REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
Não obstante, como decorrência lógica desta restrição que vem sendo colocada,
pelo Judiciário, ao exercício da prerrogativa sob comento por parte do Poder Concedente
é a necessidade de que a decisão de alterar-se unilateralmente determinada cláusula
contratual deve ser motivada. Não atende ao princípio do devido processo legal
simplesmente se admitir que a concessionária, previamente, seja ouvida.
Nas hipóteses em que as ponderações trazidas pelo particular não forem suficientes
para afastar a necessidade da alteração contratual, tem a Administração Pública que
explicitar por que razão subsiste esta necessidade. Em que medida o interesse público
somente será atendido com a modificação. O exercício da garantia do contraditório e
da ampla defesa, corolários do devido processo legal adjetivo somente se concretiza
com a demonstração de que as alegações porventura produzidas foram efetivamente
consideradas pela Administração. Isso somente é possível se for motivada a decisão final
de alteração contratual.
Dessa forma, pode-se afirmar que consiste o dever de obediência ao devido
processo legal, na forma como entendido pelo Superior Tribunal de Justiça, verdadeiro
limite de caráter procedimental ao livre exercício do poder-dever de alteração unilateral
dos contratos de concessão de serviço público.
A limitação ao exercício desta prerrogativa pública não se resume, porém, a
restrições de natureza formal. Há empecilhos de ordem material a impedir que determinadas
cláusulas contratuais possam vir a sofrer alteração durante a execução da avença.
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O primeiro deles diz respeito à impossibilidade de alteração do objeto. Modificar-se
o objeto da concessão implica mudança no próprio serviço público que, por opção política,
teve sua prestação entregue a particular, após regular procedimento licitatório prévio. Por
conseguinte, não pode o Poder Concedente, sob o argumento de exercer seu poder-dever
de atender ao interesse público, alterar o serviço objeto da concessão. Assim o fazendo,
estará burlando o comando constitucional que, categoricamente, impõe a necessidade de
licitação prévia sempre que se optar pela prestação indireta de serviço público (art. 175,
caput, da CF).
Nesse sentido é a lição de Toshio Mukai, ao afirmar que
o objeto pode ser uma das cláusulas contratuais (art. 23, I) que não se referem
ao equilíbrio econômico-financeiro, mas que limitam o poder regulamentar, pois
torna-se imutável. O objeto não pode ser alterado em sua natureza, inclusive
para que não se lese o princípio licitatório. 41
Tem o Estado o poder discricionário de optar por prestar o serviço diretamente,
outorgá-lo a uma empresa por ele criada para esse fim (estatais) ou transferir sua execução
a terceiros (concessão ou permissão), sem, contudo, perder sua titularidade. Neste último
caso, porém, sempre mediante licitação. Não se questiona, portanto, a liberdade de
escolha que o constituinte conferiu ao agente político em relação ao modo de prestação
do serviço público.
Na feliz síntese apontada por José Afonso da Silva,
o modo de gestão desses serviços públicos, dentre outros, não só de competência
da União, mas também dos Estados, Distrito Federal e Municípios, entra no
regime da discricionariedade organizativa, ou seja, cabe à Administração
escolher se o faz diretamente, ou por delegação a uma empresa estatal (pública