REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
Para esses e vários outros autores, é possível a criação de serviço público por via
legislativa. Entretanto, uma vez que não há na Carta Magna uma definição precisa do que
seja serviço público, há de ser que respeitada a ordem econômica imposta na Lei Maior.
Grau defende posição diversa, ao declarar que a função de conformação da
própria noção de serviço público é cumprida pela Constituição como um todo. Na visão
do autor (GRAU, 2003, p. 117, apud DUGUIT), a idéia de serviço público há de ser
construída sobre as idéias de coesão e de interdependência social. Serviço público é
atividade explícita ou supostamente definida pela Constituição como indispensável, em
determinado momento histórico, à realização e ao desenvolvimento da coesão e da
interdependência social.
Assim, para Grau (2003, p. 105), a caracterização de serviço público depende
indispensavelmente da interpretação sistemática da Constituição de forma que
a alusão a atividades econômicas que não podem ser serviço público (atividade
econômica em sentido estrito) evidencia a impossibilidade de o legislador,
discricionariamente, qualificar qualquer parcela da atividade econômica em
sentido amplo como serviço público.
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Fernando Herren Aguillar (1999, pp. 131-133) apresenta uma terceira posição.
Segundo ele, uma vez que da Constituição não se pode extrair um conceito de serviço
público que permitisse ao legislador transformar atividades econômicas em sentido estrito
em serviços públicos, quando atendessem a imperativos de segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo (art. 173), a criação de novos serviços públicos, além daqueles
já estabelecidos na Constituição, só poderia ser feita por Emenda Constitucional.
Conforme resume Grotti (2003, p. 105), para os formalistas, os limites a serem
impostos ao legislador infraconstitucional para a caracterização de um serviço como
público decorrem do regime normativo, enquanto que para os essencialistas esse limite
encontra-se na força atribuída a uma qualidade da própria atividade: sua natureza já
indicaria que o serviço é público. A autora, numa visão formalista, lembra (2003,
apud GASPARIN, p. 264), que o serviço criado por via legislativa deve estar dentro das
competências da pessoa jurídica instituidora e não pode ser atividade econômica tida
como própria dos particulares (art. 173 da CF).
No que se refere à indagação formulada inicialmente acerca da possibilidade
de criação de serviço público por lei, não há o que se poderia chamar de consenso.
Adota-se, neste trabalho, a posição de que, não tendo a Carta Magna apresentado uma
definição de serviço público, o fato de alguns serviços estarem citados na Constituição não
significa dizer que todos os serviços públicos teriam sido referidos exaustivamente no seu
texto. Portanto, entende-se legítima a criação de serviços públicos por lei ordinária, desde
que o serviço criado seja da competência da pessoa jurídica instituidora e que respeite a
ordem econômica estabelecida na CF, isto é, não seja atividade econômica própria dos
particulares, como as estabelecidas no art. 173 da Constituição Federal.
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Neste capítulo, primeiramente, será apresentado o conceito de concessão de serviço
público. De posse do conceito, será discutido o que diferencia a concessão de serviço
público da concessão de obra pública e de bem público. Essa discussão é relevante para