REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
ou essenciais dos habitantes por meio de prestações de natureza econômica,
antecedida de declaração legislativa. 9
Se cabe ao ordenamento definir quais são os serviços a serem prestados pelo
Estado em regime de Direito Público com o objetivo de atender a necessidades materiais
fruíveis pela população, deve, também, a norma estabelecer de que forma e em que
circunstâncias tais serviços devem ser prestados. Nesse contexto, determina o art. 175 ,
caput, que o poder público tem o dever de prestar os serviços públicos, diretamente ou sob
o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação.
Permite, portanto, que o legislador infraconstitucional regulamente as concessões
de serviço público, e transfere ao gestor político a decisão sobre qual a melhor forma
de prestar os serviços respectivos, se diretamente ou se via terceiros, pela concessão de
serviços públicos. Hipótese em que serão formalizados os respectivos contratos, sempre
precedidos de licitação.
Aqui cabe um pequeno comentário a respeito. Diferentemente do que ocorre com
as obras, compras, serviços e alienações, em que o inciso XXI do art. 37 da CF permite
expressamente e que a norma infraconstitucional estabelece hipóteses de dispensa, o
art. 175 é expresso no sentido de que os contratos de concessão ou permissão serão
precedidos necessariamente de licitação. Aqui, não há falar em hipóteses de dispensa de
licitação ou de licitação dispensada. Tomada a decisão política de transferir a terceiros,
estranhos à Administração, a prestação dos serviços, imprescindível se faz a prévia licitação.
A única exceção possível é nas hipóteses em que for materialmente impossível o certame.
360
Assim, uma vez que o poder público adote a decisão de conceder ou permitir
que terceiros realizem os serviços públicos respectivos, faz-se necessária a abertura de
procedimento licitatório pertinente, nos termos da legislação específica, com a sucessiva
assinatura do contrato de concessão ou de permissão. Contratos estes que, em que pese
celebrados pela Administração Pública e sujeitos a regime de direito público, não deixam
de ser um ajuste de vontades. Assim, serão efetuadas, a seguir, algumas considerações
acerca dos contratos em geral, seus princípios e principais características que podem servir
de subsídio na interpretação das regras contratuais, sempre que as normas e princípios de
Direito Público forem insuficientes para solucionar os eventuais problemas que surjam.
3 CONTRATOS EM GERAL
Os contratos de concessão e de permissão de serviços públicos são típicos contratos
de Direito Público, regulados por regime próprio, caracterizado pela existência de cláusulas
exorbitantes que permitem ao Poder Público, diante de determinadas situações previamente
estabelecidas por lei, alterar e, até mesmo, extinguir o vínculo contratual.
Dessa forma, conceitos, características e princípios que regem os contratos em
geral não são inteiramente aplicados aos contratos de concessão e de permissão. Todavia,
importa reconhecer que, apesar das particularidades que os distinguem dos contratos
de Direito Privado, as noções básicas acerca dos ajustes, seus elementos e princípios,
podem servir de fonte de informações para o deslinde de questões referentes ao correto
entendimento deste tipo de avença.
Nesse contexto, cobra relevo trazer algumas definições doutrinárias acerca do
instituto contratual. Sílvio Rodrigues, ancorado em Clóvis Beviláqua, afirma que “o contrato
é o acordo de vontade para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos” 10 .