REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Originalmente, inexistia a idéia de equilíbrio econômico-financeiro. Aplicavam-se à
concessão os princípios pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos) e lex inter
partes (o contrato é lei entre as partes), oriundos do direito privado; conseqüentemente,
era inerente ao contrato de concessão a idéia de que o concessionário executava o serviço
em seu próprio nome e por sua conta e risco.
A expressão “por sua conta e risco” tinha um significado bem mais abrangente do
que se entende atualmente, pois deveria o concessionário gerir a concessão de serviços
públicos como um negócio qualquer, sem dispor de proteção especial em decorrência de
estar executando um serviço público.
Ainda segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, esse entendimento, contudo, foi se
modificando ao longo do tempo, de modo que, aos poucos, desenvolveu-se a idéia de
que o contrato de concessão, por ter por objeto a execução de um serviço público e ter
como finalidade atender o interesse geral, deve ser essencialmente mutável e flexível, de
modo a assegurar a continuidade na prestação do serviço 3 .
Destaca a mencionada autora que o primeiro acórdão nesse sentido foi proferido
em 1910, pelo Conselho de Estado da França, em que se firmou o entendimento de que
deveria haver “honesta equivalência entre o que se concede ao concessionário e o que
dele se exige” 4 .
A jurisprudência do Conselho de Estado francês foi se aperfeiçoando a partir
do mencionado aresto, tendo surgido uma série de teorias, acolhidas por
diversos países, inclusive o Brasil, que passaram a defender, em circunstâncias
determinadas, a mutabilidade do contrato, especialmente das cláusulas
financeiras, com vistas a permitir a continuidade do dos serviços prestados. (DI
PRIETO,2002)
269
Como já ressaltamos no primeiro capítulo, a mutabilidade do contrato administrativo
é, hoje, uma de suas características essenciais, da qual resulta o direito do contratado à
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Prova disso é a utilização das teorias do
fato do príncipe e do fato da Administração, da teoria da imprevisão, da que reconhece o
poder de alteração unilateral do contrato pela Administração, como fundamento para as
modificações contratuais.
Referidas teorias foram todas construções jurisprudenciais. A doutrina brasileira
adotou as teorias criadas no Direito francês e a nossa jurisprudência incorporou-as 5 .
A primeira lei de abrangência geral e nacional que tornou o princípio do equilíbrio
econômico-financeiro um direito positivo do concessionário foi o Decreto-Lei nº 2.300, de
21 de novembro de 1986, nos termos mais ou menos semelhantes aos que constam da Lei
nº 8.666, de 21 de junho de 1993 6 .
Relativamente ao fundamento constitucional para a garantia do equilíbrio
econômico-financeiro, Maria Sylvia Zanella di Pietro destaca as diferenças entre as
disposições da Constituição Federal de 1967 e as da Constituição de 1988. A Constituição
de 1967, no art. 167, obrigava o poder concedente a fixar tarifas que assegurassem ao
concessionário a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão do serviço
e o equilíbrio econômico e financeiro do contrato 7 .
A Constituição de 1988 não contém norma sobre tarifa, remetendo à lei ordinária a
tarefa de dispor sobre política tarifária, conforme se observa no art. 175, parágrafo único,
inciso III, a seguir transcrito:
Regulação de serviços públicos e controle externo