Reforma do Código Penal na íntegra - Instituto Brasileiro de ...

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Revista Liberdades - Edição Especial - Reforma do Código Penal
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EXPEDIENTE
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
DIRETORIA DA GESTÃO 2011/2012
Presidente: Marta Saad
1º Vice-Presidente: Carlos Vico Mañas
2º Vice-Presidente: Ivan Martins Motta
1ª Secretária: Mariângela Gama de Magalhães Gomes
2ª Secretário: Helena Regina Lobo da Costa
1º Tesoureiro: Cristiano Avila Maronna
2º Tesoureiro: Paulo Sérgio de Oliveira
Assessor da Presidência: Rafael Lira
CONSELHO CONSULTIVO:
Alberto Silva Franco, Marco Antonio Rodrigues Nahum, Maria Thereza Rocha de
Assis Moura, Sérgio Mazina Martins e Sérgio Salomão Shecaira
2
Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
Coordenador-chefe:
João Paulo Orsini Martinelli
Coordenadores-adjuntos:
Camila Garcia da Silva; Luiz Gustavo Fernandes; Yasmin Oliveira
Mercadante Pestana
Conselho Editorial da Revista Liberdades
Alaor Leite
Alexis Couto de Brito
Cleunice Valentim Bastos Pitombo
Daniel Pacheco Pontes
Giovani Agostini Saavedra
Humberto Barrionuevo Fabretti
José Danilo Tavares Lobato
Luciano Anderson de Souza
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sumário
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Sumário
Editorial
João Paulo Orsini Martinelli..............................................................................04
Artigos
A aplicação da Lei Penal no projeto de Código Penal........................................08
Gustavo de Oliveira Quandt
Princípios fundamentais e tipo no novo Projeto de Código Penal
(Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal)....................................................35
Luís Greco
Erro, causas de justificação e causas de exculpação no novo projeto de
Código Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal).............................59
Alaor Leite
Responsabilidade penal de pessoas jurídicas no Projeto do novo
Código Penal brasileiro....................................................................................98
Paulo César Busato
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editorial
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Editorial
editorial
A presente edição da Revista Liberdades aborda a reforma do Código Penal
brasileiro (PLS 236/2012) em seus aspectos mais relevantes da Parte Geral, com a
apresentação de trabalhos de quatro grandes estudiosos das Ciências Criminais: Alaor
Leite, Gustavo Quandt, Luis Greco e Paulo César Busato. São quatro artigos de
grande profundidade que, por limites de espaço, não entraram nos temas pertinentes à
Parte Especial. Restringiram-se as análises à teoria da lei penal, à teoria do delito e à
teoria da pena, destacando questões polêmicas como a responsabilidade penal da pessoa
jurídica.
No primeiro artigo, Gustavo Quandt, Defensor Público Federal, desenvolve a
teoria da aplicação da lei penal no anteprojeto, com as devidas considerações sobre a
combinação de leis, a extraterritorialidade da lei penal e o conflito aparente de normas.
A seguir, Luis Greco, Mestre e Doutor em Direito Penal pela Universidade de Munique,
discorre sobre dois grandes temas relevantes: os princípios do Direito Penal e a estrutura
do tipo penal no anteprojeto. No terceiro trabalho, Alaor Leite, Mestre e Doutorando em
Direito Penal na Universidade de Munique, analisa o erro, as causas de justificação e as
causas de exculpação no novo Código Penal, partindo da crítica de que este nada tem de
científico. Por fim, Paulo César Busato, Procurador de Justiça no Paraná e Doutor em
Direito pela Universidade Pablo de Olavide, alerta para o tratamento da responsabilidade
penal da pessoa jurídica dispensado no projeto, mesmo com todas as divergências a
respeito do tema.
4
A importância desta publicação é ímpar. Pretende-se levantar uma ampla discussão
que ficou às margens dos trabalhos de elaboração do anteprojeto. Conforme será exposto,
muitos conceitos não foram aplicados corretamente ou sequer foram apreciados com a
devida atenção. Houve a inobservância do Direito Penal como um sistema que exige
uniformidade e obediência a um método. Pode parecer pretensão demais o que se deseja
com os presentes artigos: expor uma doutrina preventiva enquanto ainda há tempo,
conforme as palavras de Alaor Leite, em contraposição à doutrina repressiva, que age
apenas posteriormente à vigência da lei, muitas vezes tardiamente.
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Certo é que a elaboração de um Código Penal, ou de qualquer outro diploma
normativo de igual importância, demanda tempo suficiente para reflexão teórica e prática
de suas reais necessidades. Não é possível, intelectualmente, redigir um novo Código, com
toda extensão que lhe é peculiar, em apenas alguns meses. É preciso um trabalho de fôlego,
com a revisão de todas as teorias aplicadas na atual legislação e a viabilidade de mantêlas
ou modificá-las. Não se pode apegar a apelos da mídia ou “modismos” acadêmicos,
com a inserção de teorias estrangeiras sem o devido cuidado. Toda cautela é bem vinda,
primeiramente, para compreender cada teoria em seus fundamentos e, posteriormente,
para analisar as consequências de sua adoção e aplicação no plano legislativo.
Cair nas armadilhas de um discurso punitivo é inadmissível na elaboração de um
diploma que será o mais importante do ordenamento jurídico-penal. Criar tipos penais
para tutelar excessivamente bens jurídicos com definição precária, como é o caso dos
bens difusos, ou agravar penas já existentes, não são a melhor maneira de coibir a
criminalidade. Se assim fosse, teríamos poucos crimes hediondos no Brasil, a considerar
que a Lei 8.072/1990 é a mais rigorosa e, mesmo assim, não tem poder de inibição.
Quando uma legislação penal é irracional, sem preocupação com o resultado preventivo,
seu papel é meramente vingativo.
5
O Direito Penal, como exaustivamente o IBCCRIM vem defendendo desde a sua
fundação, deve ser o último instrumento de controle social. Antes de reprimir, é necessário
criar métodos de prevenção ao crime por meio de políticas públicas, como o acesso à
educação, à cultura, à saúde, enfim, é fundamental proporcionar condições mínimas para
todos os cidadãos desenvolverem-se com dignidade. O discurso punitivista tem uma
única finalidade prática: esconder a falência do Estado na resolução da criminalidade,
um fenômeno de imensa complexidade que não se restringe à existência de leis mais ou
menos severas.
Pode-se ir além. A cultura punitivista joga no lixo uma conquista histórica da
humanidade, especialmente no Iluminismo, à custa de muitas vidas. A pena fica esvaziada
em sua finalidade preventiva para assumir um papel meramente retributivo e, mesmo
assim, muitas vezes a retribuição é desproporcional ao crime praticado ou atribui pesos
equivocados aos bens jurídicos tutelados. Parece haver um movimento que tende a
retornar ao Absolutismo, dando ao Estado, por meio de seus agentes, poder exacerbado
para punir seus indivíduos, sem se importar com os valores sacrificados.
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A cultura da punição esquece a razão e deixa levar-se pela emoção. Em notícia
publicada pelo jornal Folha de S. Paulo, de 5 de junho deste ano, foram divulgados
dados de pesquisa realizada pelo Núcleo de Estudos de Violência, da Universidade de
São Paulo, segundo os quais quase metade de população de 16 capitais é favorável à pena
de morte e quase 74% querem penas mais rigorosas na lei. Não é necessário recorrer a
pesquisas com rigor científico. Basta conversarmos com pessoas próximas, inclusive com
nível superior, para constatar que o espírito punitivo faz parte do meio social. A válvula de
escape para evitar a justiça privada é justamente o Estado como ente imparcial e racional.
Seus agentes, por isso, devem recorrer a critérios científicos para a elaboração de leis,
sempre a fugir da opinião pública influenciada pelo emocional.
O Direito Penal não é apenas um conjunto de leis escritas com a descrição de
comportamentos e penas cominadas. O Direito Penal é muito mais; também é uma
Ciência. E, como toda ciência, é um segmento do conhecimento humano que possui
método, objeto e finalidade. Pressa e casuísmo são inimigos da ciência, uma vez que o
caminho do raciocínio para chegar às conclusões deve ser linear, sem desvios. Aplicar
uma teoria sem os seus devidos fundamentos, apenas para atender a um caso específico,
compromete sua utilização em outras hipóteses, impedindo a adequação das ideias.
6
Com esta edição especial, pretendemos homenagear a ciência do Direito Penal e
seus cientistas, os quais não poderiam ser ignorados na elaboração do anteprojeto do novo
Código. Há dispositivos interessantes e louváveis no projeto, sem dúvida, no entanto, há
muitas falhas e incoerências que poderiam ser evitadas com maior discussão e reflexão,
especialmente na academia, onde estão os cultores do Direito. Um Código Penal, para
cumprir suas metas, deve aliar o conhecimento prático dos operadores jurídicos com os
fundamentos da ciência, pois esta é a verdadeira responsável pela evolução das ideias na
história da humanidade.
Se não fosse por Lombroso, Garofalo e Ferri talvez hoje não teríamos a criminologia.
A teoria do delito poderia não existir se fossem ignorados os estudos de Binding, Beling e
von Liszt. Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, em sua clássica obra Dos delitos e
das penas, semeou um Direito Penal e um Direito Processual Penal fincados na dignidade
humana, com preceitos até hoje adotados pela maioria das Constituições no mundo. Todos
foram estudiosos, pesquisadores, cientistas, que muito contribuíram para a construção do
moderno Direito Penal.
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Não se propugna o estrangeirismo ou um código repleto de conceitos científicos
inaplicáveis. O que se deseja é um estudo amplo das reais necessidades do Brasil, da sua
realidade social e das teorias que podem ser empregadas para uma política criminal que
reduza a criminalidade sem infringir o Estado Democrático de Direito. Que o novo Código
Penal seja o embrião de uma ciência penal nova, evoluída, que substitua a atual, tomada
por meros comentários de artigos. Que o Direito Penal seja tratado com a importância que
merece, não se restringindo às aulas e livros voltados aos concursos e exames.
Acreditamos que a revista pode contribuir, e muito, para essa evolução. A combinação
Brasil-Alemanha não poderia ser melhor: o país que pretende ter um novo Código Penal,
com suas peculiaridades, e a Alemanha, onde a ciência do Direito Penal apresenta seu
maior grau de desenvolvimento. Pode ser esta a oportunidade, desperdiçada nas últimas
décadas, de termos uma verdadeira escola de Direito Penal, com o desenvolvimento de
teorias próprias, com seriedade, sem exposições carnavalescas e simplórias. O Brasil foi
contaminado por um faz-de-conta jurídico, no qual finge-se que se discute Direito Penal.
As portas estão mais abertas aos discursos de punição ou aos escritos voltados àquilo
que a comunidade quer ler e mais fechadas aos verdadeiros trabalhos científicos. Esta
revista é uma porta que se abre a trabalhos densos e sérios, pois não poderia ser diferente
a considerar os atributos de cada autor.
7
São Paulo, 29 de agosto de 2012.
João Paulo Orsini Martinelli
Mestre e Doutor em Direito Penal (USP).
Departamento da Revista Liberdades
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A APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO
PROJETO DE CÓDIGO PENAL
Gustavo de Oliveira Quandt
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Resumo: O presente estudo analisa o arts. 2º a 13 (integrantes do Título I da Parte
Geral, relativo à aplicação da lei penal) do projeto de novo Código Penal (Projeto de
Lei nº. 236/2012), comparando-o com o texto vigente e examinando criticamente as
alterações propostas. Ao final, expõem-se algumas considerações sobre o Projeto como
um todo e se conclui que é melhor que ele não seja aprovado.
4
Palavras-chave: Reforma do Código Penal – Projeto de Lei nº. 236/2012 – Aplicação
da lei penal – lei penal no tempo – combinação de leis – lei penal no espaço –
extraterritorialidade – homologação de sentença penal estrangeira – concurso aparente
de normas penais.
Abstract: This study analyzes articles 2 to 13 of the new criminal code bill number
236/2012 (Title 1/ General part, related to criminal law enforcement), It provides a
comparison between this bill and the text in force and analyzes the changes proposed
in a critical manner. Finally, it draws some considerations about the entire content of
the bill and concludes that is should not be approved.
8
Key words: Criminal Code Reform, bill number 236/2012, criminal law application,
logus regit actum, combination of laws, locus regit actum, extraterritorial, approval of
foreign criminal sentences, apparent conflict of criminal laws.
Sumário: Introdução – Método de trabalho – Aplicação da lei penal no tempo
– Aplicação da lei penal no espaço – Outras regras sobre a aplicação da lei penal –
Concurso aparente de normas penais – Legislação especial – Considerações finais.
Introdução
O projeto de Código Penal em tramitação no Senado Federal representa mais uma
etapa nos esforços de reforma que remontam à década de 1960. Caso se converta em lei e
entre em vigor, consistirá na quarta grande modificação da Parte Geral desde a edição do
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Código vigente. Das outras três, duas se limitaram à disciplina das penas – Leis 6.416/1977 e
9.714/1998 – e a remanescente, posto que tenha instituído uma nova Parte Geral, igualmente
se concentrou nesse mesmo aspecto (Lei 7.209/1984) .1
É seguro dizer que o título da aplicação da lei penal não era o objeto principal da reforma,
como demonstra a ausência de qualquer menção a ele nos consideranda que precedem o texto do
projeto. Ainda assim, a comissão logrou propor numerosas modificações, nem todas superficiais,
e algumas aptas a suscitar certa polêmica. Examiná-las criticamente e verificar se alguma outra
inovação se poderia vantajosamente promover constitui o objeto deste texto .2 Ao final, oferecese
um balanço geral do título examinado e a impressão do projeto como um todo.
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Método de trabalho
A comissão utilizou o texto vigente como ponto de partida, como anteriormente o fizera
Nélson Hungria ao elaborar seu anteprojeto em 1963 3 e como se fez, também na edição da
Parte Geral atualmente em vigor . 4
No título relativo à aplicação da lei penal, mantêm-se, no
projeto em discussão, a estrutura da lei vigente e a redação de diversos dispositivos, propondose
algumas alterações e suprimindo-se um ou dois preceitos.
Tal método de trabalho possui a vantagem de preservar a tradição de nosso direito,
evitando controvérsias inúteis acerca de novas disposições voltadas a dizer, nem sempre com
real melhoria, o que já se continha no texto a substituir . 5
Além disso, o Código vigente, posto
9
1...... Há obras específicas sobre cada uma dessas reformas, como as de Damásio de Jesus: O novo sistema penal, São
Paulo: Saraiva, 1977; Curso sobre a reforma penal (organizado pelo autor citado), São Paulo: Saraiva, 1985; Penas
alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999.
2...... Não havendo outra indicação, os ar tigos, parágrafos e outros dispositivos citados integram o Código Penal
em vigor ou o projeto em exame, conforme o caso. Os acórdãos citados foram obtidos nos sítios eletrônicos dos
tribunais que os proferiram. As obras consultadas são citadas com referências completas na primeira oportunidade,
e com a indicação da nota de rodapé com essa referência nas ocasiões subsequentes. O texto interpolado em
citações para melhor esclarecê-las vai entre colchetes.
3...... A opinião é de Dotti, História da legislação penal brasileira (II), em Casos criminais célebres, 2. ed., São
Paulo: Ed. RT, 1999, p. 369, e Costa Jr., Heitor, Aspectos da parte geral do anteprojeto de Código Penal, Justitia
120/144, São Paulo, jan.-mar. 1983, disponível em: .
4...... A bem da verdade, a reforma efetivamente aprovada foi mais tímida que o projeto. Veja-se o texto original
publicado pelo Ministério da Justiça em 1983, bem como as notas comparativas daquela versão com o texto
definitivo contidas em Cunha Luna, Capítulos de DP: PG, São Paulo: Saraiva, 1985, p. 139 e ss.
5...... Obviamente, esse amor à tradição não justificava a preocupação absurda e ridícula de manter-se a numeração
dos dispositivos que preveem os crimes mais conhecidos. É verdadeiramente assombroso que a comissão confesse
ter dedicado “grande cuidado (…) em manter o indicativo numérico de condutas que, de tão tradicionais, ingressaram
no ‘patrimônio imaterial’ dos aplicadores e estudiosos do Direito Penal”, sob o preço de negar “primazia aos ‘Crimes
contra a Humanidade’, que bem poderiam iniciar a parte especial”. Supúnhamos que o patrimônio imaterial de nosso
Direito Penal fossem os Comentários de Hungria e Costa e Silva, o Direito Penal de Aníbal Bruno. Mas o
projeto em si considerado fornece mostras ainda mais inquietantes do senso de prioridade da comissão (v. nota 101
para um singelo exemplo).
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que possua defeitos, não os ostenta em quantidade tal que justifique seu completo abandono
– ao menos no título em questão. Contudo, a utilização do texto em vigor como esboço
cria o perigo de se manterem dispositivos que, embora suportáveis, poderiam perfeitamente
suprimir-se. Em particular, se bem que em outros setores que não o da aplicação da lei penal,
é notória a simpatia do Código vigente pelas definições, aspecto criticável sob o ponto de vista
doutrinário e preservado, se não acentuado, no projeto . 6
Assim, uma primeira análise dos dispositivos passa pela indagação acerca de sua
pertinência no texto legal. Aqui, podem-se divisar dois extremos: elaborar-se um texto prolixo
e detalhista, voltado à clareza, mas tendente ao engessamento do desenvolvimento da ciência
penal; ou se limitar os dispositivos legais ao mínimo necessário, deixando-se a solução de
inúmeras e relevantes questões para a doutrina e a jurisprudência . 7
O Código em vigor, embora
mais conciso que o seu modelo italiano, parece dar preferência para a primeira alternativa,
e o projeto em exame, ao acrescentar mais do que suprime, intensifica essa tendência. Neste
passo, é conveniente destacar que, como adiantado, há alguns dispositivos já vigentes, e outros
incluídos no projeto, cuja necessidade é discutível, bem como observar que a reforma de 1984
já estendeu em alguns artigos a parte dedicada às teorias da lei penal e do crime. Conquanto
ainda estejamos longe do insólito Código Penal mexicano de 1929, com seus 1.233 artigos,
355 dos quais na Parte Geral , 8
todo exagero começa com um primeiro passo.
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Aplicação da lei penal no tempo 9
6...... O regime legal da tentativa fornece eloquente exemplo: não apenas se conservou a ociosa definição de crime
consumado (art. 22, I), como se pretendeu definir o início da execução (art. 24). Sobre essa questão, v. Greco,
neste volume.
7...... Em defesa da segunda alternativa, Sancinetti, Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la
parte general de los códigos Penales, disponível em: (há
versão impressa, ligeiramente expandida, intitulada Dogmática del hecho punible y ley penal, Buenos Aires: Ad Hoc,
2003).
8...... Jiménez de Asúa, Tratado de DP, t. I, 2. ed., Buenos Aires: Losada, n. 402, p. 1162; Costa e Silva, O novo
projeto de Código Criminal, republicado como apêndice do DP, v. I, São Paulo: Companhia Ed. Nacional, 1943, p.
376.
9...... Também o art. 1.º, abordado por Greco neste volume, concerne à lei no tempo. Quanto ao referido
dispositivo, é de lamentar que o projeto não tenha estendido expressamente dos princípios da reserva legal e
anterioridade às medidas de segurança. A concepção otimista segundo a qual elas correspondem a um benfazejo
tratamento, sem caráter punitivo, foi desmentida pela realidade prática e vem dando lugar à opinião de que não
se devem subtrair ao inimputável as garantias próprias de um Direito Penal democrático. Fragoso, em Hungria/
Fragoso, Comentários ao CP, v. I, t. I, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, n. 9, p. 228, e n. 18, p. 239, entre
vários outros. Ao tratar da duração das medidas de segurança, o projeto acolhe a tendência jurisprudencial (STF,
HC 84219, 1.ª T., Min. Marco Aurélio, j. 16.08.2005; STJ, HC 121877, 6.ª T., Min. Maria Thereza de Assis
Moura, j. 29.06.2009) de banir as medidas perpétuas (art. 96, § 2.º), reconhecendo que a finalidade meramente
terapêutica do tratamento dispensado aos inimputáveis não lhe retira a natureza intrinsecamente aflitiva. Limitar
tal tratamento à previsão legal existente ao tempo da prática do ilícito penal se harmonizaria perfeitamente com o
reconhecimento de que a medida de segurança é uma intervenção severa na esfera de direitos do indivíduo e deve
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O art. 2.º do projeto praticamente reproduz o dispositivo correspondente do Código
em vigor, com o acréscimo de um parágrafo sobre a controvertida combinação de leis e uma
pequena mudança de redação. A rubrica, contudo, foi substituída por “sucessão de leis penais no
tempo”. O retoque no teor do caput (de “ninguém pode ser punido” para “é vedada a punição”)
era desnecessário, embora a malsonante expressão “é vedada” (que também aparece no art. 54,
§ 2.º) pareça até bela quando comparada com os horrendos “fica vedada” e “ficam revogadas”
(arts. 105, § 3.º, e 544). A nova rubrica, por sua vez, expressa adequadamente o conteúdo do
artigo, que disciplina o confronto de uma lei existente com outra superveniente (a hipótese da
aparição de uma lei onde não havia nenhuma é inteiramente resolvida pelo art. 1.º, caput), mas
incide em pleonasmo, pois a sucessão de leis é sempre “no tempo”; o complemento poderia
vantajosamente suprimir-se.
Tal como sucede com o caput do art. 1.º, o art. 2.º (ressalvado seu novo § 2.º) já está
contido, de certa forma, no texto constitucional, porquanto é pacífico em doutrina que o inciso
XL do art. 5.º da Constituição da República não apenas autoriza, como verdadeiramente impõe
a retroação da lei penal mais benéfica. Contudo, tendo em vista a função de consolidação e
divulgação que o Código possui, função esta que tanta atenção vem merecendo na reforma , 10
a manutenção e explicitação, no texto básico da legislação penal, de regras tão importantes,
justifica-se plenamente. Sugerimos unicamente a troca da palavra “sentença” por “decisão”,
uma vez que aquela não designa apropriadamente os julgamentos proferidos pelos órgãos
colegiados, que no Brasil recebem o nome de acórdãos (CPC, art. 163) . 11
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A grande novidade, em matéria de Direito Penal intertemporal, é a regra que autoriza
a controvertida combinação de leis (art. 2.º, § 2.º). Como se sabe, a questão surge com a
sobrevinda de lei mais benéfica que a anterior em certos aspectos e mais rigorosa em outros.
Na vigência do Código Penal de 1940, a doutrina nacional majoritária repelia a aplicação
conjunta de dispositivos da lei revogada e da lei nova, defendendo a aplicação integral da lei
que, no seu conjunto, se mostrasse mais favorável . 12
Os projetos e leis que se dedicam à matéria,
ajustar-se à garantia da irretroatividade.
10 ... Vejam-se os consideranda que precedem o projeto na publicação oficial, dos quais se pode destacar o seguinte
trecho: “Os destinatários da norma penal não são, à evidência, apenas os seus estudiosos e aplicadores, mas toda a
sociedade brasileira”. Sobre isso ver Leite, nesse volume.
11 ... Posto à parte o fato de que também o acórdão que “confirma” a sentença recorrida a substitui (art. 512 do
CPC), o que é aceito até por um crítico mordaz da aplicação do CPC ao processo penal (Aury Lopes Jr., Direito
processual penal e sua conformidade constitucional, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v. 2, p. 455 – se bem que
em contradição com a p. 580), têm-se ainda as decisões proferidas nas ações penais de competência originária dos
tribunais e os acórdãos que reformam sentenças.
12 ... Vejam-se, entre vários outros: Galdino Siqueira, DP brazileiro, PG, 2. ed., Rio de Janeiro: Jacintho, 1932,
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sumário editorial artigos
geralmente contêm preceito inverso ao que se propõe no projeto em exame . 13
Contudo,
intensificou-se nos últimos anos a crítica a tal orientação, que limitaria indevidamente o
mandato constitucional de retroatividade da lei mais benéfica . 14
Os principais argumentos favoráveis e contrários são bastante conhecidos e se expuseram
no julgamento do RE 596152, discutido adiante. Todavia, ainda parece existir espaço para
algum aprofundamento na matéria, uma vez que alguns daqueles argumentos – tanto dos
críticos como dos defensores da combinação de leis – são sumamente duvidosos, e a resenha
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bibliográfica e jurisprudencial circulante contém algumas imprecisões. Dizem os opositores
que a combinação de leis transformaria o juiz em legislador, pois editaria uma terceira lei,
composta de partes da nova e da velha; no entanto, falta demonstrar que o julgador, para
manter-se nos domínios do seu ofício, deve aplicar a lei alternativa e integralmente, e não
conjugada e parcialmente. Já os partidários da aplicação conjunta, quando a defendem sob o
n. 31, p. 62 (com o argumento da criação de uma lei transitória, o que importaria legislar); o mesmo, Tratado de
DP, I, 2. ed., Rio de Janeiro: José Kofino, 1950, n. 148, p. 163; Costa e Silva, CP, São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1930, v. 1, p. 21 (combinar as leis “será aplicar uma lei que não existe, talvez um monstro jurídico”); o
mesmo, nota 8, p. 26 (“mais favorável é a lei que tomada em seu conjunto, acarreta menor condenação”); Maximiliano,
Carlos, Direito intertemporal, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1946, n. 256, p. 298 (“Não é lícito dividir as
duas normas positivas e aplicar uma fração de cada uma; pois, procedendo de outro modo, o magistrado usurparia funções
de legislador”); Bruno, Aníbal, DP, t. I, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, s.d. (mas 1959), p. 270 (“não sendo lícito ao
juiz compor, por assim dizer, uma lei nova com os elementos mais favoráveis das que realmente existem”); Hungria, em
Hungria/Fragoso (nota 9), n. 11, p. 121.
12
13 ... Projeto Sá Pereira, art. 16 (cf. Costa e Silva, nota 12 (1930), p. 21, nota 2); Anteprojeto Hungria, art. 2.º,
§ 2.º; CP-1969, art. 2.º, § 2.º (com o aplauso de Costa Jr., Heitor, nota 3, p. 147); CP Tipo para a América
Latina (consultado na revista Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, 1972, p. 153), art. 8.º; CP espanhol, segunda
disposição transitória. Como lembrado por Toron (A combinação de leis no tempo no direito comparado, RT
772/446, fev. 2000) e Mirabete (Manual de DP, 20. ed., São Paulo: Atlas, 2003, v. 1, n. 2.2.8, p. 67), o CPM
brasileiro em vigor, irmão-gêmeo do já citado CP-1969, igualmente proíbe a combinação de leis.
14 ... Dotti, Combinação de leis sucessivas: a superação de um mito, Revista da Escola Nacional de Magistratura,
Brasília, v. 2, n. 5, p. 34, abr. 2008 (disponível em: ); Toron, nota 13, passim; Silva Franco, em Franco/Stocco (org.), CP
e sua interpretação jurisprudencial, 8. ed., São Paulo: RT, 2007, p. 66 (mais claramente apegado ao argumento
constitucional em Retroatividade penal benéfica, RT 589/286, São Paulo, nov. 1984); Malheiros Filho, Direito
intertemporal penal: possibilidade de “combinação” de leis, RBCC 66/373-389, São Paulo, maio.-jun. 2007,
todos com referências. Também em defesa da combinação de leis, Taipa de Carvalho, Sucessão de leis penais,
2. ed., Coimbra: Coimbra, 1997, p. 192 e ss. Cirino dos Santos contrapõe essa “posição moderna” à “posição
tradicional” (DP, PG, Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2006, p. 50). Realmente, houve época em que prestigioso
doutrinador reputou “supérflua” a proibição da combinação de leis, por reputar “pacífico” o princípio (Costa
e Silva, nota 12 (1930)). Contudo, é preciso destacar que a “posição moderna” tem precedentes relativamente
antigos – mencionados por Soler (DP argentino, 2. ed., 1ª reimp., Buenos Aires: TEA, 1951, t. I, § 17, VIII, p.
212), Núñez (Tratado de DP, 2. ed., 2. reimp. Córdoba: Marcos Lerner, 1987, t. I, § 4.º, I, X, p. 138) e Jiménez
de Asúa (Tratado de DP, 2. ed., Buenos Aires: Losada, 1958, t. II, n. 715, p. 639), entre outros –, e que a “posição
tradicional” ainda tem representantes de peso, como Cerezo Mir, DP, p. 283, Cury Urzúa, DP, PG, 10. ed.,
Santiago: Universidad Católica de Chile, 2011, p. 228, Maurach/Zipf, DP, PG, trad. 7. ed. alemã (1987), Buenos
Aires: Astrea, 1994, § 12/14, p. 201, e Zaffaroni, Tratado de DP, PG, t. I, reimp., Buenos Aires: Ediar, 1998, p.
464 e 467.
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argumento de que a Constituição assim determinaria , 15
ficam a dever a prova de que ela, ao
mandar retroagir a lei mais benéfica, refere-se a cada dispositivo e não à lei como um todo.
Na realidade, a questão é mais duvidosa do que sugerea simples contraposição entre
opositores e partidários da combinação de leis. Com efeito, o acordo sobre a possibilidade, em
tese, da combinação de leis, nada diz sobre a comunhão de pensamento acerca das hipóteses em
que tal combinação seria cabível. Veja-se a opinião de Basileu Garcia, talvez o primeiro autor
nacional a pôr em dúvida o caráter absoluto da imiscibilidade das leis:
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“Esse critério [da não combinação de leis], como orientação geral, é exato. Mas há
casos em que a sua observância estrita leva a consequências clamorosamente injustas,
e será necessário temperá-lo com um pouco de equidade. A própria Lei de Introdução
do Código Penal (Dec.-lei 3.914/1941), procurando resolver algumas hipóteses de
conflito de leis no tempo, admitiu, em certa passagem, a combinação da lei antiga
com a nova”. 16
A passagem transcrita chama a atenção por duas razões. Em primeiro lugar, o autor
expressamente adere à vedação da combinação de leis como orientação geral, transigindo
apenas excepcionalmente com a conjugação delas. Além disso, o questionamento do caráter
absoluto daquela vedação é feito em termos meramente especulativos, pois nenhum exemplo
de consequências clamorosamente injustas é fornecido . 17
Os dois aspectos se repetem em Assis
Toledo, que cita textualmente um trecho da passagem de Basileu Garcia supratranscrita e
antes contesta a rigidez da proibição de combinação de leis do que sua validade como ponto
de partida, sem fornecer qualquer exemplo no qual a dita combinação fosse imperiosa . 18
13
Essas nuanças se esvanecem quando se contrapõem, sem maiores considerações,
defensores e críticos da combinação de leis – o que é correto, mas enganoso – e desaparecem
por completo quando se arrolam os dois autores citados, ou outros igualmente moderados,
como defensores incondicionais da combinação de leis – o que é francamente errado . 19
Num
15 ... Argumento corriqueiro nos debates desde, pelo menos, Marques, Frederico, Tratado de DP, 2. ed., São
Paulo: Saraiva, 1964, v. 1, § 32/5, p. 209. O trabalho de Toron (nota 13) é inteiramente voltado a demonstrar a
impossibilidade de importar-se a solução adotada em países com disciplina constitucional diversa.
16 ... Instituições de DP, 2. ed., São Paulo: Max Limonad, 1954, v. 1, t. I, n. 50, p. 148, sem grifo no original.
17 ... Ainda sobre a posição de Garcia, v. nota 20.
18 ... Princípios básicos de direito penal, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, n. 38-40, p. 36-39. Embora ambos os
autores citem exemplos (art. 16 da LICP e a revisão criminal 1.412 do Supremo Tribunal Federal (RTJ 96/547),
respectivamente), estes parecem ilustrar apenas que a combinação é possível, mas não necessariamente devida.
19 ... Cremos que a referência a Assis Toledo e Basileu Garcia (sobre o segundo, v. tb. adiante a nota 20), ambos
citados por Dotti, demonstra o desacerto da afirmação deste de que “os doutrinadores e os juízes têm admitido
sem mais reservas a combinação de leis sucessivas sempre que a fusão possa beneficiar o réu” (nota 14, p. 36). Registre-
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certo sentido, a combinação de leis em hipóteses excepcionais aproxima-se mais da recusa
categórica àquela combinação do que da defesa ampla e irrestrita da conjugação de leis
sucessivas.
Restam, por fim, os verdadeiros adeptos da “ampla e irrestrita combinação de leis”, entre
os quais se contam – ou se deveriam contar 20 – todos quantos a consideram uma imposição
do art. 5.º, XL, da Constituição, orientação esta seguida na exposição de motivos do projeto.
Feitas essas considerações, e constatada a fragilidade dos argumentos do juiz-legislador
e da sua “terceira lei”, por um lado, e da obrigatoriedade da combinação, por outro, é preciso
assentar a resposta sobre outras premissas. Quer-nos parecer que a análise dos fundamentos
políticos da retroatividade da lei mais benéfica favorece mais os críticos da conjugação do que
seus defensores. Um daqueles fundamentos é evitar que o transgressor da lei velha fique em
desvantagem em relação aos infratores que delinquirem sob a lei nova; trata-se de aplicação
do princípio da isonomia que toma os casos futuros como paradigma . 21
Contudo, com a
combinação de leis, cria-se não uma terceira lei, como tantas vezes se disse, mas um terceiro
regime jurídico, exclusivo dos agraciados pelo direito transitório, que os põe não mais em
igualdade, mas em real vantagem sobre os criminosos já punidos sob o império da lei velha e
também sobre quem delinquir após a vigência da lei nova . 22
Esse terceiro regime jurídico não
corresponde, enfim, à vontade da lei (velha ou nova), do legislador ou de quem quer que seja,
mas um mero efeito colateral da justaposição das leis antiga e nova , 23
efeito colateral este que
pode gerar graves empecilhos ao próprio aperfeiçoamento da legislação.
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se ainda que, diferentemente do ali indicado (e também em sua coluna Breviário Forense de 23 dez. 2011 (,
nota 11)), Bruno, Aníbal (nota 12) não defendia a combinação de leis.
20 ... Com efeito, se o art. 5.º, XL, da Constituição obriga à conjugação das disposições mais favoráveis das leis
sucessivas, esta não se pode limitar a “hipóteses excepcionais”. Tal fato parece ter escapado a Damásio de Jesus
(DP, 30. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 93). Como lembra Toron (nota 13), Basileu Garcia, em breves
comentários ao CP-1969, publicados como apêndice nas edições tardias das Instituições, considera seu art. 2.º, §
2.º (nota 13) de “discutível constitucionalidade” (Em torno do novo Código Penal, apêndice das Instituições de direito
penal, 4. ed., 37. tir., São Paulo: Max Limonad, 1975, v. 1, t. II, p. 774). Contudo, o autor manteve inalterado o
texto principal (v. 1, t. I, n. 50, p. 150) e defendeu, também nesse apêndice, a combinação em “certas situações”,
incorrendo na mesma incoerência.
21 ... Referem à isonomia como um dos fundamentos da retroatividade benigna: Zaffaroni, nota 14, p. 469 e
479; Regis Prado, Curso de DP brasileiro, 10. ed., São Paulo: RT, 2010, v. 1, p. 197.
22 ... A posição de vantagem dos beneficiários do regime transitório foi criticada por Luiz Fux no julgamento do
RE 596.152 (p. 63-64 do acórdão).
23 ... Cremos que tais considerações explicam por que o juiz, “a quem é dado aplicar uma ou outra lei”, “não
poderia aplicar uma parte de cada uma delas” – questionamento algo ingênuo frequentemente lançado pelos
adeptos da combinação de leis (Marques, Damásio etc.). Da mesma forma, a indicação de um fundamento
material para a recusa à combinação indiscriminada de leis demonstra não se tratar apenas de “pruridos de lógica
formal” (Marques), “mito” ou “fetichismo” (Dotti).
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De fato, a se impor a combinação como regra, certas reformas globais se tornam
impossíveis, ou excessivamente custosas pelas consequências transitórias que acarretariam.
Por exemplo: o legislador pode estabelecer um incremento (ou rebaixamento) generalizado
das penas, mas reduzir (ou ampliar) os prazos prescricionais , 24
de modo que a punição de
cada crime se altere, mas o prazo prescricional de cada infração permaneça mais ou menos
o mesmo. Da mesma forma, pode aumentar (ou reduzir) as penas da maioria dos crimes,
mas reduzir (ou aumentar) a fração prevista para a obtenção dos benefícios na execução
(progressão de regime, livramento condicional etc.). Em casos tais, a combinação de leis
importaria um regime de transição excessivamente benéfico . 25
O caso julgado pelo STF no RE 596152 (decidido por empate na votação, com
expressa indicação de que o problema continua em aberto) 26 ilustra algumas dificuldades
ensejadas pela combinação de leis. Ali se debateu a possibilidade de aplicação da causa de
redução de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/2006)
em favor das pessoas que praticaram o tráfico sob a vigência da lei anterior (6.368/1976).
A lei velha punia o crime com uma pena que variava entre 3 e 15 anos (art. 12); a nova
aumentou o limite mínimo para 5 anos (art. 33), mas previu uma redução de 1/6 a 2/3 para
o agente primário, de bons antecedentes, e que não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa (§ 4.º). O STJ, em vários precedentes, admitiu a aplicação
desse benefício aos transgressores da lei anterior, reduzindo as penas nela previstas segundo
as frações já indicadas , 27
o que resulta numa pena mínima de apenas 1 ano, embora a lei
antiga previsse a pena mínima de 3 anos, e a lei nova comine, para os favorecidos pelo § 4.º
do art. 33, a pena mínima de 1 ano e 8 meses (5 anos, diminuídos de 2/3) . 28
Além de que
a combinação era desnecessária para favorecer o réu, uma vez que a lei nova, aplicada por
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24 ... Tratados pela doutrina e jurisprudência brasileiras como tema de direito material.
25 ... O Min. Gilmar Mendes, no julgamento do RE 596.152, discutido adiante, pretende que o legislador leve em
consideração esses efeitos colaterais (p. 30-31), mas a sugestão é tão fácil de fazer quanto difícil de atender.
26 ... RE 596.152, Pleno, Min. Ayres Britto, j. 13.10.2011. A ressalva de que o problema permanece em aberto
aparece na p. 73. O empate na votação resolveu-se na decisão mais favorável ao réu.
27 ... HC 73.767, j. 19.06.2007; HC 83.716, j. 06.09.2007; HC 88.114, j. 12.11.2007; e diversos julgados
posteriores. Sobre esse caso de combinação de leis, além das obras sobre a lei de drogas, há breve texto de Callegari
(Nova lei de drogas: da combinação de leis (lex tertia): fato praticado sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e aplicação
da nova lei n. 11.343/06, Boletim IBCCrim, v. 14, n. 170, p. 6, São Paulo, 2007).
28 ... A solução de compromisso adotada pelo STJ no HC 83.361, j. 27.09.2007 – qual seja, autorizar a incidência
da causa de diminuição da lei nova sobre a pena prevista na lei velha, mas observando-se o limite mínimo de 1 ano
e 8 meses – apenas em aparência prestigia a combinação de leis, pois o resultado é idêntico ao obtido aplicando-se
exclusivamente a lei nova.
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inteiro, já proporcionaria um regime mais benéfico , 29
verifica-se que a solução adotada pelo
STJ e pelo STF no RE 596.152 citado revela uma peculiaridade da combinação de leis, que é
a sua excessiva vinculação à técnica legislativa. Com efeito, ela não seria nem mesmo possível
se a lei previsse, no lugar de uma causa de diminuição, uma forma privilegiada: “a pena é de 1
ano e 8 meses a 12 anos e 6 meses se o agente for primário, de bons antecedentes, e não se dedicar às
atividades criminosas nem integrar organização criminosa”. Tal vinculação põe em séria dúvida
a existência de um verdadeiro fundamento material para a conjugação de leis. Por fim, a
afirmação do Min. Ayres Britto, relator para o acórdão, de que a solução por ele defendida
não implicava combinação de leis (p. 72 do acórdão), deve ser ignorada.
De todo modo, é de questionar se os adeptos de que se combinem as leis sucessivas
sempre que isso for mentalmente concebível realmente estariam dispostos a seguir tal
orientação às últimas consequências. Pense-se num exemplo extremo: um fato antes apenado
unicamente com privação de liberdade passa a ser punido apenas com multa. É evidente que
o juiz deveria condenar o réu à pena que considerasse menos grave no caso concreto – multa
ou prisão –, mas o réu poderia aspirar à combinação da “não cominação de pena de multa”
da lei velha com a “não cominação de pena privativa de liberdade da lei nova”, sujeitando-se
a pena… nenhuma.
Enquanto não vier a público alguma voz a defender seriamente a “pena zero” do
exemplo proposto, sentimo-nos autorizados a supor que, mesmo que nem sempre o digam,
os partidários da ampla combinação de leis hão de reconhecer algum limite para tal operação.
Mas qual seria ele? Nilo Batista reconhece o perigo da “fissura de dispositivos legais incindíveis,
organicamente unitários”, lembrando a exigência de Mestieri de que se aplique o “preceito
por inteiro” e concluindo pela admissibilidade da combinação de leis, “ressalvada, portanto,
a hipótese em que a aplicação complementar dos textos legais concorrentes no tempo implique
desvirtuar algum dos dispositivos operados, pela abusiva subtração de cláusula que condicionaria
sua eficácia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei inexistente)” . 30
Frederico Marques, sem
esclarecer se a endossava, aludia à ressalva de Roubier: “desde que as disposições da lei sejam
distintas e não haja entre elas laços indivisíveis” . 31
O Min. Ayres Britto, no voto proferido no
RE 596152, distingue entre lei e norma e afirma que “o que a nossa Constituição rechaça é a
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29 ... O Min. Gilmar Mendes anteviu “um quadro de flagrante injustiça” na hipótese de se repelir a combinação de
leis (acórdão do RE 596152, p. 31), mas sem razão alguma.
30 ... Batista, Nilo, DP brasileiro (tradução e adaptação da obra Derecho Penal, de Zaffaroni/Alagia/Slokar), I,
2. ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003, § 10, V, 2, p. 215; Mestieri, Manual de DP, Rio de Janeiro: Forense, 1999,
v. 1, p. 73.
31 ... Marques, p. 210. Segundo Hungria, Roubier posteriormente deixou de admitir a combinação de leis
(apud Fragoso, em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 15, p. 237, nota 3).
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possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo
instituto ou figura de direito”, “vedando-se, por conseguinte, a fragmentação material do instituto”
(p. 2 e 46 do acórdão). Tais propostas conduzem ao problema de determinar o que é um
dispositivo legal incindível ou organicamente unitário, e de delimitar seguramente um instituto
ou figura de direito, mas demonstram que existem, sim, limites para a combinação de leis . 32
Esse problema do limite, que se põe aos partidários da tese da obrigatoriedade da
combinação de leis, decerto não aflige os autores que reservam a solução para casos extremos.
O problema, já referido no texto, é que eles apenas raramente apontam que casos seriam
esses. O aumento da pena mínima e concomitante redução da pena máxima, referido em
algumas decisões judiciais , 33
já era conhecido por Carrara 34 e não demanda, em absoluto, a
combinação proposta: basta que se efetue a individualização judicial da pena, segundo cada
uma das leis, comparando-se os resultados finais para a determinação da lei mais benéfica.
Menciona-se ainda o HC 69.033, julgado pelo STF , 35
como exemplo de admissão por aquele
tribunal da combinação de leis, mas a leitura da íntegra do acórdão revela que não houve
combinação alguma ali, e a proclamação da possibilidade da conjugação de leis, contida em
sua ementa, não passa de um obiter dictum inteiramente fora de lugar.
Mais especificamente, o ônus argumentativo incumbe aos defensores da combinação
excepcional de leis, cumprindo-lhes indicar hipóteses em que a recusa a ela conduz a maus
resultados, a fim de que a doutrina se debruce sobre o problema e trace fundamentos e limites
para o expediente em discussão. Contudo, é a custo que se encontra a proposição de tais
hipóteses; geralmente se lê apenas que a proibição absoluta da combinação de leis pode gerar
injustiças, sem qualquer esclarecimento de quais seriam elas. No fundo, parece apenas que a
dificuldade da determinação da lei mais benéfica em certos casos é confortavelmente trocada
por uma solução de simplicidade ilusória, que elimina o problema ao preço de criar outros.
Tudo isso posto, concluímos que a combinação de leis não pode ser aceita como regra geral,
ainda que se admita, hipoteticamente, sua necessidade em casos extremos.
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32 ... Mais geralmente, seria de recusar a combinação de leis sempre que a atenuação de certo aspecto do regime
legal tivesse como contrapartida o recrudescimento de outro, tal como ocorre em todos os exemplos propostos no
texto. Talvez essa seja a verdadeira ideia subjacente à “unidade do instituto” etc. Esse critério permitiria salvaremse
algumas das combinações de leis recentemente adotadas pelo STJ (nota 36), mas refutaria o resultado do
julgamento do RE 596.152, pois, como observado no voto do Min. Levandowski, relator originário, o § 4.º do
art. 33 foi uma compensação do aumento da pena mínima operado pela Lei 11.343/2006 em relação à anterior (p.
16 do acórdão).
33 ... Cf. Mirabete, CP interpretado, São Paulo: Atlas, 1999, n. 2.8, p. 111. Tratava-se da sucessão da Lei
5.474/1968 pela de n. 8.137/1990. O exemplo pode ser invertido: redução da pena mínima e aumento da máxima.
