REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro’,
deverá concomitantemente restabelecê-lo. Outrossim, tal poder está implicado
na disposição constante do inciso VII do art. 18 (atinente a cláusulas do edital) e
no inciso V do art. 23, precitado (o qual arrola as cláusulas essenciais do contrato
de concessão). É que ambos se reportam a direitos e obrigações do concedente
(assim como do concessionário) relacionados às ‘previsíveis necessidades
de futura alteração e expansão dos serviços e conseqüente modernização,
aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações’. De toda
sorte, já o art. 6º e §§ 1º e 2º implicavam o reconhecimento de tal poder. É que
neles, havendo sido exigida a ‘atualidade’ do serviço (a lei, certamente, quis falar
em ‘atualizado’ ou em ‘atualização’, mas desconhecia a expressão adequada
em nosso idioma), aí está, evidentemente, pressuposto o poder de impor as
alterações para isto requeridas.
O fato é que, estivesse ou não mencionado o poder de alteração unilateral
das condições de prestação do serviço, haver-se-ia sempre de considerá-lo
implícito na própria natureza do instituto. É que, por estar em pauta um serviço
público - ou obra pública, como resulta da já mencionada dicção desabrida do
art. 2º, II -, jamais poderia o concedente despojar-se do elementar dever jurídico
de ajustar o serviço ou a obra ao interesse público, sempre que suas cambiantes
necessidades o impusessem. 36
Marçal Justen Filho concebe a possibilidade de alteração unilateral concebidas
para a outorga, desde que versem sobre as condições da prestação do serviço.
São as chamadas cláusulas regulamentares ou de serviço, que disciplinam o
conteúdo das prestações, o modo de sua execução, os padrões de qualidade,
os limites qualitativos e quantitativos e outras características da atividade em que
se materializa a prestação do serviço público. Quando se tratar de concessão
de serviço relacionada com obra pública, a competência estatal examinada
abrangerá inclusive o conteúdo e a programação original dessa obra. 37
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Toshio Mukai, ao admitir a possibilidade de alteração unilateral, entende como
objeto principal deste poder regulamentar as questões referentes ao modo, à forma e às
condições de pagamento. É do autor a lição:
As cláusulas essenciais de modo, forma e condições de prestação do serviço,
exigidas pelo inc. II do art. 23, já estavam previstas para qualquer modalidade de
contrato administrativo pelo art. 55, inc. II, da Lei n 8.666 (regime de execução
e forma de fornecimento).
As cláusulas que determinarem estes itens serão o fulcro principal do que estará
sujeito ao poder regulamentar da Administração Pública, ou seja, ao poder de
alteração unilateral, respeitado sempre o equilíbrio econômico-financeiro. 38
Não há grande divergência doutrinária acerca da possibilidade de o Poder
Concedente alterar unilateralmente o contrato de concessão apenas no que diz respeito às
chamadas cláusulas regulamentares. Prerrogativa esta que pode, inclusive, ser exercida até
mesmo antes da assinatura do contrato. Seria um contra-senso admitir-se a legitimidade
de modificação do contrato já celebrado imposta pela Administração e, ao mesmo tempo,
ter por irregular que estas mudanças sejam efetuadas antes de o contrato se aperfeiçoar.
O mesmo fundamento jurídico que permite a alteração da avença também torna lícita a
mudança anterior à formação do ajuste.
Regulação de serviços públicos e controle externo