REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
art. 65 da Lei n 8.666/1993, a doutrina e a jurisprudência, tanto do Judiciário quanto
da Corte Federal de Contas, são uníssonas no sentido de admitir a alteração unilateral
dos contratos de concessão. Máxime porque tais avenças, em regra, caracterizam-se pelo
longo prazo de duração e pelas constantes inovações tecnológicas envolvidas na prestação
do serviço respectivo. Evidente que, diante destes fatores, a alteração unilateral se impõe.
Todavia, o exercício desta prerrogativa não pode ser ilimitado, irrestrito, sob pena
de frustrar o objetivo visado pelo Estado ao optar pela concessão da prestação de serviços
a terceiros. Pequeno será o incentivo para que empresas aportem grande volume de
capital se não tiverem a garantia de que as relações contratuais terão um mínimo de
estabilidade. A segurança jurídica, que permeia todo o ordenamento jurídico, também
tem sua aplicação nos contratos de concessão e deve ser integrada com o princípio da
mutabilidade que também granjeia as concessões de serviço público.
Nesse contexto, alguns limites ao poder-dever de alteração unilateral do contrato
de concessão são colocados. Sob a ótica formal, o Superior Tribunal de Justiça vem
consolidando o entendimento de que a modificação unilateral dos contratos não pode
prescindir do devido processo legal, devendo ser assegurado ao concessionário o
contraditório e a ampla defesa.
392
Do ponto de vista material, apenas as chamadas cláusulas regulamentares do
contrato de concessão podem ser objeto de alteração unilateral. A parte econômica do
ajuste, que configura a essência da natureza contratual da concessão, não pode ser alvo
de mudança contratual do Poder Concedente, sem a anuência do contratado. Ademais,
mesmo as alterações lícitas produzidas pela Administração devem corresponder ao direito
correlato do concessionário de ver revista a equação econômico-financeira originalmente
prevista na proposta.
Há de se buscar um ponto ótimo na execução da avença, buscando tutelar os
diversos interesses em jogo de forma a assegurar que a finalidade última da concessão
seja alcançada. De um lado, permite-se ao Poder Concedente que efetue as alterações
necessárias durante a execução da avença. De outro, confere-se ao concessionário o
direito de ver imutável o equilíbrio econômico-financeiro previsto inicialmente. Na lúcida
lição de Marçal Justen Filho,
o exercício pelo Estado de suas competências dirigentes do serviço público
não pode ignorar a finalidade a ser atingida: a prestação adequada do serviço
público. A correção de equívocos e defeitos, eventualmente verificados no
desempenho do concessionário, é dever do poder concedente - mas isso não
significa produzir situação que torne ainda menos plausível a obtenção do serviço
adequado.(JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos e as Multas
por Inadimplemento do Concessionário. ILC n 100, jun. 2002, p. 493).
Mais do que sujeitos antagônicos em uma relação jurídica contratual, concedente
e concessionário devem atuar de forma cooperativa, como colaboradores comprometidos
com a persecução de uma mesma finalidade: a prestação de serviços públicos adequados
com o pagamento de uma justa remuneração.