REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

O bem oferecido ao concessionário o é como base geradora de um bem
de consumo seu, ao passo que na concessão de serviço público – quando
pressuposta a utilização de um bem público – este aparece como um bem
de produção, ou seja, enquanto condição necessária para instrumentá-lo à
prestação à coletividade daquele serviço concedido.
Outras vezes, todavia, a concessão de uso de bem público é outorgada para que
o concessionário comercialize o resultado de sua exploração (e não para que
esgote consigo mesmo a utilidade material dela resultante), fazendo-o, contudo,
sem o caráter de oferta ao público efetuada com a universalidade característica
da concessão de serviço público. (destaques do original)
Justen Filho (2003), por seu turno, assevera que a construção de rodovias e obras
assemelhadas, em que há o dever de atividades complementares posteriores, atinentes à
manutenção das obras e bens públicos, assim como de prestação de serviços aos usuários
é denominada de concessão de obra pública.
O autor argumenta que até o advento da Lei de Concessões era pacífico que obra
e serviço não se confundiam. Contratar a execução de uma ponte nunca foi considerado
como contrato de serviço, nem mesmo de engenharia. A diferença era claramente
estabelecida, inclusive no campo específico de conservação de rodovias. “A jurisprudência
reputava que conservação de rodovia era obra não serviço. Tanto que, para fins tributários,
era inconstitucional instituição de taxa de serviço, sendo viável apenas a contribuição de
melhoria (vinculada constitucionalmente à realização de obra pública)”. (JUSTEN FILHO,
2003).
Para Justen Filho (2003, p. 100), embora a lei tenha agrupado várias hipóteses
de concessão, em todos os casos, a finalidade jurídica e a situação das partes são
similares.
175
Atribuem-se certos encargos a um particular, o qual arcará com investimentos
destinados a propiciar a satisfação de interesses coletivos. A remuneração a esse
particular não se fará mediante pagamento realizado diretamente por recursos
saídos dos cofres públicos, mas por meio de tarifas arrecadadas dos usuários
do serviço ou da obra. Mesmo quando se tratar da execução de obra pública,
a forma de remuneração do particular residirá na exploração do bem. Atribuise
ao particular a faculdade de gestão do bem público por ser essa a forma
para assegurar a ele a obtenção dos proveitos econômicos por meio dos quais
amortizará os investimentos realizados e obterá seu lucro.
Souto assume a mesma posição quando afirma (2001) que na concessão de obra
pública o concessionário pode explorar economicamente a obra, ainda que esta atividade
não configure propriamente um serviço público como tal qualificado em lei.
Saindo um pouco da concepção doutrinária, Marques Neto afirma, ao
defender que concessão de rodovias é concessão de uso de bem público, que (2001,
p. 249/250):
Em nenhum texto legal vemos prevista a existência de tal serviço público, bem
entendido aqui como ‘atividade material fruível diretamente pelos particulares’.
Regulação de serviços públicos e controle externo