REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

ao fato de o agente regulador se utilizar de parâmetros considerados adequados para
aferir a receita necessária para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. Enfatizamos
que a finalidade da revisão periódica não é punir o concessionário, mas sim recompor
tarifas e imprimir incentivos à eficiência e à modicidade tarifária, de modo que o agente
regulador cumpra com o dever de conjugar interesses dos concessionários com os dos
consumidores.
Como se deduz da própria afirmação do jurista, a legislação de concessões,
incluindo a Constituição Federal, está voltada para a redução de tarifas. É dever do
agente regulador incentivar a redução de tarifas, em vista do princípio da modicidade
tarifária, devendo assegurar simultaneamente a justa remuneração do concessionário.
Daí que a utilização de padrões de eficiência funcionaria como metas a serem atingidas
para o concessionário. Se o órgão regulador verificar que fatores exógenos impedem a
redução dos custos empresariais, não há de se falar em utilização de benchmarking para
o reposicionamento tarifário. Mas se a manutenção ou aumento dos custos decorreu
de problemas administrativos, da insuficiência de investimentos, então se aplica os
benchmarkings com vistas a provocar a reestruturação da empresa para que atinja os
padrões de eficiência pretendidos.
É certo que a utilização de custos adequados ou de benchmarkings afeta o equilíbrio
econômico-financeiro da concessão, no sentido de que, ao se completar a recomposição
tarifária, a remuneração do concessionário não será suficiente para contrabalançar os
encargos. Porém, não há infringência ao princípio do equilíbrio econômico- financeiro
nem mesmo sob a ótica tradicional. A Teoria das Áleas não fundamentaria o aumento de
tarifas já que a elevação nos custos decorrente de má gestão empresarial está relacionada
às áleas ordinárias, que o concessionário deve suportar sozinho 66 .
Além do mais, no modelo de revisão periódica implementado pela Aneel, o
concessionário dispõe de prazo para adequar seus custos aos padrões estabelecidos
de modo a não só compatibilizá-los com as tarifas homologadas, mas também a obter
ganhos excedentes que serão por ele apropriados até a próxima revisão.
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Por fim, considerando o fator prazo, podemos tomar as palavras do próprio
Marçal Justen Filho 67 , para demonstrar que não há desrespeito ao direito adquirido do
concessionário ao equilíbrio econômico-financeiro, quando o agente regulador se utiliza
de benchmarkings para recompor tarifas:
Como se extrai, uma questão nuclear reside nos ganhos de eficiência, cuja
apropriação ao longo do tempo representa um fator diferencial e característico
da estrutura das outorgas. Assim, o prazo que medeia entre as diferentes revisões
ordinárias é muito significativo para assegurar à concessionária a obtenção dos
resultados previstos.
Daí deriva que o prazo se traduz em fator extremamente relevante para
determinação do direito da partes. Essas circunstâncias se relacionam com a
dinamicidade da equação econômico-financeira.
Pode dar-se que, em determinado e exato momento, a situação não retrate a
equação tal como preconizada no momento original. Isso não impede, no
entanto, que a situação se altere em momento posterior. Somente pode insurgirse
contra essa variação quando a gravidade do evento superveniente tornar
Regulação de serviços públicos e controle externo