REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
Na Constituição Federal não colhemos previsão da existência de um serviço
público de exploração rodoviária. [...].
No prisma infraconstitucional também colhemos disposições a reforçar nosso
entendimento. A Lei federal nº 9.472/95 [provavelmente refere-se à Lei nº
9.074/1995] prevê a possibilidade de exploração no regime de concessão de
‘vias federais’ e não de ‘serviços públicos afetos a rodovias federais. Ou seja,
a exploração autorizada pela lei é do bem (‘vias federais’) e não de qualquer
atividade (‘serviço’) afeta a elas.
Para o autor, a Lei Complementar nº 100/1999, que inclui a exploração de
rodovias no rol de serviços passível de tributação de ISS, não tem o condão de transformar
concessão de bem em concessão de serviço público.
A citada Lei Complementar dispõe em seu art. 3º (BRASIL, 1999):
Art. 3o A Lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de
1968, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro
de 1987, passa a vigorar acrescida do seguinte item:
“101 – exploração de rodovia mediante cobrança de preço dos usuários,
envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos
para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração,
assistência aos usuários e outros definidos em contratos, atos de concessão ou de
permissão ou em normas oficiais.”
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Outro dispositivo legal que se refere à exploração de rodovias como serviço público
é a Lei nº 9.074/1995, que dispõe em seu art. 1º (BRASIL, 1995b):
Art. 1º Sujeitam-se ao regime de concessão ou, quando couber, de permissão,
nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes serviços e
obras públicas de competência da União:
[...]
IV – vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; (destacou-se)
Ora, se o caput do art 1º dispõe, tão-somente, sobre serviços e obras públicas (ou
seja, não há possibilidade de os incisos seguintes referirem-se a bens ou qualquer outro
objeto que não serviços ou obras) e o inciso IV, do mesmo artigo, menciona vias federais,
precedidas ou não de obras públicas, então, é forçoso concluir que vias federais são
consideradas serviços públicos pela Lei nº 9.074/1995.
Ao discorrer sobre a possibilidade de criação de serviço público por via legislativa,
adotou-se o seguinte posicionamento: não tendo a Carta Magna apresentado uma
definição de serviço público, o fato de alguns serviços estarem citados na Constituição não
significa dizer que todos os serviços públicos teriam sido referidos exaustivamente no seu
texto, o que legitima a criação de serviços públicos por lei ordinária, desde que o serviço
criado seja da competência da pessoa jurídica instituidora e não seja atividade econômica
própria dos particulares, como as estabelecidas no art. 173 da CF.