34 ... Programa de derecho criminal, II, Bogotá/Buenos Aires: Temis, reimp. 1986, § 762 e ss., p. 218.
35 ... HC 69.033, 2.ª T., Min. Marco Aurélio, j. 17.12.1991, citado por Dotti, nota 14, p. 37, nota 21, e
Bitencourt, Tratado de direito penal, 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 176, entre outros.
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Onde se situa o projeto nesse panorama? Em certo sentido, não se situa: simplesmente
autoriza a combinação de leis, sem indicar se ela seria facultativa ou obrigatória, nem os
pressupostos ou limites, em um e noutro caso. Mas para simplesmente permitir a conjugação
de leis apenas como solução emergencial, não é necessária expressa autorização legislativa: em
curto intervalo, o Superior Tribunal de Justiça consagrou nada menos que cinco hipóteses de
combinação de leis, sem qualquer demonstração de que tal providência fosse um imperativo
de justiça . 36
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Por tais razões, é possível que a novidade funcione apenas como indesejável incentivo
da combinação de leis. Caso se decida mantê-lo, seria prudente estabelecer algum tipo de
ressalva, a recomendar cautela na medida e a observância de algum limite. Mais útil do que o
dispositivo proposto seria a previsão expressa de regras de direito transitório, que resolvessem
as dificuldades previsíveis que o advento do novo Código irá ensejar.
O projeto não endossou as críticas que se têm dirigido à disciplina legal das leis
excepcionais ou temporárias, conservando, sem alteração alguma, o art. 3.º do Código em
vigor. A objeção consiste em impugnar a legitimidade a “ultra-atividade” 37 dessa espécie de
lei, vedada que seria pela regra constitucional já referida (art. 5.º, XL) que manda aplicar-se
retroativamente a lei penal mais benéfica . 38
A indiferença do projeto se justifica em parte –
não pelos argumentos meramente utilitários da doutrina dominante, corretamente criticados
por Nilo Batista , 39
mas porque os críticos amiúde equiparam implicitamente 40 a reativação
18
36 ... A Lei 9.437/1997, sucedida pelo Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), cominava penas menores
para a posse e porte de arma de fogo (art. 10), mas previa circunstâncias qualificadoras que a lei nova não reproduziu
(§ 3.º, IV, e § 4.º). Ao apreciar casos ocorridos na vigência da lei velha nos quais incidiriam aquelas circunstâncias,
o STJ (REsp 663.422; REsp 562.871) determinou a aplicação das penas previstas para o crime na forma simples
na lei revogada, o que importa em combinar a pena da forma simples do crime da lei velha com a ausência das
circunstâncias qualificadoras na lei nova. Combinações semelhantes apareceram por ocasião da mudança da Lei
de Drogas (supressão da qualificadora do concurso eventual: REsp 846.941, j. 21.11.2006; RHC 21.108, j.
28.06.2007; HC 83716, j. 06.09.2007; mitigação do aumento relativo à prática de tráfico em estabelecimento
penal: HC 83.502, j. 06.09.2007).
37 ... Usam-se as aspas porque a imunidade da lei velha, mais favorável, à retroação da lei nova, não constitui ultraatividade
no sentido preciso da palavra (qual seja, aplicação da lei a fatos ocorridos após sua revogação), e não passa
de uma duplicação do fenômeno da irretroatividade da lei nova mais gravosa. Noronha, Fernando, Retroatividade,
eficácia imediata e pós-atividade das leis: sua caracterização correta, como indispensável dos problemas de Direito
intertemporal, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política 23/96, São Paulo, abr.-jun. 1998, nota 1;
Núñez, nota 14, p. 136; Maggiore, Derecho Penal, 2. reimp. da 2. ed. da trad. da 5. ed. italiana, Bogotá: Temis,
2000, v. 1, p. 193; Zaffaroni, nota 14, pp. 461 (especificamente sobre as leis excepcionais e temporárias: p. 474).
38 ... Batista, Nilo, nota 30, p. 216; Luisi, Os princípios constitucionais penais, 2. ed., Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2003, p. 29; Corrêa Borges, Princípio da retroatividade benéfica, RBCC 56/148 ss., São Paulo, set.-out.
2005.
39 ... Batista, Nilo, nota 30, p. 216.
40 ... Jiménez de Asúa tem o mérito de fazer explicitamente essa equiparação (nota 14, n. 721, p. 652).
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da lei geral, anterior à lei temporária e cuja eficácia tenha ficado paralisada pela superveniência
desta, ao surgimento de uma nova lei, o que é discutível . 41
Ainda assim, subsiste uma hipótese
em que se poderia, sem recurso àquela equiparação, pôr em causa a validade constitucional da
dita “ultra-atividade”, a qual ocorreria se a lei excepcional ou temporária instituísse uma nova
incriminação, e sobreviesse uma lei de caráter permanente que repetisse aquela incriminação
com pena mais branda. De todo modo, a pouca frequência com que se editam leis excepcionais
talvez acabe por inibir o debate da questão.
A definição do tempo do crime se mantém a mesma (art. 4.º), o que é adequado. A
determinação do tempo da participação, quando esta precede a execução do fato pelo autor , 42
pode continuar a cargo da doutrina e da jurisprudência.
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Aplicação da lei penal no espaço
O projeto mantém a concepção básica da lei vigente, valendo-se do princípio da
territorialidade como regra e complementando-o e excepcionando-o com a aplicação
extraterritorial, incondicionada ou condicionada, da lei, aplicação esta inspirada nos
tradicionais critérios da proteção real, justiça universal etc. 43 O projeto eliminou o regime
especial de extraterritorialidade condicionada do art. 5.º, § 3.º, do CP vigente, submetendo
a hipótese às regras gerais da extraterritorialidade condicionada (art. 8.º, I, do projeto) e
promovendo uma elogiável simplificação do regime legal. Além disso, substituiu a expressão
“[crime praticado] no estrangeiro” por “fora do território nacional” (art. 7.º do CP e do
projeto), evitando o esforço hermenêutico de equiparar-se o alto-mar e outras regiões do
globo a território estrangeiro.
19
O princípio da territorialidade se mantém no art. 5.º. Substancialmente, a principal
alteração é considerarem-se extensões do território brasileiro, para efeitos penais, a zona
contígua, a zona de exploração econômica e a plataforma continental, quanto aos fatos
nocivos ao meio marinho ou ofensivos à soberania nacional (§ 2.º, III). Em relação à forma,
41 ... Silva Franco, nota 14 (2007), p. 76; Luzón Peña, verbete Irretroactividad y retroactividad de la ley penal,
em Luzón Peña (dir.), Enciclopedia penal básica, Granada: Comares, 2002, p. 854. Luiz Luisi (nota 38) critica as
leis temporárias sob outro fundamento, afirmando que elas deixam de existir ao expirar o prazo nelas previsto e que
sua aplicação após esse prazo lhes conferiria ultra-atividade inconstitucional. Eis aí o perigo do mau uso do termo
“ultra-atividade” (nota 37), catalisado por uma noção discutível do conceito de existência das leis.
42 ... É amplamente dominante a opinião de que o tempo do crime, para o partícipe, seria o de sua atuação, tal
como expresso no § 8 do CP alemão: Fragoso, em Hungria/Fragoso, Comentários ao CP, 5. ed., Rio de Janeiro,
1978, v. 1, t. II, n. 17, p. 239; Taipa de Carvalho, nota 14, p. 93; Franco, nota 14 (2007), p. 80; Regis Prado,
nota 21, p. 200.
43 ... Modelo designado por Hungria de territorialidade temperada (em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 43, p.
189).
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o texto proposto para o art. 5.º apresenta alguns problemas. Do Código vigente, conserva o
erro lógico que é mandar aplicar a lei brasileira ao crime cometido no território nacional: uma
vez que a caracterização do fato como crime pressupõe a incidência da lei penal, a locução
“aplica-se a lei brasileira ao crime cometido etc.” conduz a um raciocínio circular. Os arts. 5.º,
7.º e 8.º se aprimorariam se referissem a “fato” em lugar de “crime” . 44
Quanto aos tratados e convenções internacionais, o projeto aperfeiçoa o texto vigente
ao substituir “sem prejuízo de” por “salvo o disposto em”, expressando melhor a ideia de
exclusão da incidência da lei brasileira a fatos ocorridos em solo nacional. Em contrapartida,
excede-se ao desconsiderar as regras de direito internacional – que certamente se materializam
cada vez mais em tratados, mas seguem emanando também de outras fontes – e ao mencionar
“tratados, convenções, acordos e atos”. Embora a Constituição da República igualmente se
valha de todos esses termos (arts. 49, I, e 84, VIII), os termos tratado e ato são suficientes
para designar essas formas de compromisso: veja-se o título das obras de Rezek e Mazzuoli,
Direito dos tratados . 45
Por fim, a exigência de que os tratados e atos tenham sido “firmados
pelo país” é absolutamente evidente e não precisaria constar da lei (como tampouco precisa
constar, por exemplo, a necessidade de que o tratado tenha alcançado vigência internacional),
além de ensejar dúvidas: exige-se a ratificação, a internalização ou a simples assinatura do
tratado?
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O § 1.º do art. 5.º contém uma definição parcial de território, o que é impróprio : 46
a lei penal pode equiparar certos espaços ao território para sua aplicação (§ 2.º: “Para os
efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional (...)”), mas deve abster-se
de conceituá-lo (§ 1.º: “Considera-se território nacional o mar territorial (...)”), pois a matéria
pertence ao Direito Internacional Público, além de interessar também a outros ramos. Pela
mesma razão, a fórmula adotada para excluir da aplicação da lei brasileira os fatos praticados
durante passagem inocente foi confusa e infeliz: não cabe ao Código Penal assegurar o direito
44 ... Greco, ao gentilmente revisar este texto, objetou que a concepção do anteprojeto conta com apoio
doutrinário. Ainda assim, não há por que optar por uma redação sujeita a críticas se existe alternativa que as
contorna sem qualquer desvantagem.
45 ... A crítica já se aplicava, em menor medida, à PG de 1940, que falava em “convenções, tratados e regras de direito
internacional” (art. 4.º). Hungria impugnou-a (Hungria/Fragoso, nota 9, n. 41, p. 186), mas não convence:
se o Código mencionasse apenas tratados, haveria dúvida de que alcança também a Convenção de Viena sobre
Relações Diplomáticas (de 18.04.1961 – Dec. 56.435/1965)? Além disso, as disposições das convenções e acordos
constituem regras de direito internacional. Sobre a nomenclatura dos atos internacionais, Rezek, Direito dos tratados,
Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 83.
46 ... Hungria, em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 35, p. 166, citando a crítica de Costa e Silva ao CP-1890;
Fragoso, A reforma da legislação penal (I), RBCDP 2, n. 3, p. 58, Rio de Janeiro, jul.-set. 1963 (consultado
segundo a versão disponível em: ); o mesmo, em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 23,
p. 247.
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de passagem inocente, mas apenas explicitar o efeito de tal direito, se e quando existente, para a
lei penal. Mais adequado seria dispor que “a lei penal brasileira se aplica aos fatos ocorridos em
alto mar etc., exceto se praticados em aeronave ou embarcação estrangeira em passagem inocente”.
O § 2.º, mais ou menos correspondente ao § 1.º do art. 5.º do Código em vigor,
contorna o erro de sequência textual deste último , 47
mas ao preço de certa verborragia. Posto
que contenha o aludido equívoco, o texto vigente ilustra a possibilidade de se utilizarem
menos palavras para idêntico fim. Mesmo adotado o formato proposto no projeto, esse
parágrafo ficaria mais claro, curto e elegante se as aeronaves e embarcações públicas, que
recebem idêntico tratamento, fossem tratadas conjuntamente em um inciso próprio (“Para
os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional: as embarcações e aeronaves
brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem”).
O art. 6.º do projeto retoma o critério do texto original do CP vigente de definir lugar
do crime apenas para os fatos cometidos no território nacional (art. 6.º de ambos os textos).
A mudança é acertada: não cabe à lei brasileira definir se um fato ocorreu ou não no território
de outro Estado soberano, mas à lei deste último. Assim, a determinação do lugar do crime
cometido no estrangeiro – relevante para as hipóteses de extraterritorialidade condicionada,
que depende de ser o fato punível no local onde foi praticado (art. 8.º, parágrafo único, b, do
projeto, que agora fala em “local”, e não mais “país”) – deverá realizar-se segundo a legislação
cuja incidência se apura. Por outro lado, não se aproveitou, daquele mesmo texto de 1940, a
referência à produção parcial do resultado em solo nacional, o que era considerado necessário
por alguns autores . 48
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O projeto amplia consideravelmente as hipóteses de extraterritorialidade incondicionada
(art. 7.º), embora a exposição de motivos afirme exatamente o contrário. Tal circunstância é
preocupante em razão dos princípios da oficiosidade da instauração do inquérito policial e
da obrigatoriedade da ação penal pública (CPP, arts. 5.º, I, e 28), uma vez que algumas das
previsões do art. 7.º se mostram pouco realistas. O inciso I, ao consagrar o princípio real ou
de proteção, contém preceito extremamente vago e um tanto balofo, e parece figurar apenas
como uma proclamação inútil de soberania . 49
O inciso II, além de ampliar a proteção ali
47 ... “(...) que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar”, quando o correto seria
“em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente” (o que obviamente demandaria, por sua vez, mencionarem-se as
embarcações antes das aeronaves). Mirabete, nota 13, n. 2.3.4, p. 76.
48 ... Bitencourt, nota 35, p. 204; Mirabete, nota 13, n. 2.3.5, p. 78; contra, Reale Jr., Instituições de DP: PG,
v. I, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 110.
49 ... A fonte de inspiração, supõe-se, foi o Dec. 394/1938, mencionado por Bruno (nota 12, p. 242) e Hungria
(em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 43, p. 190).
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oferecida a todos os vocacionados a ocupar a presidência da República (CRFB, art. 80) , 50
troca a expressão “contra a vida ou a liberdade” por “que afetem a vida ou a liberdade”, a
fim de permitir, por exemplo, a punição do sequestro para fins de extorsão 51 das pessoas
nele previstas. Essa última alteração, em si, não oferece problema algum e corresponde a
uma opção perfeitamente válida; de todo modo, deve-se ressaltar que, mesmo segundo a
lei vigente, tal latrocínio não ficaria impune (ou relegado ao regime da extraterritorialidade
condicionada) – ao menos na hipótese do presidente da República. Com efeito, tem-se, em
primeiro lugar, que a interpretação segundo a qual os “crimes contra a vida ou a liberdade”
indicados na lei vigente (art. 7.º, I, a) são apenas aqueles assim classificados na lei penal, não
é inevitável . 52
Além disso, e mais importante, o sequestro, para fins de extorsão, do presidente
da República seria punível, no mínimo, como sequestro comum (CP, art. 149; projeto, art.
148 53 ), a menos que se adotasse o problemático critério de delimitação exclusiva dos tipos
para solução do concurso aparente de normas 54 ou se considerasse derrogada a norma em tese
aplicável (art. 159) por outra inaplicável.
A extensão da aplicação da lei penal brasileira, antes confinada ao genocídio, a “outros
crimes contra a humanidade” (art. 7.º, III), é coerente com a previsão deles na Constituição
da República entre os hediondos ou equiparados, mas a dispensa do ingresso do agente
no território nacional (bastando que a vítima ou o agente sejam brasileiros) tende a criar
impasses do ponto de vista prático: recebida no Brasil a notícia de que um brasileiro teve
emprego negado no exterior em razão da raça (Lei 7.716/1989, art. 4.º; art. 472 do projeto),
impor-se-á a instauração de inquérito e deflagração de processo penal, movido a angustiantes
cartas rogatórias – tudo para se proferir decisão final dificilmente exequível, uma vez que a
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50 ... O que é intrigante: num certo sentido, o presidente eleito, diplomado mas ainda não empossado, está mais
próximo de ocupar o cargo do que o presidente do STF.
51 ... Que o projeto, lamentavelmente, continua denominando “extorsão mediante sequestro” (art. 159).
52 ... Defende-a Mirabete, nota 13, n. 2.3.6, p. 78. Como se sabe, essa exegese restritiva prevaleceu na interpretação
do dispositivo constitucional que assegura a competência do júri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida
(art. 5.º, XXXVIII, d): veja-se o verbete 603 da súmula de jurisprudência do STF (“A competência para o processo
e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri”). Já tivemos oportunidade de questionar esse
verbete em outra sede (A consumação nos crimes agravados pelo resultado, em Greco/Lobato, Temas de DP: PG,
Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2008, p. 404), e nossas dúvidas ali expostas se repetem aqui.
53 ... Desconsideram-se as disposições da Lei da Segurança Nacional (7.170/1983), uma vez que o projeto
expressamente propõe sua revogação (art. 544), e que essa lei não contém qualquer regra especial sobre aplicação
da lei no espaço.
54 ... Em detalhes, veja-se a magnífica obra de Peñaranda Ramos, Concurso de leyes, error y participación en el
delito, Madrid: Civitas, 1991, passim, citada a propósito desse tema (da solução do concurso aparente de normas
pela criação de relações de heterogeneidade) no instigante trabalho de Bezerra, Ulysses Gomes, Princípio da
consunção: fundamentos e critérios de aplicação, RBCC 87/123, São Paulo, nov.-dez. 2010, nota 6. Ainda sobre o
tema, também com referência a Peñaranda, Frederico Gomes de Almeida Horta, Do concurso aparente de normas
penais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 16 e ss.
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maior parte dos países se recusa a extraditar nacionais . 55
Por mais justa que seja a preocupação
com os crimes contra a humanidade, a necessidade de ingresso do agente no Brasil contida
na lei atual (art. 7.º, I, d) atende a restrições impostas pela própria realidade. Caso se queira
manter a mudança, necessita-se associá-la à adaptação da lei processual penal, para se evitar
a obrigatoriedade de processos fadados ao fracasso. Melhor seria deixar a lei processual e
material como estão.
Da mesma forma, a conversão da hipótese do art. 7.º, II, a, do Código vigente, em
caso de extraterritorialidade incondicionada (projeto, art. 7.º, IV), foi desacertada. Vários dos
crimes que “o Brasil se obrigou a reprimir” já são objeto do referido inciso III, o qual prevê
algumas condições adicionais para a aplicação da lei brasileira. A aplicação literal do inciso
IV, tal como no inciso anterior, implicaria a investigação e persecução de fatos absolutamente
alheios aos assuntos nacionais, praticados por estrangeiros contra estrangeiros em locais
longínquos. A própria exposição de motivos reconhece que a cláusula em discussão reclama
limites, ao ressalvar: “sendo autorizada a interpretação de que, nestes casos, as condições para a
aplicação da lei penal serão aquelas dispostas nos documentos internacionais”. Contudo, se alguns
desses tratados indicam de forma mais ou menos restritiva as hipóteses de incidência da
lei dos países-membros , 56
outros permitem expressamente que cada país estenda a aplicação
de sua lei a situações diversas às previstas na convenção, respeitadas as normas de Direito
Internacional e a soberania de outros Estados . 57
Seria mais prudente estatuir explicitamente
no projeto que a aplicação extraterritorial da lei brasileira fundada na existência de tratados se
restringe aos casos neles previstos, ou simplesmente conservar essa hipótese sob o tratamento
da extraterritorialidade condicionada, como faz a lei vigente.
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Suprimiu-se a cláusula de indiferença ao desfecho de processo penal estrangeiro, nas
hipóteses de extraterritorialidade incondicionada (atual art. 7.º, § 1.º), mas ela parece estar
subentendida no sistema proposto (projeto, art. 8.º, parágrafo único, e, a contrario sensu, e
art. 9.º). A reintrodução do dispositivo evitaria dúvidas futuras, especialmente porque alguns
tratados internacionais proíbem o duplo julgamento 58 e cumpriria ao projeto esclarecer – sem
55 ... Albuquerque Mello, Curso de direito internacional público, 15. ed., Rio de Janeiro/São Paulo/Recife:
Renovar, 2004, v. 2, n. 357, p. 1024.
56 ... Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, Cidade do México, 18.03.1994 (Dec.
2.740/1998), art. 9.º, entre outras.
57 ... Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, Viena, 20.12.1988 (Dec.
154/1991), art. 4.º, 3; Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, Nova York,
15.15.2000 (Dec. 5.015/2004), art. 15, 6; Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, Nova York,
31.10.2003 (Dec. 5.687/2006), art. 42, 6.
58 ... Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, Nova York, 16.12.1966 (Dec. 592/1992), art. 14, 7;
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prejuízo dos debates posteriores relativos à validade da opção adotada – se a absolvição no
estrangeiro inibe ou não a aplicação da lei brasileira.
As principais alterações quanto à extraterritorialidade condicionada são, além da já
referida retirada dos crimes que o Brasil se obrigou a reprimir, o ingresso os fatos contra o
patrimônio, fé pública ou administração pública de todos os entes federados (art. 8.º, IV),
que deixam de ser caso de extraterritorialidade incondicionada (mas, em contrapartida, não
mais exigem que o agente esteja a serviço da administração pública), e a impossibilidade
de aplicação extraterritorial (condicionada) da lei brasileira a crimes de menor potencial
ofensivo (art. 8.º, parágrafo único, d). Talvez fosse mais vantajoso estender esse impedimento
à extradição, incluindo-o diretamente no Estatuto do Estrangeiro e mantendo-se a harmonia
entre o regime daquela e o da aplicação da lei penal. Ainda quanto às condições para aplicação
da lei brasileira, verifica-se que a redação da exigência da dupla incriminação (CP, art. 7.º,
§ 2.º, b; projeto, art. 8.º, parágrafo único, b), foi beneficiada com a mudança de “país”
para “local”; contudo, a modificação proposta não retira o caráter discutível da orientação
majoritária segundo a qual o crime cometido por brasileiro em local sem legislação própria
– alto-mar (fora de qualquer embarcação), continente antártico – se sujeita à lei brasileira,
uma vez que, diga-se “local” ou “país”, o fato não é considerado crime ali . 59
Melhor seria
acompanhar o Código Penal alemão (§ 7, 1) e prever expressamente a hipótese, que poderia
figurar no projeto com a seguinte redação: “ser o fato considerado crime também no local em
que foi praticado, salvo se ocorrido em lugar não sujeito à lei de nenhum Estado”.
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Por fim, uma possibilidade que o projeto faria bem em considerar é a aplicação da
lei estrangeira, quando mais favorável ao agente, nas hipóteses de extraterritorialidade
condicionada. Atualmente, a punibilidade do fato no país em que praticado funciona como
condição, mas não como limite, da aplicação da pena no Brasil (CP, art. 7.º, § 2.º, b), o que
é incoerente – especialmente naqueles casos em que, segundo a doutrina, o Brasil atua em
representação dos interesses do Estado cuja ordem jurídica foi ofendida. A aplicação da lei
mais favorável nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada foi adotada no Código
Penal Tipo para a América Latina (art. 4.º, 2.ª parte) e no vigente Código Penal português
(art. 6.º, 2) ; 60
o projeto faria bem em seguir-lhes o exemplo.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, São José da Costa Rica, 22.11.1969 (Dec. 678/92), art. 8, 4.
59 ... Defendendo, ainda assim, a aplicação da lei brasileira, entre outros: Bruno, nota 12, p. 244-245; Hungria,
em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 43, p. 194; Mirabete, nota 13, n. 2.3.7, p. 80; Jesus, nota 20, p. 133.
60 ... Outros exemplos em Fierro, Ley penal y derecho internacional, 3. ed., Buenos Aires: Astrea, 2007, v. 2, § 300,
p. 144; Jiménez de Asúa, nota 14, n. 763, p. 755. Hungria (em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 43, p. 193) e
Bruno (nota 12, p. 245) reconhecem a necessidade de se limitar a severidade da punição ao que se prevê no local
do cometimento do fato, mas o exato alcance de suas propostas não é claro.
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A regra do cômputo da pena cumprida no estrangeiro, referente ao mesmo crime,
foi conservada sem alteração alguma, reforçando a ideia já referida de que a cláusula de
indiferença ao desfecho de processo penal estrangeiro, nas hipóteses de extraterritorialidade
condicionada (atual art. 7.º, § 1.º), permanece no espírito do projeto.
Outras regras sobre a aplicação da lei penal
O projeto não apenas mantém a possibilidade de homologação da sentença 61 estrangeira
para imposição de medida de segurança, de escassa ou nula utilização , 62
como a estendeu às
sentenças condenatórias e às que impõem medida socioeducativa. A exposição de motivos
justifica a inovação nos seguintes termos: “Longe foram os tempos nos quais se entendia que
estes efeitos versavam tema sensível à soberania nacional. Ao contrário, atualmente se busca a mais
ampla cooperação jurídico-penal entre as nações, servindo, a vetusta restrição do atual Código Penal
(…) para fazer de nosso país valhacouto da criminalidade internacional, alcançável apenas nos
termos de tratados de extradição, sem poder, aqui, cumprir pena” . 63
De fato, a recusa categórica
à execução de sentenças penais estrangeiras vem dando lugar a opiniões mais permeáveis
a tal hipótese de trabalho , 64
e crescem a olhos vistos os esforços de cooperação jurídica
internacional. Contudo, nenhuma das premissas, ou mesmo sua combinação, implica que
a solução proposta seja aceitável. E, em que pese o entusiasmo da comissão, melhor exame
revela que a novidade é criticável na sua motivação, conteúdo e forma de realização.
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De fato, a frequente referência na cultura popular ao Brasil como destino de criminosos
foragidos 65 não é motivo de orgulho nacional. Mas será o bastante para ensejar a mudança
sugerida? O projeto mantém o tradicional binômio extraditar estrangeiros e julgar nacionais , 66
e se imaginam quais fatos a comissão tinha em mente para considerá-lo insuficiente. O caso
61 ... Aqui, diferentemente do exposto na nota 11, não há reparo a opor na linguagem utilizada: uma vez que nem
é adequado submeter os pronunciamentos jurisdicionais (ou com força equivalente) estrangeiros à classificação
vigente no Brasil (sentença, acórdão, decisão interlocutória, despacho etc.), nem se poderia adaptar a lei nacional à
terminologia alienígena, é aceitável o uso de “sentença” como designação genérica das decisões penais condenatórias.
62 ... Em pesquisa a repertórios de jurisprudência, códigos anotados e ao sítio do STF (competente para a
homologação até a EC 45/2004) e do STJ (competente desde então), não se encontrou qualquer precedente de
homologação de sentença penal estrangeira para aplicação de medida de segurança.
63 ... Sobre a impossibilidade de lege lata de homologação de sentença estrangeira para imposição de pena, veja-se
o acórdão do STF: HC 102041, 2.ª T., Min. Celso de Mello, j. 20.04.2010.
64 ... Vejam-se, por exemplo, Jiménez de Asúa, nota 14, n. 798, p. 884, e Mirabete, nota 13, n. 2.5.1, p. 92.
65 ... Consta que a referência em filmes ao Brasil como refúgio ou esconderijo de estrangeiros chegou a compor
o objeto de pesquisa acadêmica, publicada comercialmente com o título O Brasil dos gringos: imagens no cinema
(de Tunico Amancio, Niterói: Intertexto, 2000). Cf. Carlos Alberto Mattos, Livro disseca a obra de cineastasturistas
no Brasil, disponível em: .
66 ... Grotius: aut dedere aut punire (apud Albuquerque Mello, nota 55, n. 353, p. 1021, que põe reparo
certeiro: aut dedere aut judicare).
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Ronald Biggs reuniu um número surpreendente de peculiaridades e dificilmente se presta
como paradigma , 67
e Achille Lollo não foi extraditado porque já havia ocorrido a prescrição . 68
Talvez se possa creditar a proposta ao caso Cesare Battisti , 69
pois apenas o fato de que ele pôde
permanecer impune em razão do refúgio concedido pelo ministro da Justiça e da decisão
do presidente da República de não o extraditar explicaria a inovadora menção à Mesa do
Congresso Nacional (art. 10, § 1.º, b). A grande questão é se a condescendência do governo
brasileiro de então com guerrilheiros estrangeiros justifica por si só a mudança da legislação a
respeito das condenações proferidas alhures.
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O aspecto mais preocupante da homologação dessas sentenças é que ele implica
atribuir eficácia a decisões que encerraram processos cuja validade, em princípio, não se pode
escrutinar. Que o Brasil entregue estrangeiros 70 à justiça de outros países, ou execute, por
requerimento do preso, a pena ali imposta, não significa que deva fazer sua uma decisão
estrangeira. No Direito Privado, a homologação se justifica pela inadmissibilidade do
cumprimento de medidas executivas a requerimento de outros Estados; no Direito Penal,
tem-se como alternativa a extradição, desdenhada na exposição de motivos do projeto.
Tais considerações conduzem diretamente ao problema da forma adotada: a legislação
existente para a homologação de sentenças estrangeiras (art. 15 da Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro; art. 787 e ss. do CPP; Res. 9/05 do STJ) não é adequada para
permitir a execução das penas impostas em sentenças criminais de outros países. Ainda que
se mantenha o sistema de delibação hoje vigente , 71
as reservas de ordem pública exigiriam
maior pormenorização para evitar-se a incorporação, ao Direito brasileiro, de uma decisão que
não seria válida se aqui proferida. No mínimo, seria de proibir a homologação de sentenças
prolatadas à revelia, ao menos se realizada citação ficta . 72
26
67 ... Detalhes em Dollinger, Direito internacional privado, 9. ed., Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar,
2008, p. 261.
68 ... A Extradição 581 foi julgada em menos de 5 meses. Acórdão e detalhes do andamento processual podem ser
obtidos em .
69 ... Descrito, provavelmente com razão, como “o mais polêmico pedido de extradição da história do STF”
() e objeto de extensa bibliografia.
Um bom ponto de partida é o acórdão proferido no dito julgamento (Extradição 1.085), ou os informativos do
STF que o resumiram (n. 558, 567, 568, 572 e 630).
70 ... Rigorosamente, não só estrangeiros (CRFB, art. 5.º, LI), mas precipuamente eles.
71 ... Veja-se uma breve exposição no acórdão do STF: SEC 4738, Pleno, Min. Celso de Mello, j. 24.11.1994.
72 ... Fierro dá notícia das restrições propostas no IX Congresso da Associação Internacional de Direito Penal,
realizado em 1964 (nota 60, § 310, p. 149). As conclusões do Congresso foram publicadas na RBCDP 7/123, 1964
(cf. Fragoso, em Hungria/Fragoso, nota 9, n. 38, p. 261).
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Comentando o regime vigente (que autoriza a homologação para os efeitos do art.
9.º do CP), a doutrina dominante defende que a sentença estrangeira homologada não
pode sofrer revisão criminal por tribunais brasileiros , 73
o que põe particulares dificuldades
naqueles casos em que a lei processual estrangeira prevê menos meios, ou impõe requisitos
mais gravosos, que a brasileira para a desconstituição de decisões injustas: a pretexto de que
“longe foram os tempos nos quais se entendia que estes efeitos versavam tema sensível à
soberania nacional”, confere-se maior autoridade à sentença estrangeira homologada do
que à decisão judicial própria. Além disso, mesmo que a legislação do país onde se proferiu
a sentença preveja meios bastantes para sua revisão, grandes são os obstáculos ao acesso à
justiça, pois o condenado, cumprindo pena no Brasil, teria de reverter a decisão acorrendo ao
poder judiciário estrangeiro.
O texto proposto é ainda omisso quanto à extinção da punibilidade, sendo de
questionar se se admitiria a incidência dos prazos e causas interruptivas nacionais para
proclamar-se a prescrição; se haveria prazo para homologação da sentença, e qual seria ele; se
o Presidente da República do Brasil poderia conceder indulto aos condenados no estrangeiro;
se a superveniência de lei mais favorável no país que originou a condenação teria relevância
imediata ou exigiria pronunciamento do respectivo Poder Judiciário, e se essa relevância
dependeria da disciplina vigente naquele país para a sucessão de leis . 74
Nenhum desses
problemas é resolvido pela simples exigência de tratado de extradição contida no projeto.
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Por fim, observa-se que até mesmo a lei processual civil proíbe a homologação de certas
sentenças estrangeiras, por não reconhecer competência à justiça de outro país (CPC, art.
89). Na esfera penal, o art. 77 do Estatuto do Estrangeiro impõe numerosas restrições à
extradição (crimes políticos, crimes sujeitos à lei brasileira etc.), que deveriam obstar também
a homologação de sentença estrangeira.
Tudo isso posto, conclui-se que a inovação é desnecessária, perigosa e impertinente.
Caso seja mantida, devem-se prever limitações explícitas: impossibilidade de homologação de
sentenças proferidas à revelia ou de condenações relativas a fatos puníveis pela lei brasileira
(ao menos nas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada) ou que, por outro motivo,
não autorizam extradição; prazo para a homologação; exigência de tratado específico com o
73 ... Rangel, Direito processual penal, 17. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1026; Tourinho Filho,
Processo penal, 32. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, v. 4, p. 725. Ambos referem à necessidade de desconstituir a
sentença no país em que proferida, nos termos de sua lei processual, necessidade à qual se pode acrescentar a da
homologação, no Brasil, da sentença desconstitutiva.
74 ... Sobre alguns desses temas, brevemente, Fierro, nota 60, §§ 318 e 319, p. 156-157.
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país que proferiu a decisão. O ideal, ainda que admitida a conveniência da novidade, seria
remeter a matéria à legislação específica, como ocorre com a extradição, legislação esta em que
os temas mencionados necessariamente teriam de ser enfrentados.
O projeto suprimiu a previsão de se desprezarem as frações de dia nas penas privativas
de liberdade e de moeda (o Código vigente fala em cruzeiro) nas penas de multa, mas a
solução permanece implícita na lei.
Concurso aparente de normas penais
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O projeto retoma a proposta do anteprojeto Hungria de disciplinar o concurso
aparente de normas. Dita proposta despertou reações antagônicas: enquanto Fragoso a
criticou asperamente , 75
Heitor Costa Jr. endossou a réplica do próprio Nélson Hungria . 76
O
anteprojeto boliviano 77 também se propõe a regular a matéria (art. 10).
Poderia parecer que se trata apenas daquela opção, mencionada no princípio do texto,
entre um Código mais detalhista e outro mais reticente. Da mesma forma como o legislador
seria livre para optar entre disciplinar certos temas ou silenciar a respeito – tais como a
punibilidade da tentativa inidônea, a solução aplicável para a aberratio ictus (critérios da
concretização e da equivalência 78 ) ou o tratamento do erro de tipo permissivo (teorias estrita
e limitada da culpabilidade 79 ) – também em sede de concurso aparente de normas se poriam
ao legislador as opções de calar e falar. Sob essa ótica, a inclusão no Código da disciplina
do concurso aparente de normas, providência que conta com alguns defensores , 80
seria mais
coerente com o espírito minudente e detalhista do texto proposto.
28
75 ... Nota 46 (1963), p. 56.
76 ... Costa Jr., Heitor, nota 3, p. 146 (defendendo o aproveitamento da disciplina sugerida por Hungria na
reforma de 1984); Hungria, Sobre o anteprojeto de novo Código Penal, publicado na Revista da Faculdade de
Direito da UFPR, vol. 9, Curitiba, 1963 (disponível em: ).
77 ... Disponível em: .
78 ... Cirino dos Santos, nota 14, p. 157.
79 ... Toledo, nota 18, n. 255, p. 282.
80 ... Andrei Zenkner Schmidt, que reconhece apenas as relações de especialidade e consunção, julga oportuno
legislar-se sobre esta última, propondo uma fórmula que definitivamente não aprovamos (Concurso aparente de
normas penais, itens 5 e 8.2.4, publicado na RBCC 33, jan.-mar. 2001, e consultado na versão disponível em:
). Também Fortes Barbosa (Concurso de normas penais, São
Paulo: RT, 1976, p. 4, 83 e 192), lembrado por Schmidt, Almeida Horta (nota 54, p. 168) e Munhoz Netto
(Aspectos do anteprojeto de Código Penal, publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/87, Curitiba,
1963, disponível em: ), defenderam a
disciplina do tema pela lei.
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No entanto, uma comparação daqueles temas com o do concurso de normas revela
uma diferença expressiva, que dá força à crítica de Fragoso. Quando o legislador brasileiro
estatui que a tentativa inidônea não é punível; que o problema da aberratio ictus se resolve pelo
critério da equivalência; e que o erro de tipo permissivo recebe o mesmo tratamento do erro
de tipo , 81
ele expressa claramente um ponto de partida que se põe acima de qualquer discussão
de lege lata. Independentemente dos defeitos e imprecisões que as respectivas disposições
possam conter no detalhe, elas veiculam uma clara mensagem central que tem o efeito de
inibir certas controvérsias. Esse efeito não se pode atribuir a um dispositivo que se proponha
a regular o concurso aparente de normas, uma vez que a mensagem central que ele contém é
absolutamente inconteste: ne bis in idem. Por mais intensas que sejam as divergências sobre
o número e conteúdo dos critérios aplicáveis na matéria, a realidade do concurso aparente
de normas – isto é, a existência de hipóteses nas quais vários dispositivos teriam incidência
em tese, mas apenas um ou alguns deles efetivamente se aplica(m) – não se põe seriamente
em causa . 82
Assim, a inclusão no Código de regras voltadas à solução do conflito de leis
somente se justifica se tais regras forem mais esclarecedoras do que as noções rudimentares
que certamente não faltam a jurista algum , 83
ou se elas de alguma forma permitirem fugir do
caos doutrinário de que dão notícia vários autores . 84
Infelizmente, não é esse o caso. O § 1.º do art. 12 consagra o princípio da especialidade
– o mais amplamente reconhecido de todos –, estatuindo-o em termos gerais (alínea a) e para
um caso particular (alínea b) que não mereceria menção expressa, sobretudo quando se constata
que o único delito que propunha a discussão sobre a possibilidade de cumulação de um crime
qualificado com o delito correspondente à produção do resultado qualificador – a rixa – foi
modificado no projeto, superando a discussão . 85
O § 4.º comporta duas interpretações: (1)
todos os tipos mistos seriam alternativos ; 86
(2) o projeto apenas reconheceria a existência de
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81 ... Curiosamente, o projeto, na contramão da História, propõe a adoção da teoria estrita da culpabilidade (art.
35, § 3.º). Sobre isso, v. Leite, neste volume.
82 ... Tal assertiva é demonstrada pela raridade ou absoluta inexistência de sentenças condenando por lesões
corporais e homicídio da mesma vítima num mesmo contexto, em concurso de crimes, ou por furto e roubo do
mesmo bem.
83 ... Até mesmo as obras mais sintéticas, voltadas a expor abreviadamente o Direito vigente, fazem menção ao
concurso aparente de normas e seus princípios reitores, como ilustram duas das coleções mais difundidas: Rios
Gonçalves, Direito penal: PG, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, Coleção Sinopses, v. 7, p. 17-21; Führer/Führer,
Resumo de direito penal: PG, 18. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 56-57.
84 ... Bruno, nota 12, p. 274-275; Almeida Horta, nota 54, p. 93.
85 ... Comparem-se Regis Prado, Curso de DP brasileiro, 9. ed., São Paulo: RT, 2010, v. 2, p. 221, e Mirabete,
Manual de DP, 21. ed., São Paulo: Atlas, 2003, v. 2, n. 7.1.9, p. 150. O crime de “confronto generalizado” do
projeto (art. 135), que substitui o de rixa, não possui forma agravada pelo resultado.
86 ... Foi a exegese de Fragoso do anteprojeto Hungria (nota 75, p. 57).
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tipos mistos alternativos. Na primeira hipótese, espera-se que a comissão tenha levado em
conta sua própria opção na Parte Especial ; 87
na segunda, que nos parece mais razoável (pois o
dispositivo exige que o “o tipo penal” seja “constituído por várias condutas, alternativamente”)
e foi defendida por Hungria em sua réplica , 88
o texto não fornece qualquer critério para
distinguir os tipos mistos alternativos dos cumulativos: trata-se de um postulado de existência
sem efeitos práticos – que há tipos alternativos, dá-nos notícia a Lei de Tóxicos, possivelmente
a lei penal extravagante de maior aplicação forense.
Mas o principal problema reside nos §§ 2.º e 3.º, supostamente dedicados ao
princípio da consunção. Em primeiro lugar, não cumpre à lei denominar os princípios
que proclama, mas apenas estatuir seus pressupostos e consequências: a relação entre o
ato preparatório excepcionalmente punível e o fato principal é compreendida por alguns
como de subsidiariedade . 89
Além disso, a relação meio-fim é inadequada para caracterizar a
consunção , 90
uma vez que é bastante usual a supressão da numeração de arma de fogo (Lei
10.826/2003, art. 16, parágrafo único, I) para a prática de outros crimes, como também
o furto de automóveis para o cometimento de roubo a bancos; a prática algum crime –
notadamente tráfico de drogas, peculato, sonegação fiscal – é requisito indispensável do crime
de “lavagem de dinheiro” (Lei 9.613/1998); apesar disso, não existe derrogação de normas
incriminadoras, mas sim a agravação pela conexão teleológica (CP, art. 61, II, b), que o
projeto mantém (art. 77, III, b). Quanto ao pós-fato copunido (§ 3.º), a exigência de que o
primeiro fato seja mais grave é desmentida pelo exemplo do uso do documento falsificado
(CP, art. 304; projeto, art. 266), que recebe pena igual à do crime anterior. Além disso, e
mais grave, o texto legal deixa em aberto o problema central, que é determinar quando “se
esgota a ofensividade [rectius: ofensa] ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal anterior mais
gravoso”. Já a referência a “bem jurídico”, expressão que o projeto utiliza obstinadamente , 91
pode induzir à crença de que a norma derrogadora e a derrogada devem receber a mesma
classificação conforme o bem jurídico protegido, o que importaria em reconhecer o concurso
aparente de normas na destruição da coisa furtada , 92
mas concurso de crimes na hipótese de
dano à coisa obtida por peculato.
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87 ... Observe-se que a crítica de Munhoz Netto ao anteprojeto Hungria sugere que esse autor não reconhecia a
existência de tipos mistos cumulativos (nota 80, p. 88).
88 ... Nota 76, p. 58.
89 ... Almeida Horta, nota 54, p. 136.
90 ... Veja-se, sobre o critério da relação meio-fim, Gomes Bezerra, nota 54, esp. p. 133 e ss.
91 ... Arts. 5.º, § 2.º, III; 14; 24; 29 (várias vezes); 36, § 1.º; 43, § 1.º.
92 ... Bruno, nota 12, 278; Almeida Horta, nota 54, p. 157.
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Em suma, o dispositivo termina onde os problemas começam e não possui utilidade
alguma, além de criar o perigo de inibir o reconhecimento do concurso aparente de normas
em outras hipóteses não contempladas ali.
Concluímos, por isso, que “a consunção [e, acrescentamos, a subsidiariedade!], porém,
por sua própria natureza, dificilmente permite o estabelecimento de um critério”, razão pela qual
“não nos parece que a matéria tenha atingido a evolução doutrinária indispensável para permitir
solução legislativa segura” . 93
Melhor ficaria o projeto se abandonasse a empreitada de disciplinar
o concurso aparente de normas.
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Legislação especial
Por fim, o art. 13 do projeto pretende eliminar as “mini partes gerais” 94 encontradiças
na legislação extravagante, suprimindo a ressalva “se esta não dispuser de modo diverso”.
Obviamente, tal esforço não impede que o legislador torne, no futuro, a excepcionar o regime
geral do Código, pois este não pode imunizar-se da derrogação por lei posterior e especial. No
entanto, o arroubo de eliminar os referidos microssistemas 95 chegou ao ponto de estender
a aplicação do texto proposto ao Direito Penal Eleitoral e Militar. Como se sabe, o Código
Penal Militar vigente possui uma Parte Geral própria, com diversos preceitos que se afastam,
e muito, da legislação comum; o exemplo mais relevante provavelmente é a impossibilidade
de substituição das penas privativas de liberdade previstas na Parte Especial por restritivas de
direitos ou multa . 96
Por outro lado, a necessidade de regulamentação de temas específicos
– como o próprio conceito de crime militar (CPM, arts. 9.º e 10), as penas de morte,
impedimento e reforma (CPM, art. 55 e ss.) – impede a revogação pura e simples da Parte
Geral do CPM.
31
A conjugação desses dois fatores – supressão da ressalva das disposições em contrário,
e aplicação ao Direito Penal Militar – proporá o imenso desafio de apurar quais normas
do CPM manterão sua vigência. Mais do que pouco prático, o art. 13 do projeto parece
93 ... Fragoso, nota 75, p. 57-56, respectivamente.
94 ... A expressão aparece nos consideranda prévios ao projeto.
95 ... Que sem dúvida são incontáveis e geralmente desnecessários. Código Eleitoral; Lei 9.605/1998 (crimes
ambientais); Lei 8.137/1990 (crimes contra a ordem tributária etc.); Código de Trânsito Brasileiro; Código de
Defesa do Consumidor; Lei 9.613/1998 (lavagem de dinheiro); Lei 7.492/1986 (crimes contra o sistema financeiro
nacional); Lei 9.504/1997 (eleições); Lei 11.343/2006 (tóxicos) – todas contêm alguma regra sobre fixação da pena
(especialmente de multa), concurso de agentes, liberdade condicional. A Lei 9.613/1998 chega ao requinte de
proclamar que “a tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal” (art. 1.º, § 3.º).
