REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Ao concessionário, por seu turno, interessa obter lucro na atividade que irá
desenvolver por conta do contrato de concessão. Lucro que será obtido com a prestação
adequada dos serviços objeto da avença. Os contornos finais que darão legitimidade à
obtenção do lucro por parte do concessionário, ao mesmo tempo que permite que os
serviços públicos sejam prestados adequadamente, atendendo aos requisitos legais, serão
dados pelo respectivo contrato.
Impõe-se, então, que concedente e concessionário busquem atuar de forma
associativa, cooperativa, de forma a melhor atender aos interesses envolvidos. Todavia,
há situações que, a princípio, mostram-se inconciliáveis. Haveria dificuldade em se
obter solução negociada frente a determinadas hipóteses que impediriam, ou ao menos
demandariam longo tempo de negociação, a solução acordada.
Assim, a fim de evitar que estas situações possam acarretar prejuízo ao serviço
público concedido, afetando, em última análise, o interesse público que envolve a
concessão, confere-se ao Poder Concedente, como gestor deste interesse, prerrogativas
de fazer valer sua decisão de alterar determinadas cláusulas contratuais, a fim de melhor
atender ao fim público.
Nesse contexto, cumpre sempre lembrar que, ao se celebrar contrato de concessão,
transfere-se a execução dos serviços a terceiros, estranhos à Administração Pública. Todavia,
a titularidade destes serviços permanece com o ente político incumbido constitucionalmente,
ou mesmo por normas infraconstitucionais, de prestá-los à comunidade.
Permanecendo o Poder Concedente com a titularidade dos serviços, é lícito permitirlhe
que, diante de situações concretas que ocorram durante a vigência do contrato
de concessão, possa alterar os termos da avença, a fim de melhor ajustar a execução
contratual aos interesses públicos tutelados pelo Estado. Decorrência lógica desta
titularidade é a possibilidade de, nos termos da lei, alterar-se regras contratuais, ainda que
sem a anuência do concessionário. Aliás, não fosse conferida esta prerrogativa ao Poder
Concedente, a solução a ser dada, sempre que houvesse a necessidade de se adaptar o
interesse público à dinâmica da prestação dos serviços seria a extinção da avença, pelas
formas previstas no ordenamento jurídico.
373
Não é outro o entendimento de Marçal Justen Filho, para quem
a competência estatal para regulamentar o serviço não desaparece em virtude
da outorga da concessão. Daí deriva que as condições originais fixadas pelo
Estado podem ser alteradas supervenientemente, ao longo do tempo. Aliás e
considerando as circunstâncias características da outorga de uma concessão,
essa condições originais deverão ser modificadas ao longo do prazo de vigência
da concessão.
É que as características do serviço público impõem não apenas sua continuidade,
mas sua adequação permanente. Isso significa incumbir ao poder concedente
o dever-poder de estabelecer, por ocasião da outorga, identificar as condições
mais satisfatórias e adequadas para a prestação do serviço por parte do
concessionário. Mas essa solução não basta. É indispensável que o serviço
mantenha as características de adequada satisfação ao interesse público concreto,
ao longo do prazo da concessão. Portanto, se eventos supervenientes produzirem
modificações no estado de fato, incumbirá a introdução de inovações nas
Regulação de serviços públicos e controle externo