REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
Cabe ressaltar, como o fez a ilustre professora paulista, que, tradicionalmente,
os autores que tratam do tema, admitem a hipótese de a Administração Pública firmar
contratos em que se despe de parcela de suas prerrogativas e privilégios que se encontra
diante dos particulares, estando em situação de relativa igualdade com a contratada.
Nestas hipóteses, diz-se que a Administração, a par dos chamados contratos administrativos
acima definidos, também celebra ajustes de Direito Privado, sujeitando-se às regras e
princípios válidos a tais avenças.
Muito embora se deva reconhecer a existência de tais situações, não se pode
olvidar que a Administração, mesmo quando celebra contratos deste jaez, está a defender
interesses públicos indisponíveis. Portanto, ainda que não estejam presentes todas as
características que marcam os contratos administrativos, a supremacia do interesse público
determina que o Poder Público se imponha diante do particular, sempre que houver
confronto de interesses na execução contratual.
Carlos Ari Sundfeld, por sua vez, nem sequer admite a existência de contratos
privados da Administração. Afirma que, mesmo nos contratos em que haja predominância
de interesses particulares, não se despe totalmente o Poder Público de suas prerrogativas,
está sujeito às derrogações impostas por normas de ordem pública, não ficando imunes,
tais ajustes, aos controles a que se submetem os atos da Administração. Assevera que
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os contratos da Administração Pública são contratos administrativos, submetidos
ao regime de direito administrativo e informados pelos princípios e regras que
lhe são próprios. Inexistem contratos privados da Administração, porquanto a
ausência, para ela, de liberdade negocial impede que seus atos bilaterais
pertençam ao sistema do direito privado. 21
Importa reconhecer, entretanto, que a Administração Pública celebra alguns
ajustes de caráter eminentemente privado, muito embora, como bem colocou o professor
paulista acima, não possa se afastar dos princípios constitucionais que regulam o regime
administrativo. A própria Lei de Licitações admite a possibilidade de haver contratos
celebrados pela Administração Pública regidos, predominantemente, por normas de direito
privado, tais como a locação, o financiamento e o seguro. Porém, mesmo nestas hipóteses
determina a Lei que sejam obedecidas as regras de forma do contrato, estabelcidas nos
arts. 55, 60 e 61.
Resta examinar, então, quais são os fatores a serem considerados para se evidenciar
a existência de um contrato administrativo típico, em que a Administração é parte,
regulado por um regime próprio, que afasta a incidência das regras próprias do direito
comum. Na esteira de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, podem ser citadas oito características
específicas que marcam os contratos administrativos: a) Administração Pública como parte
privilegiada; b) fim público; c) forma prescrita em lei; d) procedimento legal; e) contrato de
adesão; f) intuitu personae; g) cláusulas exorbitantes; h) mutabilidade.
O privilégio da Administração na relação contratual decorre diretamente dos
princípios fundamentais que regem as relações jurídicas administrativas, a supremacia do
interesse público frente ao particular e a indisponibilidade da coisa pública. É o Poder
Público o tutor deste interesse maior e, como tal, ao celebrar seus ajustes com terceiros,
apresenta-se com uma série de prerrogativas que garantem sua supremacia sobre o
particular.
A finalidade pública é característica que deve estar presente em toda e qualquer
atividade administrativa. Seja na prática de atos ou na celebração de contratos, de