REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
que distingue a alteração unilateral do fato do príncipe, enquanto que alguns autores
entendem que a alteração unilateral estaria abrangida por este último.
De fato, a recomposição decorrente de alteração unilateral da concessão deriva
diretamente da responsabilidade contratual da Administração que, ao estabelecer
modificação na avença, faz nascer ao contratado direito de recomposição do equilíbrio
financeiro. Diferente é o fato do príncipe que são medidas de ordem geral, não diretamente
relacionadas com o contrato, mas que nele repercutem provocando o desequilíbrio em
detrimento da concessionária. Neste caso, há responsabilidade do Estado, mas não por
conta direta do contrato.
A Lei n 8.987/1995 expressamente previu a aplicação da teoria do fato do
príncipe, no § 3 do art. 9, ao estabelecer que a criação, a alteração ou a extinção de
tributos (exceto os impostos sobre a renda) ou encargos legais, após a apresentação da
proposta, implica a revisão da tarifa, para mais ou para menos, desde que comprovado o
impacto.
O fato do príncipe corresponde às ocorrências de responsabilidade do Poder
Público, não como parte, mas como ente responsável por regular a vida social como um
todo, que repercutem, de forma reflexa e não direta, sobre o contrato.
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Também a teoria da imprevisão pode acarretar o reequilíbrio econômico-financeiro
do contrato de concessão. Sempre que fato externo, alheio à vontade das partes, imprevisto,
imprevisível e inevitável, ocorrer e causar um desequilíbrio econômico-financeiro insuportável
às partes, tornando a execução do ajuste excessivamente onerosa ao concessionário, lícito
será efetuar a recomposição do equilíbrio.
Cumpre, ainda, esclarecer que a teoria do equilíbrio econômico-financeiro, a par
de ter suas origens históricas como forma de garantir o concessionário contra o exercício
do poder de império do Poder Concedente, pode, perfeitamente, acarretar a recomposição
do ajuste de forma a diminuir a retribuição do concessionário.
O citado § 3 do art. 9 já determina que a alteração tributária ou de encargos
legais pode implicar alteração tarifária para menos. Nesse contexto, cumpre enfatizar
que o direito ao concessionário é de obter a remuneração proporcional ao serviço que
irá prestar, mantidas as situações fática e jurídica presentes no momento da formulação
da proposta. Alteradas uma ou outra, há de se verificar sua repercussão na concessão,
podendo, inclusive, representar a necessidade de redução no valor da tarifa.
Evidente que o equilíbrio econômico-financeiro representa o mínimo de segurança
e garantia aos concessionários de que podem realizar grandes investimentos para a
prestação de serviços, que terão a retribuição originalmente proposta mantida durante a
execução do contrato. Estará imune às alterações unilaterais do Poder Concedente, bem
como aos fatores externos extraordinários que possam acarretar onerosidade excessiva
ao concessionário. Devem, apenas, preocupar-se com o risco normal, comum a qualquer
atividade negocial.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o equilíbrio econômico-financeiro desempenha
importante papel de atração às empresas interessadas nos serviços concedidos. Papel este
fundamental para o sucesso da concessão. Como lecionam Gilberto José Vaz e Renata
Faria Silva Lima, “um contrato de concessão de serviço público, para se viabilizar, depende
necessariamente de seu poder de atração como negócio empresarial.” 55