REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

Tribunal de Contas da União
afirma que o Estado só presta serviço público ao exercer atividade econômica em sentido
estrito quando essa prestação se destina a atender ao interesse social.
Outra derivação que alguns autores trazem do texto constitucional é a distinção
entre serviços públicos privativos e serviços públicos não privativos. Segundo Grau (2003,
p. 105), nos primeiros a prestação é privativa da União, do Estado ou do Município,
ainda que a prestação possa ser realizada mediante concessão ou permissão, conforme
estabelecido no art. 175 da Constituição Federal. Já os serviços públicos não privativos
podem ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão ou permissão.
Na visão de Grotti, os serviços de seguridade social – saúde (art. 199, caput),
previdência social (art. 202) e assistência social (art. 204) – e os de ensino não serão
serviços públicos quando desempenhados pelos particulares em contexto de exploração
de atividade econômica, tendo em conta que a Lei Maior não limitou a prestação deles ao
Estado ou a quem lhe faça as vezes.
Grau (2003, pp. 105 e 106) discorda desse entendimento, afirmando ser errôneo
pensar que a mesma atividade caracteriza ou deixa de caracterizar serviço público conforme
esteja sendo empreendida pelo Estado ou pelo setor privado. Segundo o autor, há serviço
público mesmo nas hipóteses de prestação dos serviços de educação e saúde pelo setor
privado. Por isso mesmo é que os arts. 209 e 199 declaram expressamente ser livres à
iniciativa privada a assistência à saúde e o ensino. Não se tratassem, saúde e ensino, de
serviço público, razão não haveria para as afirmações dos preceitos constitucionais.
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Bandeira de Mello (2003, pp. 627 - 629) separa, conforme características, os
serviços públicos constantes da Constituição, em:
a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado - serviços que só podem
ser prestados pelo próprio Estado, nunca por concessão, permissão ou autorização (serviço
postal e correio aéreo nacional - art. 21, X). Isso se deve ao fato de que, nos incisos XI e
XII, letras a a f, está estabelecido que a União poderá explorá-los diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão. Já no inciso X, não foi dada essa prerrogativa;
b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder - são os
serviços de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão), porque o art. 223
determina que seja observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado,
público e estatal;
c) serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade - educação,
saúde, previdência social, assistência social, radiodifusão sonora e de sons e imagens;
d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não prestando, terá de
promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão - todos os demais serviços
públicos, especialmente os constantes no art. 21, XI, da Constituição.
Conclui-se, portanto, que não há um consenso doutrinário a respeito do conceito
de serviço público. Cada autor tem um ponto de vista sob o qual apresenta sua definição,
que pode ser mais ou menos abrangente, mas todos concordam que o conceito varia de
acordo com o momento histórico e com os interesses políticos e deve estar estabelecido no
normativo vigente.