REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Entende-se, por conseguinte, que tanto a Lei nº 9.074/1995 quanto a Lei
Complementar nº 100/1999, legitimamente, caracterizaram a operação de rodovias
como serviço público. A Lei nº 9.074/1995 aplicou, ainda, à concessão de exploração
de rodovias o regime de concessão de serviço público disposto na Lei nº 8.987/1995
(que regulamenta o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos
previsto no art. 175 da Constituição Federal). Portanto, a concessão de exploração e
administração de vias públicas será tratada neste trabalho como concessão de serviço
público.
As concessões de rodovias federais delegadas e a Lei nº 9.277/1996
A Lei nº 9.277/1996 autoriza a União a delegar aos Municípios, aos Estados da
Federação e ao Distrito Federal a administração e exploração de rodovias e de portos
federais. A delegação, intermediada pelo Ministério dos Transportes, é formalizada
mediante convênio (art. 3º) e autoriza a administração e a exploração de trechos de
rodovia, ou obras rodoviárias federais, diretamente pelos entes federados ou mediante
concessão, pelo prazo de até vinte e cinco anos, prorrogáveis por igual período (art. 1º).
A cobrança de pedágio, ou outra forma de remuneração possível que não contrarie
a legislação federal, deve estar prevista em cláusula específica do convênio de delegação,
como estabelece o § 1º do art. 3º da referida Lei. No âmbito infralegal, os procedimentos
exigidos para a aprovação das delegações de rodovias federais a unidades da federação
estão definidos na Portaria nº 368/1996 do Ministério dos Transportes.
Uma discussão acerca da constitucionalidade da Lei nº 9.277/1996 foi levantada
por Representação formulada pela Procuradoria junto ao TCU no TC nº 004.992/98-9.
Nos autos, o Procurador-Geral junto ao TCU questionou a delegação da administração
do Porto do Rio Grande ao Estado do Rio Grande do Sul, mediante convênio.
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Foi alegado pelo representante do Ministério Público que o art. 21 do Texto
Constitucional foi exaustivo ao enumerar as formas de exploração indireta dos portos,
somente permitindo a autorização, a concessão ou a permissão, assim (BRASIL, 1988):
Art. 21. Compete à União:
[...]
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização concessão ou permissão:
[...]
e) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Além disso, argumentou o Procurador, em decorrência do art. 23 da CF,
considerando que a exploração de portos é uma atividade exclusiva da União, não seria
cabível convênio para a sua realização, uma vez que a reunião de esforços só seria possível
se o objeto fosse de interesse e de competência de ambos os convenentes. Por essa razão,
concluiu o Parquet, a Lei nº 9.277/1996 não estaria em conformidade com a Carta
Magna. Essa posição não prosperou e a Representação foi considerada improcedente na
Regulação de serviços públicos e controle externo