REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

trate de ‘delegação’ 1 para explorar serviço ou ‘delegação’ para explorar obra,
objetos perfeitamente distintos e discerníveis [...] (destaques do original)
Apesar de toda a polêmica acerca dos conceitos apresentados na Lei de
Concessões, há consenso de que tanto as outorgas de concessão de serviço público como
as de concessão de obra pública, ainda que não estabelecida expressamente, são regidas
por esta Lei.
Já a concessão de uso de bem público é regida pela Lei nº 8.666/1993 e/ou outras
leis específicas, como, por exemplo, no caso das concessões de uso de aproveitamento
hidrelétrico, cujas licitações para outorga obedecem, além da Lei Geral de Licitações, as
Leis n os 9.427/1996, 9.648/1998 (específicas sobre energia elétrica) e 9.074/1995.
Para Floriano Marques Neto (2001) a chave para a distinção entre concessão de
serviço público e de uso de bem público está na utilidade pública específica predominante
explorada no âmbito da concessão. Se o objeto da concessão é uma atividade humana,
definida em lei como de relevância tal que o Poder Público assume o ônus de garantir
sua disponibilidade contínua e universal à coletividade, temos a concessão de um serviço
público. Se, por outro lado, é o bem de domínio do Poder Público disponibilizado que dá
margem econômica à exploração concedida, trata-se de concessão de bem público.
Di Pietro (2001) e Odete Medauar (2001) acentuam a característica de uso privativo
da concessão de uso de bem público, na qual a Administração Pública faculta ao particular
a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação, como
é o caso de boxes em mercados municipais, dependências de aeroportos, de portos, de
estações rodoviárias, cantinas de escolas.
Bandeira de Mello dá destaque ao objetivo da concessão, ao distinguir concessão
de serviço público da concessão de bem público “quando o objetivo do ato for o de
ensejar uma exploração de atividade a ser prestada universalmente ao público em geral,
mesmo que o concessionário necessite usar um bem público, mas o objeto da concessão é
o serviço a ser prestado”. (destacou-se)
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Ensina o autor que (2004, pp. 659-660)
a concessão de uso pressupõe um bem público cuja utilização ou
exploração não se presta a satisfazer as necessidades do público em
geral, mas a do próprio interessado ou de alguns singulares indivíduos. O
objeto da relação não é, pois, a prestação do serviço à universalidade
do público, mas pelo contrário, ensejar um uso do próprio bem ou da
exploração que este comporte (como sucede com os potenciais de energia
hidroelétrica) para que o próprio concessionário se sacie com o produto
extraído em seu proveito ou para que o comercialize limitadamente com
alguns interessados. (destacou-se)
Na linha de Bandeira de Mello, entende-se que a concessão de uso de bem púbico
difere dos demais institutos num ponto crucial que é o interesse público na exploração
do bem. Na concessão de serviços e de obras públicas, o interesse é da coletividade, ou
seja Poder Público concede um serviço (ainda que por meio de um bem) ou uma obra,
com o intuito de satisfazer necessidades do público em geral, que devem ser atendidas
pelo Estado. Já na concessão de uso de bem público, o Poder Público permite que o
Regulação de serviços públicos e controle externo