REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

A ‘firma sombra’, composta pela média de variáveis representativas das empresas
a que pertencem a um mesmo subconjunto, é utilizada como um modelo de
referência (benchmark) para a competição entre as firmas. [sem grifo no original]
Como visto, a utilização de padrões de eficiência para fins de revisão periódica
é um mecanismo regulatório plenamente aceito pela literatura econômica. Do ponto de
vista jurídico, entretanto, poderia, em princípio, ser tida como inconstitucional e ilegal por
ferir o princípio do equilíbrio econômico-financeiro, ao impedir o restabelecimento da
equivalência original entre encargos e vantagens do concessionário.
Em termos contratuais, o regime de regulação por incentivos que prevê estímulos
à eficiência e à modicidade tarifária, bem como a comparação com outras empresas,
está previsto nos contratos de concessão de serviços de distribuição, na Cláusula Sétima -
Sétima Subcláusula 64 , a seguir transcrita:
CLÁUSULA SÉTIMA – TARIFAS APLICÁVEIS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS
[...]
Sétima Subcláusula – A ANEEL, de acordo com o cronograma apresentado nesta
subcláusula, procederá às revisões dos valores das tarifas de comercialização de
energia, alterando-os para mais ou para menos, considerando as alterações na
estrutura de custos e de mercado da CONCESSIONÁRIA, os níveis de tarifas
observados em empresas similares no contexto nacional e internacional, os
estímulos à eficiência e à modicidade das tarifas. Estas revisões obedecerão ao
seguinte cronograma: a primeira revisão será procedida um ano após o quarto
reajuste anual concedido, conforme previsto na Terceira Subcláusula; a partir
desta primeira revisão, as subseqüentes serão realizadas a cada 4 (quatro) anos.
[sem grifos no original]
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Da análise do dispositivo contratual transcrito, verifica-se que não há previsão
expressa de utilização de “Empresa de Referência”. Entretanto, deve a Aneel, nas revisões,
proceder à comparação de tarifas com empresas similares no mercado nacional e
internacional, e se utilizar de mecanismos regulatórios que garantam a eficiência e a
modicidade das tarifas, objetivos legais a serem cumpridos pelo regulador.
Outro ponto a se destacar é que, embora a “Empresa de Referência” seja
uma firma hipotética, é criada a partir de levantamentos de preços nos mercados
representativos da área de atuação da concessionária. Os dados a serem comparados,
portanto, são extraídos da realidade e funcionam como metas a serem atingidas pela
concessionária.
A Aneel encomendou parecer ao jurista Marçal Justen Filho 65 a respeito de vários
pontos relacionados à regulação econômica da atividade de indústria de energia elétrica.
Embora não tenha havido manifestação direta sobre o poder discricionário do regulador de
definir os custos apropriados, e menos ainda de se utilizar de benchmarking, o autor trata
da questão do compartilhamento dos ganhos de eficiência empresarial com o consumidor,
em que se inserem tais aspectos.
Transcrevemos a seguir alguns trechos do Parecer:
[...] não há qualquer violação a garantias constitucionais quando se promover a
revisão ordinária, reduzindo determinadas vantagens inicialmente asseguradas ao
Regulação de serviços públicos e controle externo