96 ... Tema pacífico no STF: v., entre vários outros, o HC 94083, 2.ª T., Min. Joaquim Barbosa, j. 09.02.2010,
com indicação de precedentes. Quanto à multa, o Direito Penal Militar sequer a conhece.
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contrariar o disposto no art. 9.º da Lei Complementar 95/1998: “A cláusula de revogação deverá
enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”.
Melhor seria reconhecer a impotência contra o desatino do legislador de amanhã,
manter a redação do vigente art. 12 e aproveitar o ímpeto de reforma e revisar inteiramente a
legislação penal e processual penal militar, editada em tempos sombrios e pródiga em manifestas
impropriedades . 97
Considerações finais
Como se vê, embora o projeto examinado tenha alguns méritos, eles são amplamente
superados pelos defeitos. Algumas inovações oportunas tropeçam em si mesmas, acoplando
um acerto a um erro (nova rubrica do art. 2.º, formulação do critério da territorialidade), e as
mudanças positivas – como a redução da definição do lugar do crime aos fatos praticados em
território nacional; a substituição da locução “no país” por “no local” no novo art. 8.º, IV, b;
a incorporação do atual § 3.º do art. 7.º ao regime geral da extraterritorialidade condicionada
– não justificariam a edição de um novo Código, e nem de longe compensam os inquietantes
dispositivos que prenunciam infindáveis controvérsias: autorização da combinação de leis,
disciplina expressa do concurso aparente de normas, aplicação ao Direito Penal Militar.
Todavia, o mais preocupante é a extensão desmesurada e pouco realista da aplicação
extraterritorial da lei penal brasileira e, acima de tudo, a proposta de homologação de
sentença estrangeira para lhe conferir efeitos penais no Brasil – mudanças desnecessárias, não
suficientemente amadurecidas, incompatíveis com o regime processual em vigor e promissoras
de graves dificuldades.
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Embora nossa proposta central seja examinar o título I da Parte Geral, não vemos como
deixar de registrar que a impressão negativa transmitida por ele alcança também o restante do
texto. O projeto é atécnico, pomposo, casuísta , 98
assistemático e farto de promessas vãs. Seu
esforço de modernização lembra o processo de colorização de filmes antigos, tão em voga nos
anos 1980 : 99
bem jurídico, ofensividade, uma quantidade fantástica de causas de aumento de
97 ... O CPPM é particularmente prenhe delas: “Art. 308. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá
constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”; “Art. 406. Durante o interrogatório o acusado ficará de
pé, salvo se o seu estado de saúde não o permitir”. Felizmente, a própria Justiça Militar desconsidera essas velharias, que
figuram como letra-morta no texto legal.
98 ... Previsão específica para a consumação nos crimes contra o patrimônio (art. 25, parágrafo único – sobre isso, v.
Greco, neste volume); regime especial para o crime continuado no caso de homicídio e estupro (!) (art. 88, § 2.º). O
§ 1.º do art. 121, que prevê o homicídio qualificado, compete em extensão com o Sermão da Montanha, e se imagina
que espaço sobrará para o homicídio simples, já comprimido ao ponto da desaparição na prática forense atual.
99 ... Veja-se: .
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pena envolvendo vítima idosa, alguns crimes “digitais” – e está remoçado o Código.
Na realidade, o único objetivo declarado que transparece do texto do projeto é o esforço
de compilação. De resto, o projeto definitivamente não mostra a que veio. Mas não seria de
esperar que os verdadeiros problemas da legislação penal fossem enfrentados no projeto. Uns
exigiriam coragem que não se encontra facilmente, como os crimes agravados pelo resultado
(excessivos em quantidade, em severidade e não raro punindo sob as mesmas penas as
combinações dolo-dolo e dolo-culpa 100 ), o regime da unificação de penas (em que o trânsito
em julgado de nova condenação, cuja data é aleatória e materialmente irrelevante, implica
o reinício do cômputo do tempo exigido para a obtenção de benefícios pelo condenado),
a definição legal de tortura como crime comum , 101
o tratamento penal da embriaguez ; 102
outros, criatividade e sabedoria que o prazo 103 e o modo de trabalho aceitos pela comissão
parecem afugentar. Neste último caso se inclui, muito claramente, a questão do tamanho
das penas, mencionada por Leite neste volume: a injúria recebe o mesmo tratamento das
lesões corporais leves; a difamação, a mesma pena das lesões corporais causadas com culpa
gravíssima; o sequestro se pune identicamente ao simples constrangimento ilegal; o dano a
dados informáticos tem pena máxima três vezes superior à do dano comum, sem qualquer
justificativa plausível. Os exemplos são infinitos. Se um dos propósitos declarados da comissão
era evitar a desproporção das penas, ele lamentavelmente não foi atingido.
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O problema da medida das penas é um indicativo seguro da absoluta falta de unidade
do texto: trata-se de simples e precária consolidação das leis penais, realizado sem qualquer
senso de prioridade , 104
à qual ousadamente se deu o nome de projeto. Talvez o mais expressivo
sinal da falta de sistema e de simples revisão seja a duplicação do crime de redução à condição
análoga à de escravo, que está previsto nos arts. 150 e 462.
100 . Problema que, há mais de 40 anos, tentou-se resolver no CP-1969 e no CPM para as lesões graves e o roubo
agravado pela morte (arts. 132 e 168 do primeiro e 209 e 242 do segundo).
101 . É de notar que a péssima definição vigente (Lei 9.455/1997), que anuncia “Constitui crime de tortura” e utiliza
o verbo “constranger” sem o necessário complemento (constranger a quê?) foi integralmente mantida no art. 468.
102 . V., nesse volume, Leite.
103 . A pressa da comissão é assustadora: o art. 542 do projeto estabelece a vacatio legis de 90 dias. A redação deste
singelo estudo, iniciada com base nos textos oficiosos divulgados por alguns membros da comissão, tomou-nos
mais do que isso. O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança é de 120 dias; o prazo de contestação
da fazenda pública, 60. Não custa lembrar que a LC 95/1998 estabelece que “a vigência da lei será indicada de forma
expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento” (art. 8.º). O CP vigente
teve vacatio legis de um ano, como também o Código Civil. Este último demonstra que nem as usuais platitudes
sobre a sociedade pós-moderna, ou coisa que o valha, não justificariam período tão curto.
104 . Mantiveram-se os crimes contra eventos esportivos e culturais do Estatuto do Torcedor, mas não os crimes da
lei de transplantes. O exemplo da punição do cambista, mencionado por Greco neste volume, fala por si só.
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Enfim, o projeto, como um todo, não passa de uma falsa promessa e uma imensa
decepção. Da maneira como se encontra, e com todo o respeito à comissão (pois elaborar um
projeto de lei, por mais defeituoso que seja, exige tempo e esforço), é melhor que o projeto
não se converta em lei. Se aprovado, incorrerá no máximo fracasso de um Código Penal: com
ele, nascerá a tendência de reformá-lo . 105
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Gustavo de Oliveira Quandt
Defensor Público Federal.
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105 . Nada de novo sob o sol: veja-se o item 1 da exposição de motivos do Código Penal vigente.
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E
TIPO NO NOVO PROJETO DE
CÓDIGO PENAL (PROJETO DE LEI
236/2012 DO SENADO FEDERAL)
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Luís Greco
Resumo: O autor avalia criticamente os dispositivos do novo Projeto de Código
Penal referentes a princípios gerais (legalidade, culpabilidade e ofensividade) e ao tipo
(causalidade e imputação objetiva; omissão; dolo, culpa, qualificação pelo resultado;
tentativa e desistência; autoria e participação), detectando uma preocupante quantidade
de erros da mais diversa ordem, desde técnicos até de português, que fazem do Projeto
um dos mais vergonhosos documentos da história do direito penal brasileiro
Palavras-chave: Reforma do Código Penal; Projeto de Lei 236/2012; Ofensividade;
Culpabilidade; Tipo.
35
Abstract: This paper provides a critical analyzes on provisions of the new Criminal
Code Reform Bill, especially issues related to its general principles (legality, culpability
and offensivity) as well as type (causality, objective imputation, omission, malice, guilt,
qualification by result, criminal attempt and desistance, authorship and participation).
It finds several mistakes of all natures ranging from technical to Portuguese-related
issues. It therefore gets to the conclusion that it is one of the most shameful documents
in the history of Brazilian Criminal Law.
Key words: Criminal Code Reform, Bill 236/2012, offensivity, culpability, type.
Sumário: I. Introdução – II. Fundamentos: 1. Legalidade; 2. Culpabilidade; 3. Ofensividade;
4. Uma primeira conclusão: o populismo demagógico do Projeto – III. Causalidade
e imputação objetiva – IV. Omissão – V. Dolo, culpa, qualificação pelo resultado – VI.
Tentativa e desistência – VII. Autoria e participação – VIII. À guisa de conclusão
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I. Introdução
Setembro de 2012, mês em que a Revista Liberdades publica o presente número especial
sobre o Anteprojeto de Código Penal apresentado pela Comissão de Juristas, recentemente
convertido no Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal (doravante citado como Projeto),
é, por outra razão, de importância para o Direito Penal brasileiro. Dois de seus mais notáveis
cultores, Juarez Tavares e Juarez Cirino dos Santos, completarão seus 70 anos. Dedico,
assim, as presentes reflexões a esses dois professores de quem tenho a honra de me considerar
amigo, cujos ensinamentos, agora, mais do que nunca, deveriam ser recordados. 1
No que se refere ao âmbito a que aqui me limitarei, o Projeto não pecou por omissão.
A Lei 7.209/1984, que instituiu a Parte Geral do vigente CP (doravante citado como CP/84),
havia, salvo pequenas alterações, mantido inalterada a maior parte dos dispositivos oriunda
do CP de 1940. O atual Projeto, contudo, tem pretensões vanguardistas, que se manifestam
de modo bastante agudo nos setores que pretendo examinar.
O presente estudo examinará os dispositivos do Projeto que expressamente adotam
princípios fundamentais do Direito Penal (arts. 1.º e 14, caput – abaixo II) e os dispositivos que
tratam de questões relativas ao tipo em sentido amplo, quais sejam: causalidade e imputação
objetiva (arts. 14-16 – abaixo III), omissão (art. 17 – abaixo IV), dolo, culpa, qualificação
pelo resultado (art. 18-21 – abaixo V), tentativa e desistência (arts. 22-26 – abaixo VI), e, por
fim, autoria e participação (arts. 38-41, art. 27, § 1.º – abaixo VII).
Adianto minhas conclusões. Há muito pouco que mereça elogio nos dispositivos que me
proponho a examinar. A Parte Geral do Projeto é um exuberante amontoado de erros, de uma
diversidade que faz inveja à fauna amazônica. Há erros materiais, ideias que foram adotadas,
sem que tivessem sido entendidas; há erros lógicos, isto é, dispositivos que se contradizem
reciprocamente; há erros técnicos, que demonstram o quão pouco o Projeto conhece a matéria
que se propõe a regular; e, last but not least, há erros de português.
Já que mencionei o mau português, não posso silenciar a respeito do Projeto e da
Exposição de Motivos, que em boa parte estão redatados numa linguagem que nos envergonha,
como brasileiros, diante de nós mesmos e de nossos irmãos mais velhos portugueses, e que
nos faz agradecer à Providência, por ter mantido a nossa língua privilégio de poucos. O mais
tardar nesse momento se entende por que o Projeto estava desde o início fadado ao insucesso.
Afinal, como podem as regras de atribuição de responsabilidade do Direito Penal vir a ser
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1...... Leitura obrigatória é a recente manifestação crítica de Cirino dos Santos, “Somos o país que mais pune
no mundo”, entrevista concedida a V. Ogawa, publicada no jornal Folha de Londrina, de 15.7.2012, p. 3.
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artigo 2
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dominadas por quem sequer conseguiu entender as regras sintáticas e semânticas da própria
língua materna? Pensa mal quem escreve mal.
Permita-se-me uma observação sobre o estilo áspero em que está escrito o presente
estudo. Já me retratei publicamente por um estilo demasiado violento em um de meus escritos
de primeira juventude. 2 Pensei, quando escrevi essa retratação, que nunca mais sentiria a
necessidade de manifestar-me de tal maneira. A publicação do Projeto, contudo, provou que
eu estava enganado. Não só não consigo manter um tom ameno; penso que fazê-lo seria trair
meu dever cívico de deixar registrado o descontentamento, ou melhor, a revolta com um
Projeto de Código Penal elaborado a toque de caixa, sem estudos preparatórios, sem uma
Exposição de Motivos esclarecedora, sem bom português, sem conhecimento dogmático.
Como acadêmico, não posso fazer mais, mas tampouco menos, do que denunciar, de modo
veemente e decidido, que se trate com tamanha leviandade a redação do documento legal que
determina diante de que pressupostos seres humanos serão encarcerados por anos a fio.
Eis as conclusões; passemos, assim, às razões que as embasam, isto é, ao exame do
Projeto e de seus muitos erros.
II. Fundamentos
1. Legalidade
O art. 1.º, caput, mantém a louvável tradição de abrir o CP com o princípio da legalidade
penal. Aqui, nada mudou. A aplicação da lei penal no tempo e no espaço é estudada pelo
trabalho de Quandt.
2. Culpabilidade
a) A primeira inovação do Projeto é o parágrafo único do art. 1.º: “Não há pena sem
culpabilidade”. Deixando de lado a questão quanto a se o Título “aplicação da lei penal”
é o local adequado para regular essa matéria, cumpre observar que se trata, a rigor, mais
de uma mudança cosmética do que material. Se um Código respeita ou não o princípio
da culpabilidade é algo que se extrai de outros de seus dispositivos, como o referente aos
crimes qualificados pelo resultado (abaixo V.3), à actio libera in causa, 3 ou à reincidência,
que o Projeto regulou sem grandes preocupações (art. 78 e ss., entre outros). Minhas maiores
dúvidas a respeito de se o parágrafo único é mais do que uma declaração de boas intenções
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2...... Greco. Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. X.
3...... Que foi regulada em patente violação ao princípio da culpabilidade, cf. Leite, nesse volume.
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devem-se ao reconhecimento, no corpo de um Código, da odiosa figura dos crimes hediondos
(art. 57), à geral desproporcionalidade entre as penas e às penas excessivas cominadas na Parte
Especial.
aa) Ainda que as mãos do legislador ordinário tenham sido amarradas por uma
Constituição de inspiração punitivista (Art. 5.º XLIII CF), essas amarras não são tão estreitas.
A Constituição apenas diz que certos crimes têm de ser definidos como hediondos, não mais,
e di-los insuscetíveis de indulto, graça ou anistia. Todo o resto o Projeto decidiu por conta
própria, curvando-se não às exigências jurídicas da Constituição, e sim às exigências políticas
de uma opinião pública punitivista. 4
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bb) Cominações desproporcionais, violação patente da ideia de culpabilidade, abundam
na Parte Especial. 5 Como podem as lesões corporais simples receber a cominação de seis
meses a um ano (art. 129), enquanto o disparo de arma de fogo recebe pena de um a três anos
(art. 244)? 6 Não basta a em si louvável intenção de acabar com a selva da legislação penal
extravagante, se um dos piores problemas dessa selva, suas cominações desproporcionais,
mesmo aleatórias, não é resolvido. O que já era ruim na legislação extravagante torna-se
intolerável em um Código, cuja primeira razão de ser é a pretensão de coerência interna.
cc) O Projeto perdeu, também, a oportunidade de abrandar as brutais cominações
tradicionais em nossa legislação penal, que, como eu recentemente tentei demonstrar, são uma
manifestação de desprezo pelo valor da vida do brasileiro, 7 que dificilmente condizem com
o reconhecimento do princípio da culpabilidade. Algumas penas foram mesmo aumentadas,
como a dos maus-tratos a animais (art. 391 – pena quadruplicada em relação ao atual art.
32 Lei 9.605/1998), a da rixa (art. 137 doCP vigente), que agora recebe a no mínimo infeliz
denominação “confronto generalizado” (art. 135), a das lesões corporais (art. 129, caput, dos
dois Códigos).
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4...... Crítico à regulamentação dos crimes hediondos pelo Projeto também Cirino dos Santos, na acima citada
entrevista.
5...... Mesma crítica em Cirino dos Santos, supra.A Exposição de Motivos, p. 3, arrola a finalidade de “tornar
proporcionais as penas dos diversos crimes, a partir de sua gravidade relativa” entre os seus cinco principais objetivos.
6...... Observe-se, ademais, a má redação desse dispositivo, que continua idêntica à do atual art. 15 da Lei 10.826
de 2003: “Art. 244. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via
pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – prisão,
de um a três anos”. Isso significa que atirar por atirar é punido segundo o art. 244; se o agente atira, contudo, para
lesionar uma vítima, incidirá aparentemente apenas o art. 129, caput!
7...... Greco. Quanto vale a vida de um brasileiro? Um apelo à Comissão de Reforma do Código Penal. Boletim
IBCCrim, ano 20, n. 236, p. 3 e ss. 2012.
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b) Ou seja: o art. 1.º, parágrafo único, do Projeto tem escasso valor jurídico. Talvez
ele seja mesmo nocivo, porque o dispositivo poderá levar a crer que, agora, sim!, temos
um Direito Penal da culpabilidade, e que tudo está bem. Mais importante do que manter
ou suprimir o novo dispositivo me parece, assim, que não nos deixemos seduzir por essa
mensagem subliminar. Aqui, mudou muito pouco, e o que realmente tinha de ser mudado
não o foi pelo art. 1.º, parágrafo único.
3. Ofensividade
a) A principal inovação do Projeto no âmbito dos princípios fundamentais está na
consagração da ideia de ofensividade (art. 14, caput: “(...) que produza ofensa, potencial ou
efetiva, a determinado bem jurídico”). Aqui valem observações análogas às que acabei de
formular sobre o princípio da culpabilidade: é a Parte Especial que tem de demonstrar que
o princípio geral é mais do que uma mera promessa. Que significa esse suposto princípio da
ofensividade?
b) Seguramente, o fato de não mais se tutelarem a moral e os bons costumes; 8 mas isso
tem de decorrer da Parte Especial, e não do art. 14, caput. Nesse aspecto, há que elogiar a
coragem do Projeto de descriminalizar a manutenção de casa de prostituição (art. 227 do CP
vigente), o escrito ou objeto obsceno (art. 230 do CP vigente) (Exposição de Motivos, p. 321
e ss.) e a posse de droga para consumo próprio (art. 212, § 2.º, do Projeto) . 9
c) Mais importante, ainda, é a ideia de que mera desobediência não basta para justificar
uma criminalização. 10 Aqui houve um grande, ainda que tímido, acerto, ao lado, contudo, de
muitos e graves erros. O acerto foi a eliminação da figura autônoma do desacato (art. 331 do
CP vigente), verdadeiro símbolo de uma cultura autoritária que enxerga em qualquer crítica
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8...... Cf. Roxin. Sobre o recente debate em torno do bem jurídico. In: Greco; Tórtima (Coords.). O bem
jurídico como limitação do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 179 e ss. (p. 187);
Batista. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 91 e ss.; Tavares.
Teoria do injusto penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 219 e s.
9...... Meu posicionamento sobre esses dispositivos foi desenvolvido em: Greco. Strafbare Pornografie
im liberalen Staat – Grund und Grenzen der §§ 184, 184a-d StGB. In: Rechtswissenschaft. Zeitschrift für
rechtswissenschaftliche Forschung 2 (2011), p. 275 e ss. (especialmente p. 277-278 e ss.); idem, Casa de
prostituição (art. 229 do CP) e Direito penal liberal: Reflexões por ocasião do recente julgado do STF (HC
104.467), RBCC 92/438 e ss., 2011; idem, Posse de droga, privacidade, autonomia. Reflexões a partir da decisão
do Tribunal Constitucional Argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a
finalidade de próprio consumo, RBCC 87/84 e ss., 2010. Sobre o direito penal sexual de uma perspectiva liberal
também Silveira. Crimes sexuais. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 154 e ss.
10 ... Com clareza Amelung. O conceito de bem jurídico na teoria jurídico-penal da proteção de bens jurídicos.
In: Greco/Tórtima (Coords.). O bem jurídico como limitação do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. 117 e ss. (p. 139).
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à autoridade um desatino merecedor de pena. Ainda assim, a inovação foi tímida, porque a
injúria a servidor público tem a pena aumentada até o dobro (art. 137, IV).
Boa parte dos erros derivaram da tentativa de integrar uma legislação penal extravagante
de baixíssima qualidade jurídica e técnica no corpo do Código. Veja-se, por exemplo, o
novo capítulo dos chamados “Dos crimes contra eventos esportivos e culturais” (arts. 249-
254; Exposição de Motivos, p. 112-114), que compreende vários dispositivos já presentes
no chamado Estatuto do Torcedor (Lei 12.299/2010). Que valor juridicamente relevante é
protegido pelo dispositivo do art. 251: “Fraudar, por qualquer meio, ou contribuir para que
se fraude, de qualquer forma, o resultado de competição esportiva”? 11 Pior ainda andou o art.
252, que confirma a criminalização do cambismo, isto é, da conduta de “vender ingressos de
evento esportivo ou cultural por preço superior ao estampado no bilhete”: quem está sendo aqui
protegido, se as duas partes dessa transação consentem responsavelmente? Observe-se que
esses tipos constam de um capítulo situado no Título VIII, denominado “Dos crimes contra
a paz pública”, valor que, se não é modelo de precisão, seguramente em nada é afetado por
aquele que frauda competição desportiva ou que revende ingresso. A referência a um bem
jurídico aqui é meramente nominal. Mencione-se ainda o suposto bem jurídico “sossego”,
cuja “ofensa, potencial ou efetiva” (para usar os termos do art. 14, caput), por exemplo, por
meio de “gritaria ou algazarra”, deve justificar a pena de prisão de seis meses a um ano (art.
257 do Projeto). Prisão simples de 15 dias a três meses não é mais considerada suficiente
(art. 42 da atual LCP). Mais uma prova de que o Projeto pouco leva a sério a ideia de
bem jurídico são os novos dispositivos contra o stalking, que o Projeto batiza de perseguição
obsessiva ou insidiosa, e o bullying, batizado de intimidação vexatória (arts. 147 e 148). O
segundo desses, um primor da técnica legislativa, supostamente tutela a liberdade (Exposição
de Motivos, p. 292), mas se consuma quando há causação de “sofrimento físico, psicológico
ou dano patrimonial”. Um direito penal protetor de bens jurídicos pergunta primeiro pelo
bem, depois pela conduta que o lesiona ou o ameaça. Se o bem é a liberdade (como sugere
a inserção desse tipo no capítulo intitulado “Dos crimes contra a liberdade pessoal”), que
sentido há em exigir dano patrimonial ou sofrimento?
O que se extrai de todos esses dispositivos parece inegável: o Projeto sabe que condutas
ele quer proibir, não que bens ele quer proteger.
c) Já a menção a “ofensa, potencial ou efetiva” (art. 14, caput, do Projeto) tem o duvidoso
mérito de agradar gregos e troianos, não se posicionando na controvérsia sobre a ilegitimidade
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11 ... Se esse dispositivo quis criminalizar o doping, a tentativa foi mal sucedida, cf. Leite. O doping como
suposto problema jurídico-penal. In: Roxin/Greco/Leite. Doping e direito penal. São Paulo: Atlas, 2011. p. 1
e ss. (9 e s.).
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dos crimes de perigo abstrato. 12 Se, de um lado, o termo parece conter uma insinuação no
sentido da recusa a esses crimes, de outro, a Parte Especial continua a conter inúmeros deles
(especialmente os chamados crimes de perigo comum ou contra a incolumidade pública,
como o incêndio e a inundação – art. 190 e ss. do Projeto), o que, por si só, nada tem de
errado.
d) Ademais, aquilo que a meu ver é a mais importante tarefa da teoria do bem
jurídico, a de distinguir bens coletivos “aparentes” de “reais”, só pode ser cumprida pela
doutrina, não podendo o legislador prestar aqui maiores serviços. 13 Longe de mim afirmar a
ilegitimidade da proteção penal de bens coletivos, tese que, se soa bem, demandaria que se
descriminalizassem a corrupção e o falso testemunho. O problema, contudo, é que o Projeto
vai além, tampando os ouvidos à melhor doutrina, porque ele não tem qualquer reserva a
bens jurídicos coletivos “irreais”. Boa parte do catálogo de bens jurídicos coletivos imaginários
da legislação extravagante, notório misto de tipificações desnecessárias ou duvidosas e de
cominações desproporcionais, foi acolhido no Projeto: desde a paz pública, que justifica a
punição exacerbada dos delitos de posse de arma de fogo (art. 243 e ss. do Projeto), passando
pela saúde pública, da qual se espera uma legitimação do direito penal de drogas (art. 212 e
ss.), 14 às chamadas relações de consumo (art. 427 e ss.), às quais se recorre para justificar o
draconiano direito penal de “proteção” do consumidor. É muito fácil proclamar a adesão à
ofensividade, ao mesmo tempo em que se confere reconhecimento a bens coletivos da mais
duvidosa estirpe.
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e) Em síntese: Também a consagração do princípio da ofensividade é, primariamente,
uma declaração de boas intenções, que cumpre funções cosméticas. Na Parte Especial ele foi
implementado apenas no que diz respeito aos delitos sexuais e à posse de droga para consumo
próprio.
4. Uma primeira conclusão: o populismo demagógico do
Projeto
Creio que não é difícil enxergar o verdadeiro princípio seguido pelo Projeto. Sob a
12 ... Meu posicionamento nessa controvérsia em Greco, “Princípio da ofensividade” e crimes de perigos
abstrato: uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências
Criminais 49/89 e ss., 2004 (republicado em Greco, Modernização..., p. 75 e ss.).
13 ... Sobre esse problema em detalhe Greco. Existem critérios para a postulação de bens jurídicos coletivos?,
Revista de Concorrência e Regulação, ano II, n. 7/8, p. 349 e ss., 2012.
14 ... Ressalvando-se, aqui, a louvável descriminalização da posse de droga para uso próprio, acima mencionada.
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cortina de fumaça do solene compromisso jurídico com a culpabilidade e a ofensividade,
orienta-se o Projeto pela preocupação política de agradar à opinião pública. Essa opinião
pública não se importa mais com a casa de prostituição ou com o escrito ou objeto obsceno,
com a posse de droga para consumo próprio, nem com quanto tempo um marginal permanece
enjaulado, mas ela se importa com os crimes hediondos, com o bem-estar animal, com o
doping e com o cambismo, com o stalking e com o bullying, com armas, drogas e relações
de consumo. É lamentável que uma Comissão de Juristas, com letra maiúscula, se rebaixe à
condição de executor de demandas populistas. Não é por acaso que a Exposição de Motivos
em quase todos esses pontos se limita a explicar a letra da lei, sem fazer qualquer menção
aos princípios gerais dos quais supostamente partiu – algo como a aparente ingenuidade do
político antes e depois de uma eleição.
Aproveite-se o ensejo para criticar a postura do Projeto em relação às leis penais
extravagantes. A Exposição de Motivos, p. 3, menciona a finalidade de “unificar a legislação
penal esparsa” como o segundo dos cinco principais objetivos do Projeto. A solução do Projeto,
contudo, é de uma simplicidade salomônica: no geral, ele se limita a inserir as leis esparsas no
próprio Código. 15 Contudo, permaneceram, em grande parte, irresolvidos os dois problemas
fundamentais dessas leis, quais sejam, o problema das incriminações aleatórias, repetitivas ou
injustificadas e o problema das cominações desproporcionais. Além disso, o que é ainda mais
grave, conferiu-se a essas leis de ocasião uma dignidade que elas em absoluto merecem. Será
muito mais difícil extirpar do ordenamento o conteúdo dessas leis irrefletidas se ele passar
a fazer parte do venerável corpo do Código Penal. O Projeto comportou-se como o marido
que, cansado da infidelidade da esposa que dorme várias noites por semana fora, convida os
amantes para morar dentro de casa.
III. Causalidade e imputação objetiva
Passemos, agora, para as regras de atribuição de responsabilidade, setor menos político
e mais técnico. Aqui, é verdade, a opinião pública perdeu a sua influência, porque essas regras
não lhe interessam. O Projeto, contudo, cometeu muitos e mais graves erros.
O art. 14, parágrafo único, acrescenta à tradicional exigência da causalidade a de que
o resultado decorra “da criação ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do
alcance do tipo”. O Projeto consagrou, assim, a teoria da imputação objetiva. Não me parece
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15 ... Quandt, nesse volume, acertadamente qualifica o Projeto de consolidação de leis penais impropriamente
autodenominada código.
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que essa inovação realmente seja necessária; de qualquer forma, ela não é nociva. Eu teria
apenas duas sugestões de ordem técnica: primeiramente, qualificar o risco de “proibido” ao
invés de “tipicamente relevante”, porque algo que é pressuposto do tipo não pode, por sua
vez, pressupor tipicidade; segundo, suprimir a passagem “dentro do alcance do tipo”, uma
vez que apenas um autor dentro os inúmeros defensores da teoria reconhece a exigência de tal
requisito. 16 Não é adequado que um Código se filie a opiniões isoladas, máxime quando elas
pouco diferem substancialmente da opinião mais aceita.
Os arts. 15 e 16, por sua vez, mantiveram dispositivos já constantes do vigente CP,
isto é, o reconhecimento da fórmula da conditio sine qua non e a exclusão da responsabilidade
por causa superveniente relativamente independente que por si só produz o resultado. O
dispositivo da conditio sine qua non foi alterado (“conduta”, ao invés de “ação ou omissão”,
como anteriormente), aparentemente excluindo omissões, o que, como veremos a seguir (IV),
não foi feliz. E, uma vez que se reconheceu a teoria da imputação objetiva, o mais adequado
seria suprimir a antes confusa, agora também desnecessária regra da causa superveniente.
Já nesses dispositivos, contudo, podem ser reconhecidos os três defeitos capitais que assolam
as regras de atribuição de responsabilidade do Projeto que aqui examino. Primeiramente, o
Projeto quer parecer moderno. Ele se esforça por fazer uso de terminologia nova, por mostrar
que está em sintonia com o que há de mais evoluído. Ele fala, portanto, em “criação ou
incremento de risco tipicamente relevante”; o que há de mais moderno? Ocorre que, e aqui
está o segundo defeito, o Projeto não entendeu bem o conteúdo dessas novas ideias. Daí por que
sua redação é vacilante; ele fala em “alcance do tipo”, sem saber bem de que se trata; sendo
de supor-se que ele tampouco sabe por que optou pela redação “criação ou incremento”, em
vez de só “criação”, ou porque ele chamou o risco de “tipicamente relevante”, expressão que,
se não me falha a memória, jamais vi na literatura internacional, provavelmente porque ela
aparenta conter o círculo vicioso acima apontado. Por fim, e em razão desse afã de aparentar
algo que não se sabe bem o que é, chega-se ao terceiro defeito capital. O Projeto não sabe o
que fazer com os dispositivos do CP/84, não sabe em que medida eles são compatíveis com
o novo, e por isso opta pelo mais seguro, isto é, por uma solução de superposição, mantendo o
velho ao lado do novo, ainda que essa duplicação seja, muitas vezes – quando o Projeto tem
sorte, como no que se refere à causa superveniente – redundante, outras vezes, contudo,
contraditória. Veremos que ao menos dois, mas muitas vezes todos os três defeitos ressurgem
em todos os demais setores que a seguir examinaremos.
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16 ... Roxin. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 3. ed. München: Beck, 2006. vol. 1, § 11 nm. 106 e ss.; cf. sobre
essa peculiaridade da doutrina de Roxin: Greco. Imputação objetiva: uma introdução. Roxin, funcionalismo e
imputação objetiva. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 1 e ss. (p. 116 e ss.).
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IV. Omissão
O dispositivo sobre o crime omissivo impróprio (art. 17) apresenta duas inovações.
1. A primeira é dizer “imputa-se o resultado ao omitente que devia e podia agir (...)”, em
vez de “a omissão é penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir (...)” (art. 13,
§ 2.º, do CP/84). Aqui se veem os dois primeiros defeitos acima apontados: o Projeto quis
parecer moderno, falando em imputação; mas, como está blefando, errou. O dever de agir
não é um problema de imputação de resultado, no sentido estrito da palavra, e sim de desvalor
da ação. 17 Se o pai, que tem o dever de agir para salvar o filho menor que está a ponto de se
afogar, permanece inerte, mas ex post há certeza de que não havia mais qualquer possibilidade
de salvar o filho, há dever de agir e resultado, mas esse resultado não poderá ser imputado
ao omitente. Como o Projeto também mudou a redação da norma sobre a causalidade (art.
15), falando, como já observei, em “conduta”, em vez de “ação ou omissão”, ele está dizendo,
ainda que não o saiba, que o garantidor que permanece inerte sempre responde pelo resultado,
ainda que o cumprimento do dever de agir não tivesse de modo algum podido salvar o bem.
Noutras palavras, o novo Código, o Código da ofensividade, transforma, à primeira vista,
todos os crimes omissivos de resultado em crimes de mera desobediência. 18
2. O Projeto intuiu, porém, que isso não poderia estar correto. Daí por que a segunda
inovação: o parágrafo único do art. 17, que, literalmente, declara: “A omissão deve equivalerse
à causação”. O escandaloso erro de português dispensa comentário; reporto-me, aqui, ao
que já disse ao início, que tamanha falta de domínio da gramática da língua que se fala desde
a tenra infância irá, a fortiori, significar (ou devo aqui escrever significar-se?) uma falta de
domínio da complexa dogmática da omissão. Se nos voltarmos à Exposição de Motivos,
leremos ter sido “acrescentada a cláusula de equivalência axiológica entre a ação e a omissão”
(p. 216), o que não só é inexato, porque o dispositivo fala em equivalência entre causação e
omissão, e não entre ação e omissão, como pouco esclarecedor, porque não se entende nem
o significado, nem a necessidade de adoção dessa cláusula de equivalência. É verdade que,
na moderna dogmática, tampouco se sabe qual o real conteúdo dessa cláusula, contida em
algumas leis, como a alemã (§ 13 Strafgesetzbuch). 19 Ainda assim, ou justamente por isso,
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17 ... Especialmente: Freund. Erfolgsdelikt und Unterlassen, Köln etc.: Heymanns, 1992, p. 51 e ss. e passim.
18 ... Talvez esteja-se tentando aqui prosseguir em um sentido similar ao do art. 304, parágrafo único, da Lei
9.503/1997, que pune a omissão de socorro ainda em caso de morte instantânea, dispositivo esse que foi
denunciado por: Busato. Introdução ao direito penal. 3. ed. (no prelo) como uma tentativa de salvar não o bem
já perdido, e sim a alma do omitente.
19 ... Para um panorama Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil. München: Beck, 2003. v. 2, § 32, nm. 218; e ss.
Tavares, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal: Rio de
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a opção por adotar uma fórmula obscura deveria ter sido fundamentada em ao menos uma
pequena oração subordinada. De qualquer modo, algo parece claro: essa fórmula não trata de
um problema de desvalor de resultado, e sim de determinar o conteúdo do comportamento
comandado, isto é, de uma especificação daquilo que o Código vigente e o Projeto chamam
“dever de agir”. O CP/84, aqui, é superior, porque pelo menos deixa claro que a omissão tem
de ser conditio sine qua non do resultado, não surgindo qualquer dúvida quanto ao fato de
que o pai no caso que acima mencionei responde, no máximo, por uma tentativa. O Projeto,
atrapalhadamente, afasta a aplicação da conditio a omissões, declara cabível, no lugar dessa
fórmula, o dever de agir, e acaba introduzindo uma equivalência material que ninguém sabe
o que quer dizer. Concretamente: o pai desnaturado de meu exemplo, que nada faz, querendo
que o filho morra, sem que tampouco fosse possível salvá-lo, responderá por tentativa ou
consumação? A resposta dependerá do entendimento que prevalecer a respeito da equivalência
material. O CP/84, ainda que partindo daquilo que aos olhos de muitos pode parecer um
causalismo ingênuo, dava uma resposta não apenas clara como, ainda, correta.
3. Perto desse defeito, parece um luxo criticar que o Projeto mantenha inalterada a
teoria das fontes formais do dever de agir (lei, contrato/assunção, ingerência), já há muito vista
como insatisfatória. 20
V. Dolo, culpa, qualificação pelo resultado
1. A definição legal do dolo, constante no novo art. 18, I, inova em dois aspectos.
a) Primeiramente, fala o Projeto em querer “realizar o tipo penal”, e não mais em querer
“o resultado”, o que é correto, de um ponto de vista técnico. O dolo se refere ao tipo, 21 e o
tipo é mais do que mera causação do resultado.
b) A segunda alteração, contudo, é menos feliz. O dispositivo define o dolo eventual
como aquele em que o agente “assumiu o risco de realizá-lo (o tipo penal), consentindo ou
aceitando de modo indiferente o resultado”. Novamente, é de criticar-se o português do
Projeto: o correto teria sido “consentindo no resultado ou o aceitando de modo indiferente”,
uma vez que consentir não é verbo transitivo direto. O Projeto adotou, aqui, a teoria da
indiferença ao lado da teoria do consentimento. 22 A teoria da indiferença tem, contudo,
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Janeiro, 1996, p. 81 considera uma tal cláusula mesmo inconstitucional.
20 ... Cf. por todos Tavares. As controvérsias... cit., p. 66 e ss.
21 ... Cirino dos Santos. Direito penal. Parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2008. p. 134 e s.
22 ... Sobre essas teorias com referências: Cirino dos Santos. Op. cit., p. 143 e ss.
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pouquíssimos seguidores, o que não se deve ao acaso, e sim à circunstância de que ela pouco
se compatibiliza com um direito penal do fato, sendo própria, isso sim, de um direito penal
que se ocupa de atitudes internas. É natural que perguntemos, assim, pelo porquê da opção
por essa teoria, e que busquemos uma resposta na Exposição de Motivos. Mais uma decepção:
o único que a Exposição de Motivos consegue alegar é ter buscado “oferecer critério distintivo
mais aperfeiçoado” (p. 217). O motivo de esse critério ser “mais aperfeiçoado”, contudo, não
é dito. 23
Se permanecermos na Exposição de Motivos, deparamo-nos, logo em seguida, com
algo verdadeiramente preocupante: “Consentimento e indiferença, diante da previsibilidade
objetiva do resultado, fazem o dolo eventual” (p. 217)! Deixando mais uma vez de lado
a pobreza linguística dessa afirmação (em seu uso do verbo fazer), causa assombro que a
Exposição de Motivos declare que a previsibilidade objetiva baste para o dolo eventual, máxime
quando, em outro dispositivo, o Projeto declarou que “o erro sobre elemento constitutivo do
tipo penal exclui o dolo” (art. 27, caput), isto é, que só existe dolo com efetiva previsão de que
o tipo pode ser realizado. 24 Como pode uma Exposição de Motivos de um Projeto de Código
Penal esquecer temporariamente o mais elementar sobre o conceito de dolo, a saber, que
dolo pressupõe conhecimento, o que é confirmado em outro dispositivo do mesmo Projeto?
É impossível afastar a suspeita de que a opção pela teoria da indiferença foi fruto do acaso. 25
c) A novidade mais relevante é a possibilidade de reduzir a pena em até um sexto no caso
de dolo eventual (art. 20). Não vejo fundamento para essa benevolência, mas, dos males, o
menor.
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23 ... Busato observou-me que a raiz do problema talvez esteja em que o Projeto tenha partido de um
ontologicismo ou psicologicismo excessivo. Isso significa, contudo, supor que o Projeto esteja fundado em uma
reflexão teórica mais profunda, o que, pelas razões que menciono no texto, a mais imediata das quais a passagem
da Exposição de Motivos que em seguida discutirei, é sumamente improvável.
24 ... Um intérprete benévolo dirá que a Exposição de Motivos seguiu a opinião segundo a qual há uma hipótese
de dolo sem conhecimento, a chamada “cegueira diante dos fatos”. Essa opinião é defendida principalmente
por Jakobs, por exemplo, em Gleichgültigkeit als dolus indirectus, in: ZStW 114/584 e ss., 2002 (trad. para
o espanhol de Pérez del Valle em Libro Homenaje a Bacigalupo, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 345 e ss.).
O problema nem estaria em que a Exposição de Motivos aderisse a um posicionamento, em primeiro lugar,
isolado, e em segundo lugar criticável (cf. minha crítica em: Greco. Dolo sem vontade. In: Silva Dias et
al. (Coord.). Liber Amicorum de José de Sousa e Brito. Coimbra: Almedina, 2009, p. 885 e ss. [891 e ss.]). O
problema principal está em que ela contradiria o teor literal de outros dispositivos do Projeto (a saber, do art.
27), cujos motivos ela se propõe a expor!
25 ... Outro indício no sentido da falta de conhecimento não só da dogmática mais moderna, e sim de noções as
mais elementares, é falar em “erro de tipo essencial”, quando todo erro de tipo, por definição, é essencial (cf. já
Fragoso. Lições de direito penal. Parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 182, n. 155: “Denomina-se
acidental o erro que versa sobre a pessoa ou o objeto, que não constituem elementos do tipo”). Mais detalhadamente
Leite, nesse volume.
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2. A culpa foi definida no art. 18, II, substituindo-se a tradicional enumeração
“imprudência, negligência ou imperícia” referida à causação do “resultado” (art. 18, II, do
CP/84) pela realização do “fato típico” por meio de “inobservância dos deveres de cuidado
exigíveis nas circunstâncias”. Trata-se de um dispositivo ao qual não farei reparos. As duas
modificações são adequadas. 26 A forma culposa permanece excepcional e taxativa (art. 19).
3. O dispositivo sobre os crimes qualificados pelo resultado (art. 21) foi ligeiramente
modificado, sem, contudo, qualquer diferença substancial. O vigente CP exige que o agente
tenha “causado” esse resultado “ao menos culposamente”; o Projeto diz que o resultado “só
pode ser imputado ao agente que o causou com dolo ou culpa”.
VI. Tentativa e desistência
1. Tanto a definição de consumação e tentativa, quanto a redução de pena constantes
no art. 14 do CP/84 foram mantidas (arts. 22 e23). Não criticarei a perda da oportunidade
de melhorar esses dispositivos, porque há algo mais urgente: o novo dispositivo sobre o
início da execução (art. 24). O Projeto até começou o dispositivo bem, afirmando que “há o
início da execução quando o autor realiza uma das condutas constitutivas do tipo ou, segundo seu
plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo (...)”. Se o dispositivo
terminasse aqui, poder-se-ia elogiar o Projeto, por ter deixado claro que é insuficiente a ainda
bastante aceita teoria objetivo-formal, segundo a qual há tentativa quando se inicia a conduta
constitutiva do tipo. 27 Mas o Projeto prossegue: os atos imediatamente anteriores à realização
do tipo têm de ser tais “que exponham a perigo o bem jurídico protegido”.
Aqui o Projeto, em mais um esforço mal sucedido de parecer moderno, especificamente:
sintonizado com a ofensividade, cometeu uma confusão categorial. Tentativa e consumação,
como acertadamente definem o CP/84 e o Projeto, são conceitos formais, no sentido de que
eles se referem ao tipo (objetivo). 28 Se o tipo está realizado por completo, em todos os seus
elementos, tem-se consumação; se falta um elemento do tipo objetivo, pode existir uma
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26 ... Cf. também as críticas à tradicional tripartição da culpa em: Tavares. Teoria do crime culposo. 3. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 268; Cirino dos Santos. Op. cit., p. 173 e s.
27 ... Panorama das posições na doutrina nacional em: Nucci. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo:
RT, 2010. Art. 14 item 32, que observa como a teoria formal-objetiva vem cedendo lugar à teoria individualobjetiva.
28 ... Por todos: Stratenwerth/Kuhlen. Strafrecht – Allgemeiner Teil. 6. ed. München: Vahlen, 2011. § 11,
nm. 12.
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tentativa. Já o conceito de bem jurídico se refere a algo material. Concretamente: existem
também crimes de perigo, cujo tipo se realiza por completo (ou seja, consuma-se) com o
mero perigo a um bem jurídico. E existem mesmo crimes de perigo abstrato, cujo tipo se
realiza ainda que esse perigo seja apenas estatístico. Ou seja, consumação do tipo e lesão a
bem jurídico não são a mesma coisa. Há tipos consumados sem lesão (tipos de perigo). Há
também lesão sem consumação – como o estelionato, art. 171, que só se consuma quando
alguém “obtém (...) vantagem ilícita”, não bastando a lesão ao bem, isto é, o dano patrimonial.
Todos os tipos acima mencionados podem, contudo, ser tentados. Para ficarmos com
os delitos de perigo: o Projeto conhece um delito geral de periclitação da vida e da saúde
alheia (art. 130; similar ao art. 132 do vigente CP). Aqui, o perigo ao bem não fundamenta
mera tentativa, e sim consumação. E se o agente tentar expor a perigo a vida ou a saúde
de alguém, sem o conseguir? Segundo o novo art. 24, parece que aqui não será possível a
tentativa, porque o bem jurídico ainda não foi exposto a perigo.
Se é isso que o Projeto deseja – acabar com a tentativa em todos os crimes de perigo –
o mais adequado seria dizê-lo expressamente. O problema é que, muitas vezes, é impossível
determinar em caráter definitivo se se está diante de um delito de lesão ou de perigo, porque
isso depende de como se entenderá o bem que determinado tipo penal se destina a proteger.
