REGULAÇÃO - Tribunal de Contas da União

por via de conseqüência, dizer definitivamente o Direito – pois isto incumbe ao
Judiciário – nem tampouco substituir-se aos agentes públicos constitucionalmente
designados para tomada de decisões políticas e administrativas – que é atribuição
dos órgãos do Poder Executivo.
Em outra oportunidade, particularmente no que diz respeito às agências reguladoras,
Barroso (1999, p. 372-374), além de destacar a impossibilidade de o Tribunal de Contas
invadir a esfera de reserva administrativa destas agências, ratificou sua opinião no sentido
de que a competência do Tribunal de Contas só se exerce legitimamente na fiscalização do
emprego de recursos públicos, nos seguintes termos:
O Tribunal de Contas desempenha, nos termos da Constituição, um amplo conjunto
de atribuições como órgão auxiliar do Poder Legislativo no controle externo da
Administração Pública na fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Não
cabe, todavia, ao Tribunal de Contas: (a) exercer fiscalização que não tenha
natureza contábil, financeira ou orçamentária, isto é, que não envolva o emprego
de recursos públicos; (b) invadir a esfera de reserva administrativa de agência
reguladora de serviços públicos para perquirir o mérito de suas decisões políticoadministrativas,
interferindo com sua atividade-fim.
No dizer de Barroso (2002, p. 129-130), a possibilidade de fiscalização pelos
Tribunais de Contas está condicionada ao uso de dinheiro público. Entende o autor não
ser possível o Tribunal de Contas “investigar o mérito das decisões administrativas de
uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as características especiais de uma
Agência Reguladora”, nem “procurar substituir-se ao administrador competente no espaço
que a ele é reservado pela Constituição e pelas leis”.
Prosseguindo em sua análise, Barroso (2002, p. 130) acrescenta que
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É fora de dúvida, assim, que o Tribunal de Contas não pode avançar sua atividade
fiscalizatória sobre a atividade-fim da agência reguladora, em clara violação ao
princípio fundamental da separação dos Poderes. Logo, não pode o Tribunal de
Contas, por exemplo, questionar decisões político-administrativas das agências
reguladoras, tampouco requisitar planilhas e relatórios expedidos pela agência
ou por concessionário, que especifiquem fiscalização e procedimentos adotados
na execução contratual. Somente lhe cabe informar-se sobre o que possa ser
legitimamente objeto de sua apreciação.
que
Na esteira desse raciocínio, Barroso apud Moraes (2002a, p. 30) acrescenta, ainda,
onde a Agência Reguladora empregue verbas públicas, evidentemente, o Tribunal
de Contas pode e deve analisar essas contas; mas o Tribunal de Contas não pode,
a meu ver, como tem acontecido em algumas unidades da Federação, oficiar
para a Agência Reguladora e perguntar: por que a barca que deveria fazer o
trajeto tal e qual ainda não está em funcionamento com capacidade para 1.000
pessoas, como previa o edital? Porque este é um papel da Agência Reguladora, e
o Tribunal de Contas não pode fiscalizar a atividade-fim da Agência Reguladora,
sob pena de que ela não tenha independência.
No que toca ao controle a cargo dos Tribunais de Contas, Justen Filho (2002, p.
588-589) é outro jurista a interpretar a jurisdição destas Cortes de forma substancialmente
restritiva. Afirma o doutrinador que o controle deve ater-se à “gestão administrativa em
Regulação de serviços públicos e controle externo