REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

A despeito dos comentados propósitos regulatórios, implícitos no modelo de
revisão periódica implementado pela Aneel, há aspectos de ordem econômica e jurídica a
serem considerados que podem distorcer os resultados pretendidos, e provocar demandas
judiciais. Aqui nos ateremos às questões jurídicas, objeto de nosso estudo.
Como vimos, o Direito brasileiro incorporou as concepções do Direito francês no
que se refere aos serviços públicos e sua prestação por particulares mediante concessão.
Nesse contexto, a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de
concessão de serviço público é aceita sem reservas no ordenamento jurídico brasileiro, que
sempre reconheceu os mecanismos de reajuste e de revisão extraordinária como forma de
manter o equilíbrio entre as obrigações e as vantagens do concessionário durante toda a
vigência contratual.
Ocorre que o modelo de revisão periódica adotado pela Aneel desvincula-se das
concepções do Direito francês incorporadas pela doutrina nacional, e traz como inovação
exatamente a ruptura com a idéia de intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro
estabelecido na data de assinatura do contrato, em razão da possibilidade de o poder
concedente mexer na composição da tarifa. Embora o reposicionamento tarifário com
vistas ao restabelecimento desse equilíbrio seja um dos objetivos da revisão periódica,
não se trata de manter o equilíbrio inicial, mas sim de estabelecer um novo, ajustado
às condições da concessionária, do setor elétrico e da economia em geral, vigentes no
momento da revisão.
A QUESTÃO DA EFICIÊNCIA EMPRESARIAL
Os pontos controversos relativos ao processo de revisão periódica e que provocam
alteração do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato são: eficiência empresarial
e rentabilidade do negócio. Podemos fazer aqui algumas comparações com o modelo
tradicional.
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No que concerne à eficiência empresarial, segundo a visão tradicional da
concessão, em que o equilíbrio econômico-financeiro fundamenta-se na teoria das áleas,
não há espaço para compartilhamento de ganhos de eficiência. Sob essa ótica, eventos
relacionados às áleas ordinárias e que dizem respeito ao comportamento do empresário
em relação à concessão, tais como falta de diligência, erros de estimativa de mercado,
enfim, má gestão empresarial, não geram direito a recompor o equilíbrio econômicofinanceiro.
Da mesma forma, a gestão eficiente do negócio que gere lucros excedentes
também não induz à revisão das tarifas, logo, o concessionário se apropria sozinho do
aumento de remuneração.
Já no modelo novo (RPI-X), por ocasião da revisão periódica, o agente regulador,
visando cumprir o objetivo da modicidade tarifária, intervém nos elementos que compõem
a tarifa. Ao apurar a receita requerida no ano-teste – em vez de simplesmente considerar a
variação dos custos gerenciáveis da concessionária – , o regulador, por meio dos valores
de custos de serviços e recursos reconhecidos na empresa de referência, determina quais
são os custos operacionais eficientes que serão computados para fins de estimativa da
receita requerida 60 .
Assim, em tese, os consumidores se beneficiam, pois arcam com os menores
custos possíveis de serem obtidos em determinada área de concessão. Os custos da
concessionária que estão acima do reconhecido pelo regulador, por meio da empresa
de referência, não são repassados ao consumidor. Exatamente essa prerrogativa de o
Regulação de serviços públicos e controle externo