Até mesmo o furto e o roubo, por exemplo, podem ser entendidos como crime de perigo, 29
uma vez que, subtraída a coisa alheia móvel, o direito de propriedade sobre ela não deixa de
existir. A caracterização desses tipos como de dano ou de perigo depende, assim, de como o
intérprete descreve o bem protegido: se o intérprete entende que a propriedade é o direito
de dispor da coisa como aprouver (o que se poderia derivar do disposto no art. 1.228, caput,
do Código Civil), os delitos são de lesão; se propriedade é entendida como o direito de
titularidade, os delitos são de perigo.
Se não é isso que o Projeto deseja, se o Projeto quer continuar a reconhecer a possibilidade
de tentativa nos delitos de perigo, então a novidade é supérflua. Afinal, se a nova cláusula tem
de ser entendida contra a própria letra, de modo que seu ponto de referência não seja mais o
bem jurídico propriamente dito, e sim o tipo – com o que, para que houvesse uma tentativa
do art. 130, não fosse necessário perigo para os bens “vida, saúde ou integridade física”, e
sim perigo de realização do tipo, isto é, de se “expor a vida, a saúde ou a integridade física
de outrem a perigo direto ou iminente” – o Projeto está repetindo a fórmula anterior, que se
referia a “atos imediatamente anteriores à realização do tipo”.
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29 ... Nesse sentido Maurach/Schroeder/Maiwald. Strafrecht, Besonderer Teil. 10. ed. Heidelberg etc.: C.F.
Müller, 2009, v. 1, § 32, nm. 2.
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Mais uma vez, ficam patentes os três defeitos capitais acima apontados. Querendo
aparentar sofisticação, o Projeto define o início da execução fazendo referência a um perigo a
bem jurídico (ofensividade!); como o Projeto não sabe que lesão a bem jurídico não significa o
mesmo que realização do tipo, surgem problemas que o Projeto sequer imagina; e por isso ele
opta mais uma vez pela superposição de dispositivos novos e antigos, sem perceber os atritos
que isso gera. O mais imperdoável, sem dúvida, é que o Projeto demonstre não ter entendido
nem mesmo o teor de dispositivos básicos do CP/84, simplesmente desconhecendo o mais
elementar, o caráter formal do conceito de tentativa. O Projeto não percebeu ter inserido um
conceito material de tentativa ao lado do conceito formal (correto) do CP/84. A Exposição
de Motivos demonstra que não há a menor consciência a respeito das dificuldades que aqui
aponto (p. 218).
2. A próxima novidade é um estranho parágrafo único sobre os crimes contra o
patrimônio, que declara que “a inversão da posse do bem não caracteriza, por si só, a consumação
do delito”. Entendo que, como diz a Exposição de Motivos, esteja-se tentando derrubar uma
jurisprudência consolidada (p. 218). O lugar para fazê-lo, porém, seria a Parte Especial. De
qualquer forma, mais uma vez, dos males, o menor.
3. A próxima matéria regulada é a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. O
dispositivo que os define (art. 15 do CP/84) não foi modificado pelo Projeto (art. 25). Apenas
acrescentou-se um parágrafo único que esclarece o caráter pessoal do benefício, o que não está
errado, mas foi feito sem muita reflexão a respeito das dificuldades que surgirão. Ainda assim,
essas dificuldades poderão ser resolvidas pelos intérpretes, sendo louvável que, ao menos aqui,
eles possam se ocupar apenas dos problemas reais, sem ter de lidar também com os erros do
Projeto.
4. O dispositivo sobre o crime impossível (art. 26) permaneceu substancialmente
idêntico ao do CP/84. Não criticarei a perda da oportunidade de introduzir melhoras, porque
qualquer mudança introduzida provavelmente seria para pior. Criticarei, sim, o português do
novo dispositivo: “Não há crime quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível a sua consumação”. Quem sabe português, sabe que
o “sua” se refere a um dos substantivos das orações anteriores, sem, contudo, explicitar qual.
Ocorre que há cinco substantivos na oração anterior – crime, ineficácia, meio, impropriedade,
objeto. 30
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30 ... Compare-se, aqui, a escorreita redação anterior: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do
meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime” (art. 17 do CP/84).
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VII. Autoria e participação
1. O último objeto das presentes considerações serão as regras sobre autoria e participação.
Em linhas gerais: o Projeto cometeu todos os três erros capitais acima mencionados. Querendo
parecer moderno, ele definiu autores e partícipes (art. 38, § 1.º, I, II); mas como ele tem
dificuldades com a dogmática do Direito Penal, cometeu vários erros; e, também por faltarlhe
domínio do tema, manteve ele dispositivos antigos de um lado problemáticos, de outro
incompatíveis com as novidades.
2. No geral, foram mantidos em sua integralidade os dispositivos dos atuais arts. 29-31.
As agravantes no concurso de pessoas, reguladas no art. 62 do CP/84, foram reposicionadas no
§ 4.º do art. 38, com pequenas alterações. As novidades começam com a definição de autoria,
no inciso I do § 1.º do art. 38. A sistemática que encontrou sua expressão mais acabada na
obra Autoria e domínio do fato, de Roxin, distingue três formas de autoria: a autoria direta ou
imediata, que se refere ao caso daquele que, de mão própria, realiza o tipo; a autoria indireta
ou mediata, que se refere àquele que realiza o tipo por meio de um chamado “instrumento”; e
a coautoria, que se refere àquele que realiza o tipo atuando de modo coordenado com outras
pessoas. 31 Coautoria, nessa sistemática, não é sinônimo de concurso de pessoas, e sim uma
forma específica de realização do tipo, em que cada qual responde pelo comportamento dos
demais. O Projeto tenta seguir essa sistemática e inclusive mostrar um comprometimento
com a ideia que a fundamenta, a saber, o domínio do fato.
a) O Projeto define a autoria direta como o caso daqueles que “executam o fato realizando
os elementos do tipo” (art. 38, § 1.º, I, a). A formulação não é muito exata, uma vez que
é bem provável que o autor mediato também possa ser subsumido sob a mesma definição.
Melhor teria sido, assim, dizer algo como: “executam diretamente o fato”, “executam o fato
de mão própria”.
b) O próximo dispositivo refere-se àqueles que “mandam, promovem, organizam,
dirigem o crime ou praticam outra conduta indispensável para a realização dos elementos do
tipo” (art. 38, § 1.º, I, b) – com o que, suponho, quis o Projeto definir a coautoria. O problema
é que aqui, o Projeto optou por um conceito extremamente amplo de coautoria, que não mais
se deixa reconduzir à ideia do domínio do fato. Considerar autor quem promove, organiza ou
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31 ... Roxin. Täterschaft und Tatherrschaft. 8. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 2006 (há trad. espanhola da
7. ed., autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Cuello Contreras/Serrano González de Murillo,
Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2000), p. 127 e ss., 141 e ss., 277 e ss. Fundamental no Brasil: N. Batista.
Concurso de agentes. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005 (1. ed. publicada em 1979), p. 75 e ss., 99 e
ss., 127 e ss. Uma acessível síntese do pensamento de Roxin: Greco/Leite. Claus Roxin, 80 anos. Revista
Liberdades 7/97 e ss. (101 e ss.), 2011.
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dirige o crime, ainda é algo defendido por vários dos que acolhem o domínio do fato, se bem
que não pela maior autoridade no assunto. 32 Mas só partindo de um conceito subjetivista
de autor e abandonando a ideia de que autor é só quem tem certo domínio, isto é, um
controle objetivo sobre o fato, é que se pode considerar quem “manda” autor. 33 Tampouco
está claro por que se considera autor quem faz algo indispensável para realizar elementos do
tipo, uma vez que muitas condutas de auxílio material, próprias de partícipes, 34 estarão aqui
compreendidas. O Projeto não se limita a elevar aquilo que alguns ordenamentos chamam de
cooperação necessária (art. 28, II, b, do CP espanhol) à qualidade de autoria, mas também
transforma, por exemplo, quem entrega da arma a alguém que comete um tipo qualificado
como o constrangimento ilegal do art. 145, § 1.º, do Projeto em coautor da qualificação,
sem que ele tenha sido coautor do tipo básico (art. 145, caput). Esse paradoxo decorre de que
o Projeto não tenha entendido que o autor, e por conseguinte também o coautor, é quem
domina a realização do tipo como um todo, e não apenas de alguns de seus elementos.
c) Nos próximos dois dispositivos, o Projeto tenta regular a autoria mediata. No
primeiro deles declara autores aqueles que “dominam a vontade de pessoa que age sem dolo,
atipicamente, de forma justificada ou não culpável e a utilizam como instrumento para a
execução do crime”, no segundo “aqueles que dominam o fato utilizando aparatos organizados
de poder” (art. 38, § 1.º, I, c, d).
Aqui, mais uma vez tentando parecer moderno, o Projeto disse mais do que deveria e
mencionou expressamente o “domínio da vontade” e o “domínio do fato”. Sou o último que
questionará o acerto das ideias de domínio do fato e domínio da vontade. O que me parece
de todo inadequado, contudo, é que um dispositivo legal faça uma confusão entre o que é
pressuposto de uma regra de incidência, de um lado, e entre o que pertence à ratio legis, de
outro. Explicitando-o com base em um exemplo claro: a ratio legis por trás do art. 121 do
CP é a proteção do bem jurídico vida. Os pressupostos de incidência do art. 121, contudo,
são apenas “matar alguém”. Se o legislador seguisse, na Parte Especial, o mesmo método
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32 ... Por exemplo: Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. 2. ed. Berlin/New York: DeGruyter, 1991, § 21, nm. 48;
Stratenwerth/Kuhlen. Op. cit., § 12, nm. 93 e s. Contra: Roxin. Strafrecht... cit., v. 2, § 25, nm. 210.
33 ... Não é incomum, porém, ler na literatura nacional que, segundo a teoria do domínio do fato, o “mandante”
seria autor. Trata-se, contudo, de nada mais do que um erro (cf. por exemplo, Jescheck /Weigend. Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil. 5. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1996. p. 687; e Roxin. Leipziger Kommentar
zum Strafgesetzbuch. 11. ed. Berlin: DeGruyter, 1993. § 26/58, que enumeram entre os meios da instigação:
presentes, promessas, ameaças, abuso da reputação ou de autoridade, persuasão, provocação de erro, manifestação
de um desejo, de uma pergunta, de uma sugestão ou de um pedido), cuja origem, segundo vejo, é o escrito de:
Jesus. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 27.
34 ... Que prefiro chamar de cumplicidade: Greco. Cumplicidade através de ações neutras. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p. 6; assim também: Cirino dos Santos. Op. cit., p. 379 e ss. e antes de nós dois principalmente:
Batista. Concurso... cit., p. 186 e ss.
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que seguiu ao definir a autoria mediata, ele teria de redigir o homicídio simples 35 como
“lesionar o bem jurídico vida de outrem, matando alguém”. Seria mais adequado, assim,
que os dispositivos se abstivessem de mencionar a ratio legis do domínio. Eles poderiam ter a
seguinte redação: “utilizam como instrumento para a execução do crime pessoa que age ...”
ou “utilizam aparatos organizados de poder”. De resto, a enumeração da letra c não está, em
si, incorreta; ela é, contudo, de natureza em boa parte fenomenológica. Não é o fato de o
instrumento agir atipicamente ou justificadamente o que fundamenta o domínio do homem
de trás, e sim encontrar-se aquele em um erro ou coagido. Se não fosse assim, emprestar uma
arma a quem age em legítima defesa fundamentaria autoria mediata pelas lesões ou pelo
homicídio praticado por quem se defende.
3. Em seguida, o Projeto definiu, no inciso II, a participação, por ação e por omissão.
O primeiro dos dispositivos (letra a), que define como partícipes “aqueles que não figurando
como autores, contribuem, de qualquer outro modo, para o crime”, é satisfatório. A verdade
é que, em razão do amplíssimo conceito de coautoria do qual o Projeto partiu (cf. acima
2.b), pouco restará para esse dispositivo. Na letra b, determina o Projeto que todo omitente
será partícipe. Essa posição, por vezes defendida na doutrina, 36 não me parece acertada, mas
discutir esses problemas nos levaria longe demais. Creio que se pode deixar o dispositivo
como está.
4. Os principais problemas do Projeto se referem menos aos novos dispositivos e mais
a certos dispositivos antigos que foram mantidos, sem que se entenda por quê.
a) O primeiro deles é a regra geral de que responde pelo crime toda pessoa que para ele
concorre (art. 38, caput, do Projeto; art. 29, caput, do CP/84). Esse dispositivo, só compreensível
partindo-se de uma concepção de tipo reduzida à causação de um resultado, e que, em última
análise, faz tanto da conduta de disparar, como da de gritar “dispare!”, realizações do tipo do
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35 ... Que, poeticamente, a Exposição de Motivos não quer mais chamar de homicídio simples, mas simplesmente
de homicídio, porque “não há simplicidade no ato de matar”, afinal: “Ceifar-se a vida de outrem é, sempre, o fim
de um sonho, de uma história em progresso, de um mundo. Para a família e os amigos da vítima, bem assim para
toda a sociedade, é dor que não se acomoda a descrições” (p. 274). Tal lirismo jurídico, de se esperar, no máximo,
em discursos de paraninfo ou na Voz do Brasil, é sintomático do nível de elaboração teórica em que se move
o Projeto. Ou devemos levar o que está sendo dito a sério? Nesse caso, ter-se-ia de excluir a aplicação do tipo
quando a vítima não tem mais sonhos, nem história em progresso, nem família, nem amigos, e a sociedade
pouco se importa com ela, noutras palavras: quando a vítima estiver na situação em que se encontram muitos
de nossos indigentes. A Exposição de Motivos ou não pode ser levada a sério, ou ela sugere que se possa matar
impunemente indigentes.
36 ... Principalmente Gallas, Comentário à decisão BGH, 1 StR 59/50, de 12.2.1952, in: JZ 1952, p. 371 e ss.
(p. 372); crítica em Roxin, Strafrecht II ..., § 31, nm. 151 e ss., com ulteriores referências.
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art. 121, 37 deveria ser cortado, uma vez que se definiram expressamente os conceitos de autor
e partícipe.
b) Outro dispositivo que já há muito deveria ter sido extirpado é o da chamada
concorrência dolosamente distinta (art. 38, § 2.º, do Projeto; art. 29, § 2.º, do CP/84). Esse
dispositivo, já estranho no sistema anterior, fica ainda pior em um sistema que define autor
e partícipe. A única razão de ser desse dispositivo é deixar claro que o excesso de outro
concorrente pode fundamentar culpa. Se é assim, deveriam ser aplicadas as regras do crime
culposo, e só. O problema é que a norma da concorrência dolosamente distinta transforma
condutas culposas que, a rigor, não seriam puníveis, em condutas puníveis por via indireta,
violando a ideia de que o delito culposo só é punível excepcionalmente, como o reconhece o
próprio Projeto (cf. já acima V.2).
Concretamente: A foi rejeitado pela bela Y, e quer vingar-se. Ele pede ao conhecido
ladrão B que entre na casa de Y e a estupre. Ele diz a B, contudo: “por favor, não encoste em
nenhum objeto da casa; meu problema é só com a menina, os objetos pertencem todos ao pai,
de quem eu gosto muito”. Na casa de Y, e depois de havê-la estuprado, B vê um impressionante
relógio e não resiste. B responde pelo estupro (Projeto, art. 180; CP vigente, art. 213), em
concurso formal com a violação de domicílio (art. 150 do CP atual), 38 em concurso material
com o furto, art. 155. 39 A, por sua vez, responde pela participação (ou coautoria, cf. acima
2.b) no estupro e na violação de domicílio. Já o furto não foi objeto do dolo de A; foi um
excesso de B, ainda que previsível, uma vez que B era um conhecido ladrão. Segundo as regras
gerais, A não responderia por nada, porque inexiste furto culposo. Mas a regra da concorrência
dolosamente distinta transforma esse furto culposo em algo indiretamente punível: a pena
pela participação do estupro é aumentada. E aqui está o problema: não se compreende por
que razão um furto culposo torna a participação em estupro algo mais grave. 40
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37 ... Cf. Greco. Cumplicidade... cit., p. 11 e s.
38 ... Dispositivo, curiosamente, inexistente no Projeto! Ao menos não o encontro. Terá sido isso mero
esquecimento?
39 ... Deixemos de lado aqui a invasão de domicílio.
40 ... É verdade que, como me objetou Quandt ao reler o presente estudo, o principal campo de aplicação do
dispositivo não são exemplos como o que formulei, e sim casos em que o cooperador quer participar de crime
menos grave – de um furto e não de um roubo (cf. também os exemplos em Nucci. Código Penal comentado
cit., art. 29 notas 9, 10). Ainda assim, minha crítica permanece válida. Mesmo em caso como esse, não se
compreende por que a contribuição culposa a um crime que só é punido na hipótese de dolo possa aumentar a
pena pela prática de outro crime. Se aquele que participa de um furto podia prever que seu comparsa praticaria
lesões corporais e essas lesões puderem ser objetivamente imputáveis ao primeiro, o correto não é puni-lo por
furto com pena aumentada, e sim por furto e lesões culposas, em concurso formal. As regras do concurso formal
resolvem o que existe por resolver no problema da chamada cooperação dolosamente distinta.
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Essa regra não só não pode ser consertada; ela não tem sentido. Os princípios de
atribuição de responsabilidade do crime culposo e as regras do concurso de crimes dão conta
de todas as dificuldades. No máximo, pode-se cogitar de uma pena maior, nos termos do art.
59 do CP/84, art. 75 do Projeto. Lacunas de punibilidade que eventualmente possam surgir
são adequadas, porque decorrem da decisão de punir a culpa só nos casos expressamente
previstos em lei.
c) O dispositivo do art. 40, que condiciona a punibilidade das condutas de ajuste,
mandado, induzimento, determinação, instigação e auxílio, ao início da execução do crime, não
diferente substancialmente do art. 31 do CP/84. Talvez fosse possível, contudo, suprimi-lo, se
se suprimisse o caput do art. 38. O estranho é que aqui não se usem termos idênticos aos que
foram usados no art. 38, § 1.º, I, II, com o que o Projeto se mostra, mais uma vez, diletante.
d) O dispositivo da comunicabilidade de circunstâncias (art. 39 do Projeto; art. 30 do
CP/84) já há muito requer um reexame mais detido. A nossa doutrina ocupou-se especialmente
do problema da participação no crime de infanticídio, 41 problema esse que o Projeto optou
por solucionar na Parte Especial (art. 124, parágrafo único), deixando de lado questão muito
mais fundamental, que um futuro Código deveria resolver, qual seja: a de como justificar que
uma pessoa responda por um crime mais grave, apenas pelo fato de ela atuar ao lado de outra
pessoa que apresenta a elementar pessoal constitutiva do crime mais grave. Concretamente:
se A e B praticam juntos ato de violência contra C, responderão os dois pelo crime de lesões
corporais, com pena de três meses a um ano (ou, segundo a nova cominação do Projeto, de
seis meses a um ano). Se B, contudo, for funcionário público e praticar o ato de violência no
exercício dessa função, incidirá também o art. 322 do CP vigente, cuja pena é de seis meses
a três anos. O que não fica bem explicado é por que, pela mera existência da regra sobre a
comunicabilidade de circunstâncias, a conduta de A, que não é funcionário público, passa a
ter a mesma gravidade da conduta de B, que o é. 42
De qualquer maneira, esse problema já o temos há muitas décadas. É de louvar-se
que o Projeto não tenha tentado resolvê-lo, porque o mais provável é que tivesse tornado as
coisas ainda piores. Consigno apenas que aqui temos um problema sério e pouco discutido,
a merecer mais atenção.
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41 ... Cf. as referências em Nucci. Código Penal comentado cit., art. 30, nota 18-A.
42 ... Vide ademais a justificada má vontade que confere: Batista. Concurso... cit., p. 170 e s. ao dispositivo, por
ele reinterpretado de maneira a que autor de delito especial só possa ser quem apresente, na própria pessoa, a
qualidade especial.
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e) Por fim, há dispositivos sobre autoria e participação dispersos noutros setores.
aa) Em primeiro lugar, foi mantido o dispositivo sobre o erro determinado por terceiro,
art. 27, § 1.º, do Projeto, que corresponde ao atual art. 20, § 2.º, do CP/84. Esse dispositivo
é redundante em face do art. 38, § 1.º, I, c, do Projeto e deveria ter sido suprimido.
bb) O Projeto, contudo, deu um passo adiante e acrescentou ao dispositivo que regula
a inimputabilidade em razão de idade parágrafo único de conteúdo análogo (art. 34). Esse
dispositivo é, no que se refere a seus pressupostos de incidência, duplamente problemático.
Ele é, primeiramente, redundante em face do art. 38, § 1.º, I, c, que se refere de modo expresso
ao caso de instrumento não culpável. Em segundo lugar, o dispositivo dá ensejo à pergunta
quanto ao porquê de só se acrescentar tal dispositivo ao artigo que regula a maioridade penal,
e não, por exemplo, ao dispositivo que regula a inimputabilidade em razão de doença mental
(art. 32, I). Está claro que, em razão do art. 38, § 1.º, I, c, não há espaço para qualquer
argumento a contrario sensu; não será surpreendente, entretanto, que alguém avance esse
tipo de argumento. A única relevância prática do dispositivo está no aumento de pena nele
previsto. Ocorre que ela, também, é de duvidosa legitimidade: por que razão, afinal, aquele
que se vale de menor merece pena mais severa do que quem se vale de louco ou de adulto que
age sem dolo?
VIII. À guisa de conclusão
O Projeto de Código Penal apresentado pela Comissão de Juristas, que foi examinado
apenas em parte no presente estudo, é, ao menos nessa parte, 43 uma piada de mau gosto.
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43 ... É uma pena que não tenhamos, nesse número especial da Revista Liberdades conseguido apresentar uma
crítica aos demais títulos do Projeto, que não aos dois primeiros da Parte Geral. Uma análise científica requer
tempo, assim como a elaboração e a discussão de um Código. Minhas considerações conclusivas se referem
exclusivamente àquilo que examinei no presente estudo, isto é, aos dispositivos desses dois títulos, e a outros
dispositivos expressamente mencionados de passagem. Tenho forte suspeita, entretanto, de que quando quase
todos os frutos que se colhem por acaso de uma árvore são podres, o resto do Projeto provavelmente não estará
melhor. Por isso, tomarei a liberdade de fugir um pouco de meu tema e tecer considerações críticas ao modo
como foram regulados o aborto e a eutanásia. No aborto, acrescentou-se uma exclusão da antijuridicidade “se
por vontade da gestante, até a décima segunda semana da gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a
mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade”, (art. 128, IV); permitiu-se também
expressamente o homicídio no caso em que se deixe de “fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente
em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja
consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão”
(art. 122, § 2.º). Longe de mim querer resolver tais problemas em uma nota de rodapé constante de um estudo
sobre outro tema. Ao contrário do Projeto, estou ciente de que se trata de questões dificílimas. Quero apenas
mencionar que recusar a proteção penal à vida justamente daqueles seres humanos que se encontram em situação
de mais extrema vulnerabilidade, a ponto de sequer disporem de uma voz para protestar contra a violação de
seus direitos, só poderia, quando muito, justificar-se se acompanhada de uma coerente e decidida estratégia de
proteção extrapenal. Concretamente: ter-se-ia de proibir que o médico que atesta a falta de condição psicológica
da gestante fosse o mesmo que realizasse o aborto; de regular rigorosamente o papel desse profissional de saúde,
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Ele é fruto de uma rara mescla de desconhecimento jurídico e linguístico, falta de estudo,
desatenção, exibicionismo e demagogia. Ao menos no que se refere ao âmbito tratado no
presente estudo, o Projeto crê-se moderno, porque ele supõe que o que importa é mencionar
certos slogans, como ofensividade, domínio do fato, imputação objetiva, cujo conteúdo ele
quase que inteiramente desconhece. Ele não apenas mostrou não conhecer ou não se importar
com a obra de nossos falecidos mestres, como Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno
Fragoso, Assis Toledo, como optou soberanamente por ignorar nossos mestres vivos, como
Juarez Tavares, Juarez Cirino, Nilo Batista, Miguel Reale Júnior. Talvez me objetem que
René Dotti compunha a comissão; mas o fato de que ele a tenha abandonado bem cedo
é emblemático. O resultado final dá provas de que o mestre paranaense estava coberto de
razão. 44
Velho e novo não são sinônimos, nem antônimos, de pior e melhor. Velho e novo não
são argumento. Quem deseja mudar o velho, tem de saber o que mudar, mais concretamente:
o que acrescentar e o que suprimir. Como se viu, o Projeto quase sempre andou mal, ou
errando naquilo que acrescentou, ou naquilo que não suprimiu, ou mesmo combinando os
dois erros. Os poucos acertos que consegui encontrar (principalmente acima II.3.b) poderiam
ser introduzidos por meio de uma lei específica, sem que fosse necessário elaborar um novo
código. Quando tentamos descobrir de que razões o Projeto partiu para errar tanto, vimos
que a Exposição de Motivos, apesar de extensa (p. 207-479), em geral se limita a parafrasear a
redação dos dispositivos, sem apresentar um fundamento sequer. Pergunto-me, também, por
que não foi divulgado qualquer registro das muitas reuniões da Comissão de Juristas, por que
as discussões não foram, ao que parece, protocoladas. 45 Fato é que o Projeto põe e dispõe, mas
não presta contas de quase nenhuma dessas decisões, talvez porque o único princípio jurídico
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impondo-lhe o dever de esclarecer que “arcar com a maternidade” não implica necessariamente a criação de um
filho, de modo que a mãe, antes de matá-lo, deveria oferecê-lo para adoção; ou de regulamentar extensamente
o living will, também conhecido como testamento vital, em vez de dar aos parentes e mesmo ao companheiro
o direito de decidir sobre a vida de um enfermo. O Projeto, mais uma vez, quer parecer moderno, e colhe os
aplausos de uma imprensa cuja única preocupação também é parecer moderna, sem refletir sobre a dificuldade
e a importância da tarefa que lhe está sendo confiada. O que, na Parte Geral, parece quase uma brincadeira
teórica (sem o ser; cf. acima I), na regulamentação dos crimes contra a vida significa a temeridade de declarar
não pessoas os “indesejados” da sociedade de consumo – aqueles que insistem em nascer ou em não morrer
(fundamental: Silva Sánchez. Os indesejados como inimigos: a exclusão de seres humanos do status personae.
Revista Panoptica, trad. Mário Monte, disponível em: ).
44 ... Cf. as considerações de Leite, nesse volume, que acertadamente observa que “a ciência não foi convidada”
para a elaboração do Projeto.
45 ... Ouvi dizer que algumas reuniões foram transmitidas por televisão. É curioso que, na era da informação,
essas supostas transmissões sejam de tão difícil acesso; não consigo encontrá-las por meio dos habituais sites de
busca. De qualquer forma, como se diz há séculos, verba volent, scripta manent
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que ele leva a sério seja o nemo tenetur, e ele não quer produzir prova contra si mesmo. É
impossível reprimir a suspeita de que o Projeto blefa e chuta, de que seus dispositivos foram
redigidos sem que se soubesse exatamente o que se estava escrevendo, sem conhecimento,
sequer superficial, dos institutos jurídicos que se estava tentando regular. 46 Talvez me objetem
que eu exagero, que não é bem assim. Admito que há uma explicação alternativa para o
surgimento desse vexaminoso Projeto. Essa explicação, contudo, transforma em dolo aquilo
que era mera culpa. Eu já havia dito que as excessivas cominações presentes em nossas leis
penais manifestam uma atitude de desprezo pelo valor da vida do brasileiro. 47 A explicação
alternativa seria a de que o presente Projeto vai além, manifestando um olímpico desprezo
pela nossa inteligência. A diversidade amazônica de erros do Projeto não decorreria, segundo
essa explicação alternativa, de desconhecimento jurídico e linguístico, e sim de uma falta de
respeito pelo povo brasileiro. Nossos legisladores sabem Direito, sabem Direito Penal, sabem
português, mas não se esforçam, porque pensam que nós, brasileiros, somos burros, que não
conhecemos nem Direito, nem Direito Penal, nem português, e que, portanto, acharemos
ótimo qualquer lixo que nos apresentem. Eles não ligam para o fato de que, apesar de nossas
dimensões geográficas, demográficas, ecônomicas e culturais, das quais, como brasileiros,
temos o direito de nos orgulhar, ganhemos um Código Penal diletante e descuidado, que fará
de nós, brasileiros, motivo de gargalhadas no resto do mundo, em todo lugar que se tenha
alguma noção elementar de direito penal. 48
Não sei qual das duas explicações corresponde à realidade dos fatos. Provavelmente
cada qual em alguma parte. Sei apenas que transformar o Projeto em lei será um dos maiores
dentre os já muitos desserviços que o nosso Poder Legislativo terá prestado ao nosso país. O
único consolo que tenho é que nosso Legislativo não conseguiu transformar em lei nem o
Projeto de Código de Processo Penal (PL 156/2009), infinitamente melhor que o diploma que
aqui critico, de modo que tudo indica que a reforma da legislação penal material tampouco
esteja entre as suas prioridades. No que diz respeito ao direito penal material, o Legislativo
nem estaria errado. De fato, não há pressa. Não se entende o porquê da correria, de elaborar o
Projeto em sete meses, de querer votá-lo no Senado até o fim do ano, 49 como se, do dia para
a noite, a nossa legislação, cujas imperfeições ninguém desconhece (nem mesmo o Projeto,
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46 ... Em sentido similar Cirino dos Santos, que enxerga “problemas conceituais muito sérios, (...) desarranjos
científicos e sistemáticos” no Projeto.
47 ... Cf. o artigo que cito em minha sétima nota de rodapé.
48 ... E nos (por sorte) poucos lugares em que se sabe português.
49 ... Como declarou o Presidente do Senado Federal, José Sarney, em notícia publicada no dia 6 de agosto de
2012, http://www.senado.gov.br/senado/presidencia/detalha_noticia.asp?data=06/08/2012&codigo=110558&
tipo=12
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que porém se ocupa do cisco no olho alheio, ignorando a trave que está no próprio), tivesse
tornado-se tão agudamente insatisfatória a ponto de requerer um novo Código. 50 Mas nunca
se sabe. Talvez tenham sido justamente as qualidades do Projeto de Código de Processo
que o emperraram. Se a velocidade de tramitação de um projeto de lei for inversamente
proporcional à sua qualidade, 51 será questão de semanas ou mesmo de dias até que tenhamos
um novo Código Penal.
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Luís Greco
Assistente científico junto à Cátedra do prof. dr. dr. h.c.
mult. Bernd Schünemann, na Universidade de Ludwig
Maximilian, Munique, Alemanha;
Doutor em Direito e LL.M. pela mesma instituição.
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50 ... A única razão para correr seria evitar a necessária discussão, da qual tem de participar a sociedade e a
ciência do direito penal.
51 ... Para alguns exemplos recentes: Lei 12.694, de 9 de julho de 2012, sobre a lavagem de dinheiro; Lei 12.694,
de 24 de julho de 2012, sobre organizações criminosas.
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artigo 3
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ERRO, CAUSAS DE
JUSTIFICAÇÃO E CAUSAS DE
EXCULPAÇÃO NO NOVO
PROJETO DE CÓDIGO PENAL
(PROJETO DE LEI 236/2012 DO
SENADO FEDERAL) 1 *
Alaor Leite
Sumário: I. Introdução – II. Crítica geral: 1. A estranha exposição de motivos; 2.
Outras observações gerais – III. Erro, causas de justificação e causas de exculpação: 1.
O erro: a) Erro de tipo; b) Erro sobre a pessoa, erro determinado por terceiro e erro
na execução; c) Erro de proibição; cc) O erro sobre os pressupostos fáticos de uma
causa de justificação como erro de proibição; d) O crime dos índios: 2. Causas de
justificação: a) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito; b)
Legítima defesa; c) Estado de necessidade justificante; d) Princípio da insignificância
como causa de justificação: 3. Causas de exculpação: a) Inexigibilidade como cláusula
legal de exculpação; c) Coação moral irresistível; e) O crime cometido em estado de
embriaguez; f) Excesso não punível nas causas de justificação: 4. Resultado da análise
do erro, das causas de justificação e das causas de exculpação no Projeto 236/2012 – IV.
Conclusão.
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Resumo: O estudo realiza uma análise detalhada do tratamento que o Projeto 236/2012
de reforma do Código Penal oferece ao erro, às causas de justificação e às causas de
exculpação, ou seja, às causas que excluem a responsabilidade do sujeito e sentido
amplo. Incidentalmente, são formuladas críticas gerais e metodológicos ao mais novo
movimento reformador.
Palavras-chave: Reforma do Código Penal – Projeto n. 236/2012 do Senado Federal –
Parte Geral – Erro – Causas de justificação – Causas de exculpação
1...... * Dedico este estudo à celebração dos 70 anos de dois dos maiores professores de Direito Penal de toda
uma geração, Juarez Tavares e Juarez Cirino dos Santos, estes meus professores e, para a minha honra, amigos,
cujos ensinamentos teriam evitado alguns equívocos no atual movimento reformador. Desejo aos dois força para,
vez mais, insurgirem-se contra esse mais novo ataque à ciência do Direito Penal.
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artigo 3
sumário editorial artigos
Abstract: This study provides a detailed analysis on the treatment that criminal code
bill number 236/2012 gives to error, causes of justification and exculpation, that is, to
causes that exclude subject’s culpability and wide range. In this fashion, general and
methodological criticism is drawn in relation to this new reform.
Key words: Criminal Code Reform, Federal Senate bill number 236/2012, general
part, error, justification causes, exculpation causes.
I. Introdução
Fazer algo errado no mundo é, em princípio, pior do que omitir algo correto. Essa
proposição, à primeira vista uma banalidade, é amplamente reconhecida, tanto no Direito
Penal, como na filosofia moral . 2
Em respeito a essa regra, concentrar-me-ei no que o Projeto de
Lei 236/2012 do Senado Federal fez de errado e comentarei apenas lateralmente as eventuais
omissões . 3
Naturalmente, os acertos do Projeto serão louvados.
Meu estudo dirigir-se-á, em primeiro plano, ao tratamento do erro (art. 27, caput e §§
1.º e 2.º; art. 35, caput e §§ 1.º, 2.º e 3.º; art. 36; art. 89 e art. 90 do Projeto 4 ), das causas
de justificação (art. 28, caput e § 1.º, arts. 29 e 30) e das causas de exculpação (art. 29,
parágrafo único; art. 31; art. 32, caput e parágrafo único; art. 33, II; art. 37, caput e parágrafo
único). Enfim, cuidarei das causas que excluem a responsabilidade do sujeito em um sentido
amplo. Vez por outra será necessário fazer referência a outros dispositivos da parte geral e da
parte especial. O fato de a crítica concentrar-se, ao menos nesse primeiro momento, na parte
geral do projeto possui duas razões. A primeira é a limitação intelectual deste autor. De fato,
não me sinto habilitado para, em curto espaço de tempo, oferecer uma crítica completa,
abarcadora de todos os tipos penais contidos na parte especial. A Comissão, ao contrário,
considerou razoável o prazo exíguo de sete meses, e aqui já reside uma primeira divergência
metodológica . 5
A segunda razão está em um aspecto mais pragmático. A repercussão pública
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2...... Da perspectiva da filosofia moral cf. Michael Moore, Act and Crime, Oxford, 1993, p. 58 e ss.; da perspectiva
do Direito Penal, que se vale dessa regra para resolver os casos de colisão de deveres, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 4. ed., München, 2006, § 16, p. 772 e ss. Dito de outro modo, confeccionar um novo Código Penal prenhe
de novos equívocos é mais grave do que omitir a melhora do atual.
3...... Uma omissão digna de nota é a recusa do projeto em abrandar as duríssimas regras dos concursos material e
formal e do crime continuado, cujos dispositivos continuam idênticos (arts. 86, 87 e 88 do Projeto).
4...... A partir de agora, os artigos sem referência expressa constam do Projeto 236/2012.
5...... Para ficar apenas com alguns exemplos, o Código Penal de 1969 foi fruto de um trabalho que totalizou 8
anos, conforme informa Fragoso, Subsídios para a história do novo Código Penal, Revista de Direito Penal 3/7 e
ss. O primeiro anteprojeto foi apresentado apenas em 1963, 2 anos após o início dos trabalhos, instituindo-se em
um segundo momento várias comissões revisoras (cf. Dotti, Casos criminais célebres, 3. ed., São Paulo, 2003, p.
326 e ss.). Os membros daquela Comissão debatiam mesmo publicamente, em artigos científicos (por exemplo,
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dos trabalhos da comissão esteve limitada à parte especial e seus temas polêmicos, como o
aborto, a eutanásia, a posse de drogas para consumo próprio . 6
A razão é evidente. As regras
de imputação, as causas de justificação ou a dogmática do erro não são boas pautas para os
renomados periódicos de alta circulação e nem para um debate televisivo, embora decidam,
no caso concreto, entre a absolvição e a condenação de um cidadão. Nesse terreno, o common
sense não quer e não está em condições de opinar. Este estudo quer preencher essa lacuna . 7
Como o processo legislativo permanece em curso, a atividade científica exerce, ainda
nesse momento, um papel preventivo . 8
Inicio, então, com uma crítica geral (infra, II) e,
num segundo momento, passo à análise individual dos dispositivos supramencionados (infra,
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o artigo em que Hungria responde as críticas que Fragoso lhe dirigira, Hungria, Sobre o anteprojeto de novo
Código Penal, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/55 e ss., 1961). O próprio Anteprojeto de 1963 foi
publicado integralmente na então recém fundada Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, nos números 1
e 2. O Anteprojeto que culminou na Lei 7.209/1984 teve início em 1980, e converteu-se em Projeto de Lei 1.656
em 1983, conforme noticia Dotti, Heleno Fragoso e a reforma penal, Ciência e Política Criminal em honra de
Heleno Fragoso, Rio de Janeiro, 1992, p. 517 e ss. De fato, “os novos códigos não podem ser feitos às pressas”, Fragoso,
A reforma da Legislação penal – I, Revista Brasileira de Direito Penal e Criminologia 2/55, 1963. Aparentemente,
mesmo as aranhas de que falava Machado de Assis em seu festejado conto A sereníssima República estavam cientes
de que se organizar socialmente por meio do estabelecimento de uma ordem jurídica demanda tempo e discussões
reiteradas.
6...... Esses assuntos foram também os únicos a que fez referência o Presidente do Senado Federal, Senador José
Sarney, ao transformar o anteprojeto em Projeto de Lei 236/2012. Na justificativa do encaminhamento, Sarney
ressalvou que discorda da comissão no que diz respeito aos três assuntos referidos (Justificação do Projeto de Lei
236/2012, p. 196 e ss.). A opinião do Presidente do Senado reflete bem os assuntos que mais interessam à mídia e
às variadas bancadas eleitorais.
7...... Em um momento de reforma global, a crítica científica não pode permanecer limitada aos vários e graves
problemas dogmáticos que contém o novo projeto. Aspectos metodológicos e político-criminais são participantes
obrigatórios do debate. De se lamentar é que a ciência não tenha sido convidada enquanto ainda se confeccionava
o Projeto 236/2012. Quem duvidar, observe a composição da comissão que elaborou o natimorto Projeto de 1969
(Aníbal Bruno, Nelson Hungria, Heleno Fragoso, entre outros) e, ainda, a comissão que elaborou a reforma da
parte geral, em 1984 (Miguel Reale Jr., Francisco de Assis Toledo, René Dotti, entre outros), que culminou na
vigente Lei 7.209/1984. Ambas as reformas foram notadamente acompanhadas de intensos debates científicos,
quase sempre publicados nos melhores periódicos da época (Dotti, Casos criminais célebres, p. 323: “Renomados
mestres de Direito Penal, de Direito Processual Penal e de outras ciências da conduta deram a sua contribuição crítica
ao Anteprojeto”). Dessa vez optou-se por uma composição, por assim dizer, compatibilista, apta a agradar todos os
setores. Ao olhar externo, surpreende observar que Juarez Cirino dos Santos, Juarez Tavares, Nilo Batista e Miguel
Reale Jr., autores de destacada produção científica, não tenham sido, no mínimo, consultados. É igualmente de
se lamentar, embora seja revelador e eloquente, que René Dotti não mais integre a Comissão atual (ver as razões
expostas em Dotti, A reforma da legislação penal – parte geral, Boletim do IBCCrim 234/3 e ss., 2012). Munhoz
Netto afirmou, no contexto do movimento reformador que culminou no Código Penal de 1969, que se tratava
“de obra que indiscutivelmente honra as letras jurídicas do país”, em razão da estatura intelectual de Nelson Hungria
Munhoz Netto, Aspectos do anteprojeto de Código Penal, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/85 e ss.,
1961. Também Fragoso afirmou que o Anteprojeto de 1963 era “obra da maior categoria”, Fragoso A reforma
da Legislação penal – I, Revista Brasileira de Direito Penal e Criminologia 2/55, 1963. É pesaroso perceber que o
alento de outrora não pode ser manifestado. O leitor encontrará um instrutivo panorama das reformas antigas em
D´ávila, Antecedentes históricos do Código Penal brasileiro, Revista de Estudos Criminais 43/117 e ss., 2012.
8...... O que chamei em outro estudo de “doutrina preventiva”, em contraposição à “doutrina repressiva”, que se
limita a criticar a lei depois de sua entrada em vigência, Leite, O doping como suposto problema jurídico-penal, in:
Roxin/Greco/Leite, Doping e direito penal, São Paulo, 2011, p. 5. As duas atitudes doutrinárias são visceralmente
diversas.
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sumário editorial artigos
III). Pareceu-me inevitável integrar à análise da matéria a mim reservada uma crítica mais
ampla ao movimento reformador, embora esse procedimento retire do estudo, por vezes, uma
organização mais ortodoxa.
II. Crítica geral
1. A estranha exposição de motivos
“A justificação não se pretende aprofundada, nem é lastreada em lições doutrinárias. Seu
objetivo, mais modesto, é facilitar o trabalho dos intérpretes e, em especial, dos representantes
populares, no entendimento das razões que levaram a Comissão a aprovar os textos” , 9
anuncia
a Exposição de Motivos. De fato, não se trata de um trabalho aprofundado. Nesse ponto,
a promessa foi cumprida. Resta analisar se a Exposição de Motivos conseguiu cumprir seu
objetivo mais “modesto” de “facilitar o trabalho dos intérpretes”.
Uma das primeiras afirmações da Exposição de Motivos é a adoção do que se
convencionou chamar de teoria dualista das normas: “Os destinatários da norma penal não
são, à evidência, apenas os seus estudiosos e aplicadores, mas toda a sociedade brasileira” –
está dito. Dessa ideia extrai a Exposição a surpreendente conclusão: “É por isto que ‘conjunção
carnal’ virou estupro vaginal” . 10
A teoria dualista das normas defende, é verdade, a tese de que
as normas penais dirigem-se tanto aos aplicadores como aos cidadãos, e é dominante, desde
a obra de Karl Binding no final do século XIX , 11
na teoria do direito 12 e no Direito Penal . 13
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9...... Relatório final da Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto de Código Penal, 2012, p. 10
(publicado oficialmente no site do Senado Federal – ).
10 ... Relatório, p. 9. A exposição de motivos prossegue mais adiante: “Ocorre que essa formulação é geradora de uma
série de dificuldades na aplicação da lei, a começar pela nomenclatura adotada que é demasiadamente erudita e de difícil
compreensão pelas pessoas não familiarizadas com termos jurídicos. Desta forma, optou-se pela simplificação da redação,
de modo a tornar a lei de fácil compreensão. Dando-se às práticas sexuais os nomes que elas realmente têm, não há mais
o risco de interpretações equivocadas ou exageradas, como considerar ‘estupro’ o afago sexual nas partes íntimas da vítima,
tendo em vista tratar-se de ato libidinoso diverso da conjunção carnal”. Ver também a mudança do nomen iuris do art.
121: “Atualmente, falar-se (sic) em homicídio simples. A sugestão é que se fale apenas em homicídio. Não há simplicidade
no ato de matar. Ceifar-se a vida de outrem é, sempre, o fim de um sonho, de uma história em progresso, de um mundo.
Para a família e os amigos da vítima, bem assim para toda a sociedade, é dor que não se acomoda a descrições”, p. 274. O
Projeto simplesmente ignora que o qualificativo “simples” não se refere ao ato de matar, mas à estrutura do delito de
homicídio, em oposição à estrutura “qualificada”, cujo perfazimento exige, além da ocorrência da forma “simples”,
outros requisitos adicionais. Fossem as coisas da forma como a Exposição de Motivos pensa, seria estranho manter
o nomen iuris homicídio privilegiado (art. 121, § 3.º). O homicídio não é simples, mas é um privilégio?
11 ... Binding, Die Normen und ihre Übertretung, I, 4. ed., Leipzig, 1922 (1. ed. em 1872), p. 7 e ss., p. 35 e ss.,
p. 132 e ss.
12 ... Por todos Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. ed., München, 2008, p. 223 e ss.; Zippelius, Juristische
Methodenlehre, 10. ed., München, 2006, p. 7-8.
