REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

EXECUÇÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO - POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO
UNILATERAL DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
DEMÓSTENES TRES DE ALBUQUERQUE
1 INTRODUÇÃO
Muito se tem debatido, atualmente, acerca dos chamados riscos regulatórios no
Brasil. Afirma-se que um dos principais fatores de elevação deste risco seria a insegurança
jurídica decorrente da falta de clareza a respeito das regras de regulação da prestação de
serviços públicos por terceiros, estranhos aos órgãos e entidades do Estado, via concessão
ou permissão. Assevera-se, ainda, que a possibilidade, sempre latente, de desrespeito aos
termos contratuais, firmados pelo Estado, enseja o temor de empresas, estrangeiras ou
nacionais, em investir grandes somas no Brasil.
Esta questão ganha destaque, ademais, uma vez que não há previsão na Lei
nº 8.987/1995, que dispõe acerca das concessões em gerais, nem mesmo em normas
específicas que regem as concessões em determinadas áreas específicas, sobre a
possibilidade de a Administração Pública alterar unilateralmente os contratos de concessão
e permissão.
Dentro do vazio normativo e ante a relevância da segurança jurídica em um Estado
Democrático de Direito, surge a dúvida: poderia o Poder Público, diante de razões de
interesse público efetivamente comprovadas, determinar a alteração unilateral do contrato?
Caso afirmativo, estaria o concessionário obrigado a aceitar as alterações ou poderia
pleitear a rescisão contratual por culpa da administração, uma vez que não teria sido
respeitado o princípio do pacta sunt servanda? Mais ainda, não estaria a Administração
vedada a alterar unilateralmente os contratos, uma vez que, pelo princípio da legalidade,
somente poderia agir segundo os ditames legais? Poderiam ser utilizados, por analogia,
os comandos normativos estabelecidos pela Lei nº 8.666/1993, como forma de superar a
ausência de lei a respeito?
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Várias são as perguntas que emergem a partir do tema proposto e que o
ordenamento positivo específico não responde de modo satisfatório. Daí a necessidade
de se aprofundar o estudo do tema, buscando soluções dentro do Direito que não firam
direitos individuais e que não acarretem prejuízo ao interesse público adjacente a toda
concessão e permissão de serviço público.
Nesse contexto, caberia aos Tribunais de Contas examinar a legalidade das
alterações contratuais eventualmente ocorridas de forma unilateral? Poderiam, a exemplo
do que ocorre na Lei nº 8.666/1993, as concessionárias representar às Cortes de Contas
acerca de ilegalidades ocorridas na execução de tais contratos?
Cumpre enfatizar que o TCU já vem enfrentando problemas similares aos apontados
acima e tem decidido pela possibilidade de alteração unilateral. Estende, ainda, sua
fiscalização também às concessionárias de serviço público.
O presente trabalho busca estudar as normas que regem a matéria, na procura
de respostas juridicamente fundamentadas às questões suscitadas, partindo, sempre que
possível, do estudo de casos concretos que se apresentam aos Tribunais de Contas.
Regulação de serviços públicos e controle externo