REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Um primeiro comentário que pode ser feito a respeito dos três tipos de concessão
diz respeito à legislação aplicável a eles. O regime de concessão de serviço público,
precedido ou não de obra pública (e de obra pública, como será visto posteriormente),
está estabelecido na Lei nº 8.987/1995, enquanto que à concessão de uso de bem público
aplicam-se os dispositivos da Lei nº 8.666/1993 e de outras leis específicas.
A Lei nº 8.987/1995 não se refere à concessão de obra pública como uma figura
independente, vinculando a obra a uma prestação de serviço público. Para alguns autores
a concessão de obra pública é um mero assessório da concessão de serviço público. Ao
contrário, Pedro Gonçalves e Di Pietro defendem que a concessão de obra é uma figura
autônoma. A autora define (2001, p. 275):
Concessão de obra pública é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público
transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por
sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou
obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra
proporciona.
Gonçalves afirma que na concessão de obras o que está em causa é a construção
e exploração da obra, o concessionário não presta um serviço aos utentes, limita-se lhes
facultar, contra o pagamento de uma taxa, a utilização da obra que ele próprio construiu.
Em conclusão, o autor esclarece (1999, p. 153):
A concessão de serviços públicos, em que o concessionário assume a obrigação
de executar obras, e a concessão de obras públicas são figuras concessórias
distintas – trata-se de uma distinção que não tem um interesse meramente teórico,
visto que há regimes legais que se aplicam apenas a uma daquelas figuras [...]
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Entretanto, o autor conclui (1999, p. 155):
Por isso mesmo, não nos parece rigoroso distinguir a concessão de serviços
públicos de outras figuras (v.g., da concessão de obras públicas) de acordo
com o critério de que as obras têm, nesse caso, um valor ‘marginal’ no contexto
econômico do contrato (apud PISCITELLI, 1955, p. 245) ou meramente
‘instrumental’ em relação à gestão do serviço (apud FRACCHIA, 1995, p. 205).
Mesmo que não seja esse o caso, e que as obras sejam a causa determinante do
negócio (e portanto não apenas um aspecto marginal ou secundário do contrato),
desde que ele tenha (também) por objeto a gestão do serviço público, deverá ser
qualificado como ‘contrato de concessão de serviços públicos’ e o contratante da
Administração como ‘concessionário de serviço público.
Para Justen Filho (2003, p. 100), as duas hipóteses de concessão admitem
uniformização de seu regime jurídico básico, uma vez que, em todos os casos, a finalidade
jurídica e a situação das partes são similares. Atribuem-se certos encargos a um particular,
o qual arcará com investimentos destinados a propiciar a satisfação de interesses coletivos.
Embora as hipóteses de concessão tenham diferença teórica entre si, a Lei nº 8.987/1995
Regulação de serviços públicos e controle externo