13 ... Em detalhes Leite, Die Normentheorie Bindings und die Strafrechtsdogmatik, München, manuscrito inédito,
2010, p. 2 e ss. (há versão espanhola no prelo, sem data para publicação, intitulada El Derecho Penal de Karl
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artigo 3
sumário editorial artigos
Esperar que da substituição de uma expressão por outra decorra um ganho na proteção de
bens jurídicos, especialmente em delitos como o estupro, é, todavia, uma expectativa vã.
Não imagino que os cidadãos, após folhearem detidamente o Código Penal, decidam-se por
omitir estupros a partir dessa alteração. Se algum ganho há, ele se refere aos aplicadores da
lei e, nesse sentido, pouco importa afirmar que as normas dirigem-se também aos cidadãos.
Ou seja, o suposto refinamento teórico demonstrado ao adotar uma posição na complexa
discussão sobre a teoria das normas se esvai ao observar as verdadeiras razões para o referido
posicionamento.
A linguagem clara prometida pela Exposição 14 representa, assim, um auxílio na
interpretação dos tipos penais e apenas mediatamente reverte-se em favor dos cidadãos.
Ocorre que também não houve ganho de clareza na redação dos tipos penais e, além disso,
a Exposição permaneceu perdida em um radical nominalismo, um verdadeiro fetichismo
de palavras. “Tipos compreensivos, capazes de oferecer proteção para as diversas projeções
do mesmo bem jurídico”, “tipos remetidos”, são expressões pouco técnicas, ambivalentes e
estranhas à discussão científica. Declamar o respeito ao “Direito penal da culpabilidade” ou “o
Direito Penal do fato e da culpabilidade, infenso à responsabilidade objetiva e à condenação do ser
ou do modo de ser da pessoa” 15 tampouco ajuda se, logo à frente, admite-se que a perversidade
do agente (art. 121, § 1.º, I) ou o sofrimento da vítima (art. 75, § 1.º) podem agravar a pena do
autor. Também os delitos cometidos em estado de embriaguez não receberam um tratamento
compatível com o conteúdo do princípio da culpabilidade (ver, infra, o comentário ao art. 33,
II). Proclamar o princípio da ofensividade não salva o Projeto da mazela de manter a punição,
nos casos de erro sobre a pessoa, de crimes impossíveis como se crimes consumados fossem
(infra, III, 1, b). Esses dispositivos se coadunam mais proximamente com o Direito Penal
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Binding); ver também os estudos específicos de Renzikowski, Die Unterscheidung von primären Verhaltens- und
sekundären Sanktionsnormen in der analytischen Rechtstheorie, FS-Gössel, 2002, p. 3 e ss.; Schroeder, Das Strafgesetz
zwischen Tatvergeltung und Verhaltensverbot, FS-Otto, 2007, p. 165 e ss.; Neumann, Normtheoretische Apekte der
Irrtumsproblematik im “Internationales Strafrecht”, FS-Müller-Dietz, p. 600 e ss.; Haffke, Die Bedeutung der
Differenz von Verhaltens- und Sanktionsnorm für die strafrechtliche Zurechnung, in: Schünemann/Figueiredo
Dias (Org.), Coimbra-Symposium für Claus Roxin, 1995, p. 89 e ss. Schild, Zurechnung zum Verhaltensunrecht,
FS-Jakobs, 2007, p. 601 e ss.; Hörnle, Das Unwerturteil und der Schuldvorwurf – Inhalte und Adressate, in:
Hefendehl (Coord.), Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus, Berlin, 2005, p. 111
e ss.; Freund, Strafrecht, AT, München, 1998, § 1, p. 3 e ss.; Freund, Der Zweckgedanke im Strafrecht?, GA
1995, p. 6 e ss.; Mir Puig, El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, Madrid, 1994, p. 46 e ss.;
Mir Puig, Über die Normen in Roxins Konzeption des Verbrechens, GA 2006, p. 334 e ss.; Mir Puig, Valoraciones,
normas y antijuridicidad penal, Estado, Pena y Delito, Buenos Aires, 2006, p. 291.
14 ... Relatório, p. 9.
15 ... Relatório, p. 207. “É um direito que não se quer moral ou religioso, que não se presta a limitar modos de vida que
não afetem terceiros ou a paz pública, nem se volta para exigir conformidades emocionais, sentimentais ou de pensamento
em face de verdades públicas ou majoritárias. É um Direito Penal do pluralismo e da proteção do pluralismo, essencial à
vida comunitária. Não colhe situações ou estados, mas comportamentos.” Relatório, p. 216.
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“voltado para a sua funcionalidade social” 16 de que também fala a Exposição, em demonstração
rara de manipulação leviana de conceitos.
É possível enunciar uma primeira conclusão. A Exposição de Motivos é (a) ou um
adorno dispensável ou (b) uma amálgama de promessas não cumpridas. Um auxílio na
interpretação dos tipos penais, esse “modesto objetivo” , 17
não foi cumprido. A Exposição de
Motivos, embora irregular e lacônica, deve ainda servir de auxílio adicional na descoberta
das verdadeiras razões do legislador. Nela me apoiarei para desvendar algumas inovações que
postulam ingresso em nosso ordenamento jurídico.
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2. Outras observações gerais
Outros aspectos chamam a atenção. Aparentemente, a violação do domicílio não é
mais crime. A inviolabilidade do domicílio, embora prevista constitucionalmente (art.
5.º, XI, da Constituição da República), não é mais assunto do Direito Penal. A proibição
incide apenas se o autor for servidor público (abuso de autoridade, art. 271, VII), se houver
esbulho possessório (art. 162 18 ) ou ainda se houver “perseguição reiterada” (art. 147), nos
casos de stalking que o novo Projeto, em seu amor por algumas expressões da moda, resolveu
criminalizar. A habitação de um sujeito, o espaço físico em que se desenvolve plenamente a
sua individualidade, a tradução física de sua autonomia, não é mais algo digno de proteção.
Está fora de moda garantir ao sujeito um espaço físico livre de intervenções de terceiros?
De outro lado, o arremesso de objetos em um veículo em movimento recebe pena de 2
a 5 anos (art. 200), e o veículo sequer precisa ser atingido. Caso o sujeito atire dolosamente e
acerte uma pedra em outro cidadão, a pena é aquela prevista para o delito de lesões corporais,
de 6 meses a 1 ano. Essa abismal desproporção na previsão de crimes e de penas é especialmente
grave para o “projeto ambicioso” 19 de tornar “a parte especial o centro do sistema penal, reduzindo
64
16 ... O Presidente do Senado Federal, na justificação do encaminhamento do projeto, afirma: “Assim, espero que
a nova legislação possa se converter num poderoso instrumento para combater a criminalidade e melhorar a segurança
pública, e possa contribuir para a maior eficiência do próprio poder Judiciário” (p.198). Nenhuma palavra sobre os
direitos de liberdade das pessoas.
17 ... Relatório, p. 10.
18 ... Tipo penal que exige, alternativamente, violência ou grave ameaça ou o concurso de duas ou mais pessoas,
além da finalidade específica (“com o fim de esbulho possessório”).
19 ... Relatório, p. 5. Também as promessas de “intervenção penal adequada e conforme entre a conduta e a resposta
de natureza penal por parte do Estado” e de observar “a necessidade e proporcionalidade da pena” não foram cumpridas
(p. 6). Fragoso confessou em outra oportunidade: “Indaguei, certa feita, de Nelson Hungria, qual o critério para a
cominação das penas no código vigente. E ele me respondeu que não houve critério algum, nem se fez qualquer estudo
comparativo. As penas foram fixadas de forma inteiramente arbitrária, dando lugar a manifestas incongruências.”,
Fragoso, A reforma da legislação penal, Revista de Direito Penal e Criminologia 35/10, 1983. A história parece estar
se repetindo.
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o peso da legislação especial extravagante” 20 e romper com o “fascínio da legislação penal de
urgência” . 21
Ao lembrar que o período gestacional do Projeto foi de sete meses , 22
fica ainda
mais claro que a promessa de romper com a legislação de urgência é um pernicioso engodo.
O próprio Projeto 236/2012 é, ele próprio, manifestação de uma legislação de urgência.
A relação entre ciência, jurisprudência e legislação é outra temática fundamental em
momentos de reforma e demandaria um estudo à parte . 23
Dito de forma abreviada, a legislação
que desconfia da ciência e da jurisprudência tende ao excesso definitório, tende a ser prolixa, o
que, sendo já um defeito grave para a ciência e jurisprudência, é simplesmente inaceitável para
a legislação . 24
A Exposição anuncia que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi, em
regra, confirmada e positivada . 25
Não creio ser saudável dar esse passo, ao menos não sem uma
reflexão detida. A ciência, como dito, não foi convidada, e a jurisprudência vai, aos poucos,
sendo engessada. Tudo isso sem o correspondente ganho de segurança jurídica, na medida em
que pouco ajuda positivar o concurso de leis penais (art. 12 e seus parágrafos) 26 ou o princípio
da insignificância (art. 28, § 1.º; ver infra, III, 2, d), quando os verdadeiros problemas
interpretativos não dizem respeito ao reconhecimento in abstracto dessas figuras jurídicas, mas
à determinação concreta de seus critérios. Primeiro, as súmulas consolidaram entendimentos
20 ... Relatório, p. 6.
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21 ... Relatório, p. 214.
22 ... Relatório, p. 2 e ss. O açodamento dos trabalhos parece não ter limites, e é assustador que o Presidente do
Senado Federal tenha declarado que deseja votar o Projeto “até o final do ano”, em matéria que veio a público no
portal G1 (
– acesso em: 6 ago. 2012).
23 ... Puppe, Ciência do direito penal e jurisprudência, trad. L. Greco, Revista Brasileira de Ciências Criminais
58/101 e ss., 2006; E. Bacigalupo, Técnica de resolución de casos penales, Buenos Aires, 2008, p. 13 e s.,
p. 21 e ss.; teoria e prática seriam “mundos curiosamente estranhos”, na expressão do juiz do BGH Fischer,
Strafrechtswissenschaft und strafrechtliche Rechtsprechung – Fremde seltsame Welten, in: Michalke et alii
(Coord.), FS-Hamm, Berlin, 2008, p. 63 e ss.; criticamente a esse fenômeno Schünemann, Was heißt und zu
welchem Ende betreibt man Strafrechtsdogmatik, in: GA 2001, p. 445 e ss.; Schünemann, Strafrechtsdogmatik als
Wissenschaft, FS-Roxin, 2001, p. 2 e ss., p. 5 e ss. Outro aspecto fundamental, revelado por mais este movimento
reformador, é a necessidade de impor freios ao legislador em matéria penal. Há algumas possibilidades interessantes,
como uma reforma no processo legislativo que determine a exigência de maioria qualificada para a aprovação de
leis penais. Outra proposta, um pouco mais polêmica, é o estabelecimento de uma cláusula de engessamento da
lei penal: haveria uma proibição, por determinado espaço de tempo, de reformar um Código Penal que acabara de
ser reformado. Quem julgar esse engessamento antidemocrático deve refletir sobre o papel da legislação, da ciência
e da jurisprudência. A jurisprudência e a ciência é que são responsáveis por conceder dinamismo ao instrumental
jurídico. Se a insegurança jurídica no plano das decisões judiciais é algo grave, mais grave é a insegurança jurídica
no plano legislativo, causada por um legislador com hiperatividade. Um determinado caráter estático da legislação
penal é, em verdade, uma garantia. Sobre isso é necessário refletir em outra sede.
24 ... Binding, Strafgesetzgebung, Strafjustiz und Strafrechtswissenschaft in normalem Verhältnis zueinander, in:
Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, Erste Band, 1915, p. 45. Ver também o texto de Quandt, nesse
volume.
25 ... Relatório, p. 9 e ss.
26 ... A esse respeito ver Quandt, nesse volume.
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jurisprudenciais, algo já em si discutível em uma democracia em que o Poder Judiciário não
legisla. Agora, o Código Penal irá positivar determinados entendimentos jurisprudenciais,
por vezes pontuais e que sequer deviam compor a preocupação do legislador. A justificativa,
imagino, está não mais na já referida “funcionalidade social”, mas na funcionalidade interna
da própria administração da justiça, em torno da qual se entoam atualmente palavras de
ordem como eficiência e celeridade. Assusta pensar no próximo passo.
III. Erro, causas de justificação e causas de exculpação
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Não há que se enganar. A parte geral continua sendo uma restauração mal-aventurada
da obra do legislador de 1940 . 27
Os ares modernos anunciados concentram-se em outros
aspectos, mais ligados à parte especial. Os crimes contra a liberdade sexual, por exemplo,
que acabaram de ser objeto de alterações (Lei 12.015/2009), foram novamente alterados. O
aspecto estrutural da parte geral, ao contrário, permanece rigorosamente o mesmo há mais
de 70 anos. A pergunta fundamental sobre o que deve ser objeto da parte geral não foi sequer
formulada . 28
Nos dispositivos que cuidam da teoria do delito, há novidades meramente
pontuais, que respondem mais propriamente aos anseios por enfeitar a fachada de um prédio
antiquíssimo, e que, em razão disso, são desnecessárias. O discurso entoado da necessidade
urgente de atualização do nosso Código é, assim, para dizer o menos, ardiloso: alterou-se o
que acabara de ser alterado, e manteve-se a estrutura e alguns dispositivos que remontam à
primeira metade do século passado. O resultado dessa miscelânea não poderia ser outra coisa
senão um fracasso anunciado. Adianto minha conclusão geral: onde o Projeto arriscou inovar,
quase sempre errou.
1. O erro
O Projeto apresenta duas relevantes novidades em matéria de erro, a saber: o tratamento
do erro que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, o chamado erro
de tipo permissivo, e o tratamento específico do crime dos índios. Analisarei com cuidado
estas novidades, e comentarei en passant o tratamento das outras espécies de erro.
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a) Erro de tipo
27 ... Também a reforma da parte geral ocorrida em 1984 (Lei 7.209/1984), com poucas exceções (como a
regulação do erro), concentrou-se na teoria, aplicação e execução da pena.
28 ... A esse respeito o já clássico estudo de Sancinetti, Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en
la parte general de los códigos penales, disponível em:
(impresso em Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal, Buenos Aires, 2003).
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O dispositivo foi mantido tal como estava. A manutenção deve ser louvada, na
medida em que, além de o dispositivo não ostentar nenhuma falha grave, ainda contém a
relevante mensagem de que o dolo exige, no mínimo, conhecimento . 29
Há, ainda assim, dois
problemas, um de natureza (aparentemente) terminológica e outro de natureza sistemática.
Apesar de ter mantido (art. 27, caput) a redação do atual dispositivo, o Projeto propõe uma
malsinada alteração do nomen iuris, que agora passa a ser erro de tipo essencial. Muito longe
não é necessário ir para perceber que todo erro de tipo é essencial . 30
A discussão sobre a
essencialidade do erro é travada em momento prévio, isto é, quando há dúvida sobre se
determinado erro (o erro sobre o curso causal, por exemplo) deve ser considerado essencial ou
não. Em outras palavras, se o erro sobre o curso causal for essencial, será erro de tipo. Erro de
tipo essencial é uma tautologia que demonstra, acima de tudo, falta de domínio do problema
que se está a regular. O “essencial” deve ser suprimido. O outro problema tem natureza
sistemática, e surge em função de que a Exposição parece partir de uma definição de dolo
segundo a qual a previsibilidade objetiva seria suficiente para o dolo . 31
Estas duas ideias são
incompatíveis entre si, na medida em que previsibilidade objetiva é desconhecimento de fato,
e o defeito está claramente na novidade definitória apresentada na Exposição . 32
b) Erro sobre a pessoa, erro determinado por terceiro e erro na
execução
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O Projeto mantém integralmente a redação das três espécies de erro mencionadas, que
muito bem poderiam ser suprimidas. O § 1.º do art. 27, que afirma que “responde pelo crime
o terceiro que determina o erro (...)”, está mal redigido. Da forma como está, isto é, construído
desde a perspectiva do terceiro (autor mediato ou instigador), o dispositivo é de autoria e
participação e não de erro . 33
O Projeto, no § 2.º do art. 27, corretamente, afirma que o error in persona é irrelevante,
29 ... Essa observação em Greco, Algumas observações introdutórias à distinção entre dolo e culpa, p. XVII in:
Puppe, A distinção entre dolo e culpa, São Paulo, 2004.
30 ... Isso está claro na clássica doutrina brasileira, bastando observar as palavras de Fragoso, Lições de direito
penal, Parte geral, 5 ed., Rio de Janeiro, 1983, p. 182, que contrapõe erro acidental de erro essencial: “Denomina-se
acidental o erro que versa sobre a pessoa ou o objeto, que não constituem elementos de tipo”. Ou seja, a essencialidade
caracteriza o erro de tipo. No entanto, é preciso anotar que o Projeto não inaugurou esse equívoco, já que também
se pode encontrar a tautológica expressão “erro de tipo essencial”, por exemplo, em Regis Prado, Curso de direito
penal brasileiro, 10. ed., São Paulo, 2010, v. 1, p. 410.
31 ... Relatório, p. 217: “Consentimento e indiferença, diante da previsibilidade objetiva do resultado, fazem o dolo
eventual”.
32 ... Ver Greco, nesse volume.
33 ... Greco, nesse volume.
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e considera determinante para a punição a vontade do agente, e não o resultado obtido, já
que serão consideradas as qualidades da “pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.
Manteve-se aqui, em linhas gerais, a ideia do texto vigente. Se Jorge queria matar José, atleta
olímpico, mas matou um idoso indefeso, responderá pelo homicídio de José. A segunda
parte do dispositivo é discutível, pois há qualidades essenciais e relevantes, como é o caso do
exemplo do idoso, considerado vulnerável pelo Projeto (art. 478 e ss.). O homicídio praticado
contra idoso tem a pena aumentada em um terço, segundo o § 2.º do art. 121 do Projeto.
Caso o sujeito que tente matar um idoso em cadeira de rodas acabe matando um adulto de 35
anos que estava sentado apreciando a paisagem, acaba-se punindo como crime consumado o
que é, na verdade, uma tentativa inidônea, um crime impossível! Nada mal para o Projeto que
declama o princípio da ofensividade 34 e que, seguindo longa tradição brasileira, não pune o
crime impossível (art. 26). O interessante é que o dispositivo se refere apenas ao erro sobre a
pessoa, e silencia sobre o erro sobre o objeto. Presumo que a solução deva ser a mesma, como
é defendido largamente na doutrina . 35
No entanto, já que se resolveu regular expressamente o
erro sobre a pessoa, o ideal era incluir na redação o erro sobre o objeto, para evitar confusões.
No erro sobre a execução (art. 89), o Projeto mantém a chamada teoria da equivalência , 36
equiparando, assim, a aberratio ictus ao error in persona, mas aqui não é o lugar de questionar
essa duvidosa posição. Uma perplexidade topográfica que chama a atenção é o fato de essa
matéria, claramente pertencente à teoria do delito, vir regulada na parte destinada às penas.
A aberratio ictus é um imigrante ilegal na teoria da pena. Embora essa perplexidade exista no
texto vigente, surpreende que a reforma global não a tenha percebido. A relação entre o art.
89 e o art. 90 (resultado diverso do pretendido) é, também, estranha, mas essa estranheza é
antiga, e o Projeto só fez mantê-la . 37
O art. 90 parece se referir ao erro sobre a execução que
acaba por atingir, por exemplo, um objeto em vez de uma pessoa, mas, como já disse, quero
me concentrar nas novidades.
c) Erro de proibição
No momento anterior à reforma da parte geral de 1984, a grande preocupação da
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34 ... O equívoco é velho, mas torna-se insuportável se o Projeto quiser levar a sério os princípios de que parte.
Do jeito que está, pode-se dizer com todas as letras que o Projeto mantém a punição do crime impossível, embora
prometa o contrário.
35 ... Por todos, Silva Franco, em Silva Franco/Stocco (Org.), Código Penal e sua interpretação jurisprudencial,
8. ed., São Paulo, 2007, art. 20, p. 179.
36 ... Sobre essa teoria, contraposta à teoria da concretização, Cirino dos Santos, Direito penal, Parte geral, 3. ed.,
Curitiba/Rio de Janeiro, 2008, p. 159 e ss.
37 ... Também aqui nosso legislador buscou inspiração italiana. Ver o art. 82 e o art. 83 do Código Penal italiano.
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doutrina era convencer o legislador da relevância in abstracto do erro de proibição . 38
Dito
de outra forma, clamava-se pelo reconhecimento da consciência da ilicitude como elemento
do conceito de culpabilidade. Apesar do reconhecimento legislativo do erro de proibição
a partir da entrada em vigor da Lei 7.209/1984, o atual art. 21 ainda proclama a vigência
do vetusto brocardo error iuris nocet , 39
dificultando o reconhecimento prático da figura do
erro de proibição . 40
Nesse ponto, o Projeto deve ser aplaudido por ter expurgado o referido
brocardo de nosso ordenamento jurídico.
O que não deve ser louvada é a redação do § 1.º do art. 35, segundo a qual no erro de
proibição evitável, “o agente responderá pelo crime” . 41
Esse lapso, cometido em outras partes da
legislação vigente, foi trazido para o dispositivo do erro de proibição. O verbo “responder”
é excessivamente coloquial e possui, se de forma benevolente se quiser emprestar-lhe algum
conteúdo jurídico, conotação processual. É dispensável a primeira parte do § 1.º, e bastava
o Projeto afirmar que no erro de proibição evitável a pena será reduzida, embora seja de se
lamentar que a acanhada extensão tenha sido mantida (de 1/6 a 1/3) . 42
A nova redação propõe
que a redução de pena seja obrigatória (“deverá”), diferentemente da atual (“poderá”, atual
art. 21 CP). Há discussão a esse respeito, mas creio que, nesse caso, não há o que criticar:
o Projeto adotou solução que já vinha sendo defendida na doutrina há algum tempo . 43
A
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38 ... Preocupação dos célebres trabalhos de Munhoz Netto, A ignorância da antijuridicidade em matéria penal,
Rio de Janeiro, 1978, p. 59 e ss.; Munhoz Netto, Erro de fato e erro de direito no anteprojeto de Código Penal,
Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, ano 1, n. 4, p. 60 e ss., Rio de Janeiro, 1964; Munhoz Netto,
A culpabilidade no novo código, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 13/143 e ss., 1970; e Assis Toledo,
O erro no direito penal, São Paulo, 1977, passim; Assis Toledo, Erro de tipo e erro de proibição no projeto de
reforma penal, RT 578/289 e ss., 1983; Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, 5 ed., São Paulo, 1994,
p. 262 e ss. Essa preocupação justificava-se plenamente no período anterior à reforma de 1984, já que inexistia
reconhecimento legislativo da relevância erro de proibição, além de que boa parte da doutrina capitaneada pela
respeitada voz de Hungria defendia a necessidade de vigência do error iuris nocet (Hungria, A legítima defesa
putativa, Rio de Janeiro, 1936, p. 17 e ss.; Hungria, Comentários ao Código Penal. Arts. 11 a 27. Rio de Janeiro,
1958, v. 1, t. II, p. 220 e ss.). Firme contra Hungria, ver especialmente Bruno, Direito penal, Rio de Janeiro, 1967,
t. II, p. 113 e ss. Sobre a discussão ver Cruz, O tratamento do erro em um direito penal de bases democráticas, Porto
Alegre, 2007, p. 207 e ss.
39 ... Tavares, Direito penal da negligência, São Paulo, 1985, p. 181, já advertia corretamente, imediatamente após
a reforma da parte geral, que não é de boa técnica a inserção de mero dispositivo programático nas leis penais.
40 ... Extensamente, manifestei-me em Leite, Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, São Paulo, 2012, p.
12 e ss., p. 20 e ss., no prelo; e em Leite, Unrechtszweifel als Verbotsirrtum, GA 2012, a ser publicado no caderno
11/2012.
41 ... A lei atual incorre nessa imprecisão ao regular o erro determinado por terceiro ( art. 20, § 2.º, do CP).
42 ... Conforme alertou-me, corretamente, Quandt. Com a introdução da redução obrigatória não era de se
esperar outra posição, já que em torno do reconhecimento de erros de proibição reina o mais absoluto ceticismo,
tanto no plano legislativo, como comprova nosso atual art. 21, como no plano jurisprudencial, em que erros de
proibição são raridades. Manifestei-me a esse respeito em Leite, Dúvida... cit., p. 12 e ss.
43 ... Silva Franco, em Silva Franco/Stocco (Org.), Código Penal e sua interpretação jurisprudencial cit., art.
21, p. 183; Roxin, Ungelöste Probleme beim Verbotsirrtum, in: H.-J. Hirsch (Coord.), Deutsch-Spanisches
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vantagem dessa solução é que, assim, fica claro que a consciência da ilicitude é, sempre,
elemento essencial da culpabilidade completa do autor, algo que é em si discutível caso se
puna o autor em erro de proibição evitável com a pena completa, como faz nosso Código
atual . 44
O Projeto mantém integralmente a definição legal de evitabilidade do erro de
proibição, incomum em outros ordenamentos jurídicos. De fato, definições legais como a
do nosso atual art. 21, parágrafo único, devem ser utilizadas com extrema parcimônia (ver
supra, II, 2) . Creio, todavia, que nesse ponto o Projeto deve, novamente, ser aplaudido. A
definição de nosso atual parágrafo único, ao dizer “lhe era possível” referindo-se ao sujeito,
deixa evidente um aspecto fundamental, a saber: a evitabilidade do erro de proibição deve ser
avaliada de acordo com as qualidades e defeitos do sujeito concreto, sem referência a qualquer
padrão objetivo a servir de tertium comparationis. Não importa, pois, se um comerciante
mais diligente, se qualquer cidadão médio etc. poderiam ter acesso à consciência segura do
injusto. O referencial é o sujeito concreto, sua formação pessoal, suas aptidões e seus defeitos.
Ao afirmar “nas circunstâncias”, a redação do artigo esclarece igualmente que também em
relação aos fatos que rodeavam o sujeito no momento da atuação não se deve estabelecer
padrões objetivos como forma de comparação. Argumentar, por exemplo, que a informação
poderia ser obtida em qualquer órgão público e por qualquer pessoa não pode relevar para um
sujeito que vive isolado, em condições sociais adversas e sem qualquer comunicação e acaba
cometendo determinado fato punível. A definição legal da evitabilidade é, também, arredia
à ideia de que a evitabilidade do erro de proibição determina-se a partir da violação de um
dever geral de informação . 45
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cc) O erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de
justificação como erro de proibição
Outra preocupação do momento pré-reforma de 1984 era decidir a querela entre as
chamadas teorias do dolo e as teorias da culpabilidade . 46
O legislador, especialmente por obra
Strafrechtskolloquium, 1987, p. 85. Essa solução é adotada, por exemplo, pelo Código Penal espanhol, no art.
14, n. 3. Sobre a polêmica ver Figueiredo Dias, Direito penal, Parte geral, 2007, t. I, p. 641 e ss.; e Warda, Zur
gesetzlichen Regelung des vermeidbaren Verbotsirrtums, ZStW (71), 1959, p. 252 e ss.
44 ... Percebendo esse fato Puppe, Bemerkungen zum Verbotsirrtum und seiner Vermeidbarkeit, FS-Rudolphi, 2004,
p. 231 e ss.
45 ... Manifestei-me detalhada e criticamente a esse respeito em outro artigo, ainda inédito, Leite, Existem deveres
gerais de informação no direito penal? Violação de um dever, culpabilidade e evitabilidade do erro de proibição, a
ser publicado em 2012.
46 ... Assis Toledo, Erro de tipo... cit., RT 578/290 e ss.; Assis Toledo, Princípios... cit., p. 277 e ss. Brandão,
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de Assis Toledo , 47
decidiu-se pela adoção de uma das variantes da chamada teoria limitada
da culpabilidade, que, apesar das múltiplas fundamentações , 48
defende que o erro que recai
sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação – isto é, no erro de tipo permissivo
ou nas tradicionalmente denominadas descriminantes putativas 49 – exclui a punição pelo
delito doloso, ficando ressalvada a punição pelo delito culposo, se previsto em lei. Desde
então, não há notícia de que a doutrina ou a jurisprudência tenham massivamente se voltado
veementemente contra esta decisão do legislador. Apesar desse quadro estável, o Projeto
quer inovar e, na maior perplexidade de todo o Projeto em matéria de teoria do delito,
proclama que o erro de tipo permissivo – que não poderá mais ostentar esse nome, segundo
a redação proposta – não exclui a punição pelo delito doloso, e submete-se às regras do erro
de proibição, excluindo, se inevitável, a culpabilidade. O Projeto filiou-se, assim, à chamada
teoria estrita da culpabilidade , 50
defendida isoladamente na doutrina 51 e que nunca, em lugar
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A consciência da antijuridicidade no moderno direito penal, Revista de Informação Legislativa 136/55 e ss.,
1997. Combatendo, em posição isolada entre nós, a distinção e propondo a unificação dos erros, Cunha Luna,
Capítulos de direito penal, Parte geral, São Paulo, 1985, p. 200 e ss. Para o presente estudo, a contraposição entre
teorias do dolo e teorias da culpabilidade pode ficar resumida a algumas ideias centrais. A teoria do dolo deve sua
nomenclatura à localização da consciência da ilicitude no interior do conceito de dolo, que se situava à época na
culpabilidade. O dolo era composto pela consciência dos fatos e pela consciência da valoração jurídica dos fatos.
As teorias da culpabilidade emanciparam a consciência da ilicitude e a posicionaram como elemento autônomo da
culpabilidade. Segunda estas teorias, o elemento cognitivo do dolo é composto apenas pela consciência dos fatos
que compõem o tipo objetivo. O principal benefício político-criminal advindo dessa mudança é a consequência
jurídica prevista para o erro de proibição evitável: as teorias dolo excluíam sempre o dolo e apenavam o agente pelo
delito culposo, se previsão legislativa houvesse; as teorias da culpabilidade, para evitar lacunas de punibilidade que
surgiam diante da falta de previsão do delito culposo em alguns casos, defendem que o dolo permanece intacto,
mas a pena do agente deve ser reduzida. A importância prática da disputa reside apenas, portanto, no tratamento
do erro de proibição evitável. A contraposição entre teorias do dolo e teorias da culpabilidade surge pela primeira
vez, segundo vejo, em Welzel, Der Irrtum über die Rechtswidrigkeit des Handelns, SJZ 1948, p. 368. Polemizando
com Welzel e criticando a terminologia Mezger, Unrechtsbewußtsein im Strafrecht, NJW 1951, p. 501 e ss.
47 ... Assis Toledo, Erro de tipo... cit., RT 578/290 e ss. Ver também a Exposição de Motivos da Lei 7.209/1984,
com referência expressa a Assis Toledo.
48 ... Ver o estudo de Grünwald, que fala em “variantes das teorias limitadas”, Grünwald, Zu den varianten der
eingeschränkten Schuldtheorie, GS-Noll, 1984, p. 183 e ss. (há tradução castelhana de Patricia S. Ziffer com o título
Acerca de las variantes de la teoría de la culpabilidad limitada, incluída na coletânea El error en el derecho penal,
Buenos Aires, 1999, p. 165 e ss.).
49 ... Informações em Hungria, Comentário ao Código Penal, arts. 16 e 17, 5. ed., Rio de Janeiro, 1978, v. 1, t. II,
p. 229 e ss.
50 ... Que considera que todo erro que se refere às causas de justificação é erro de proibição. O fundamental
para essa teoria era superar a distinção entre erro de fato e erro de direito e substituí-la pelo erro referente às
circunstâncias do tipo e o erro sobre as causas de justificação. Assim, essa teoria não introduzia nenhuma limitação
a essa estrita separação. Sobre a história dessas nomenclaturas se manifestou Hruschka, Wieso ist die “eingeschränkte
Schuldtheorie” “eingeschränkt?, FS-Roxin, 2001, p. 440 e ss. (há tradução castelhana de Felip i Saborit e Sánchez-
Ostiz, publicada na coletânea Imputación y Derecho Penal: estúdios sobre la teoría de la imputación (org. Sánchez-
Ostiz), Navarra, 2005 e Buenos Aires, 2009, p. 127 e ss. ).
51 ... Quase exclusivamente por antigos finalistas, seguindo a opinião que foi defendida enfaticamente por Welzel
em vários estudos: Welzel, Der Irrtum über die Rechtswidrgkeit des Handels, SJZ 1948, p. 368 e ss.; Welzel, Schuld
uns Bewußtsein der Rechtswidrigkeit, MDR 1951, p. 65 e ss.; Welzel, Nochmals der Verbotsirrtum, NJW 1951, p.
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algum, conquistou as opiniões, e isso por algumas razões. Esse ponto necessita de alguns
esclarecimentos.
O Projeto considerou “caprichosa” 52 a distinção entre o erro que recai sobre a existência
jurídica ou sobre a extensão de uma causa de justificação e o erro que recai sobre os pressupostos
fáticos de uma causa de justificação. Seria, então, um capricho oferecer tratamento jurídico
diverso entre o sujeito que crê que está autorizado pela ordem jurídica a disparar mortalmente
contra o ladrão em fuga que furtara um boné e aquele que dispara por pensar que o ladrão
que o assalta retirou uma arma do bolso, quando na verdade se tratava de uma lanterna? A
solução do Código Penal atual é considerada um “artificialismo” , 53
pois o autor “embora tenha
se comportado dolosamente, responderá pelo crime culposo” . 54
O principal argumento do Projeto
para alterar o tratamento do erro de tipo permissivo é que, nos termos da redação atual,
haveria, por exemplo, se o autor erra o disparo, a possibilidade lógica de “tentativa em crime
culposo” . 55
O Projeto não enxerga qualquer diferença substancial entre o comportamento do autor
que estende os limites da ordem jurídica levianamente e ao próprio arbítrio e amplia, assim,
sua liberdade de ação em detrimento de outros, e o do autor que, em avaliação imprudente
das circunstâncias, crê estar atuando nos estritos limites da ordem jurídica. No segundo caso,
ao contrário do que propõe o Projeto, a ordem jurídica pode apenas dirigir ao sujeito o
reproche pela falta de cuidado na avaliação das circunstâncias, mas não o reproche doloso,
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577 e ss.; Welzel, Zur Abgrenzung des tatbestandsirrtums vom Verbotsirrtum, MDR 1952, p. 584 e ss.; Welzel,
Arten des Verbotsirrtums, JZ 1953, p. 266 e ss. O batismo como teoria estrita da culpabilidade se deu apenas em
1954 e se deve a Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1954, p. 405 e ss. A opinião consolidou-se em
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. ed., Berlin, 1969, p. 164 e ss., p. 168 (há tradução castelhana da Parte Geral
por Bustos Ramírez e Yáñez Perez, 4. ed. Santiago, 1987). A opinião foi abandonada, no entanto, pelos próprios
finalistas! Nem mesmo o finalista Hirsch, por largo período um adepto apaixonado dessa opinião, defendeu-a
em seus últimos trabalhos: Hirsch, Einordnung und Rechtswirkung des Erlaubnistatbestandsirrtum – Über eine
vermittelnde Schuldtheorie, FS-Schroeder, 2006, p. 223 e ss.
52 ... Relatório, p. 220.
53 ... Relatório, p. 220.
54 ... Relatório, p. 220. O Projeto não levou em consideração o fato de que essa é apenas uma das várias soluções
propostas pelas teorias limitadas da culpabilidade (no plural; ver nota 45). Pessoalmente, considero o designativo
“limitada” equivocado, pois só faz sentido da perspectiva de um defensor da teoria “estrita” da culpabilidade, e sigo
nesse ponto Hruschka, Wieso ist die “eingeschränkte Schuldtheorie” “eingeschränkt?, FS-Roxin, 2001, p. 440 e ss.,
p.454 e s.
55 ... Relatório, p. 220.
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de violação programada da ordem jurídica . 56
Não por outra razão, toda a discussão intensa 57
sobre o erro de tipo permissivo 58 concentrou-se no plano da fundamentação dogmática
do mesmo resultado: a exclusão da punição dolosa em casos de erro de tipo permissivo. 59
A principal característica da discussão é, exatamente, uma homogeneidade no resultado e
uma heterogeneidade na fundamentação. O Projeto, sem qualquer ensejo, quer alterar
precisamente o que estava seguro. Mesmo a reforma de 1984, que alterou profundamente a
regulação do erro, manteve, corretamente, a solução segundo a qual o erro de tipo permissivo
exclui a punição por crime doloso. Verdadeiramente “artificial” é reprovar com a pena dolosa
um crime culposo e punir injustamente um sujeito para atender ao luxo dogmático de que
não exista “tentativa em crime culposo”. Isso sim é “caprichoso”. Nesse caso, a novidade
irrefletida é perniciosa e a redação atual deve ser mantida.
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d) O crime dos índios 60
O Projeto é pluralista , 61
não no sentido de respeitar os pluralismos, mas no sentido de
conter ideias tão plurais que, por vezes, revelam-se incompatíveis e contraditórias entre si.
56 ... Há também um argumento lógico a sustentar essa solução: a realização típica pressupõe um desvalor de
ação e de resultado; a causa de justificação pressupõe um valor de ação e de resultado. Quando o agente supõe
erroneamente uma situação de fato que o justificaria, ele atua conforme o valor da ação (quer o mesmo que a
ordem jurídica) e cancela assim o desvalor de ação da atuação típica. Sobra o desvalor de resultado, que pode
apenas ser imputado a título de culpa, se esta houver. Esse argumento é de Puppe, Zur Struktur der Rechtfertigung,
FS-Stree/Wessels, 1993, p. 183 e ss. Outro agumento lógico igualmente convincente em Hruschka, Wieso ist die
“eingeschränkte Schuldtheorie” “eingeschränkt?, FS-Roxin, 2001, p. 450: “Um juízo sobre os pressupostos de uma
valoração não pode ser, ao mesmo tempo, o próprio juízo valorativo”; “erro categorial”.
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57 ... Roxin, Strafrecht, § 14, p. 621 e ss.: “caos de teorias”.
58 ... Grünwald, Zu den varianten der eingeschränkten Schuldtheorie, GS-Noll, 1984, p. 183 e ss.
59 ... Dessa forma, Schünemann/Greco, Der Erlaubnistatbestandsirrtum und das Strafrechtssystem, GA 2006, p.
777 e ss.; Hruschka, Wieso ist die “eingeschränkte Schuldtheorie” “eingeschränkt?, FS-Roxin, 2001, p. 444 e ss.
60 ... Como a matéria é polêmica, transcrevo as razões do Projeto: “O trato penal das condutas praticadas por
índios não pode ser feito sem considerar que, nos termos da Constituição Federal, ‘são reconhecidos aos índios sua
organização social, costumes, línguas, crenças e tradições...’, art. 231. “Este reconhecimento deve operar nos diversos
momentos relativos a prática de infrações penais, do exame da culpabilidade ao modo e local de cumprimento de penas.
O erro de proibição, por si só, já permite mensurar o grau individual de compreensão dos comportamentos penalmente
vedados, considerando o ambiente econômico e social do agente. Ele se mostra, portanto, sede favorável para a inserção
da questão do índio que tenha praticado fato típico e ilícito. Não é norma de impunidade, mas de individualização da
responsabilidade penal. Desponta a utilidade do laudo antropológico, para se verificar em que medida aquela pessoa
indígena estava no manejo de identidades e valores culturais que podem ser muito diversos dos seus. O tratamento como
caso de erro de proibição permite, se justificável o engano sobre o que se proíbe ou não, isentar de pena. Se o erro não for
justificável, será possível, para o índio, obter redução de pena de um sexto a dois terços (mais do que na regra comum,
na qual a redução é de um sexto a um terço). Por fim, se mesmo o ‘homem branco’ procura formas alternativas de punir,
negar esta possibilidade às comunidades indígenas seria desarrazoado”. Relatório, p. 225.
61 ... Assim autoproclamado no Relatório, p. 207.
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Nessa parte, os equívocos possuem natureza dogmática e político-criminal. Sobre os crimes
dos índios, o Projeto defende que se trata de erro de proibição, quando o índio pratica o
fato “agindo de acordo com os costumes, crenças e tradições de seu povo” (art. 36). Pessoalmente,
creio que mais urgente era focar o “Direito Penal contra os índios”, na feliz expressão de Nilo
Batista . 62
Da forma como está redigido o dispositivo, não se trata, porém, de regra de erro de
proibição, e isso não pela banalidade de que, se assim realmente fosse, seria desnecessário
mencioná-la novamente. O que se criou em verdade, foi uma exculpação por fato de
consciência 63 ou, ainda, reconheceu-se a figura do autor por convicção . 64
O fundamento da
exculpação, como a mera leitura do dispositivo revela, não é a falta de consciência da ilicitude,
mas a atuação conforme uma ordem jurídica própria, com valores próprios a que o índio
se sente vinculado. A falta de consciência da ilicitude é, nesse contexto, um fenômeno, no
máximo, acompanhante. Em regra, ao contrário, o autor por convicção possui consciência
da ilicitude, e sua posição se define exatamente por atuar conscientemente contra a ordem
jurídica do status quo. Também no fato de consciência o autor, por sentir-se internamente
vinculado, resolve estender os limites da ordem jurídica vigente a partir de suas próprias
convicções, o que, evidentemente, pressupõe a consciência da ilicitude. O Projeto, então (a)
ou desconhece as figuras jurídicas que propõe criar; (b) ou produziu dolosamente documento
de identidade falso para o fato de consciência e para a figura do autor por convicção. Como
não se pode presumir o ardil em um Projeto de Código Penal, é melhor tentar dormir crendo
na primeira opção, sonhando que o dispositivo nunca tivera sido redigido.
De uma perspectiva dogmática, pode-se ainda interpretar o dispositivo como uma
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62 ... Em célebre passagem, Batista, Práticas penais no direito indígena, Revista de Direito Penal 31/80, 1981: “Ao
lado do exame indeclinável do direito dos índios, há outro personagem jurídico à espera de um autor: o direito contra os
índios, os instrumentos legais de manipulação e dominação usados pelo colonizador”.
63 ... A esse respeito os estudos fundamentais de Roxin, Noch einmal: Zur strafrechtlichen Behandlung der Gewissentat,
GA 2011, p. 1 e ss., Figueiredo Dias, Gewissentat, Gewissenfreiheit und Schuldausschluss, FS-Roxin, 2001, p. 531
e ss., Figueiredo Dias, Direito penal, p. 652 e ss. e Frisch, Gewissentaten und Strafrecht, FS-Schroeder, 2007, p.
11 e ss. (há traduções desses textos: Roxin, LH-Figueiredo Dias II, p. 863 e ss.; Frisch, LH-Gimbernat I, p. 903
e ss.).
64 ... Ou foi aceita, sem que tenha sido dito, uma tese antiga de Zaffaroni, que proclama a existência de “erros de
compreensão”, Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte general, Buenos Aires, 1982, IV, p. 196 e ss.. Considero
essa tese errada, apesar das boas intenções que a animam, em razão da premissa falsa de que parte: não existe um
erro de compreensão, na medida em que o Estado não pode exigir dos cidadãos compreensão ou internalização
do valor ou da norma, mas apenas o seu conhecimento. Como o Estado não pode exigir internalização, não pode
absolver por sua ausência! O erro de proibição é um problema meramente cognitivo, e não volitivo. Mas aqui não
é o lugar de discutir esse problema. Registro, apenas, que Zaffaroni tinha e tem diante de si um dispositivo de erro
que fala expressamente em “compreensão da antijuridicidade” (art. 34 do Código Penal argentino), contingência
que não nos atinge.
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causa de justificação, o que contrariaria, igualmente, a redação oficial, segundo a qual se
trataria de erro de proibição. Ao reconhecer cogência aos “costumes, crenças e tradições”
dos indígenas, o Projeto opera uma delegação de poderes, tal como ocorre em outras causas
de justificação, mas com duas diferenças. A legítima defesa não é outra coisa senão uma
delegação de poderes do Estado ao cidadão, que corporifica a ordem jurídica ali onde o
Estado não pode estar presente. No caso dos indígenas, ocorreria uma delegação do Estado,
não para os cidadãos, mas para outra comunidade jurídica, que teria o poder de determinar,
livremente, a juridicidade de determinados comportamentos. A outra diferença é que lá, o
sujeito realiza a ordem jurídica tal como está posta oficialmente e, aqui, realizam-se outros
valores, de outra ordem jurídica a que o direito empresta livres poderes . 65
Se uma causa de
justificação desses moldes pode ser construída, é uma longa discussão, mas o fundamental é
perceber que o Projeto, anunciando tratar-se de erro de proibição, não está correto . 66
De uma perspectiva político-criminal, o Projeto produz o inverso do que promete. É
verdade que os índios sofreram e sofrem com violências institucionais tendentes a limitar suas
manifestações culturais. Ler com atenção Darcy Ribeiro é, sem exagero, um dever cívico
de todo brasileiro . 67
O Projeto, no entanto, em sua declarada political correctness, acaba por
desrespeitar os índios como pessoas, como agentes morais. Ao considerar o Código Penal o
lugar correto para demonstrar sua verve pluralista, o Projeto produziu manifestação das mais
degradantes às comunidades indígenas, a ser comparada ao tempo em que “silvícolas” eram
considerados inimputáveis . 68
A mensagem do Projeto é a de que os índios devem ter sua
forma de organização social, política e jurídica respeitadas – o que era desnecessário dizer, na
medida em que a Constituição da República já o dissera, com maior autoridade, em seu art.
