento licitatório para os serviços prestados pelas concessionárias de serviços
públicos. Isto porque o Decreto-Lei n° 2.300/1986 apenas ressaltava a desnecessidade
de prévio procedimento licitatório para contratar com a própria administração e não com
particulares, como ocorre nos dias atuais.
Atendendo a comando constitucional, após a promulgação da Constituição Federal
de 1998, foram editadas diversas leis regulamentando-a.
Assim, é pertinente citar a Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamentou
o art. 37, inciso XXI da atual Carta Constitucional, estabelecendo em seu art. 2º que
as concessões e permissões, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas naquela Lei.
E de fundamental importância foi a edição da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, que regulamentou o art. 175 da Lei Maior, dispondo sobre o regime geral de
Regulação de serviços públicos e controle externo