REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Diante de toda a discussão apresentada, embora no campo doutrinário persista a
polêmica acerca do conceito de serviço público, no âmbito deste trabalho, tendo em vista
o propósito de discutir a atuação do TCU como órgão fiscalizador da prestação destes
serviços, adota-se o conceito formalista, segundo o qual serviço público é aquele que a lei
estabelecer como tal.
Os serviços públicos no âmbito infraconstitucional
Assumindo-se que alguns serviços que devem ser prestados pelo Estado constam
expressamente na Constituição, podem ser criados serviços públicos por lei ordinária?
Para Justen Filho, a caracterização de atividades como serviço público faz-se pelo
critério da direta e imediata satisfação à dignidade da pessoa humana e aos fins políticos
fundamentais. Assim, algumas atividades, por guardarem intensa pertinência a esses
princípios, foram incluídas no texto constitucional, o que não significa dizer que todos os
serviços públicos teriam sido referidos exaustivamente na Constituição.
Sustenta o autor que (2003, p. 48)
não basta a vontade legislativa para criar um serviço público. Há um núcleo
semântico, material, no conceito (constitucional) de serviço público, que limita a
vontade legislativa.
[...]
Excluídos dois campos – aquilo que é obrigatoriamente serviço público e
aquilo que não pode ser serviço público – existe possibilidade de o legislador
infraconstitucional determinar outras atividades como tal.
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Mesma posição assume Bandeira de Mello (2002, p. 631) para quem é, de fato,
o Estado que, por via legislativa, define uma atividade como serviço público, desde que
respeite os limites constitucionais. Estes limites referem-se às normas relativas à ordem
econômica, garantidoras da livre iniciativa. Entretanto, a Constituição não define
claramente atividades econômicas, “há de se entender que o constituinte se remeteu ao
sentido comum da expressão, isto é, ao prevalente ao lume dos padrões de cultura de uma
época, das convicções predominantes na Sociedade”, por isso, não é total a liberdade do
legislador ordinário, sob pena de ser retirado qualquer conteúdo de vontade da Carta
Magna, tornando-a letra morta.
No mesmo esteio segue Di Pietro (2002, p. 98):
é o Estado, por meio da lei, que escolhe quais atividades que, em determinado
momento, são consideradas serviços públicos; no direito brasileiro, a própria
Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25,
§ 2, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995;
isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço
público da atividade privada, esta permanecerá como tal enquanto o Estado não
a assumir como própria; (destaque do original).
Regulação de serviços públicos e controle externo