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65 ... Livres, pois o Projeto não reconhece bens universais que não seriam passíveis de agressão, independentemente
dos condicionamentos culturais. Seria uma delegação de plenos poderes. Ver a continuidade do texto.
66 ... Poder-se-ia interpretar o dispositivo, ainda, como uma regra de aplicação da lei penal no espaço, que afirmaria
que os índios não são destinatários da lei penal editada pelo Estado. O fundamental é perceber que, com a redação
proposta, insisto, não se trata de erro de proibição.
67 ... Já me manifestei sobre o tema em Leite, Por que ler Darcy Ribeiro?, Jornal O Jogo, maio-jun. 2008, p. 7 e s.
No Direito Penal brasileiro, creio ser indispensável conferir o artigo de Batista, Práticas penais no direito indígena,
Revista de Direito Penal 31/75 e ss., 1981.
68 ... Como já defendeu, em 1968, o nosso Supremo Tribunal Federal, no HC 45.349, comentado por Fragoso,
Imputabilidade. Silvícola, in: Jurisprudência Criminal, 4. ed., Rio de Janeiro, 1982, verbete 293, p. 352 e ss.
Fragoso propõe uma reflexão oportuna: “Advirta-se, no entanto, que a questão dos indígenas em diversos países latinoamericanos
(como a Bolívia, Peru, Equador etc.) é bem diversa da que se apresenta em nosso país. Na Bolívia, por
exemplo, o elemento indígena constitui a maioria da população” (p. 353). A citação é oportuna, pois, ao que parece,
nosso legislador buscou inspiração no novo Código Penal da Bolívia, que, diga-se de passagem, foi escrito em
grande parte por europeus (Jan Simon – Alemanha –, Adan Nieto Martin – Espanha –, entre outros). Contra essa
absurda da tese dos “índios inimputáveis”, corretamente, Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte general, IV,
p. 202. Discordo apenas que o reconhecimento de chamados “erros de compreensão” seja a única solução pra o
problema.
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231 –, mas devem estar em condições de “internalizar o valor do bem jurídico protegido pela
norma penal” (art. 36, § 1.º), algo que não se exige dos outros cidadãos. O Projeto considera,
talvez por descuido, que a ordem jurídica oficial é superior à ordem jurídica das comunidades
indígenas, entornando no chão todo o reconhecimento à alteridade prometido. A oposição
“índio” e “homem branco” 69 é o avesso do que busca a tradição liberal no Direito Penal,
que se orgulha por ser cega a determinadas características contingenciais e por se concentrar
naquilo a que todos temos direito só pelo fato de sermos pessoas (vida, integridade física,
liberdade). Uma possibilidade de tentar generosamente salvar o dispositivo seria excepcionar
o rol de bens jurídicos contra os quais se dirige o crime cometido pelo indígena em relação
à vida, à integridade física e à liberdade, bens que devem ser respeitados independentemente
da cor, origem cultural ou nacionalidade do agente ou da vítima. Creio que, no entanto, o
dispositivo padece de defeitos tão graves, que salvá-lo seria um erro.
Por que não bastavam as regras do erro de proibição e de sua evitabilidade? 70 A análise
da evitabilidade do erro de proibição tem estrutura elástica, isto é, não é um tudo ou nada,
mas um mais ou menos: o erro de proibição afirmado pode ser desde evitável com mínima
redução de pena até inevitável, excluindo por completo a responsabilidade do autor. Entre
esses dois extremos da avaliação da evitabilidade há ainda várias possibilidades de variação do
grau de culpabilidade, com efeitos no quantum final de pena a ser aplicada. As singularidades
do crime do indígena seriam, pois, de ser levadas em consideração no juízo elástico de
evitabilidade, que permite que os condicionamentos culturais diminuam ou afastem a
responsabilidade do sujeito. Nesses casos, seria especialmente importante lembrar da fórmula
político-criminal de Cirino dos Santos, expressada de forma coloquial: “bitola larga para a
inevitabilidade, bitola estreita para a evitabilidade do erro de proibição” . 71
A figura do erro
de proibição é, assim, terreno perfeito para a consideração das condições culturais específicas
das comunidades indígenas que, diga-se, figuram com mais frequência no polo contrário ao
que parece presumir o Projeto. Mas assim não foi feito.
Prova adicional do que se está a dizer é o art. 487, que proíbe a venda de bebidas
alcoólicas para os índios, aumentando consideravelmente a pena do delito previsto na lex
lata no art. 58, III, do Estatuto do Índio (de atuais 6 meses a 2 anos para 2 a 4 quatro
anos). É verdade, já foi indicado, que o índio é com mais frequência vítima do que autor de
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69 ... Relatório, p. 225.
70 ... Recordo que, embora o Projeto tenha anunciado tratar-se de regra de erro de proibição, não é o que a redação
indica, conforme adverti acima. Repito: fosse regra de erro de proibição, era desnecessário mencioná-la duas vezes,
e caberia aos magistrados o equacionamento justo dos erros de proibição dos indígenas.
71 ... Cirino dos Santos, Direito penal, 3 ed., Curitiba/Rio de Janeiro, 2009, p. 320. Grifado no original.
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crimes. Essa proibição penal, no entanto, é provavelmente o exemplo mais límpido do que se
convencionou chamar proibição paternalista . 72
Caso o Projeto considere o índio um cidadão
com autonomia limitada, melhor era dizê-lo de forma clara, e, assim, seria possível justificar
o referido dispositivo . 73
O “Direito Penal do pluralismo” 74 quer, então, proteger os índios
deles mesmos? O Projeto “que não se quer moral ou religioso, que não se presta a limitar modos
de vida” , 75
postula que os índios não estão em condições de planejar suas próprias vidas, de
delinearem livremente sua concepção de vida boa? O índio, como todos, deve ser livre para
desenvolver plenamente sua autonomia, e o outro lado da proibição de que o Estado ingresse
nas manifestações culturais indígenas é a possibilidade de imputação de responsabilidade,
também aqui, segundo as regras que valem para todos. O Projeto, no entanto, ao exigir a
“internalização do valor da norma penal”, ingressa na consciência dos índios, invade suas
crenças e os desrespeita como pessoas. É verdade, “a primeira coisa que um governo despótico faz
é inaugurar uma praça com o nome de Praça da Liberdade” . 76
O dispositivo que ora se discute
deve ser suprimido.
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2. Causas de justificação
Um Código Penal pode optar por definir claramente as consequências jurídicas de
determinadas situações que excluem a responsabilidade do sujeito e defini-las como causas de
justificação ou como causas de exculpação. De outro lado, o Código pode apenas enunciar
causas que excluem a responsabilidade em sentido amplo, e relegar à doutrina e à jurisprudência
a exata determinação das consequências jurídicas . 77
O Projeto optou pela primeira alternativa,
77
72 ... Sobre esse conceito G. Dworkin, Paternalism, in: Sartorius (org.), Paternalism, Minneapolis, 1987, p. 19
e ss.; G. Dworkin, Paternalism: Some Second Thoughts, in: Sartorius (org.), Paternalism, Minneapolis, 1987,
p 105 e ss.; Kleinig, Paternalism, New Jersey, 1983, p. 3 e ss.; Feinberg, Harm to self, Oxford, 1986, p. 3 e ss.;
no nosso direito, Reale Jr., Paternalismo no Brasil, Revista de Filosofia, vol. LVI, p. 287 e ss., 2007; Greco, A
crítica de Stuart Mill ao paternalismo, Revista de Filosofia, vol. LVI, p. 321 e ss., 2007; Estellita, Paternalismo,
moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito positivo, Revista de Filosofia, vol. LVI, p. 333 e
ss., 2007; Rigopoulou, Traços paternalistas no direito penal da atualidade, Revista de Filosofia, vol. LVI, p. 343 e
ss., 2007; ver também as teses de doutorado de Martinelli, Paternalismo jurídico-penal, Tese de doutorado, USP,
2010, p. 96 e ss. e de Martel, Direitos fundamentais indisponíveis: os limites e os padrões do consentimento para a
autolimitação do direito fundamental à vida, Tese de doutorado UERJ, 2010, p. 113 e ss., p. 124 e ss.
73 ... Perceba-se que a estrutura do referido delito é a de uma lesão corporal causada em autoria mediata por
um terceiro que utiliza um instrumento inimputável (o índio!), punida em ato preparatório (o verbo nuclear é
“propiciar”). A diferença é que a pena prevista para a lesão corporal é 6 meses a 1 ano, em mais um exemplo de
cominação desproporcional.
74 ... Relatório, p. 207.
75 ... Relatório, p. 207.
76 ... Millôr Fernandes, O livro vermelho dos pensamentos de Millôr, 2. ed., São Paulo, 2005, p. 65.
77 ... Como faz o Código Penal espanhol, em seu capítulo II: “De las causas que eximen de la responsabilidad
criminal”.
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e criou o binômio “exclusão do fato criminoso (art. 28)/exclusão da culpabilidade (art. 31)”.
Infelizmente, a terminologia aparentemente adotada não foi mantida por todo o Projeto, e
por vezes surgem outras expressões, como exclusão da ilicitude (art. 122, § 2.º, art. 141),
exclusão do crime (art. 128), isenção de pena (art. 27, § 2.º), afastamento a culpabilidade (art.
29, parágrafo único). O ideal seria ou (a) manter a uniformidade na nomenclatura para evitar
mal-entendidos ou (b) repassar a função de determinação das consequências jurídicas para a
doutrina e jurisprudência. Como é tradição de nosso direito determinar legislativamente as
causas de justificação e de exculpação, a sugestão é de que o Código utilize uma linguagem
uniforme.
Cuidarei abaixo das causas de justificação (causas que “excluem o fato criminoso”, para
o Projeto). De uma perspectiva que considero correta, quando o autor atua justificadamente,
surge para a vítima um dever de suportar a agressão do autor ou o perecimento de um bem
que lhe pertença, ou seja, um dever de tolerância . 78
Ao autor atribui-se um direito de ingressar
na esfera alheia. A declaração de que uma conduta é justa, conforme ao direito, possui
conteúdo geral, e não se dirige apenas aos envolvidos . 79
A determinação exata das causas de
justificação possui, assim, importância fundamental para a divisão de esferas de liberdade
entre os cidadãos e diz muito sobre a forma como o Código Penal compreende a relação entre
Estado e cidadãos . 80
A inovação digna de nota ocorreu no estado de necessidade , 81
local em
que o Projeto, embora anuncie a adoção da chamada teoria diferenciadora 82 (que distingue
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78 ... O que não implica, necessariamente, um juízo positivo da ordem jurídica, Roxin, Strafrecht, p. 596 e ss.
Ver também Hassemer, Rechtfertigung und Entschuldigung im Strafrecht. Thesen und Kommentare, in: Eser/
Fletcher (Org.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Freiburg, 1987, vol. 1, p. 175 e ss., p. 216 e ss., p. 225 e ss. e
Cirino dos Santos, Direito penal, Parte geral, p. 234: “o agressor deve ou suportar a agressão, (...)”.
79 ... Assim Hörnle, Das Unwerturteil und der Schuldvorwurf – Inhalte und Adressate, in: Hefendehl (Org.),
Empirische und dogmatische... cit., p. 106 e LK-Hirsch, Comentário prévio ao § 32, 11. ed., n. 73, p. 149;
Roxin, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe in Abgrenzung von sonstigen Strafausschließungsgründen,
in: Eser/Fletcher (Org.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Freiburg, 1987, vol. 1, p. 230 e ss., p. 234: “as causas
de justificação oferecem diretrizes de comportamento” (há tradução italiana desse artigo em Roxin, Antigiuridicità
e cause di giustificazione, Napoli, 1996, p. 83 e ss.).
80 ... Não apenas, mas também porque se entende de forma dominante que a causa de justificação opera seus
efeitos por todo o ordenamento jurídico, e não apenas no interior do Direito Penal. Assim o estudo clássico de
Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, Darmstadt, 1935, passim; Rudolphi, Rechtfertigungsgründe im Strafrecht,
GS-Armin Kaufmann, 1989, p. 371; Fragoso, Antijuridicidade, Revista Brasileira de Direito Penal e Criminologia
7/29 e ss., 1964.
81 ... Nas palavras da Exposição: “O texto do atual Código Penal foi mantido. As duas exceções são, primeira, o
acréscimo, explicativo, à situação de estado de necessidade. O dispositivo em vigor fala em não ser razoável ‘exigir o
sacrifício do direito ameaçado’. A proposta, indica não ser razoável ‘exigir o sacrifício do bem jurídico levando-se em
consideração sua natureza ou valor’. Segunda, a possibilidade, neste mesmo caso, de excluir-se a culpabilidade (e não
apenas reduzir a pena). Trouxe-se a inexigibilidade de conduta diversa para o tratamento do estado de necessidade.”,
p. 222.
82 ... Relatório, p. 222.
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estado de necessidade como justificação do estado de necessidade como exculpação), parece
manter a possibilidade de existência de estado de necessidade justificante contra estado de
necessidade justificante (ver infra, c), reduzindo a nada a inovação.
a) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um
direito
O Projeto mantém a lacônica previsão das causas de justificação do estrito cumprimento
do dever legal e do exercício regular de um direito, ambas introduzidas, por inspiração italiana , 83
pelo legislador de 1940. Esse dispositivo, cuja manutenção foi um lapso da reforma da parte
geral de 1984, poderia ser simplesmente suprimido, e por duas razões. Em primeiro lugar,
reconhece-se há muito a existência de causas de justificação supralegais, e o melhor exemplo
é o consentimento . 84
Em segundo lugar, o fundamental em ambas as causas de justificação é
a definição exata da extensão do dever e do direito a que se referem, e uma obviedade lógica
impõe que o que é definido como um dever ou um direito juridicamente reconhecidos não
pode constituir, ao mesmo tempo, crime. A manutenção destas cláusulas gerais contém
ainda uma mensagem político-criminal equivocada, na medida em que tergiversa sobre a
problemática da necessidade de que as ações típicas praticadas por agentes do Estado estejam
sempre submetidas a autorizações estritas e contidas expressamente em lei . 85
A manutenção é,
além de tudo, político-criminalmente suspeita, especialmente ao se observar a recorrência de
casos de violência policial.
b) Legítima defesa
O dispositivo foi mantido com a redação atual. Poder-se-ia ter previsto uma cláusula
que abarcasse as chamadas restrições ético-sociais imposta ao direito de legítima defesa, como
as defesas contra inimputáveis, sujeitos em erro de proibição inevitável ou no interior de
uma entidade familiar . 86
De qualquer forma, essa omissão dilui-se em significado tão logo se
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83 ... Código Penal italiano que mantém, ainda, ambas figuras em seu art. 51. Referências em Mantovani, Diritto
penale, Parte generale, 6. ed., Milano, 2009, p. 237 e ss. e Fiandaca/Musco, Diritto penale, Parte generale, 6. ed.,
Bologna, 2009, p. 270 e ss.
84 ... Desde que se entenda que o consentimento é uma causa de justificação. Sobre a discussão ver Roxin,
Strafrecht, p. 539 e ss. A propósito, o exercício regular de um direito mostra-se igualmente dispensável nos casos de
intervenções medicas e cirúrgicas, contexto em que é bastante mencionado (por todos, Bruno, Direito penal, Parte
geral, 3. ed., Rio de Janeiro, 1967, t. II, p. 11 e ss.). Aqui há, em regra, consentimento ou estado de necessidade
(caso se admita estado de necessidade quando estão em jogo bens do mesmo portador). O médico não possui, por
exemplo, um “direito” de tratar um paciente contra a vontade deste.
85 ... Sobre a discussão ver Roxin, Strafrecht, § 16, p. 773 e ss. e § 17, p. 787 e ss.
86 ... A esse respeito, especificamente, e tese de doutorado recentemente publicada de Zílio, Legítima defensa,
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observe o inusitado tratamento dado ao instituto posterior, o estado de necessidade.
c) Estado de necessidade justificante
O estado de necessidade é dos institutos que melhor refletem a relação entre Estado e
cidadãos. A partir do tratamento que se empreste ao estado de necessidade revelam-se, por
assim dizer, as virtudes ou vicissitudes do Estado. O Projeto, em seu art. 29, resolveu inovar
no tratamento deste complexo e secular instituto e, vez mais, andou mal.
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Há várias questões relevantes, e, em homenagem ao que afirmei anteriormente (ver
I) inicio com os equívocos introduzidos. O Projeto propõe, como alteração em destaque, a
substituição da expressão “para proteger direito próprio ou alheio”, existente desde a parte
geral de 1940, pela expressão “proteger bem jurídico próprio ou alheio”. A alteração não é em
si equivocada , 87
mas apresenta problemas para a leitura conjunta do dispositivo, como ficará
claro logo abaixo.
A segunda alteração foi a supressão do “nas circunstâncias” contido no nosso atual art.
24. O Projeto, ao substituir a expressão “direito” por “bem” e ao suprimir, sem justificativa
nenhuma, a expressão “nas circunstâncias”, indica que apenas “a natureza e o valor” do
bem jurídico importam na avaliação da ação justificada, o que é simplesmente incorreto.
Essa ideia nunca se impôs, na medida em que desde há muito está claro 88 que, embora a
ponderação da natureza e do valor dos bens seja relevante, é necessária uma avaliação geral das
circunstâncias envolvidas na situação justificante. Circunstâncias como a intensidade da lesão,
a probabilidade de sua ocorrência, a vontade da mãe nos casos de aborto, devem ser levadas
em consideração . 89
Em razão dessas considerações é que se operou a transição da ponderação
de bens para a ponderação de interesses . 90
O que está em perigo é, de fato, um bem jurídico,
80
Buenos Aires, 2012, especialmente p. 187 e ss., p. 207 e ss.
87 ... Embora Hungria, desde há muito, interpretasse a expressão “direito” como “qualquer bem ou interesse
juridicamente tutelado”, Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 19 a 21, p. 274. Da mesma forma, Bruno,
Direito penal, 3. ed., Rio de Janeiro, 1967, t. I, p. 387.
88 ... Desde a decisão do Tribunal do Império alemão sobre o aborto publicada em RGSt 61, p. 242 e ss., no ano
de 1927!
89 ... Roxin, Strafrecht, § 16, p. 725: “A limitação a uma ponderação abstrata de bens revela-se, desde o começo, como
excessivamente estrita e impassível de ser conduzida sem limitações”. Ver a precisa exposição de Figueiredo Dias,
Direito penal, Parte geral, 2007, t. I, p. 445 e ss. Na doutrina brasileira, Rodríguez interpreta corretamente o “nas
circunstâncias” como uma referência mais ampla ao objeto da ponderação, Rodríguez, Fundamentos de direito
penal brasileiro, São Paulo, 2010, p. 233 e ss. Cirino dos Santos também indica, acertadamente, essa necessidade,
Cirino dos Santos, Direito penal, Parte geral, p. 252 e ss.
90 ... Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, Tübingen, 1965, p. 120 e ss.
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mas o objeto da ponderação é mais amplo, e abarca todas as circunstâncias e interesses. O
ideal é que ao menos se mantenha a expressão “nas circunstâncias” existente na legislação
vigente. Da forma como está, ignora-se por completo o bem jurídico agredido, o que não
surpreende tanto em uma regulação que prescinde de uma cláusula de preponderância (ver
infra). O Projeto piora muito a redação atual, e adota uma postura unilateral ao considerar
relevante apenas a “natureza e valor” do bem a ser salvo, excluindo qualquer referência ao
bem agredido, o que atualmente é permitido justamente pela expressão “nas circunstâncias”.
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Na alínea a do art. 29, o Projeto, em outra inovação, condiciona o estado de necessidade
ao fato de o “bem jurídico protegido (estar) exposto a lesão atual ou iminente”. São bens jurídicos
em perigo que estão em jogo e não, evidentemente, bens jurídicos lesionados. Uma “lesão
atual” já é uma lesão, e não um perigo de lesão que caracteriza a situação de necessidade. A
expressão deve ser substituída por “perigo”, como de resto propõe o Projeto nas alíneas b e
c. Tal como está, é possível admitir um estado de necessidade justificante quando o bem a
ser salvo já esteja definitivamente lesionado , 91
sacrificando-se, assim, inutilmente um bem
jurídico de um terceiro que, em regra, nada tem a ver com o perecimento do bem do agressor.
Mas o defeito mais grave ainda está por vir. O Projeto simplesmente suprimiu a
expressão “não evitável de outro modo”, que designava a avaliação da necessidade da ação
para proteger o interesse ou o bem envolvido. Essa cláusula é a estação central de muitos
problemas da dogmática do estado de necessidade . 92
Ao suprimi-la, o Projeto indica que o
autor, para proteger seu bem, está autorizado a escolher livremente os meios que melhor lhe
aprouverem, em completo descaso com os interesses do agredido . 93
Um dos grandes avanços
teóricos se deu justamente pela compreensão de que, por exemplo, quando ajuda estatal
está disponível, os particulares não podem simplesmente ingressar ao seu gosto nos direitos
de outros cidadãos. Se o Estado dispõe uma lista de espera para transplantes, não pode um
cidadão retirar coativamente um rim de outro para que lhe seja transplantado, pois esse perigo
“é evitável de outro modo”, a saber, com o ingresso em uma fila de transplantes . 94
Se há tempo
ainda de procurar ajuda policial, o cidadão deve ao menos tentá-lo. O Projeto silencia a esse
81
91 ... Claramente contrário ao disparate de se admitir estado de necessidade quando o bem já está lesionado,
Bruno, Direito penal, t. I, p. 395.
92 ... Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, p. 78 e ss. No Direito Penal italiano, por todos, Mantovani, Diritto
penale, Parte generale, p. 266 e ss.
93 ... Ao comentar essa causa, Bruno, Direito penal, t. I, p. 395 indicava a inarredável importância de mantê-la:
“Só como recurso extremo admite a lei o sacrifício do bem do estranho inocente”. Não mais, nos termos do Projeto.
94 ... Se essa ação pode ser exculpada – não justificada! – por estado de necessidade (ver infra), é outra pergunta. O
fundamental é que o direito não pode considerar justo esse ingresso arbitrário na esfera alheia de um inocente.
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respeito e proclama a superioridade da decisão do autor em detrimento da vítima, que deve
estar sempre, nos termos do Projeto, disposta a tolerar ingressos desnecessários em sua esfera.
Tudo autorizado pelo direito. Como o Projeto admite o estado de necessidade de terceiros
e aqui provavelmente estejam compreendidos bens da coletividade 95 – diferentemente
da legítima defesa –, nosso Direito Penal autorizará, sob o manto sagrado do estado de
necessidade, que cidadãos sejam obrigados a sacrificar seu patrimônio e sua integridade física
em nome da comunidade, em nome dos interesses coletivos, uma postura coletivista que
agride covardemente o direito das pessoas . 96
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Há outra inovação. O Projeto acrescentou a possibilidade de se “afastar a culpabilidade”
em caso de “ser razoável exigir-se” o sacrifício do bem. A este respeito manifestar-me-ei
posteriormente (III, 2, d).
Além disso, alguns graves erros antigos deixaram de ser corrigidos. A ideia de ponderação,
fundamental para a compreensão do estado de necessidade, não está clara na redação do
Projeto . 97
Não há em lugar algum referência à necessidade de que o bem ameaçado a ser
garantido deva ser considerado preponderante em relação ao bem agredido. Uma cláusula de
preponderância deve ser inserida, para que fique claro que o direito, especialmente nos casos
em que o titular do bem agredido é inocente e não participava da fonte de perigo, apenas
considera justa a intervenção na esfera alheia em casos em que o bem garantido supera em
alguma medida o bem agredido . 98
De outro modo, não há como explicar para o terceiro por
que razão ele deve se sacrificar pelo interesse alheio ou da comunidade . 99
O Projeto parece
igualmente ser cego quanto à distinção entre estado de necessidade agressivo (o terceiro não
participa da fonte de perigo e é inocente; o dono do carro que necessita ser furtado para
82
95 ... Ver por todos Roxin, Strafrecht, § 16, p. 729.
96 ... Isso é evitado precisamente pela análise da necessidade da ação justificada, na medida em que, em geral, para
proteger interesses coletivos ou do Estado é possível recorrer ao auxílio estatal.
97 ... Tavares, Teoria do crime culposo, 3. ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 397: No Código Penal, “(...) não se reconhece,
em princípio validade ao critério da ponderação de bens na caracterização do estado de necessidade”.
98 ... O Código Penal alemão chega a exigir uma “considerável preponderância” no § 34, como fazia, corretamente,
o natimorto Código Penal de 1969 e seu art. 28. Há que diga que o princípio do interesse preponderante é um
princípio geral das causas de justificação, Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, p. 133. No direito brasileiro,
Munhoz Netto, por exemplo, clama pela inclusão dessa cláusula desde 1961: Munhoz Netto, Aspectos do
Anteprojeto de Código Penal, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/90, 1961. Também Fragoso, in:
Hungria/Fragoso, Comentários ao Código Penal, art. 19 a 21, p. 590 e ss. O Projeto, aparentemente, não buscou
conselhos nas reformas passadas.
99 ... Abstrairei aqui a disputa sobre se o fundamento do estado de necessidade repousa na ideia de utilidade ou
em um dever de solidariedade. Sobre esse debate, por todos, o valiosíssimo estudo de Pawlik, Der rechtfertigende
Notstand, Berlin, 2002, especialmente p. 29 e ss.
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conduzir ao hospital um cidadão que acabara se sofrer um infarto) e estado de necessidade
defensivo (o perigo parte da esfera jurídica do agredido; o motorista de um automóvel
desgovernado que ameaça bens de terceiro). Ambos possuem legitimação e extensão diversas,
aproximando-se o último da legítima defesa . 100
Um exemplo antiquíssimo: dois sujeitos brigam em alto-mar pela tábua de salvação,
exemplo que ficou conhecido como tábua de Carneades . 101
Para nosso Projeto, tal como está
(sem cláusula de preponderância), ambos possuem o direito de intervir no direito alheio e,
de outro lado, ambos possuem o dever de tolerar o ingresso em sua esfera de liberdade. Ou
seja, em situações dramáticas de vida contra vida , 102
nossa solução de direito positivo parece
ser a de que existe justificação contra justificação, uma cerimônia em que entra em cena
um espaço livre de direito (o direito está suspenso, já que ambos possuem direitos e deveres
que se autoexcluem) que, incrivelmente, ao seu final, produz um resultado jurídico: aquele
que vencer a guerra, ou seja, o mais forte , 103
terá sua conduta autorizada pelo Direito! Um
verdadeiro desafio à lógica deôntica que se reverte na degradação dos direitos das pessoas. Sem
uma cláusula de preponderância tampouco auxilia reconhecer timidamente um estado de
necessidade exculpante (art. 29, parágrafo único; ver infra), já que o equívoco septuagenário –
em idade de aposentadoria compulsória de nosso ordenamento, portanto – de se reconhecer
causa de justificação contra causa de justificação perdura insistentemente em nosso direito . 104
Aqui perdeu o novo Projeto uma chance de ouro, que já fora perdida pela reforma de 1984.
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A única saída que vejo seria conceder uma interpretação salvadora à alínea d do art.
29, que fala em “razoabilidade do sacrifício do bem” e compreender que aqui há um limite
deontológico, isto é, livre de ponderações, que não permite que o sujeito sacrifique sua vida
em detrimento de outros e que também estejam excluídas violações de sua dignidade (como a
100 . Há quem justifique o homicídio daquele que representa a fonte de perigo em estado de necessidade
defensivo, Till Zimmermann, Rettungstötungen, Baden-Baden, 2009, p. 171 e ss.; ver também sobre a distinção
Renzikowski, Notstand und Notwehr, Berlin, 1994, p. 43 e ss., p. 74., p. 238 e ss. Sobre a distinção entre essas
duas formas de estado de necessidade justificante, Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 19 a 21, p. 275 e
Rodríguez, Fundamentos de direito penal brasileiro cit., p. 241 e ss.
101 . Sobre esse exemplo histórico, Aichele, Was ist und wozu taugt das Brett des Karneades, JRE (11), p. 245 e
ss., 2003.
102 . Em detalhes Ferreira da Cunha, Vida contra vida, Coimbra, 2009, passim.
103 . Ou “o mais feliz”, na expressão de Hungria, Comentários ao Código Penal, arts. 19 a 21, p. 272, que
tergiversava o problema ao falar em “faculdade” de agir em vez de “direito de agir”, uma mudança terminológica
que não atingia o cerne do problema.
104 . Não sei se pela autoridade da voz de Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 19 a 21, p. 278 e ss. ou por
não percepção deste equívoco lógico, produtor de arrepiantes injustiças. Lembro que Hungria exigia, ao menos,
que não houvesse outro meio para a salvação do bem (p. 278), o que o Projeto parece não exigir (ver acima).
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tortura para salvamento 105 ). Ou seja, reconhecer que há casos que estão excluídos de qualquer
ponderação de interesses . 106
De qualquer forma, o art. 29 representa um dos defeitos mais
graves do Projeto, pois, em última análise e em bom português, não leva a sério o direito das
pessoas. Nessa matéria, é melhor começar do zero . 107
d) Princípio da insignificância como causa de justificação
O que se convencionou chamar princípio da insignificância contém uma importante
mensagem político-criminal, a saber: o Direito Penal é subsidiário na proteção de bens
jurídicos e deve apenas cuidar das lesões mais graves. Há várias soluções jurídicas para a
criminalidade de bagatela, este problema que intriga todos os sistemas penais . 108
Pode-se
propor uma mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal e prever uma causa de
arquivamento para a criminalidade de bagatela, como faz o § 153 do Código de Processo Penal
alemão (solução processual) ; 109
pode-se também redigir dispositivo que afirme expressamente
que o injusto material dos delitos pressupõe uma lesão não insignificante de bens jurídicos,
como faz o Código Penal polonês em seu art. 1, § 2.º (solução de direito material) . 110
Nosso
Projeto trilhou o segundo caminho, o que é em si correto. Há, no entanto, alguns pontos a
serem observados.
A vantagem da solução de direito material é a possibilidade de os magistrados
concretizarem em suas decisões os critérios de solução do problema, o que fica obscurecido
com a solução processual . 111
O Projeto andou mal, assim, ao enunciar critérios excessivamente
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105 . Cf. Greco, As regras por trás da exceção: reflexões sobre a tortura nos chamados “casos de bomba-relógio”,
Revista Brasileira de Ciências Criminais 78/7 e ss., 2009; e Rodríguez, Fundamentos de direito penal brasileiro cit.,
p. 239 e ss.
106 . Ver Meissner, Die Interessenabwägungsformel in der Vorschrift über den rechtfertigenden Notstand (§ 34
StGB), Berlin, 1989, p. 182 e ss., p. 212 e ss. Ver a exposição de Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, p. 244.
Corretamente, tentando interpretar dessa forma nosso direito positivo, Cirino dos Santos, Direito penal, Parte
geral, p. 258.
107 . Sobre o parágrafo único, que aparentemente institui o estado de necessidade exculpante, manifestar-me-ei
logo a frente. Outros problemas, como se o perigo exigido pelo art. 29 compreende também o perigo contínuo, ou
a extensão dos deveres legais de suportar o perigo, devem ficar a cargo da doutrina e da jurisprudência, e podem ser
enfrentados em outra sede.
108 . Sobre a discussão alemã ver Kaiser, Möglichkeiten der Bekämpfung von Bagatellkriminalität in der
Bundesrepublik Deutschland, ZStW 90/877 e ss., 1978.
109 . Sobre essa solução, Hünerfeld, Kleinkriminalität und Strafverfahren, ZStW 90/905 e ss., 1978.
110 . Há também outra solução de direito material defendida na doutrina, a saber, o tratamento do crime bagatelar
como causa pessoal de exclusão da pena. Assim, Naucke, Der Begriff der “geringen Schuld” (§153 StPO) im
Straftatsystem, FS-Maurach, p. 197 e ss., p. 208 e ss. Sobre a discussão, Hünerfeld, ZStW 90/909 e ss., 1978.
111 . Assim Roxin, Grundlagen des polnische Strafgesetzbuches im deutsch-polnischen Vergleich, FS-Swarc, 2009 p.
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abstratos e que padecem de defeitos lógicos. A exposição das condições não representa
nenhum ganho para a segurança jurídica, já que a discussão não se trava no plano da adoção
do princípio da insignificância, mas na determinação de seus critérios , 112
e as alíneas a, b e c do
art. 28 poderiam ser suprimidas . 113
Esta determinação está longe de ser pacífica, como parece
presumir o Projeto. Bastava a mensagem de que, para a configuração do injusto material,
exige-se uma lesão não insignificante de bem jurídico, como espécie de lembrete oficial ao
magistrados que o Direito Penal oferece proteção subsidiária de bens jurídicos.
A colocação do princípio da insignificância entre as causas de justificação é, igualmente,
surpreendente. O Projeto usa a expressão “exclusão do fato criminoso” para se referir às causas
de justificação, como deixa claro o art. 28. No princípio da insignificância afirma o Projeto
que “também não haverá fato criminoso” (art. 28, § 1.º). O Projeto afirma, assim, que a
conduta é, sim, um injusto material e viola a proibição penal, mas está excepcionalmente
justificada. O comerciante deve, portanto, tolerar excepcionalmente um ingresso na sua
esfera de liberdade (ver supra, III, 1). A mensagem da ideia de insignificância, no entanto, é a
de que uma lesão insignificante sequer configura injusto material, sequer interessa ao Direito
Penal. O ideal é que, caso se queira realmente positivar a ideia de insignificância, o dispositivo
estivesse localizado na parte referente ao tipo ou ao lado das outras declamações de princípios
que o Projeto optou por realizar (ofensividade, culpabilidade etc.). Parece ter ocorrido algum
mal-entendido na redação do artigo, na medida em que a doutrina largamente dominante
entende a insignificância como causa de exclusão da tipicidade . 114
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79 e ss. Sobre o mito de que a origem do princípio da insignificância esteja em Roxin, ver Greco/Leite, Claus
Roxin, 80 anos, Revista Liberdades 7/97 e ss., especialmente p. 114, 2011. Uma vantagem da solução processual
é que ela se coaduna mais proximamente com o argumento pragmático de que a criminalidade de bagatela é um
custo morto para o sistema de justiça criminal que deve se concentrar nos casos mais graves. Com esse argumento
fica muito difícil defender que é necessária uma decisão judicial (ou seja, a máquina já foi movimentada) para
declarar que a lesão é insignificante. A solução processual é mais eficiente, embora não garanta que as decisões
respeitam o princípio da igualdade. Sobre esse argumento, Hünerfeld, ZStW 90/908, 1978; e Hamm, Leitlinien
für “Bagatellstrafsachen”, KritV 90/325 e ss., 1996: “arbitrária seleção persecutória”.
112 . Jakobs, por exemplo, defende que os pequenos furtos em lojas praticamente nunca podem ser considerados
uma bagatela, mesmo quando valores ínfimos estão envolvidos, Jakobs, Der Kern der Gesellschaft ist betroffen,
KritV 79/320 e ss., 1996. Propondo critérios, Albrecht, Entkriminalisierung als Gebot des Rechtstaats, KritV
90/330 e ss., 1996, que defende uma solução de direito material.
113 . O Projeto parece seguir, em geral, as diretrizes enunciadas no HC 84.412, STF, 2.ª T., relatado pelo Min.
Celso de Mello, j. 19.10.2004. O estranho critério da “periculosidade social da ação”, enunciado na referida
decisão, não foi adotado pelo Projeto. Sobre o princípio da insignificância ver a interessante pesquisa coordenada
por Bottini, que revela, entre outras coisas, que há disparidade no reconhecimento do referido princípio mesmo
entre as turmas do Supremo Tribunal Federal, Bottini (org.), O princípio da insignificância nos crimes contra o
patrimônio e contra a ordem econômica: análise das decisões do Supremo Tribunal Federal in: Oliveira, Luci,
Justiça em foco, Rio de Janeiro: FGV, 2012.
114 . Silva Franco, em Silva Franco/Stocco (Org.), Códio Penal e sua interpretação jurisprudencial cit., 2007,
art. 1.º, p. 59; Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, p. 133 e ss.; Zaffaroni/Pierangeli, Manual de
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3. Causas de exculpação 115
Diferentemente das causas de justificação, as causas de exculpação não garantem ao
sujeito um direito de ingresso na esfera de liberdade alheia e tampouco impõem à vítima
um dever de tolerância . 116
Contra um sujeito que atua sob o manto de uma exculpação
cabe, com determinadas restrições, legítima defesa, por exemplo. As exculpações decidem,
a partir de pontos de vista estritamente jurídico-penais , 117
se um sujeito deve ou não sofrer
uma sanção penal pelo comportamento antijurídico que praticou. O Projeto foi, felizmente,
menos inventivo nessa matéria. A grande novidade é a adoção de uma causa de exculpação
de inexigibilidade de conduta diversa, de conteúdo geral e prevista expressamente em lei (“ou
outras hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa”, art. 31, III). Inicio com a discutível
novidade.
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a) Inexigibilidade como cláusula legal de exculpação
Desde pelo menos o estudo de Freudenthal 118 discute-se sobre a adoção de uma causa
geral de exculpação, legal ou supralegal, de inexigibilidade de conduta diversa . 119
Quase
direito penal brasileiro, São Paulo, 1997, p. 564 e ss.; Bitencourt, Tratado de direito penal, 16. ed., São Paulo,
2011, v. 1, p. 52 e ss., p. 328; Vico Mañas, O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no DP,
São Paulo, 1994, passim, especialmente p. 52 e p. 81. Diferenciado, Luiz da Silva, Teoria da insignificância
no Direito Penal brasileiro, RT 841/425 e ss., nov. 2005, que distingue entre insignificância absoluta e relativa,
que fundamentariam, respectivamente, a atipicidade e a exclusão da ilicitude (p. 429). Na própria Exposição de
Motivos, no entanto, o Projeto fala em tipicidade material, Relatório, p. 11, revelando o mal-entendido.
86
115 . Optei por tratar o erro de proibição, também uma causa de exculpação, em conjunto com as outras espécies
de erro.
116 . Sobre a distinção entre injusto e culpabilidade ver mais recentemente os estudos de Greco, Wider die jüngere
Relativierung der Unterscheidung von Unrecht und Schuld, GA 2009, p. 638 e ss. e Moura, Sobre o sentido da
delimitação entre injusto e culpa no direito penal, RBCC 87/7 e ss., especialmente p. 21 e ss., 2010; anteriormente
Hart, Punishment and Responsibility, Oxford, 1968, p. 43, S. 182; Palma, O princípio da desculpa em direito penal,
Coimbra, 2005, p. 132. Sobre a discussão no mundo anglo-saxão ver Fletcher, Introduction from a Common
Law Scholar´s Point of View, in Eser/Fletcher (Org.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Freiburg, 1987, v. 1, p.
9 e ss.
117 . Sobre as causas de justificação decidem outros pontos de vista, na medida em que operam seus efeitos por
todo o ordenamento jurídico. Ver Roxin, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe in Abgrenzung von
sonstigen Strafausschließungsgründen, in: Eser/Fletcher (Org.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Freiburg,
1987, v. 1, p. 234 e ss., p. 262.
118 . Freudenthal, Schuld und Vorwurtf im geltenden Strafrecht, Tübingen, 1922, p. 1 e ss. (há tradução castelhana
de Guzmán Dalbora com o título Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal, Montevideo/Buenos Aires, 2003)
Sobre a história de evolução, Wortmann, Inhalt und Bedeutung der “Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens” im
Strafrecht, Baden-Baden, 2002, p. 28 e ss., p. 100 e ss., p. 110 e ss.
119 . Ver a recente tese de habilitação de Momsen, Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Baden-
Baden, 2006. No Brasil, sobre a ideia de exigibilidade e sua evolução conceitual consultar Dieter, A inexigibilidade
de comportamento adequado à norma penal e as situações supralegais de exculpação, Dissertação de Mestrado, UFPR,
Curitiba, 2008, p. 46 e ss. e Velo, O juízo de censura penal (o princípio da inexigibilidade de conduta diversa e
algumas tendências), Porto Alegre, 1993, passim, e Nahum, Inexigibilidade de conduta diversa, São Paulo, 2001,
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sempre, as vozes voltaram-se contra uma admissão em lei de uma tal exculpação, cuja maior
característica é a imensa generalidade e ausência de critérios . 120
A concepção normativa de
culpabilidade , 121
contexto em que a ideia de inexigibilidade ganhou força , 122
impôs-se, sem
que no entanto, a tal causa geral de exculpação tivesse o mesmo sucesso . 123
O que se admite de
forma geral é que a inexigibilidade funcione como cláusula corretiva nos delitos culposos 124 e
omissivos , 125
o que me parece correto. Para os delitos dolosos, restam as exculpações previstas
em lei, cada uma com seus critérios estabelecidos, seja pela própria lei, seja pela doutrina ou
pela jurisprudência. Nosso Projeto quer, no entanto, conceder passaporte jurídico-penal ao
que, em verdade, é uma diretriz orientadora das demais exculpações . 126
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Essa adoção sem critérios – o passaporte emitido pelo Projeto não contém qualquer dado
de identificação do beneficiário – está equivocada. Sua admissão geral torna incompreensível
a previsão de um catálogo específico de exculpações (obediência hierárquica, coação moral,
estado de necessidade exculpante). A posição do Projeto faz, além de tudo, escorrer por entre
dedos toda a descrição detalhada das outras causas de exculpação: para que submeter-me aos
especialmente p. 71 e ss. Na Itália, Mantovani, Diritto penale, Parte generale, p. 357 e ss.
120 Assim, Figueiredo Dias, Direito penal, p. 609 e ss.
121 . Sobre essa evolução, mais recentemente, Busato, Apontamentos sobre o dilema da culpabilidade penal,
Revista Liberdades 8/45 e ss., 2011; Tangerino, Culpabilidade, Rio de Janeiro, 2011, p. 194 e ss.; e Figueiredo
Dias, Direito penal, p. 602 e ss. Exposição clara em Cirino dos Santos, Direito penal, Parte geral, p. 284 e ss.
87
122 . Assim Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: Schünemann (Org.), Grundfragen
des modernen Strafrechtssystems, Berlin, 1984, p. 27 e ss. (há tradução castelhana da obra completa, intitulada El
sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991; o artigo em questão reapareceu em
Schünemann, Obras, I, Buenos Aires, 2009, p. 259 e ss.); também Correa, Inexigibilidad de otra conducta en
derecho penal, Granada, 2004, p. 6 e ss. e Nahum, Inexigibilidade de conduta diversa, p.76 e ss.
123 . Assim, Fragoso, in: Hungria/Fragoso, Comentários ao Código Penal, arts. 19 a 21, p. 591 e ss.
124 . Nesse sentido, Tavares, Teoria do crime culposo cit., p. 449 e ss.; Nahum, Inexigibilidade de conduta diversa,
p. 99 e ss. e Fragoso, in: Hungria/Fragoso, Comentários ao Código Penal, arts 19 a 21, p. 592.
125 . Assim, corretamente, Tavares, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, Rio de Janeiro, 1996, p. 100 e ss.
e Nahum, Inexigibilidade de conduta diversa, p. 98 e ss., p. 101 e ss.
126 . Lembrando do estudo emblemático de Henkel, que determinou que a exigibilidade é apenas uma “ideia
regulativa”, Henkel, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip, FS-Mezger, 1954, p. 249
e ss. (há tradução castelhana de Guzmán Dalbora intitulada Exigibilidad e inexigibilidade como principio jurídico
regulativo, Montevideo/Buenos Aires, 2005). Nesse sentido também, Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte
general, IV, Buenos Aires, 1977, p. 71 e ss., p. 183 e ss. Um exemplo pode clarificar as coisas: como a doutrina
dominante entende que a dúvida sobre a proibição não é um caso de erro de proibição, há a necessidade de, em
alguns casos, especialmente quando a dúvida se refere a deveres que se autoexcluem, aplicar analogicamente as regras
do erro de proibição, aplicação justificada em razão da ideia de inexigibilidade de conduta diversa. Essa posição é
defendida, por exemplo, por Silva-Sánchez, Observaciones sobre el conocimiento “eventual” de la antijuridicidad,
ADCP 1987, p. 652; Warda, Schuld und Strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewusstsein, FS-Welzel, 1974,
p. 499 e ss.; Kunz, Strafausschluß oder –milderung bei Tatveranlassung durch falsche Rechtsauskunft?, GA 1983, p.
457 e ss NK-Neumann, § 17 StGB, 3. ed, n. 34, p. 713; a esse respeito manifestei-me detidamente em Leite,
Dúvida... cit., p. 53 e ss., p. 62 e ss.
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critérios da coação moral (art. 37), do estado de necessidade exculpante (art. 29, parágrafo
único), se posso alegar, sempre e indistintamente, inexigibilidade de conduta diversa?
Há outro argumento pragmático, a saber, o perigo do dano inverso. Uma alegação
desenfreada e geral de inexigibilidade de conduta diversa tampouco terá sucesso na dinâmica
processual, precisamente porque a ausência completa de critérios possibilitará que a exculpação
seja, também sem critérios (!), recorrentemente negada aos sujeitos, também em casos em
que sua admissão fosse justa. Mesmo estrategicamente, o ideal é trabalhar com causas de
exculpação bem delimitadas e com uma cláusula supralegal salvadora para casos extremos,
uma espécie de unidade de terapia intensiva das causas de exculpação previstas em lei . 127
Que a unidade de terapia intensiva transformar-se-á em uma visita regular ao médico, isto é, que
ocorrerá uma banalização da inexigibilidade, parece um efeito colateral a contraindicar o remédio
proposto. Voltarei ao assunto por ocasião do estado de necessidade exculpante (infra, d).
