REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Marçal Justen Filho, ao explicitar as distinções entre concessão de serviço público e
concessão de uso de bem público, ensina que “a concessão de serviço público consiste na
delegação temporária da prestação de serviço público a um particular, que passa a atuar
por conta e risco próprios” 27 .
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar das diversas formas de parceria entre
Administração Pública e particulares, define a concessão de serviço público como
o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem
a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome,
por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de
remuneração decorrente da exploração do serviço. 28
Diógenes Gasparini não discrepa, na essência, dos conceitos acima indicados.
Segundo o autor,
concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração
Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço, que
lhe é privativo, a terceiro que para isso manifeste interesse e que será remunerado
adequadamente mediante a cobrança dos usuários de tarifa previamente por ela
aprovada. 29
Por fim, cumpre citar que a Lei n 8.987/1995, ao determinar regras gerais sobre
concessões e permissões de serviços públicos, distingue duas espécies de concessões,
conforme sejam ou não precedidas de obras públicas. A par das críticas feitas à
conceituação legal, fato é que norma há, válida, uma vez que não foi impugnada até o
momento, e, portanto, deve ser aplicada e corretamente interpretada.
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Nos termos do inciso II do art. 2 da referida Lei, a concessão é a delegação
da prestação de serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. A
concessão precedida de obra pública é a construção, total ou parcial, conservação,
reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada
pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização,
por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e
amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
Importa destacar, das definições acima, que a natureza contratual integra o próprio
conceito de concessão. A única possibilidade de haver transferência de serviço público a
terceiros é via contrato, seja de concessão, com todas as regras estabelecidas em lei, seja
de adesão, caracterizando o instituto da permissão, nos termos do art. 40 da Lei Geral de
Concessões.
A concessão é contrato de direito administrativo, com todas as características que
particularizam esta espécie contratual. Seu objeto é sempre a prestação de um serviço
público que pode, ou não, ser precedido da construção de obra pública. Diferencia-se dos
demais contratos administrativos, basicamente, pelo fato de que a execução do contrato,
por parte da contratada, faz-se diretamente à coletividade. O interesse público está
diretamente associado à plena realização do objeto contratado. Nos demais contratos
Regulação de serviços públicos e controle externo