REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

concessão de serviço público. Fundamentalmente, a alteração não pode significar
burla ao princípio da licitação.
Diferente é a situação quando se trata de contrato de concessão de serviço
público precedido de obra pública. Com relação a ela, existem dados mais
objetivos, comensuráveis, passíveis de definição de um valor. Além disso, o
art. 65, § 1, da Lei n 8.666 atinge os contratos de obras, serviços e compras. O
objetivo que norteou o dispositivo, ao impor a limitação quantitativa, é o de evitar
que, a pretexto de alterar o contrato, seja ele ampliado de tal modo que a parte
correspondente ao acréscimo pudesse ser objeto de outro contrato, portanto,
sujeita à licitação.
O contrato de concessão de serviço público precedido de obra pública tem duplo
objeto, sendo um deles precisamente a execução de uma obra pública essencial
à prestação do serviço público. Nesse caso, é perfeitamente aplicável o limite
imposto pelo referido dispositivo da Lei n 8.666. 47
Dessa forma, pode-se afirmar que a aplicação subsidiária do art. 65 da Lei
n 8.666/1993 não é automática nem integral. Apenas os comandos compatíveis
com a natureza dos contratos de concessão de serviço público podem ser utilizados,
subsidiariamente, para regular as alterações unilaterais deste tipo de contrato. Assim,
aplica-se, perfeitamente, o disposto na alínea a do inciso I do citado dispositivo legal,
posto que vai ao encontro do princípio da atualidade que rege a prestação de serviço
público. Os limites quantitativos estabelecidos pela referida Norma Legal, por sua vez, só
têm incidência nos casos de concessão de serviço público precedido de obra pública e
apenas na parte que se refere à execução da obra respectiva.
Conforme restou assente, o exercício da prerrogativa de alteração unilateral dos
contratos de concessão decorre diretamente do exercício da titularidade dos serviços
que permanecem com o Poder Concedente. Prerrogativa esta que somente encontra
fundamento jurídico quando se tratar das chamadas cláusulas regulamentares do contrato
de concessão. Tais cláusulas estabelecem o verdadeiro regime jurídico da concessão que
visa à concretização do interesse público envolvido na prestação dos serviços concedidos.
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Por conseguinte, não tem o concessionário direito adquirido à imutabilidade
deste regime. É lícito ao Poder Concedente alterar unilateralmente este regime, ainda
que durante a vigência da concessão. Mais do que isso, consubstancia verdadeiro dever
proceder a esta alteração sempre que for necessário para melhor atender à finalidade
pública da concessão.
Frise-se, contudo, que este poder-dever limita-se às chamadas cláusulas
regulamentares do contrato. Não se estende às cláusulas financeiras que, segundo alguns
autores, seriam o núcleo essencial da concessão que confere a natureza contratual da
avença. Constitui verdadeiro direito adquirido do concessionário a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro previsto originalmente na avença. Esta é a garantia
sagrada do contratado que não pode ser objeto de mudança discricionária por parte da
Administração Pública.
Trata-se, portanto, de verdadeiro limite material ao exercício do poder de império do
Estado de impor, coercitivamente, ao contratado as alterações que se mostrem necessárias
para a melhor adequação dos serviços concedidos. Pela sua relevância, a questão relativa
ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público será
abordada em capítulo próprio.
Regulação de serviços públicos e controle externo