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b) Obediência hierárquica
A exculpação por obediência a uma ordem não manifestamente ilegal em contexto
de relação de Direito Público teve sua redação mantida, o que deve ser louvado . 128
Houve
um acréscimo de um parágrafo único que oferece elementos previstos legalmente para a
determinação do conceito de ilegalidade manifesta, afirmando que “considera-se manifestamente
ilegal qualquer ordem para praticar terrorismo, tortura, genocídio, racismo ou outro crime contra
a humanidade” (art. 37, parágrafo único). Essa definição, embora incomum em Códigos, é
bem-vinda, justamente porque a problemática da obediência a uma ordem se coloca com
especial intensidade, embora não apenas, no contexto do Direito Penal internacional e das
guerras . 129
Há, todavia, um problema na definição referida, de singela solução. A expressão
“ou outro crime contra a humanidade” deve ser corrigida, na medida em que alguns dos
crimes anteriormente mencionados, como o crime de terrorismo, racismo e tortura, não são
crimes contra a humanidade. Como definiu o próprio Projeto, crimes contra a humanidade
88
127 . Como ocorre com a admissão de um estado de necessidade exculpante supralegal para casos extremos, como,
por exemplo, o abate de aviões sequestrados que voam em direção a prédios habitados. Há inocentes tanto no
avião, como no prédio. Sobre a discussão destas tragédias, por todos, Roxin, Der Abschuss gekaperter Flugzeuge
zur Rettung von Menschenleben, ZIS (6) 2011, p. 551 e ss.
128 . Em geral sobre a obediência ver N. Brandão, Justificação e desculpa por obediência em direito penal,
Coimbra, 2006, p. 15 e ss.; o Roxin, Strafrecht, AT, § 21, Rn. 74, p. 961; também Hoyer, Die strafrechtliche
Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, München, 1998, p. 7 e ss.; clássicos, v. Weber, Die
strafrechtliche Verantwortlichkeit für Handeln auf Befehl, Bonn, 1948, p. 30 e ss. e Stratenwerth, Verantwortung
und Gehorsam, Tübingen, 1958, p. 4 e ss.
129 . Ver Ambos, Zur strafbefreienden Wirkung des “Handelns auf Befehl” aus deutscher und völkerstrafrechtlicher
Sicht, JR 1998, p. 221 e ss. e Till Zimmermann, Gilt das StGB auch im Krieg?, GA 2010, p. 507 e ss.
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pressupõem um chamado elemento contextual, 130 isto é, eles têm de ser praticados “no contexto
de ataque sistemático dirigido contra população civil, num ambiente de hostilidade ou de conflito
generalizado, que corresponda a uma política de Estado ou de uma organização” (art. 458, caput).
O Projeto provavelmente confundiu crime contra a humanidade e crime contra os direitos
humanos. Era a essa última categoria que se queria fazer menção. O erro demonstra, mais
uma vez, uma falta de domínio dos temas regulados.
Outro problema sistemático é a previsão conjunta da obediência hierárquica e da
coação moral irresistível. A coação moral irresistível parece aproximar-se mais do estado de
necessidade; 131 a obediência hierárquica, por sua vez, segundo uma concepção que considero
correta, do erro de proibição . 132
É fácil, no entanto, perceber as razões dessa formulação
conjunta: o Projeto, seguindo nossa redação atual, formulou essas exculpações desde a
perspectiva do coator e do emissor da ordem (“só é punível o autor da coação ou da ordem...”)
e não da perspectiva do sujeito que atua, que é, na verdade, o destinatário da exculpação. O
ideal é que as exculpações sejam formuladas da perspectiva do seu destinatário, o que afastaria
a previsão conjunta. Da forma como está, o art. 37 é dispositivo de autoria e participação.
Deve ocorrer, pois, a mudança de perspectiva sugerida . 133
c) Coação moral irresistível
O Projeto mantém a autonomia da coação moral irresistível, situação em que um sujeito
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130 . Por todos Ambos, Internationales Strafrecht, 3. ed., München, 2011, n. 173, p. 173 e s.
131 . Ver Rengier, Strafrecht, § 19, p. 183 e ss., Greco, A teoria diferenciadora do estado de necessidade: por que
só de lege ferenda?, Revista A Crítica, 2000, p. 25. Precisamente, Bruno, Direito penal, Parte geral, t. II, p. 171.
132 . Assim, Bruno, Direito penal, t. II, p. 173 e s., Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 18, p. 262: “erro
de direito, aqui excepcionalmente relevante”. Também defendi expressamente essa ideia em Leite, Dúvida... cit., p.
124 e ss. Contrariamente, Fragoso, Lições de direito penal, p. 218. Na Alemanha, para ficar apenas com alguns
relevantes exemplos, Jescheck/Weigend, Roxin, Maurach/Zipf e Ambos compreendem a obediência hierárquica
como um caso especial de erro de proibição: Jescheck/Weigend, Strafrecht, AT, § 46, Berlin, 1996, p. 495 (há
tradução castelhana de Olmedo Cardenete intitulada Tratado de derecho penal: Parte general, Granada, 2002);
Roxin, Strafrecht, AT, § 21, Rn. 73, p. 60 e s.; Maurach/Zipf, Strafrecht, AT, 8. ed., 1992, t. 1, § 38, n. 24 e ss., p.
544 e ss.; Ambos, JR 1998, p. 222. Não ignoro que o tratamento do atual art. 22 do CP como subespécie do art.
21 do CP enseja alguns problemas, especialmente aquele relacionado aos conhecimentos especiais do subordinado.
Aqui não é a sede para resolver esse problema – adianto apenas que o considero, num primeiro momento, superável.
133 . Há outros aspectos interessantes do instituto – instituto que, diga-se, carece de uma investigação completa
no Direito Penal brasileiro –, mas que não devem ser, de fato, objeto da legislação. Ultimamente, fala-se também
na extensão das regras da obediência hierárquica às estruturas privadas, como empresas (a esse respeito o estudo
específico de Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, München, 1998,
passim). A discussão é válida, pois em geral exige-se relação de hierarquia fundada em direito público (por todos
Bruno, Direito penal, Parte geral, t. II, p. 176). Antigamente, discutia-se com mais vigor casos em que a obediência
a uma ordem pode ter efeitos justificantes. Sobre essa discussão ver Bruno, Direito penal, Parte geral, t. II, p. 173
e ss.; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht, AT, 6. ed., München, 2011, § 9, p. 148 e ss.; N. Brandão, Justificação e
desculpa por obediência em direito penal, p. 15 e ss., p. 126 e ss., p. 284 e ss.
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agride um bem jurídico sob ameaça de que em caso contrário determinado mal lhe ocorrerá,
como causa de exculpação específica. Alguns ordenamentos jurídicos, como atualmente o
alemão, consideram esses casos como subcasos de estado de necessidade. Pessoalmente, creio
que o Projeto está correto . 134
Esses casos, cuja relevância prática se mostra nas várias hipóteses
em que uma testemunha comete o delito de falso testemunho por estar sob ameaça de um
terceiro, possuem determinadas peculiaridades. A principal delas é que a ameaça humana
difere essencialmente dos casos em que o perigo para determinado bem provém de alguma
outra circunstância ou de algum fato da natureza: a ameaça humana, incerta e não sujeita
a determinação causal segura, exerce, além de tudo, domínio psíquico no sujeito coagido.
Creio, assim, que o Projeto andou bem nesse ponto.
Outra pergunta diz respeito ao efeito jurídico da coação moral irresistível, se justificante,
se exculpante. Há, é verdade, discussão intensa sobre a natureza jurídica da coação moral
irresistível , 135
e o Projeto, seguindo nossa tradição, ao manter a coação no catálogo das
exculpações, decidiu, aparentemente, a disputa . 136
A catalogação específica, no entanto, não
impede que alguns casos, desde que preenchidos os requisitos amplíssimos do estado de
necessidade justificante tal como proposto (art. 29), possam ter efeitos excludentes do injusto,
o que é facilitado pela ausência de cláusula de preponderância e da análise da necessidade no
Projeto (ver supra, III, 2, c). Assim, se se estiver disposto a levar a sério o conteúdo de nosso
estado de necessidade justificante, sobra quase nada para a coação moral irresistível excludente
de culpabilidade. O Projeto prevê, pois, uma falsa solução do problema e, por linhas tortuosas
e sem querer, chega a um resultado que, corretamente, deixa em aberto o efeito jurídico desse
interessante instituto, solução que considero adequada . 137
d) Estado de necessidade exculpante
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134 . O próprio Código Penal alemão do Império previa a coação moral de forma autônoma, no § 52, ao lado do
estado de necessidade, que aparecia no § 54. A esse respeito, o estudo completo de Bernsmann, “Entschuldigung”
durch Notstand, Berlin, 1989, p. 140 e ss. e as monografias específicas de Küper, Darf sich der Staat erpressen lassen?,
Heidelberg, 1986, p. 32 e ss., p. 47 e ss. e Kelker, Der Nötigungsnotstand, Berlin, 1993, p. 13 e ss., p. 170 e ss.
135 . Notícia da discussão em Rengier, Strafrecht, § 19, p. 183 e ss. O sentido prático da disputa reside no fato de
que, caso se justifique a conduta do coagido, o coator não poderá, por vezes, ser punido por ausência de um fato
principal ou por faltar-lhe determinada característica exigida (por exemplo, em casos de delitos de mão própria). A
vítima do delito cometido sob coação não poderá, também, atuar em legítima defesa. Há boas referências também
em Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte general, IV, p. 235 e ss., que discorre sobre a relação entre coação e
estado de necessidade. Entre nós, Hungria defendeu energicamente, em acirrada polêmica com Galdino Siqueira,
a natureza exculpante da coação moral, Hungria, Comentários ao Código Penal, art. 18, p. 257 e ss.
136 . No direito anglo-saxão, Hart já manifestou que, em alguns casos, a coação pode ter efeitos justificantes,
Hart, Punishment and Responsibility, p. 16.
137 . Por uma solução diferenciada desses casos, Rengier, Strafrecht, AT, 3. Ed., München, 2011, § 19, p. 183 e ss.
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Como já foi anunciado (supra, III 2, c), o Projeto criou, desastrosa e timidamente,
um estado de necessidade exculpante, previsto em forma de parágrafo único ao art. 29, em
que são estabelecidos os critérios do estado de necessidade justificante. Está disposto: “Se for
razoável o sacrifício do bem jurídico, poderá ser afastada a culpabilidade ou ser a pena diminuída
de um a dois terços” (parágrafo único do art. 29). Está claro, pois, que existe um estado de
necessidade exculpante (“...afastada a culpabilidade...”) no Projeto, 138 cujo critério é, única
e exclusivamente, a razoabilidade da exigência de sacrifício do bem. Nada mais. Há quatro
problemas capitais nessa novidade, que ensaia a adoção da teoria diferenciadora . 139
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O primeiro problema é a admissão concomitante do estado de necessidade exculpante
e de uma causa geral de inexigibilidade de conduta diversa . 140
O estado de necessidade
exculpante é expressão, produto de uma ideia geral de inexigibilidade e, caso se opte pela
discutível positivação da ideia mais geral (supra, a), não há razão alguma para a previsão de
uma causa de exculpação específica de estado de necessidade . 141
O Projeto precisa optar: ou
uma novidade, ou outra. A sugestão é que se construa um estado de necessidade exculpante
com critérios bem estabelecidos. Esse problema logo esbarra no segundo.
O Projeto criou um estado de necessidade exculpante sem refletir sobre a fundamentação
e os limites desse importante instituto, que reflete o tratamento jurídico-penal de tragédias.
O único critério, pouco eloquente, é a razoabilidade do sacrifício do bem. Não há limitação
de bens jurídicos , 142
não há referência às pessoas beneficiadas . 143
O estado de necessidade
exculpante possui, incrivelmente, a mesma generalidade que a cláusula de inexigibilidade. E
a explicação para tal representa o terceiro problema.
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Segundo a visão do Projeto, o estado de necessidade exculpante é o cesto de roupa suja
do estado de necessidade justificante. O que não cabe na já excessivamente ampla regulação do
138 . Que já existe em nosso ordenamento jurídico vigente no art. 39 do Código Penal Militar. Parte da doutrina
nacional defende, já de lege lata, a existência de um estado de necessidade exculpante em nosso atual Código.
Referências em Greco, A teoria diferenciadora... cit., Revista A Critica, 2000, p. 23 e ss.; Rodríguez, Fundamentos
de direito penal brasileiro cit., p. 242 e ss.
139 . Sobre essa teoria, no direito brasileiro, indico a clara exposição de Fragoso, in: Hungria/Fragoso,
Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, 1978, v. I, t. II, p. 588 e ss.
140 . Exposição clara e acessível da discussão sobre o estado de necessidade exculpante encontrará o leitor em
Figueiredo Dias, Direito penal, p. 611 e ss.
141 . Ver a exposição de Correa, Inexigibilidad de otra conducta... cit., p. 50 e ss., p. 92 e ss.; também Momsen,
Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlichen Pflichten, p. 74 e ss.
142 . Sobre a história dessa limitação, desde a obra de Hobbes, o estudo de Renzikowski, Entschuldigung im
Notstand, JRE 11/282, 2003.
143 . Como faz o Código Penal Militar no já referido art. 39.
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estado de necessidade justificante, transforma-se, automaticamente e em mágica dogmática,
em estado de necessidade exculpante, que seria, assim, um dispositivo subsidiário. O que
acabo de afirmar é confirmado adicionalmente pela topografia do dispositivo (a exculpação
aparece como parágrafo único da justificação, ou seja, em relação de subordinação). Assim
se ignora que ambos os institutos possuem fundamentos e limites rigorosamente distintos. A
exculpação não inaugura qualquer dever de tolerância, e a referência à ideia de solidariedade,
comum na fundamentação do estado de necessidade como justificação , 144
é desnecessária. No
estado de necessidade como exculpação surgem fundamentações diversas, ligadas à pressão
psicológica do sujeito , 145
às necessidades de prevenção , 146
à dupla redução do injusto e da
culpabilidade , 147
argumentos contratualistas , 148
entre outros. Também a imposição de limites
adicionais ao estado de necessidade exculpante está ligada à fundamentação específica do
instituto, que, repito, é autônomo em relação ao seu homônimo com poderes justificantes.
É fundamental lembrar que sob a rubrica “estado de necessidade exculpante” são tratados
casos calamitosos, como o homicídio doloso de milhares de inocentes para garantir a vida de
outros milhares, 149 a tortura de inocentes para obtenção de informações que ajudam a salvar
um bem jurídico em perigo 150 etc. Tratar com desleixo essa matéria é extremamente grave.
O quarto e último problema está ligado à relação de convivência entre o velho e
novo . 151
Anteriormente já foi afirmado que o Projeto mantém a tradição de nosso direito de,
equivocadamente, admitir a existência de causa de justificação contra causa de justificação.
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144 . Fundamental, Kühl, Die Bedeutung der Rechtsphilosophie für das Strafrecht, Baden-Baden, 2001, p. 48 e s.
145 . Rengier, Strafrecht, AT, § 26, nm. 1, p. 238 e s.; Heinrich, Strafrecht, AT, 2. ed., 2010, n. 564, p. 236;
Welzel, Das deutsche Strafrecht, § 23, p. 178 e s.; Otto, Grundkurs Strafrecht, 6. ed., 2000, § 14, n. 1, p. 214.
146 . Roxin, Strafrecht, § 22, p.963 e ss.; Jakobs, Strafrecht, AT, 2. ed., 1993, Berlin, § 20, p. 568 e ss. (há
tradução castelhana de Cuello Contreras e Gonzalez de Murillo denominada Derecho penal: Parte general, Madrid,
1997); Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: Schünemann (org.), Grundfragen des
modernen Strafrechtssystems, Berlin, 1984, p. 48; Rudolphi, Zweck staatlichen Strafrechts und Zurechnungsformen,
in: Schünemann (org.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin, 1984, p. 74 (v. indicação de tradução
na nota 121); Timpe, Grundfälle zum entschuldigenden Notstand (§ 35 I StGB) und zum Notwehrexzess (§ 33 StGB),
JuS 1984, p. 862 e ss.
147 . Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, § 44, p. 480 e ss.
148 . Neumann/Schroth, Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe, Darmstadt, 1980, p. 48 e ss.; Fritze, Die
Tötung Unschuldiger, Berlin, 2004, p. 44 e ss; Till Zimmermann, Rettungstötungen, p. 217 e ss., p. 227 ess.
149 . Hörnle, Töten, um viele Leben zu retten, FS-Herzberg, 2008, p. 555 e ss. (há tradução espanhola: Hörnle,
Matar para salvar muchas vidas, Indret (2), 2010, p. 2 e ss., disponível em: ).
150 . Sobre a problemática da tortura para salvamento ver Roxin, Strafrecht, § 22, p. 1033 e ss. e Greco, As regras
por trás da exceção: reflexões sobre a tortura nos chamados “casos de bomba-relógio”, Revista Brasileira de Ciências
Criminais 78/7 e ss., 2009.
151 . Ver Greco, nesse volume.
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A chamada teoria diferenciadora do estado de necessidade, que distingue um estado de
necessidade que justifica de outro que “apenas” exculpa, impôs-se precisamente porque
superava o problema de se admitir justificação versus justificação e afirmava que, por exemplo,
quando há conflito entre duas vidas, a ordem jurídica não pode optar pela subsistência de
uma delas: a solução é afirmar que ambos os sujeitos em perigo atuam antijuridicamente,
mas o sobrevivente está exculpado pela ordem jurídica. Daí a criação de um estado de
necessidade que exculpa. Ao manter a possibilidade justificação versus justificação – que
chamei anteriormente de desafio à lógica deôntica –, não sobra praticamente nenhum caso
para o estado de necessidade que exculpa, cuja existência passa a ser incompreensível! Trata-se
de obviedade, e o que foi feito demonstra que se admitiu um estado de necessidade exculpante
sem reflexão científica. Nosso Projeto, como vimos, mantém a possibilidade de justificar a
morte de outrem (mesmo de um inocente, ou mesmo mais de um) para salvar a própria vida.
Essa possibilidade remete-me a um chocante posicionamento de um autor do início do século
passado que afirmava, com todas as letras, que caso estejam em jogo a vida de um índio e a
de um Goethe, a ordem jurídica deve considerar justa a morte do índio . 152
É lamentável que,
com a convivência do velho e do novo, nosso Projeto não tenha nada, de lege lata, a objetar a
essa insuportável solução.
e) O crime cometido em estado de embriaguez
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O Projeto se declara “infenso à responsabilidade objetiva” . 153
De fato, uma das mais
escandalosas violações do princípio da culpabilidade de nosso Código atual figura no
tratamento do crime cometido em estado de embriaguez. Pelo diagnóstico, embora evidente
e propagado por todos, o Projeto andou bem. A forma de corrigir o problema é que está
equivocada . 154
A inovação é a exigência de que na embriaguez voluntária ou culposa, o fato
praticado posteriormente seja ao menos previsível no momento do consumo da substância
(art. 33, II, segunda frase). Assim, embora melhor do que a redação atual, o Projeto ficou ao
meio do caminho.
Afinal, o Projeto não exclui a teratológica possibilidade de que o sujeito embriagado seja
punível por delito posterior doloso quando, em verdade, no momento em que se embriagava,
152 . J. Kohler, Das Notrecht, ARSP (8), p. 411 e ss., 1914/1915.
153 . Relatório, p. 207.
154 . Assim se manifesta o Projeto: “O vigente Código Penal é objeto de crítica porque permitiria a responsabilidade
penal objetiva da pessoa embriagada, vez que esta, ainda que incapaz de entender o caráter ilícito de seu ato, por força
da embriaguez, responderia por ele”. A proposta corrige esta situação, prevendo a responsabilização “se no momento
do consumo [do álcool ou produto de efeitos análogos] era previsível o fato”, Relatório, p. 223.
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o fato era apenas previsível, ou seja, culposo . 155
O Projeto finge dolo onde há culpa, uma
simulação dogmática violadora do princípio da culpabilidade, este princípio que permanece
sendo um projeto a ser integralmente realizado (embora esteja anunciado no Projeto: art. 1.º,
parágrafo único) . 156
As linhas mestras da relevante discussão sobre a chamada actio libera in
causa foram simplesmente ignoradas, já que claramente o Projeto não se apoia na conduta
antecedente para fundamentar a culpabilidade pelo delito posterior cometido em estado de
embriaguez ou estado análogo . 157
Há, também, contradição entre a manutenção do anúncio de que “emoção e paixão”
são irrelevantes (art. 33, I) com a admissão do chamado excesso exculpante causado por
“confusão mental ou por justificado medo”, que não são outras coisas senão emoções.
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Voltemos os olhares, pois, ao excesso exculpante . 158
f) Excesso não punível nas causas de justificação
Outra novidade do Projeto é a inclusão de uma exculpação por excesso em todas
as causas de justificação, desde que o excesso revele-se “escusável por confusão mental ou
justificado por medo” (art. 29, § 3.º). 159 Em todas as causas de justificação previstas no
caput do art. 29 há essa possibilidade. Como se sabe, não há previsão de excesso exculpante
em nosso Código atual. Essa admissão generalizada proposta é preocupante e necessita de
maiores reflexões.
94
155 . Corretamente, Munhoz Netto, Aspectos do Anteprojeto de Código Penal, Revista da Faculdade de Direito
da UFPR 9/94, 1961: “A teoria da ‘actio libera in causa’, logicamente ,só pode ter aplicação à embriaguês voluntária,
quando o fato tenha sido, pelo menos previsível, no estado de imputabilidade e, sempre, para fundamentar a punição a
título de culpa em sentido estrito e nunca de dolo”. A consulta a esse artigo teria evitado muitos dos equívocos do atual
Projeto. Ver também a mesma consideração em Tavares, Teoria do crime culposo cit., p. 429, p. 432.
156 . Sobre o conteúdo deste princípio, as indicações fundamentais de Batista, Introdução crítica ao direito penal
brasileiro, 4. ed., Rio de Janeiro, 1999, p. 102 e ss, Merolli, Fundamentos críticos de direito penal, Rio de Janeiro,
2010, p. 356 e ss., p. 361 e ss., p. 364 e ss. e Busato/Huapaya, Introdução ao direito penal. Bases para um sistema
penal democrático, 2. ed., Rio de Janeiro, 2007, p. 143 e ss.
157 . E não por falta de bibliografia nacional, na medida em que há boas referências em Hungria, Comentários
ao Código Penal, art. 15, p. 210 e ss., em Bruno, Direito penal, Parte geral, t. II, p. 50 e ss., no artigo de Munhoz
Netto, Aspectos do Anteprojeto de Código Penal, Revista da Faculdade de Direito da UFPR 9/91 e ss., 1961, no
livro de Tavares, Teoria do crime culposo cit., p. 424 e ss., além da antiga monografia especialmente dedicada a esse
tema de N. Queiroz, Teoria da actio libera in causa e outras teses, Rio de Janeiro, 2. ed., 1963, p. 18 e ss., p. 36 e ss.
A 2. ed. dessa monografia contém, ademais, notas preciosas de Aníbal Bruno, com destaque para as esclarecedoras
notas na p. 37 e s. e na p. 88 e ss. Exposição clara da discussão internacional em Figueiredo Dias, Direito penal,
p. 588 e ss.
158 . Chama a atenção a inclusão do art. 34, que prevê e punição de utiliza menor de 18 anos para praticar crime,
um dispositivo claramente pertencente à autoria e participação. Ver Greco, nesse volume.
159 . “Outrossim, não é possível inferir da proporcionalidade da conduta que se pretende legitimar sem exame do caso
concreto e das circunstâncias pessoais do agente. O medo e a perturbação dos sentidos diante de uma agressão injusta
podem levar, por exemplo, a resposta mais gravosa do que a estritamente necessária. O parágrafo terceiro proposto permite,
ao aplicador da lei, fazer este exame e mensurar se houve ou não houve exagero”. Relatório, p. 221.
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Em geral, os ordenamentos restringem a exculpação por excesso à legítima defesa , 160
em
dispositivos um pouco menos lacônicos que o § 3.º do art. 29 do Projeto. Nosso legislador
não precisaria sequer ir além das fronteiras nacionais, e, assim como ocorrera no estado de
necessidade exculpante, estaria bem aconselhado caso tomasse como exemplo o art. 45,
parágrafo único, do Código Penal Militar vigente em nosso país, que restringe corretamente
o excesso à legítima defesa. Em outra sede, cheguei a propor algo em si evidente: a aplicação
analógica dessa regra também fora do contexto dos crimes militares . 161
Extremamente
preocupante é a admissão geral do excesso exculpante em um Projeto que mantém o exercício
regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal como causas de justificação.
Em contextos de violência policial tendentes ao excesso, o resultado é que ou o agente
estará justificado pelas vazias causas de justificação referidas ou exculpado por excesso. Basta
imaginar os casos de inocentes vítimas de violência policial excessiva para pensar até onde essa
admissão geral pode conduzir.
A admissão geral não se coaduna, igualmente, com a forma como se construiu o estado
de necessidade exculpante. O parágrafo único do art. 29 postula como solitário critério do
estado de necessidade exculpante a razoabilidade do sacrifício do bem, ou seja, um excesso no
requisito previsto na alínea d do estado de necessidade como justificação (art. 29): o estado
de necessidade exculpante, tal como proposto, pode ser interpretado, pois, como excesso
exculpante do estado de necessidade justificante. Revela-se, assim, uma estranha imperfeição.
A sugestão é que o Projeto limite o excesso exculpante à legítima defesa.
4. Resultado da análise do erro, das causas de justificação e
das causas de exculpação no Projeto 236/2012
Quando a Exposição de Motivos anunciou que não se pretendia “lastreada em lições
doutrinárias” , 162
estava, tragicamente, falando a verdade. Uma ilhota de verdade perdida num
imenso mar de promessas não cumpridas. O Projeto necessita de infinitas discussões, nas
quais também a ciência sente-se à mesa. A reforma global deve ser produto de um esforço
coletivo de todos os atores do sistema de justiça criminal. Uma reforma feita apenas por
cientistas tampouco seria indicada. Seria igualmente unilateral. Uma reforma, contudo, ao
arrepio da ciência é equívoco dos maiores . 163
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160 . Como o § 33 do Código Penal alemão e o art. 33, n. 2, do Código Penal português. Há interessantíssimo
trabalho sobre o excesso na legítima defesa ainda não publicado e que, espero, venha logo ao público: Moura, A
impunidade do excesso na legítima defesa, Dissertação de Mestrado, Coimbra, 2011. O autor revela o caráter híbrido
dessa figura e, caso haja tempo, o Projeto encontraria informações interessantes a respeito do tema.
161 . Leite, in: nota do tradutor em Roxin, Reflexões sobre a construção sistemática do Direito Penal, RBCC
82/45 e ss., 2010, nota de rodapé n. 32. Discorda expressamente de minha proposta, Moura, A impunidade do
excesso na legítima defesa cit., p. 119, nota n. 642, em razão de sua fundamentação bastante específica do excesso.
Creio que a proposta é válida de lege lata, especialmente em um contexto em que sequer as linhas mestras do
instituto foram compreendidas. Minha proposta possibilita, igualmente, que o instituto ganhe com maior vigor a
prática judiciária, uma vantagem que não pode ser ignorada.
162 . Relatório, p. 10.
163 . Em espécie de mea culpa da ciência, torço para que não transformemos a discussão científica, como foi feito
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Da forma como está, a esperança é que o Projeto não se transforme em Lei. A leitura da
Exposição de Motivos e da redação proposta de alguns dispositivos deixam, todavia, algo muito
claro. Não é apenas a vida do brasileiro que não vale nada para o atual movimento reformador . 164
Também a ciência jurídico-penal, desalentadoramente, parece não ter muito valor . 165
IV. Conclusão
O edifício construído pelo engenheiro civil pouco diligente, que desrespeita as regras
técnicas de sua profissão, desaba tragicamente. O médico desidioso e imprudente, mais
preocupado em vender o seu mais novo best-seller Cirurgias arriscadas para concursos – uma
teoria simplificada, assiste a seu paciente morrer e precisa dar a notícia aos parentes da vítima.
O engenheiro e o médico serão responsabilizados por seus graves equívocos e, ademais,
sofrerão uma poena naturalis: seus colegas de profissão não mais o respeitarão, e provavelmente
ninguém comprará um imóvel construído por nosso engenheiro fictício e tampouco marcará
uma consulta com nosso médico celebridade.
O jurista, incrivelmente, está imune a esses fenômenos. Nosso edifício não desaba,
nosso paciente não morre, ao menos não diante de nossos olhos. Quando um inocente é preso,
quando um sujeito que atuou sem consciência da ilicitude é condenado, já não sentimos que
isso decorre das teorias que defendemos ou do Projeto de Código que acabamos de propor.
Logo recorremos ao nosso patológico afã por imputar responsabilidades e atribuímos a culpa,
cinicamente, ao ato isolado de um agente público (uma autoridade policial arbitrária, um juiz
excessivamente duro) ou às iniquidades estruturais de nosso sistema de justiça criminal. O
curso causal se desenvolve e se consuma muito longe de nossos olhos e gabinetes. Ora, editar
uma norma proibitiva de natureza penal interfere gravemente na liberdade individual de todos
os cidadãos. A separação de esferas de liberdade entre os cidadãos proporcionada pela ordem
jurídica ocorre, no entanto, em um plano ideal, inacessível aos olhos . 166
O edifício jurídico é
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na discussão da reforma de 1984, em uma ação de investigação de paternidade do Código que se está a propor. Se
o Código é finalista, funcionalista ou qualquer outro “ista” que o valha, é problema de menor escalão. As soluções
concretas é que devem ser estudadas, também porque são elas, e não as declamações de princípios ou teorias, que
revelam a fisionomia de um Código.
164 . Faço alusão ao instigante texto de Greco, Quanto vale a vida de um brasileiro? Um apelo à Comissão de
Reforma do Código Penal, Boletim IBCCrim, ano 20, n. 236, p. 3 e ss., 2012.
165 . O Projeto simplesmente prescindiu do rigor científico, cuja ausência, na prática, reverte-se sempre em
arbitrariedades impassíveis de controle (essa advertência em Batista, Introdução crítica ao direito penal brasileiro,
p. 117 e ss.). Mesmo a discussão brasileira e as reformas passadas, como demonstrei, foram deixadas de lado. O
Projeto, quando buscou inovações espetaculosas, o fez por via de um descaminho de teorias estrangeiras, na pior
tradição colonialista: a teoria é importada sem ser compreendida e adaptada. Os exemplos mais impactantes são a
teoria da imputação objetiva e a teoria do domínio do fato. Sobre isso, Greco, nesse volume e Greco/Leite, Claus
Roxin, 80 anos, Revista Liberdades 7/2011, p. 97 e ss.,.
166 . Ninguém descreveu esse fenômeno melhor do que Hassemer, ao dizer: “posso ver meu corpo e o que o médico
faz com ele, em regra, também. Meu direito, no entanto, não posso ver, posso apenas sobre ele me pronunciar”. O corpo
seria um fenômeno “deítico” e o direito um fenômeno “comunicativo”, Hassemer, Einführung in die Grundlagen
des Strafrechts, München, 1981, p. 86 e ss. (além da tradução de Aflen da Silva, editada pela Fabris, existe a de
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uma obra a desafiar a engenharia: ele impõe sofrimento e fere sem, no entanto, desabar.
Radbruch estava certo quando afirmava, em um de seus escritos sobre o grande
penalista do final do século XVII e início do XIX, Feuerbach, que “apenas aquele jurista que
possui consciência pesada pode ser um bom jurista” . 167
Nenhum verdadeiro penalista, tenho
certeza, conseguiu ler o Projeto 236/2012 sem que lhe pesasse a consciência. Omitir uma
postura, ignorar a reforma em curso, esperar o início da vigência do novo Código para
publicar mais um livro seriam posições incompatíveis com o ofício do cientista. Pode ser
que as críticas aqui expostas sejam consideradas audaciosas. Aceitaria, sem problemas, essa
qualificação. Responderia, contudo, que verdadeiramente audacioso é confeccionar um novo
Código Penal, com pretensão de inaugurar e consolidar uma nova época normativa , 168
em
apenas sete meses, um filho prematuro, tirado a fórceps, de momentos pré-eleitorais. Mais
audacioso ainda seria pensar que a ciência se calaria diante dos anseios do poder. Audácia por
audácia, a minha não vincula erga omnes.
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A ciência jurídica que se limita a bajular tudo quanto se lhe apresente já não merece
o nome que ostenta. Criticar livre e criteriosamente o Projeto de novo Código Penal é, em
verdade, um ato de legítima defesa da ciência jurídico-penal e dos direitos de liberdade do
povo brasileiro.
97
Alaor Leite
Mestre e doutorando na Universidade Ludwig-Maximilian,
de Munique.
Muñoz Conde/Arroyo Zapatero, Bosch, 1984, p. 120 e ss.). Destacou igualmente a intervenção na liberdade
individual ocorrida já com a promulgação da norma Heitor Costa Jr., Aspectos da parte geral do anteprojeto de
Código Penal, Revista Justitia 20/142 e ss., 1983.
167 . Radbruch, Eine Feuerbach-Gedenkrede, Tübingen, 1952, p. 24. Radbruch utilizou a expressão mais ampla
(jurista), mas referia-se especialmente aos penalistas, como confessou seu ex-aluno Arthur Kaufmann, Gustav
Radbruch – Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, München, 1987, p. 183 e ss. Expõe o contexto dessa afirmação
Merkel, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, Baden-Baden, 2008, p. 136.
168 . Ou o “novo marco penal do direito brasileiro”, como prefere a Exposição, Relatório, p. 10.
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RESPONSABILIDADE PENAL
DE PESSOAS JURÍDICAS NO
PROJETO DO NOVO CÓDIGO
PENAL BRASILEIRO
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Paulo César Busato
Sumário: Introdução: a adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica pelo
projeto de Código Penal brasileiro – 1. Da organização dos artigos – 2. Das disposições
a respeito da atribuição do crime: 2.1 Da delimitação do autor – art. 41, caput: 2.1.1
A delimitação do âmbito da autoria a pessoas jurídicas de direito privado; 2.1.2 A
responsabilidade por delitos praticados contra a administração pública, a ordem
econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente; 2.1.3 A exigência de que a infração
seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão
colegiado; 2.1.4 Crime praticado no interesse ou benefício da sua entidade; 2.2 Das
disposições do §§ 1.º e 2.º. A teórica autorresponsabilidade da pessoa jurídica; 2.3 Das
disposições do § 3.º. Uma redundância abusiva – 3. Das consequências jurídicas do
delito – Referências bibliográficas.
98
Resumo: O presente artigo comenta criticamente o projeto de novo Código penal
brasileiro especificamente no que refere aos dispositivos legais que estabelecem a
responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Aborda-se, primeiramente, as opções de
redação a respeito da atribuição da responsabilidade e, em seguida, comenta-se a questão
das penas estabelecidas. Aponta-se os aspectos em que a redação do texto é vacilante, em
especial no que tange à verdadeira assunção de um modelo de autorresponsabilidade,
incompatível com o anacronismo de determinadas posturas dogmáticas. No que tange
às soluções a respeito das consequências jurídicas do delito, aponta-se as dificuldades
com relação à natureza jurídica destas.
Palavras-chave: Projeto de Código penal brasileiro. Responsabilidade penal de pessoas
jurídicas. Problemas de imputação. Consequências jurídicas do delito.
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Abstract: This article provides a critical analysis of the new Criminal Code bill,
especially legal provision that address corporate criminal liability. First, it addresses
reduction options in relation to liability attribution and then it comments on penalties
established. It points out to the fact that the writing of the text is faltering, especially
in relation to the true assumption of a self-responsibility model, it is also incompatible
with the anachronism or certain dogmatic positions. In regards to solutions related
to legal consequences of an offense, the difficulties related to their nature are also
mentioned.
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Key words: Brazilian Criminal Code Bill, corporate criminal liability, imputation
problems, legal consequences of an offense.
Introdução: a adoção da responsabilidade penal da
pessoa jurídica pelo projeto de Código Penal brasileiro
A comissão elaboradora do projeto de Código Penal optou, segundo relata sua
Exposição de Motivos – por maioria de votos – por interpretar que a referência constitucional
à responsabilidade penal de pessoas jurídicas é meramente exemplificativa, sendo permitida
sua distensão para outros campos.
99
A expressão por maioria de votos usada na Exposição de Motivos, é a parte mais
esclarecedora a respeito do tema constante das fundamentações. Ela expõe a público a
seriíssima divergência existente entre os membros da comissão a respeito da necessidade
ou não de avançar neste ponto, que sabidamente norteia o tema desde os seus alvores . 1
Outrossim, deixa entrever ainda mais, que este desacordo não se restringiu unicamente
aos limites constitucionais impostos à questão, e nem foi superado pela votação, já que se
vislumbra claramente no projeto uma proposta vacilante, insegura quanto à decisão tomada,
o que conduziu à inserção de uma série de ressalvas e senãos, que não apenas tornaram o
texto contraditório, mas que demonstraram não haver uma orientação uniforme e segura da
comissão no que respeita ao modelo teórico adotado.
O texto do projeto a respeito das responsabilidade penal de pessoas jurídicas faz entrever
que não existe uma diretriz clara do Código a respeito da teoria de base que o inspira. Não
1...... É sabido, porque publicado em coluna (Confira-se no site , especificamente nos textos postados nos dias 27.12.2011 e 14.01.2012) pelo então relator
da parte geral do anteprojeto, o Prof. Dr. René Dotti, que a primeira pretensão era extirpar expressamente a
responsabilidade penal de pessoas jurídicas, fazendo retroagir a legislação ao tempo do Código penal da República,
que o fazia expressamente no seu então art. 25. A proposta era inserir no art. 13 a referência a “ação humana” de
modo a excluir de antemão a responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
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se consegue ver se a opção foi por seguir atrelado a arcaicas concepções finalistas ou se houve
uma inserção político criminal capaz de revelar matizes funcionalistas e, mesmo, neste último
caso, qual seria a função político criminal assinalada concretamente.
Na abertura do texto da Exposição de Motivos sobre a responsabilidade penal
da pessoa jurídica se procura deixar sentado claro que o modelo dogmático não é uma
construção intelectual autojustificável, o que remeteria, imagina-se, ao afastamento de modelos
parnasianos 2 voltados unicamente a proporcionar a estabilidade do conjunto normativo. Em
seguida, o texto reconhece a realidade criminológica de realização de condutas socialmente
danosas, gerenciadas, custeadas ou determinadas por pessoas jurídicas, o que faz entrever um
desprendimento em relação às condicionantes ontológicas impostas pelo finalismo, que
importam neste caso, especialmente no que refere à teoria da ação, já que parece afirmar o
domínio da vontade da pessoa jurídica.
No entanto, a análise do texto revela um contraditório apego a bases ontológicas que
remetem ao finalismo e simultaneamente uma importante desorientação a respeito da política
criminal que compõe a diretriz do sistema punitivo.
Há vários temas ausentes na Exposição de Motivos que são as discussões fundamentais
a respeito do tema da responsabilidade penal de pessoas jurídicas que foram simplesmente
passados por alto, a saber: se o projeto adotaria um esquema de autorresponsabilidade ou de
heterorresponsabilidade penal das pessoas jurídicas; em que base seria reconhecida a ação da
pessoa jurídica; que limites seriam impostos pelo princípio de culpabilidade em face de tal
responsabilidade e, mesmo, qual a natureza jurídica das consequências do delito praticado
por pessoa jurídica. Nenhum destes temas foi sequer roçado pela Exposição de Motivos, o
que impele a conjecturar se eles chegaram ou não a ser discutidos previamente pela comissão
quando da opção pela responsabilização penal de pessoas jurídicas e, em caso positivo, em que
termos foi firmada a conclusão.
Dessa forma, só resta ao intérprete, utilizando suporte doutrinário, passar à análise do
texto propriamente dito e nele buscar as inferências necessárias ao desvelo do tema.
Importa referir, por último, que a maior ou menor fortuna da opção pela responsabilização
penal de pessoas jurídicas não estará aqui em discussão , 3
diante do fato de que o projeto já fez
2...... A referência ao parnasianismo é um paralelo com a idéia de sistema autopoiético, que nas criações humanas,
próprias da ciência social, é absolutamente insustentável, como já tive oportunidade de referir em: Busato, Paulo
César. Modernas teorias do delito: funcionalismo, significado e garantismo. Reflexões sobre o sistema penal do nosso
tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 175 e ss., especialmente p. 202-203.
3...... Não obstante, sobre isso, especialmente no que tange aos fundamentos político criminais, já tive oportunidade
de discorrer em: Busato, Paulo César. Fundamentos político-criminais para a responsabilidade penal da pessoa
jurídica. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 175 e ss., especialmente
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sua opção. Trata-se, isso sim, de discutir o conteúdo do modelo adotado, o seu desenho, a sua
fórmula, e também sua similitude, em alguns aspectos, à fórmula recentemente adotada pelo
Código Penal espanhol.
1. Da organização dos artigos
Em primeiro lugar, cumpre referir que o relatório final do projeto corrigiu uma opção
feita na sua primeira redação que estabelecia um Título próprio, de número IV, com o nome
Da responsabilidade penal da pessoa jurídica, isolando-a curiosamente, do Título II (Do crime)
e do Título III (Autoria e participação). Obviamente, ao se determinar a responsabilidade
penal de pessoas físicas ou jurídicas, em concurso ou não, isto faz parte do crime, o que levou
o relatório final a agregar os três títulos sob a égide apenas do primeiro.
Situou-se, com acerto, a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica exatamente
após as regras de autoria e participação, aproximando temas correlatos.
No entanto, não obstante o relatório final promovesse a aproximação da imputação às
pessoas jurídicas em face da imputação das pessoas físicas, separou – quiçá, como veremos,
em um ato falho – o que chamou penas das pessoas jurídicas, do título IV, que justamente foi
nominado Das penas. Ou seja, o relatório final do projeto agregou o tema da imputação e
separou taxativamente o tema da sanção, entre pessoas físicas e jurídicas.
Longe de ser apenas uma distribuição tópica, esta colocação já dá a tônica do conteúdo
da disposição legal sobre a matéria, já que, como veremos, as características das chamadas
penas das pessoas jurídicas estão mais próximas das medidas de segurança do que das penas
propriamente ditas.
Em função até desta distorção de tratamento entre imputação e sanção, tudo recomenda
que se faça uma análise separada a respeito da atribuição de responsabilidade penal a pessoas
jurídicas e da forma de sancionamento delas.
2. Das disposições a respeito da atribuição do crime
Em qualquer discussão técnica sobre o tema de responsabilidade penal de pessoas
jurídicas, a primeira questão a ser definida é a da chamada autorresponsabilidade ou
heterorresponsabilidade . 4
Ou seja, a definição sobre se a pessoa jurídica é responsável por si
202-203.
4...... Sobre a importância do tema, veja-se, especialmente Galán Muñoz, Alfonso. La responsabilidad penal de la
persona jurídica tras la reforma de la LO 5/2010: entre la hetero – y la autorresponsabilidad. Iustel, Revista General
de Derecho penal 16/7-14, (RI §410993), 2011.
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mesma, pelas práticas criminosas por ela mesma perpetradas, com a consequente remessa à
discussão dos clássicos temas dogmáticos da ação e da culpabilidade, ou se a pessoa jurídica é
responsável pelos crimes através ou com suporte dela praticados por pessoas físicas, assumindose,
de entrada, o ônus claríssimo de violação do princípio da culpabilidade no que tange à
assunção de responsabilidade por ato de terceiro.
O modelo de heterorresponsabilidade é claramente insatisfatório, tanto desde um
ponto de vista dogmático, quanto político-criminal, conduzindo frequentemente a resultados
injustos.
Por outro lado, o modelo de autorresponsabilidade obriga ao enfrentamento de questões
dogmáticas tão centrais quanto a ação e a culpabilidade, mas é, sem dúvidas, apontado pela
doutrina como a melhor opção . 5
O projeto deixa obscura a opção. Em alguns pontos, como será visto em seguida, parece
pretender afirmar uma autorresponsabilidade, mas em outros, deixa entrever que não admite
que a pessoa jurídica seja fonte decisória ou tenha domínio da ação, o que remete à opção
contrária.
2.1 Da delimitação do autor – art. 41, caput
O art. 41, em seu caput, apresentou as opções formuladas pelo legislador brasileiro a
respeito da delimitação da responsabilidade penal de pessoas jurídicas por meio de quatro
exigências específicas: a primeira delas, a delimitação do âmbito da autoria a pessoas jurídicas
de direito privado, o que exclui, de antemão, a possibilidade de atribuição de responsabilidade
a pessoas jurídicas de Direito Público e determina a opção pela identidade formal da pessoa
jurídica para fins de imputação; a segunda, uma opção por um decote amplo no âmbito
dos delitos pelos quais é possível responsabilizá-las, admitindo somente que elas sejam
responsabilizadas por delitos praticados contra a administração pública, a ordem econômica,
o sistema financeiro e o meio ambiente; em terceiro lugar, faz também uma exigência para a
responsabilização que corresponde ao afastamento da possibilidade de atribuir à empresa
um papel que não seja de mero instrumento da prática delitiva, ao exigir que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado, o que
entrega a este, sempre, e de antemão, o domínio da vontade; finalmente, em quarto lugar,
exige como resultado específico necessário para a atribuição da responsabilidade penal que o
crime tenha sido praticado no interesse ou benefício da sua entidade.
