REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Aceitando-se como legítima a possibilidade de criação de serviço público por lei
ordinária, foi adotado para este trabalho o conceito formalista, segundo o qual serviço
público é aquele que a lei estabelece como tal.
A partir daí, foi estudado o instituto de concessão de serviço público, e, em seguida,
feito um paralelo entre essa forma de concessão e as concessões de obra pública e de bem
público, visando introduzir a análise sobre concessão de exploração de rodovias federais.
Tendo em conta a possibilidade de criação de serviços públicos por lei ordinária,
entendeu-se que a Lei nº 9.074/1995, legitimamente, deu tratamento de serviço público
à exploração e administração de vias federais e submeteu suas outorgas de concessão aos
ditames da Lei nº 8.987/1995 (Dispõe sobre a concessão de serviços públicos previstos
no art. 175 da CF).
A Lei nº 9.277/1996 autorizou a União a delegar, mediante convênio, a
administração e exploração de rodovias federais aos Municípios, Estados da Federação
e ao Distrito Federal. Diante disso, mostrou-se necessário estudar a quem caberia a
regulação e o controle das rodovias federais administradas pelos entes federados.
Antes da criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres, a regulação dos
serviços de exploração de rodovias federais era exercida por intermédio do Departamento
Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) (em extinção). Todos os convênios de delegação
para exploração de vias federais pelos Estados foram celebrados antes da criação da
Agência Nacional de Transportes Terrestres, e tinham o DNER como interveniente do
delegante (União).
Com a extinção do DNER, a ANTT assumiu as funções daquele Departamento na
regulação do setor. Entretanto, a Agência não vem tomando parte na administração dos
contratos de concessão de rodovias federais celebrados entre Estados e concessionárias.
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A Lei nº 10.233/2001 estabelece como esfera de atuação da ANTT a exploração
de rodovias federais. Assim, evoca-se o princípio da indisponibilidade do interesse público
para concluir que, mesmo quando a União delega a entes federados a prestação de serviços
de exploração de rodovias federais, a ANTT deve participar do processo de regulação das
concessões, na qualidade de interveniente da União nos convênios celebrados com os
Estados e nos contratos de outorga de concessão correspondentes.
A partir daí, foi examinada a competência dos Tribunais de Contas para fiscalizar
as concessões de rodovias federais delegadas a entes federados. No que tange ao TCU,
verificou-se que sua jurisdição sobre a administração das rodovias federais decorre não
só do seu poder de fiscalização sobre as Agências Reguladoras e demais órgãos da
Administração Federal que administram o bem rodovia federal (arts. 70, parágrafo único,
e 71, inciso IV, da CF), mas também do seu poder de fiscalização direta sobre a aplicação
de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio a entes federados (art.
71, inciso VI, da CF).
O mesmo se aplica aos TCEs, na esfera estadual, conforme estabelecido no art.
75 da Carta Magna. Surge, então, o impasse sobre a jurisdição do TCU e dos TCEs para
fiscalizar a exploração das rodovias federais quando estas forem realizadas no âmbito
estadual.
Regulação de serviços públicos e controle externo