REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
a coletividade para que possa desfrutá-los. Devem estar disponíveis a todos que queiram
e possam deles usufruir. Houvesse a restrição supra, tendo o acréscimo atingido 25% do
valor contratado não mais seria possível promover-se alteração quantitativa do ajuste,
ainda que tivesse um número expressivo de pessoas a serem atendidas. Evidente que
esta situação afrontaria o princípio da universalização que rege a concessão dos serviços
públicos.
Marçal Justen Filho adverte acerca da inaplicabilidade dos §§ 1 e 2 da Lei
n 8.666/1993 aos contratos de concessão de serviço público, consoante se verifica da
lição abaixo transcrita:
A temática da modificação das condições originais da concessão não pode
ser enfocada à luz dos limites contemplados no art. 65, §§ 1 e 2, da Lei
n 8.666/1993. Esses dispositivos externam princípios compatíveis com contratos
de natureza distinta da concessão. São hipóteses em que os recursos pertinentes
à contratação são de responsabilidade do Estado. A fixação dos limites previstos
nos aludidos dispositivos reflete uma grande preocupação com o controle dos
dispêndios estatais. Isso fica evidente quando se determina a impossibilidade
de modificação além de certos limites nem mesmo diante da concordância do
particular - o que comprova que a tutela legal não se orienta, nesse passo, a
proteger o interesse do contratado.
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Ora, esse tipo de preocupação não existe no âmbito da concessão, eis que não
há transferência de recursos públicos para o concessionário. Não há necessidade
de estabelecer alguma forma de limitação de desembolso estatal derivado de
alterações contratuais. 46
Essa incompatibilidade, todavia, não se mostra presente quando se tratar do
segundo tipo de concessão previsto pela Lei n 8.987/1995, aquela precedida de obra
pública. Neste caso, é perfeitamente possível, ao menos em relação à execução da
obra, determinar-se o valor específico e, em cima dele, estabelecer limites quantitativos
a serem obedecidos pelo Poder Concedente para fins de alteração quantitativa unilateral.
Nada impede que, após a assinatura do contrato e durante a construção da obra, a
Administração Pública, por razões de conveniência e oportunidade, decida por aumentar
ou diminuir a referida obra. Neste caso, porém, incide, por analogia, as regras previstas
no art. 65 da Lei n 8.666/1993, até mesmo como forma de assegurar ao concessionário
condições mínimas de certeza quanto ao tamanho do empreendimento que terá que
fazer.
Esta é, ademais, a orientação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao comentar a
possibilidade de aplicar-se o art. 65 aos contratos de concessão de serviço público, in
verbis:
Com efeito, na concessão de serviço público, é o objeto que há de ser respeitado
em sua essência, em sua natureza; nem mesmo se cogita de valor do contrato,
até porque não é a Administração Pública que vai remunerar a concessionária,
e sim os usuários do serviço concedido. Isso não significa, contudo, nem a
impossibilidade de alteração do contrato, nem a inexistência de limites a essa
alteração. Conforme dito anteriormente, a mutabilidade é inerente ao contrato
de concessão, como a todos os contratos administrativos. Mas a alteração deve
respeitar determinadas limitações, como a natureza do objeto, o interesse público,
o direito do concessionário à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
Seria muito difícil, senão impossível, impor limites quantitativos ao contrato de