REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Para Maria Helena Diniz, contrato
é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica,
destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes,
com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza
patrimonial. 11
Orlando Gomes ensina que
na concepção tradicional, o contrato é todo acordo de vontades destinado a
constituir uma relação jurídica de natureza patrimonial e eficácia obrigacional.
(...omissis...) É uma ação humana de efeitos voluntários, praticado por duas ou
mais partes, da qual o ordenamento jurídico faz derivar um vínculo. 12
Historicamente, pode-se afirmar que o contrato é um instituto que sempre esteve
presente nas sociedades organizadas. Não haveria grande impropriedade em se afirmar
que o contrato é inerente às comunidades jurídicas. Onde há convivência social, o
contrato surge como importante fonte de obrigações a regular a vida em coletividade.
Suas características básicas podem sofrer alterações conforme o nível de interferência do
Estado nas relações intersubjetivas. Nesse contexto, varia o grau de dirigismo contratual
no tempo e no espaço. Quanto maior a intervenção estatal na vida individual, maiores as
restrições à liberdade das partes em regular seus ajustes.
Não obstante, importa reconhecer, com base no ordenamento jurídico vigente, a
existência de alguns elementos constitutivos básicos dos contratos em geral que podem
ser perfeitamente aplicados aos contratos de concessão e de permissão, com as devidas
adaptações ao regime de Direito Público a que estão submetidos, em que o dirigismo
contratual mostra-se mais acentuado.
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Na feliz lição de Arnaldo Rizzardo, pode-se afirmar que os elementos que fornecem
condições de existência e de validade aos contratos, a partir do regime estabelecido pelo
Código Civil, são a capacidade das partes, o objeto lícito, a forma prescrita ou não-defesa
em lei e o consentimento.
Podem ser citados, ainda, como princípios fundamentais do regime contratual,
na esteira de Orlando Gomes, a autonomia da vontade, o consensualismo, a força
obrigatória e a boa-fé. Para o referido autor, a autonomia da vontade
particulariza-se no Direito Contratual na liberdade de contratar. Significa o poder
dos indíviduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos
e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, toda pessoa capaz
tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se.
(...omissis...) O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de autoregência
de interesses, de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de
escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade. Manifesta-se, por
conseguinte, sob tríplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita;
b) liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o conteúdo do
contrato. 13
Princípio básico do direito contratual privado, a autonomia da vontade sofre sérias
restrições no âmbito do regime de Direito Público, em todas as três vertentes citadas
acima. Isso, porque a Administração Pública está adstrita a dois valores fundamentais, a
indisponibilidade do interesse público e a supremacia deste em relação ao interesse privado.
Regulação de serviços públicos e controle externo