REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
deu a ambos, concessão de serviço público e de obra pública, o tratamento de concessão
de serviço público.
A Lei de Concessões (BRASIL, 1995a) rege os dois institutos, assim:
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
[...]
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica
ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a
construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização,
por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja
remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por
prazo determinado;
[...]
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Na opinião de Justen Filho, não houve vício no art. 2º, inciso III, da Lei
nº 8.987/1995, que “disciplinou de modo amplo a matéria, evitando inclusive disputas
sobre a extensão dos conceitos de serviço e obra.”. Para o autor, a Lei reconhece que
atividades materiais de construção, conservação, reforma etc. caracterizam-se como obra,
quando alude a concessão de serviço precedida de obra, mas na parte final do art. 2º,
inciso III, fica claro que a exploração tanto pode ser de obra propriamente dita como
também de serviços públicos com ela relacionados (“mediante a exploração do serviço ou
da obra [...]”). Portanto, “a Lei nº 8.987 disciplinou concessão de serviço e concessão de
obra, ainda que aludindo apenas a serviço público.”
Marcos Juruena Villela Souto é da mesma opinião (2001, p. 363 apud BLANCHET
1995, p. 16):
A Lei nº 8.987/95 não rege apenas as concessões de serviço público, mas também
as concessões de obra pública. Diferem, as concessões de obra pública e as de
serviço público, não apenas porque as primeiras são precedidas, obviamente,
da existência de uma obra (ou de sua execução, como impropriamente consta
no texto legal), mas igualmente porque na concessão de obra pública o
concessionário poderá explorar economicamente a obra ainda que esta atividade
não configure propriamente um serviço público como tal qualificado em lei.
Discorda Bandeira de Mello (2004, p. 659), para quem o art. 2º da referida lei
apresenta conceitos impróprios:
sob tal designação normativa estão impropriamente compreendidas ora uma
concessão de serviço público, ora uma concessão de obra pública, conforme se