5...... Cf. Bajo Fernández, Miguel. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador español. In: ______; Sánchez,
Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Madrid: Thompson-Civitas, 2012. p. 21; Galán Muñoz, Alfonso. Op. cit., p. 14.
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Percebe-se, de entrada, várias limitações, a saber: (a) nem todas as pessoas jurídicas
poderão ser responsabilizadas criminalmente, mas apenas as de direito privado; (b) ainda que
sejam pessoas jurídicas de direito privado ou empresas públicas, nem todos as suas realizações
criminosas poderão ser punidas, mas apenas aquelas contra a administração pública, contra
a administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente; (c)
tais condutas, de tais pessoas, só serão punidas nos casos em que a infração seja cometida por
decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, e (d) somente se
poderá castigar a atuação da pessoa jurídica, caso se verifique que esta se deu no interesse ou
benefício da sua entidade.
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Aqui já restou evidente a postura vacilante de atribuição de responsabilidade penal às
pessoas jurídicas adotada. Insegura sobre o tema, a comissão, em vez de discutir e votar e, uma
vez aprovada, assumir de vez a responsabilização penal de pessoas jurídicas, optou por admitila,
restringindo, logo em seguida, sob vários ângulos, o seu alcance. A mensagem transmitida
com esta postura é: queremos sim a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, mas não muito!
É claro que o tema é palpitante e que o mundo inteiro está vivendo uma transformação
importante do sistema penal que finalmente tende a alcançar a imputação das pessoas
jurídicas. Basta ver as recentes transformações, no sentido da adoção de tal mecanismo de
incriminação, pelos Códigos Penais de países estruturados segundo o Civil Law . 6
103
O Código Penal francês já em 1992 passou a incluir a responsabilidade penal de pessoas
jurídicas. Holanda, Bélgica e Dinamarca optaram por seguir o modelo do Código Penal
suíco, que desde 2003 admitiu a imputação contra empresas por crimes cometidos com fins
empresariais. Também admitem responsabilidade penal de pessoas jurídicas a Islândia e a
Noruega . 7
No Japão, também se admite a responsabilidade da empresa concomitante à pessoa
natural, desde a adoção do sistema Ryobatsu-Kitei. O mais recente a dobrar-se em favor da
responsabilização penal de pessoas jurídicas foi o Código Penal da Espanha, com a reforma
de dezembro de 2010, pela Lei Orgânica 5/2010, de 22 de junho.
A questão que cabia discutir era se seguiria o projeto ou não na direção das tendências
mundiais. Uma vez optado pelo caminho positivo, não há retorno possível. Vale dizer, uma
vez que se opta pela responsabilização penal de pessoas jurídicas, é preciso fazê-lo de forma
integral, de modo que, no mínimo, não sejam sacrificados os pilares básicos de desenvolvimento
das garantias do modelo de imputação.
6...... A referência tem pertinência por força de que os países do Common Law nunca deixaram de ter previsão legal
de responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
7...... Veja-se Araújo Júnior, João Marcello de. Societas delinquere potest: revisão da legislação comparada e estado
atual da doutrina. In: Gomes, Luiz Flávio (Org.). Responsabilidade penal de pessoa jurídica e medidas provisórias em
direito penal. São Paulo: RT, 1999. p. 72-87; Bajo Fernández, Miguel. Op. cit., p. 19-20.
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A imposição de um conjunto de ressalvas não apenas contribui para uma quebra da
lógica sistemática, desajustando a responsabilidade das pessoas jurídicas em face do sistema
geral de atribuição de responsabilidade às pessoas físicas, como político-criminalmente põe
em risco qualquer efetividade que se tenha pretendido lograr com a providência, convertendo
um mecanismo legítimo de defesa das pessoas em face do abuso do capital , 8
novamente, em
um mecanismo meramente simbólico, sem maiores efeitos.
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Mantida a fórmula de recorte e limitação da responsabilização penal de pessoas jurídicas,
este efeito placebo se cristalizará. É importante perceber que nenhuma das características
elencadas como recortes ao âmbito do imputável às pessoas jurídicas dizem respeito a qualquer
dos problemas dogmáticos comumente apontados como impeditivos da responsabilidade
penal de pessoas jurídicas. O que se procurou delimitar foi, isto sim, a questão político
criminal, fazendo opções nem sempre das mais felizes e que, ao final, resultam, inclusive,
prejudiciais à interpretação de questões dogmáticas de relevo.
4
Cada um destes pontos merece comentário isolado.
2.1.1 A delimitação do âmbito da autoria a pessoas jurídicas
de direito privado
O projeto limita a responsabilidade penal de pessoas jurídicas a pessoas jurídicas de
direito privado. Com isso, exclui, de antemão, a possibilidade de atribuição de responsabilidade
a pessoas jurídicas de direito público e determina a opção pela identidade formal da pessoa
jurídica para fins de imputação.
104
Ocorrem aqui duas opções infelizes simultâneas.
Em primeiro lugar, é preciso reconhecer que não apenas as pessoas jurídicas de direito
privado praticam delitos, assim como não são somente particulares que, como pessoas físicas,
praticam delitos. Esta opção nega a lógica mais elementar. Sendo tão possível ao particular
cometer furto ou apropriação indébita quanto ao funcionário público cometer peculato, não
se pode negar que, se a pessoa jurídica de direito privado é capaz de cometer o delito de
poluição, uma autarquia possa igualmente fazê-lo.
Ou seja, do mesmo modo que a questão relativa ao funcionário público – pessoa física
– é resolvida por meio do regime dos delitos especiais ou próprios, caberia fazer o mesmo às
pessoas jurídicas.
8...... Vide Busato, Paulo César. Fundamentos político-criminais... cit., p. 175 e ss.
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É argumento comum 9 dos opositores à adoção da responsabilidade penal de pessoas
jurídicas, que se a pessoa jurídica for de direito público, haveria dupla vitimização da sociedade,
já que esta também arcaria com as consequências da sanção – já fosse restritiva de direitos
ou pecuniária – à pessoa jurídica. O argumento é inválido. A uma, porque, a despeito da
sanção privativa de liberdade que se impõe aos crimes praticados por funcionários públicos,
o prejuízo derivado de suas condutas delitivas afeta, por óbvio, todo o público – vale dizer,
a sociedade em geral – que, entre outras coisas, mantém o salário que é pago a ele, sendo
que seu comportamento é deletério à administração. Isso sem contar que a multa, que se
cumula com a pena privativa de liberdade, é paga justamente com aquele salário, que deriva
da arrecadação pública.
Que o público em geral é afetado secundariamente por qualquer crime praticado por
seus representantes é óbvio. O que não é lógico, nem jurídico, é que isto seja motivo para
poupar o agente público – seja ele pessoa física ou jurídica – dos mecanismos de controle
social ativados pelo Estado. É certo que o Estado é quem efetiva a realização do controle
punitivo, por outro lado, não é menos certo que é a sociedade e não o Estado quem lhe dota
de legitimidade.
Além disso, é óbvio que haverá situações de complexa definição, por exemplo, quando
as pessoas jurídicas de direito privado se dediquem majoritariamente ou até completamente à
realização de atividades que constituam execução de políticas públicas . 10
Assim, o mais correto seria ter optado por um regime de delitos especiais ou próprios
quando fosse o ente público a pessoa jurídica responsável pela prática delitiva. Optar por
excluí-lo permite práticas odiosas, de caráter criminoso, justamente de parte daquele que
deveria ser um exemplo de conduta.
Há ainda um segundo ponto: ao definir a responsabilidade penal de pessoas jurídicas
a partir de um ponto de vista formal, restrito às pessoas jurídicas de direito privado, remete a
que se tome como regra o que o Código Civil estabelece como tal. Ocorre que, por vezes, as
pessoas jurídicas que realizarem o crime podem carecer de personalidade jurídica em relação
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9...... Cf. Milaré, Édis. A nova tutela penal do ambiente. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: RT, ano 4, n.
16, out.-dez. 1999. p. 101; Figueiredo, Guilherme José Purvin; Silva, Solange Teles da. Responsabilidade penal
das pessoas jurídicas de direito público na Lei 9.605/98. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: RT, ano 3, n. 10,
p. 47, abr.-jun 1998; Krebs, Pedro. A (ir)responsabilidade penal dos entes públicos. RT. São Paulo: RT, ano 1989,
vol. 772, p. 492, fev. 2000.
10 ... Este problema, levantado por Bernardo Feijóo Sánchez (Feijóo Sánchez, Bernardo. La persona jurídica
como sujeto de imputación jurídico-penal. In: Bajo Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-
Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas,
2012. p. 62 e ss.) é de alta complexidade. O autor propõe, como solução, a atribuição de responsabilidade, com
apenamento que não afete as atividades que são prestadas como serviço público.
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ao ordenamento brasileiro, porquanto sejam empresas estrangeiras com atuação no Brasil , 11
ou que estejam no limite da informalidade que não permita o seu reconhecimento jurídico
como tal.
Evidentemente, nos dois casos, a restrição aparece como negativa, pois permite que
estes entes realizem práticas que são vedadas aos entes formalizados. Com isso, incentiva-se,
por um lado, a clandestinidade da atuação das pessoas jurídicas e, por outro, promove-se
um tratamento desigual em desfavor justamente daquele que melhor adequa adapte seus
procedimentos aos interesses públicos.
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A par de tudo isso, a opção seletiva revela, no que tange às pessoas jurídicas, um nítido
e equivocado Direito Penal de autor.
2.1.2 A responsabilidade por delitos praticados contra a
administração pública, a ordem econômica, o sistema
financeiro e o meio ambiente
O segundo recorte do âmbito de imputação foi uma limitação ratione materiae,
admitindo somente a incriminação das pessoas jurídicas por delitos praticados contra a
administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente.
Sustentou-se, inclusive, na exposição de motivos, que em decisão majoritária, a
comissão optou por reconhecer como meramente exemplificativa e não exauriente a indicação
constitucional (art. 225, § 3.º e, mais indiretamente, art. 173, § 5.º) 12 de responsabilidade
penal das pessoas jurídicas por crimes contra o ambiente, a economia popular e a ordem
econômica e financeira e, como consequência, viu-se autorizada a ampliar o âmbito de
incriminação para os delitos contra a administração pública.
106
No entanto, a pretensão de soar avançado e ampliativo no que tange ao âmbito de
imputação não logra disfarçar o engodo que constitui tal opção. O que se faz, na verdade,
a despeito de mencionar uma hipotética ampliação, é um indevido decote do âmbito de
imputação.
O tema constitucional, na verdade, sequer merecia ser invocado neste aspecto, já que
as normas em questão são claramente programáticas e sequer insinuam um rol taxativo. Não
11 ... O problema é levantado em face do Direito espanhol por: Feijóo Sánchez, Bernardo. La persona jurídica…
cit., p. 58.
12 ... “Art. 225. (...) § 3.º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos
causados. Art. 173. (...) § 5.º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,
estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados
contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”
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cabia nem mesmo a discussão sobre o assunto. O fato é que a Constituição da República em
momento algum obsta a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, chegando, em tópicos
específicos, como é o caso dos artigos mencionados, a estimulá-la.
Assim, se a Constituição da República não veda, a referência ao tema constitucional
acompanhada de uma pretensa justificativa de ampliação, na verdade, disfarça o imenso
recorte que se faz na atribuição de responsabilidade penal a pessoas jurídicas.
É evidente que estas áreas são próprias da atividade empresarial e, portanto, os focos
mais suscetíveis de responsabilização, mas esta limitação abre passo a perigosas consequências
de ordem político criminal e mesmo dogmáticas, senão vejamos.
Em primeiro lugar, livres para a prática delitiva de quaisquer ordens exceto aquelas
abrangidas pelos bens jurídicos definidos na disposição legal, as pessoas jurídicas tratariam
sempre de direcionar suas condutas criminais a produção de resultados diversos daqueles,
quando não, à vista de que o tema do bem jurídico é sempre discutível doutrinariamente,
de aduzir em sua defesa que a realização de determinado delito não implica especificamente
a violação de um dos bens jurídicos indicados como objetos legalmente passíveis de aflição
criminal coletiva.
Ou seja, a linha hermenêutica de defesa passaria sempre por uma reinterpretação de
determinada classe de norma incriminadora, visando desconstituir sua relação com um dos
bens jurídicos que compõe o acervo de incriminação que se permite atingir as pessoas jurídicas.
Ademais, ao impedir que se imponha a responsabilização penal das pessoas jurídicas
em casos que escapem das searas determinadas, decreta-se um claro incentivo à produção de
resultados, por vezes mais danosos, que possam levar, pela via da consunção, ao completo
afastamento da responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
Serve de exemplo a previsão das condutas lesivas do ambiente. Imagine-se um caso de
poluição, que evidentemente é um crime absolutamente suscetível de realização por pessoas
jurídicas. Caso a poluição seja de tal monta que produza efetivamente – vale dizer, que resulte
e não simplesmente que possa resultar (como refere o tipo penal do art. 54 da Lei 9.605, de
12.02.1998 – a morte de pessoas, seria de todo conveniente para a pessoa jurídica sustentar
como tese de defesa (?!?) que as eventuais mortes produzidas pela poluição seriam, na verdade,
homicídios. Ou seja, que o objetivo colimado pela empresa seria de produção deliberada dos
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resultados morte, e que a poluição seria apenas um meio para sua consecução.
Neste caso, como os crimes contra a vida não são objeto da incriminação de pessoas
jurídicas, caso se identificasse a possibilidade de prática de crime de poluição perpetrado por
pessoa jurídica, seria, para esta, de todo recomendável que a poluição fosse de tal monta que
produzisse um resultado letal, para que se pudesse assumir tal resultado como foco de um
dolo direto.
O aparente paradoxo já foi produzido anteriormente pela legislação penal brasileira,
ao castigar determinados delitos contra a ordem tributária, especialmente o art. 2.º da Lei
8.137, de 27.12.1990, com pena muito inferior ao crime de falsidade ideológica, que consta
como um dos meios de sua realização no inciso I. Não é incomum, na liça forense, quando
denunciado apenas pelo falso, que o empresário se bata por ver reconhecido que além deste
crime, ele pretendia a prática de outro (justamente a sonegação fiscal) que, por ser seu fim
último, é o que deveria ser perseguido. Mediante este expediente, logra – por paradoxal que
pareça – minimizar sua pena. É bem verdade que a solução dada pelas Cortes brasileiras não
é a mais feliz, por efetuar uma distensão desmedida da regra da consunção.
De qualquer modo, havendo uma relação de minus e plus entre crime consumido e
crime consumidor; somando-se a isso que o crime meio seja uma passagem obrigatória para
o crime fim, a partir do plano de execução elaborado para o autor, há boas razões para que se
empregue a regra da consunção. Sendo assim, estaria aberta a porta para a produção de um
resultado injusto.
Mais ainda. No caso em estudo, eis que se trataria não apenas de minimizar a pena, mas
de excluir a imputação!
Note-se que, se o caso corresponder às premissas do exemplo dado aqui ao tratar da
questão da vontade da pessoa jurídica, corre-se o risco de tornar absolutamente legal um
genocídio ou, quando menos, um homicídio massivo, desde que produzido em um aparato
empresarial tão intrincado que não permita identificar pessoas físicas em conexão subjetiva
com a produção do resultado!
Na verdade, bem se sabe que nem todos os crimes são suscetíveis de realização pelas
pessoas jurídicas. Porém, basta que se refira o Código à responsabilização das pessoas jurídicas
por crimes realizados por ela. Em que consiste esta realização é trabalho para os hermeneutas,
para os intérpretes e juristas e não para o legislador.
Outra solução seria indicar que as pessoas jurídicas são individualmente responsáveis –
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independentemente da responsabilidade penal das pessoas físicas que a compõem, dirigem ou
gerenciam – pela prática dos delitos compatíveis com sua natureza e capacidade de realização,
deixando, novamente, em aberto a interpretação a respeito dos limites impostos por sua
natureza e sua capacidade de realização.
Dessa forma, não estariam contempladas apenas todas as possibilidades de realização
de delito existentes atualmente, mas também todas as que se pudessem, eventualmente,
engendrar no futuro.
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Aqui, temeroso por avançar em um modelo de verdadeira responsabilização penal de
pessoas jurídicas, o projeto fez concessões a interesses exclusivos das corporações, desprezando
completamente a realidade criminológica que mostra a produção de graves resultados jurídicos
perpetrados por entes coletivos, fora do âmbito estrito dos bens indicados como passíveis de
tal responsabilização.
2.1.3 A exigência de que a infração seja cometida por
decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu
órgão colegiado
A disposição legal sobre a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, no projeto, faz
também uma exigência para a responsabilização, consistente em que o delito tenha sido
cometido “por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado”, o que
constitui outra opção não apenas absolutamente dispensável como, também, dogmaticamente
equivocada.
109
É dispensável porque em um verdadeiro esquema de autorresponsabilidade, a
responsabilidade penal da própria pessoa jurídica deve existir independentemente da decisão
tomada por qualquer representante legal ou contratual, o qual, por seu turno, igualmente
tem responsabilidade penal independente e pessoal pela contribuição que tenha dado para o
delito. Do mesmo modo, os representantes de um órgão colegiado que delibere no seio da
empresa possuem, sendo pessoas físicas ou jurídicas, cada qual sua responsabilidade penal
independente, na medida de suas contribuições para o delito.
Do ponto de vista dogmático, a opção resulta completamente equivocada por várias
razões.
Em primeiro lugar, se efetivamente o crime se realiza orientado pela vontade, a
disposição legal distorce a distribuição de responsabilidade penal. Note-se: o projeto presume
que a decisão que é a orientadora da vontade da ação que efetivamente realizou um delito,
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é dos sócios ou representantes da pessoa jurídica, isolando, de consequência, a admissão de
que esta possa ter vontade diversa da de seus sócios. Logo, não é a vontade da pessoa jurídica
que se realiza, tampouco é ela que, na prática, produz fisicamente o resultado. Ora, se a
realização criminosa não é da pessoa jurídica desde um ponto de vista ontológico da produção
do resultado, nem desde um ponto de vista da expressão da vontade, pois não foi ela quem
tomou a decisão, ela se converte em um simples instrumento. A realização que dá azo à
responsabilidade como autor a partir do domínio da vontade é um caso de autoria mediata , 13
que, neste caso, tem o agravante da admissão – ainda que implícita – de que o instrumento
(pessoa jurídica) não goza de vontade própria. Sendo assim, não caberia imputar a condição
de autor à pessoa jurídica de nenhuma forma.
Claro que se poderia discutir aqui toda a questão a respeito do Täter hinter dem Täter,
a que alude a doutrina, 14 levando-se a conclusões das mais diversas a respeito da fórmula da
autoria, se coautoria ou autoria mediata, as quais poderiam inclusive admitir um autor de
trás de outro autor. Porém, em qualquer caso, uma vez negada a existência de uma vontade
própria da pessoa jurídica, diversa da de seus dirigentes – decisão que não parece adequada, ao
menos ao quadro de uma pretensão de fixação de autorresponsabilidade –, parece impossível
atribuir a ela a condição de autora. Afinal, se a ação é produto da vontade e, ao lado do
resultado, constitui a totalidade do desvalor do crime, para a identificação de um crime da
pessoa jurídica, é passagem necessária a discussão de sua vontade . 15
Negar a vontade da pessoa jurídica e manter a expressão de que a decisão a respeito do
crime é de seu representante legal ou contratual equivale ao estabelecimento de responsabilidade
penal objetiva, o que constitui um claro equívoco.
Se, ao contrário, a decisão reflete a vontade da pessoa jurídica e não das pessoas físicas
que, por exemplo, compuseram um colegiado de voto do qual se originou a vontade, como
no exemplo antes indicado – a vontade única que orienta a ação é da pessoa jurídica, sem
qualquer possibilidade de atribuição jurídica do resultado aos dirigentes como pessoas físicas.
Portanto, o que o dispositivo estabelece, em realidade, caso interpretado como
regulatório de uma decisão efetivamente plasmada em uma ação, é a responsabilidade por fato
13 ... Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Trad. Juaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 569.
14 ... Sobre a discussão a respeito da responsabilidade para o homem de trás há interessante e atualizada compilação
das mais importantes ideias dogmáticas tendo por pano de fundo o chamado caso Fujimori, em: Ambos, Kai;
Meini, Iván. La autoría mediata. Lima: Ara, 2010.
15 ... Sobre a existência de uma vontade penal específica da pessoa jurídica veja-se: Busato, Paulo César. Vontade
penal da pessoa jurídica. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 211 e
ss. O tema não apenas deve ser enfrentado a partir das possibilidades dogmáticas na seara penal, mas também pode
e deve ser remetida à clássica vinculação do nosso Direito Penal à concepção civilista da teoria da ficção de Savigny,
em oposição à teoria organicista de Otto Gierke.
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de outrem, o que realmente conduz a uma violação básica do princípio da culpabilidade . 16
2.1.4 Crime praticado no interesse ou benefício da sua
entidade
O último, mas nem por isso menos indevido recorte realizado no art. 41, é a exigência,
para a atribuição da responsabilidade penal a pessoas jurídicas, que o delito seja praticado em
benefício ou no interesse da pessoa jurídica, seguindo, neste ponto, a diretriz do Código Penal
espanhol que propôs que os crimes das pessoas jurídicas deveriam ser cometidos en nombre o
por cuenta de las mismas, y en su provecho.
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O texto pode ser interpretado de duas formas: primeira, é possível entender que o
interesse ou benefício da entidade seja um resultado específico derivado do crime perpetrado;
segunda, que se trate de um especial fim de agir que deve ser adicionado aos tipos como
recorte de identificação da responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
Nos dois casos, de qualquer modo, a exigência não faz o menor sentido.
Visto como resultado específico do delito, a contrario sensu, presumirá que onde o
interesse ou benefício da entidade não se produza esta não pode ser incriminada, a despeito
de que tenha sido ela quem realizou a prática delitiva . 17
A primeira impressão é da exigência
absurda e contraditória de um exaurimento para o reconhecimento de uma consumação.
Sim, pois a questão de que haja ou não benefício ou atendimento de interesses derivados da
prática delitiva não diz respeito necessariamente à produção de um resultado delitivo. Há
uma infinidade de delitos praticados que, a despeito do evidente prejuízo que provoquem à
vítima, são incapazes, por si sós, e em todos os casos, de gerar qualquer benefício ao autor,
como, por exemplo, o homicídio, as lesões corporais ou a poluição. A existência ou não de
benefício ou interesse poderá ser uma mera derivação não obrigatória consistente em pós-fato
impunível, por cuidar-se de exaurimento.
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Não se pode olvidar que uma das razões pelas quais se evoluiu para a discussão da
responsabilidade penal de pessoas jurídicas foi justamente o complexo emaranhado dos sistemas
hierárquicos de atividades e responsabilidades no campo empresarial, que não poucas vezes
inviabilizava completamente a possibilidade de atribuição individual de responsabilidades 18
e, neste caso, identificada a prática delitiva, identificada a relação com a atividade empresarial,
16 ... A crítica é feita por Bajo Fernández, justamente direcionada às opções que se pode fazer entre a
autorresponsabilidade e a heterorresponsabilidade da pessoas jurídica (Bajo Fernández, Miguel. Op. cit., p. 21).
17 ... De modo similar a observação de: Galán Muñoz, Alfonso. Op. cit., p. 28, apenas referindo não aos crimes
realizados pela pessoa jurídica, mas por pessoas físicas em seu seio.
18 ... Nesse sentido Gómez-Jara Díez, Carlos. Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. In: Bajo Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012. p. 110.
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e não sendo possível a imputação individual, caso o resultado não se produza em favor do
interesse ou em benefício da empresa, não haverá responsáveis, a despeito dos prejuízos que
possam ter sido causados à vítima que, no mais das vezes, poderá ser uma extensa coletividade.
O contrário também será verdade: realizado um delito que beneficie ou se ajuste
aos interesses de uma pessoa jurídica, mesmo tendo sido fruto claramente de uma decisão
conduzida e realizada pelo seu representante legal, em que a empresa operaria meramente
como instrumento, haverá atribuição de responsabilidade – ao menos, concomitante – para
o ente coletivo.
Pior ainda, justamente a punibilidade de delitos que não trazem proveito algum à
pessoa jurídica, como pode ser um vazamento de poluição radioativa, estariam, malgrado
fossem ajustados aos demais limites de intervenção, fora do âmbito de responsabilidade
daquela, o que revela não apenas que o uso da expressão é desnecessário, como também que
é politico-criminalmente indesejável.
Isso porque, em uma interpretação restritiva – como deve ser sempre em matéria penal
– o uso da expressão significa que caso o delito tenha sido praticado pela pessoa jurídica,
porém seu resultado não seja proveitoso, vale dizer, não seja no seu interesse ou benefício,
não haverá delito! Trata-se, como é óbvio, de uma opção em favor do pior, pois justamente o
crime que a ninguém beneficia, apenas prejudica a vítima ou as vítimas, não alcançará a pessoa
jurídica, o que parece um despropósito e também um indevido privilégio às pessoas jurídicas,
na medida em que as pessoas físicas não gozam de igual tratamento, sendo castigadas por
delitos, a despeito de que tenham obtido proveito ou não com suas práticas.
Caso, ao contrário, não se interprete a expressão como a produção de um resultado no
interesse ou em benefício da pessoa jurídica, mas apenas como um especial fim de agir que
deverá estar presente nos crimes praticados por pessoas jurídicas, faz menos sentido ainda o
uso da expressão, pois se estaria criando uma limitação de ordem subjetiva que deveria ser
demonstrada caso a caso, para a definição do autor e não do fato, levando a uma indevida
distinção da imputação conforme o autor, vale dizer, a um Direito Penal de autor. Sim, pois,
o mesmo tipo, eventualmente praticado em concurso de pessoas entre a pessoa física e a
jurídica poderia restar configurado para a primeira, mas não para a segunda, embora o fato
seja objetivamente o mesmo!
Mais que isso, caberia ainda discutir uma dificuldade adicional: sendo um especial
fim de agir, quem deveria atuar orientado por tal finalidade específica? Se entendermos que
se trata da atuação da pessoa jurídica, como parece lógico esperar, isso vem de encontro à
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disposição imediatamente anterior, qual seja, de que a decisão sobre a infração seja tomada
pelos dirigentes da pessoa jurídica, já que a atuação – presume-se – é produto da decisão. Se, ao
contrário, entendermos que o elemento subjetivo consistente em um especial fim de agir deve
traduzir a expressão de sentido do tipo de ação realizado justamente pelo dirigente, o resultado
é cair novamente na armadilha da responsabilidade por fato alheio, com aflição do princípio da
culpabilidade.
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Enfim, os resultados da inserção deste recorte, seja interpretado como elemento subjetivo,
seja como resultado objetivo, na prática, caminham céleres para os braços da injustiça.
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Isso não quer dizer que não seja possível ou desejável limitar os delitos das pessoas jurídicas
às fórmulas de crimes de resultado , 19
mas o resultado aqui deve ser, sempre, aquele próprio do
tipo, não um resultado genérico e separado, relacionado com uma figura que mais se aproxima
de um exaurimento.
2.2 Das disposições do §§ 1.º e 2.º. A teórica
autorresponsabilidade da pessoa jurídica
O § 1.º do art. 41 traz disposição a respeito da distribuição de responsabilidade entre
pessoas físicas e jurídicas, sustentando a absoluta independência entre a responsabilização de
pessoas físicas que eventualmente atuem em concurso com a pessoa jurídica.
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Com este texto, o legislador pretende fazer crer que opta – em princípio correta e louvável
– pela separação e individualização das responsabilidades penais de pessoas físicas e jurídicas.
Com efeito, a responsabilidade de pessoas físicas pode ocorrer concomitantemente a das
pessoas jurídicas, de modo completamente independente destas; aliás, é justamente o modelo
de autorresponsabilidade das pessoas jurídicas uma tendência que cada vez mais se afirma na
doutrina e na própria legislação de outros países como o adequado.
A chamada heterorresponsabilidade – responsabilidade penal da pessoa jurídica quando
uma pessoa física atua através ou em favor desta – traduz uma violação nítida ao princípio da
culpabilidade, implicando responsabilidade por fato de outrem. No entanto, é justamente a
19 ... Aparentemente é que propõe Gómez-Jara Díez em seu sistema de autorresponsabilidade de pessoas jurídicas,
ao tomar como base a criação e realização do risco como elementos caracterizadores do ilícito praticado por pessoas
jurídicas. Cf. Gómez-Jara Díez, Carlos. El injusto típico de la persona jurídica (tipicidad). In: Bajo Fernández,
Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012. p. 135 e ss., especialmente p. 141-145. A despeito de ser oportuna a
limitação pelos critérios de risco (criação e realização de risco permitido), a forma de identificação destes critérios
proposta por Carlos Gómez-Jara Díez não convence, remetendo ao contexto do funcionalismo sistêmico, podendo,
isto sim, ser realizada da forma mais tradicionalmente utilizada na doutrina que debate o tema para atribuição de
responsabilidade a pessoas físicas.
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esta perspectiva que o legislador pátrio se viu impelido por não ter logrado cortar o cordão
umbilical que o une às vetustas bases teóricas do finalismo, especialmente no que tange à
teoria da ação.
É evidente que o pensamento voltado a uma ação como movimento voluntário dirigido
a uma finalidade, como acontecimento ontológico que deve servir de base a ulteriores
valorações jurídicas, conduz inexoravelmente a uma exigência incompatível com a natureza
das pessoas jurídicas.
As mais atualizadas concepções jurídicas que não negam a normativização da base
do sistema de imputação , 20
reduzindo as funções da ação a uma função de delimitação
negativa e a uma ideia de garantia do Direito Penal do fato. Por outro lado, cada vez mais
se adotam conceitos axiológicos de ação, especialmente o conceito significativo , 21
que torna
perfeitamente viável a identificação da autorresponsabilidade penal da pessoa jurídica.
É possível afirmar, com estreita margem de dúvida, que parte da incongruência do
projeto em face da completa e adequada adoção da responsabilidade penal de pessoas jurídicas
deriva de um inaceitável ranço finalista.
Se isso não transparece diretamente do texto dos parágrafos 1.º e 2.º do art. 41, fica
evidente a partir de seu cotejo com as disposições do caput.
A primeira questão é a contradição para com o texto do caput que afirma a dependência
da responsabilidade da pessoa jurídica de uma decisão de seu representante, dirigente ou órgão
colegiado.
A única interpretação que permite salvar o § 1.º, conduz obrigatoriamente a um dos
resultados criticados no caput, ou seja, para que haja realmente a responsabilidade independente
20 ... Por normativização se entende, aqui, uma contraposição aos pré-condicionamentos ontológicos difundidos
e defendidos pelo finalismo de perfil welzeliano. Um bom apanhado sobre as sucessivas etapas da tendência da
dogmática jurídico penal a uma normativização e uma preocupação com suas consequências está em: Roxin,
Claus. La evolución de la política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Trad. Carmen Gómez Rivero e María
del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000.
21 ... Veja-se, por exemplo, além do precursor Vives Antón, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte
general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007; Fletcher, George. The Grammar Of Criminal Law. New York:
Oxford Universisty Press, 2007; Orts Berenguer, Enrique; González Cussac, Jose Luiz. Compendio de derecho
penal. Parte general y parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004; Gorriz Royo, Elena. El concepto de autor
em derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008; Ramos Vázquez, José Antonio. Concepción significativa de la
acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. No Brasil, assumindo expressamente a dimensão
linguística na formulação da teoria do delito: Busato, Paulo César. Direito penal e ação significativa. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010; Mascarenhas Júnior, Walter Arnaud. Ensaio crítico sobre a ação. Porto Alegre: Nuria
Fabris, 2009. Adotando o modelo comunicativo de um conceito de ação, ainda que sem referência aos trabalhos de
Vives e Fletcher:Tavares, Juarez. Teoria do crime culposo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 200 e ss. De
modo um pouco mais superficial também Queiroz, Paulo. Direito penal. Parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 9.
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da pessoa jurídica, a decisão referida no caput há de ser uma decisão não realizada ou, no
mínimo, que não representa concretamente a vontade realizada no fato, esta sim pertencente,
de modo exclusivo, à pessoa jurídica.
O problema é que, assim, a decisão referida aparece como uma situação de cogitatio ou ato
preparatório completamente impune e, portanto, absolutamente dispensável. Afinal, com ou
sem decisão do dirigente, a vontade expressa na conduta delitiva, para gerar responsabilidade
pessoal à pessoa jurídica, há de pertencer a ela própria.
Uma segunda questão, menos problemática, mas ainda dogmaticamente intrincada
com relação a esta disposição legal, é a referência a que as pessoas físicas podem ser autoras,
coautoras ou partícipes do mesmo fato praticado pelas pessoas jurídicas.
Ora, se for uma situação de coautoria, efetivamente não há qualquer problema a
respeito de uma divisão de tarefas, de um domínio funcional do fato entre pessoa jurídica e
pessoa física. Tampouco há qualquer problema quando a pessoa física seja um partícipe da
conduta realizada pela pessoa jurídica, tendo esta o domínio da vontade.
Somente aparecem algumas dificuldades, com relação às formas de participação de
pessoa jurídica em uma conduta que tenha como autora a pessoa física.
Quando o dispositivo refere à possibilidade de concurso de pessoas e ao lado da
coautoria aponta para a possibilidade de concurso onde a pessoa física seja autora, relega
a pessoa jurídica à condição de partícipe. A cumplicidade, como forma de participação é
efetivamente possível, mas a instigação e especialmente a indução praticadas por pessoas
jurídicas são figuras, no mínimo, discutíveis, porquanto se trata do convencimento dirigido à
uma prática delitiva, cujo conteúdo da vontade, que na pessoa jurídica só pode ser expresso,
virá, na verdade, manifesto na conduta da pessoa física.
Não se desconhece a existência de uma atitude criminógena de grupo, ou seja, que existe
um clima, o ambiente corporativo, no âmbito das empresas, que oferece uma espécie de
cobertor para a atividade delitiva . 22
De qualquer forma, ainda que restrita à cumplicidade da pessoa jurídica, a referência à
pessoa física na condição de autora não afronta completamente a dogmática jurídico penal.
Resumidamente, é possível dizer que o parágrafo primeiro contém uma disposição que
se aproxima muito do adequado, remetendo, isto sim, à necessidade de alteração do caput.
No § 2.º, apenas reforça-se a questão da independência das responsabilidades ao afirmar
22 ... Cf. Feijóo Sánchez, Bernardo. La persona jurídica... cit., p. 50.
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que sequer a dissolução da pessoa jurídica ou a sua absolvição não exclui a responsabilidade da
pessoa física.
É um dispositivo absolutamente desnecessário, porque repetitivo. Ora, se as
responsabilidades penais de pessoas físicas ou jurídicas são independentes, como quer afirmar
o § 1.º, é evidente que a morte ou dissolução das pessoas jurídicas não afeta a responsabilidade
destas. O parágrafo abre indevido espaço para a discussão sobre os efeitos da dissolução da
pessoa jurídica que, evidentemente, só pode ter acontecido depois do fato criminoso e, como
tal, é absolutamente irrelevante para a apuração do fato com relação a terceiros. Pretender o
contrário seria equivalente à admissão da comunicabilidade da causa extintiva da punibilidade
derivada da morte do agente, o que é um rematado absurdo. O Código não deveria ocupar-se
de prever situações e interpretações absurdas.
Na verdade, ambas as disposições poderiam muito bem ser condensadas em um único
texto que afirmasse: a imputação do fato à pessoa jurídica é independente da imputação das
pessoas físicas que eventualmente guardem qualquer relação de concorrência para o delito.
2.3 Das disposições do § 3.º. Uma redundância abusiva
Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o início do texto do § 3.º, na parte grifada,
simplesmente repete de forma literal o texto do caput do art. 38. É completamente inútil
e redundante. Não faz o menor sentido. Menos ainda, como parágrafo, dependente de um
caput que não trata de distribuir responsabilidade entre agentes em concurso.
Em complemento a isso, adiciona texto colecionando um grande número de
participantes de uma pessoa jurídica, quais sejam, o diretor, o administrador, o membro de
conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário, colocando-os todos
em uma inusitada e equivocada posição de garantidor.
Sim, porque determina que qualquer dessas pessoas que tome conhecimento de uma
conduta criminosa de outrem esteja obrigado a impedi-la, se tem condições de atuar para
evitá-la.
Vale dizer: se o crime é cometido por outra pessoa – não se especifica sequer se estamos
falando de pessoa jurídica ou física e nem se o crime praticado tem relação com atuação
de pessoas jurídicas – as pessoas em questão convertem-se automaticamente em garantes
da evitação do resultado criminoso, desde que tenham condições de agir no sentido desta
evitação.
Note-se que não se restringe a exigência de atuação aos casos em que não implique
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prejuízo pessoal para o sujeito que se omite. Exige-se a atuação, ainda que ela se traduza
em um prejuízo ou sacrifício pessoal do omitente. Imagine-se, por exemplo, que para evitar
a prática do delito por parte do terceiro, o administrador se veja obrigado ao sacrifício do
próprio emprego ou da própria integridade física. Os casos forçosamente cairiam em situações
de justificação ou exculpação, independentemente da previsão legal aqui contida.
O parágrafo converte as pessoas nele indicadas em partícipes obrigatórios do fato de
outrem, independentemente de qualquer vínculo subjetivo, em evidente violação do princípio
de culpabilidade, no que tange à exigência de contribuição subjetiva para a produção do
resultado delitivo.
Finalmente, cumpre observar que, desde um ponto de vista político-criminal, ainda
que se entenda a pretensão do legislador, em atribuir responsabilidade para determinados
agentes especialmente colocados na posição de garantidores, o local apropriado para esta
discussão não é o art. 41, ao menos por duas razões.
A primeira, que a questão deve estar ajustada à regra geral de determinação da
responsabilidade em comissão por omissão e, portanto, deve pertencer à regulamentação
geral dos delitos omissivos.
A segunda, que o caput trata da responsabilidade penal de pessoas jurídicas, enquanto
que o parágrafo quarto diz respeito única e exclusivamente a pessoas físicas ocupantes de
cargos em uma estrutura empresarial que realmente não tem nenhuma relação e dependência
com o caput.
3. Das consequências jurídicas do delito
Primeiramente, cumpre referir que o elenco de penas atribuídas às pessoas jurídicas,
bem como os detalhes a respeito da sua forma de aplicação estão situados topicamente
imediatamente após a regulamentação da imputação às pessoas jurídicas, mas curiosamente
fora do Título III, que é o que cuida Das penas.
Este aparente ato falho do legislador diz muito a respeito da natureza jurídica das
consequências jurídicas do delito praticado por pessoas jurídicas. Aparentemente, elas exigem
tratamento apartado daquele referente às penas em geral. Outrossim, não apenas se reservou o
legislador a destacar dentro do capítulo das penas as peculiaridades destas em face das pessoas
jurídicas, mas afastou-as do próprio título regulatório das penas.
Analisando-se detidamente os artigos que regulamentam a aplicação de tais
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consequências, a razão desta separação revela-se associada a uma franca oposição entre as
características gerais das penas e das consequências aplicáveis às pessoas jurídicas que, não
obstante, revelam muitas características próprias das medidas de segurança.
A Exposição de Motivos do Projeto do Código Penal refere que as sanções de privação
de liberdade trazidas pelos tipos penais não são compatíveis com a realidade das pessoas jurídicas,
e que, por este motivo, se estabelece uma regra de substituição.
A intenção, com a providência, teria sido a de tornar proporcional a sanção aplicável,
diante do agravo ocorrido, tendo como única exceção a liquidação forçada da pessoa jurídica,
que foi considerada a pena mais grave aplicável às pessoas jurídicas.
A opção por criar um sistema de substituição obrigatória, na forma do art. 42, é
bastante útil, no sentido de permitir que o delito seja aferido segundo a pena cominada, não
causando problemas no que tange à contagem de prazo prescricional, regras de competência,
substitutivos penais e demais aspectos que levam em conta a dimensão da pena privativa de
liberdade prevista para o crime.
No entanto, a tratativa revela uma similitude evidente para com as medidas de segurança,
que também se aplicam em substituição às penas, sem prejuízo da aplicabilidade das demais
regras penais e processuais, tomando por referência a pena cominada para o delito apurado.
Este aspecto fica ainda mais evidente quando analisado o parágrafo único do art. 42,
que prevê a liquidação forçada com perdimento do patrimônio para o fundo penitenciário. O
fundamento apontado para que se proceda desta forma é ter sido a pessoa jurídica constituída
ou utilizada preponderantemente com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime.
Perceba-se que o fundamento não se refere ao fato específico apurado cuja pena
privativa de liberdade é substituída por restritiva de direitos ou multa, mas sim a uma atitude
geral da pessoa jurídica, que somente pode revelar-se pela habitualidade, pois, a verificação
de que ela é usada preponderantemente para permitir, facilitar ou ocultar a prática de delito,
demanda analisar sucessivas atuações. Neste caso, tal consequência se desvincula da relação
proporcional derivada da culpabilidade, e associa-se muito mais à ideia geral de periculosidade,
que fundamenta a medida de segurança.
Mais uma evidência da natureza jurídica de medida de segurança das penas aplicadas às
pessoas jurídicas encontra-se no § 1.º do art. 43 que trata de explicar a suspensão de atividades,
prevista no inciso I do caput do mesmo artigo. O parágrafo estipula um período máximo
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de um ano para a suspensão de atividades e, no entanto, prevê a renovação de tal prazo se
persistirem as razões que o motivaram ou quando a pessoa jurídica não estiver obedecendo as
disposições legais ou regulamentares relativas à proteção do bem jurídico violado.
Ora, a pena, como se sabe, uma vez firmada e aplicada, não pode ser ampliada, sob pena
de violação da ideia de proporcionalidade, ínsita ao princípio de culpabilidade. A previsão
de prorrogação, no entanto, é admitida na figura da medida de segurança se não cessada a
periculosidade. O sistema brasileiro – diga-se, indevidamente – mantém hoje medidas de
segurança que podem ser prorrogadas indefinidamente, coisa que o projeto pretende extirpar
(vide art. 96, § 2.º). Note-se, ainda, que o fundamento para a prorrogação da suspensão
de atividade é a persistência das razões que a motivaram, ou seja, fato posterior que não faz
mais parte do crime pelo qual ela foi aplicada. Do mesmo modo, a desobediência à lei ou
regulamento que protegem os bens jurídicos violados pelo crime, são fatos posteriores que
não constituem o próprio crime, portanto, não tem qualquer relação com a culpabilidade,
mas sim com uma ideia singular de periculosidade.
Na verdade, faz muito mais sentido que a consequência jurídica do delito praticada
por pessoa jurídica seja medida de segurança e não pena. Esta, inclusive é uma opinião que
encontra importante aceitação doutrinária 23 e revela-se bem mais equilibrada que os múltiplos
intentos que se fez de explicar a culpabilidade de pessoas jurídicas.
Em realidade, os intentos de forjar um conceito de culpabilidade como elemento do
delito perpetrado por pessoas jurídicas, até hoje, esbarraram basicamente em três tipos de
impedimentos: ou representaram claramente a culpabilidade por fato alheio, em desobediência
ao perfil do princípio em questão, por distintas e variadas razões; ou procuraram forjar sua
identidade a partir de bipartições do Direito Penal, compondo diferenças entre a culpabilidade
de pessoas físicas e de pessoas jurídicas, dando origem a um Direito Penal bifronte, com as
consequências negativas que lhe são ínsitas; ou, finalmente, tiveram de apelar para teorias de
base que oferecem perspectivas pouco garantistas para o sistema de imputação como um todo
ou que já foram definitivamente superadas porque demonstrada sua inconsistência.
Evidentemente, não caberia aqui – dados os objetivos eminentemente práticos do
presente trabalho – discutir uma a uma as diferentes fórmulas de culpabilidade de pessoas
jurídicas, apontando seus inconvenientes. Porém, é possível fazer breves apontamentos a
23 ... Schünemann, Bernd. Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la
criminalidad de empresa. Anuário de Derecho Penal y Ciencias Penales. Trad. Daniela Bruckner e Juan Antonio
Lascurain Sánchez. Madrid: Ministerio de Justicia, tomo XLI, fasc. 1, p. 529-58, p. 551-554, enero-abr. 1988;
Zugaldía Espinar, José Miguel. La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones: presupuestos
sustantivos y procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. p. 124.
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respeito delas.
Há algumas formulações que pretendem identificar uma culpabilidade própria da
pessoa jurídica a partir de reconhecê-la como derivação da culpa dos entes que a compõem.
Trata-se de uma perspectiva que peca por não conseguir desvincular a existência da pessoa
jurídica em face das pessoas físicas a ela associadas.
Busch , 24
por exemplo, sustentou que há uma culpabilidade da pessoa jurídica que é
coletiva e justamente produto da contribuição de todos os sócios que a compõem. Ou seja,
cuida-se do reconhecimento de que a existência de uma culpabilidade coletiva, ainda que sob
forma de uma expressão do espírito normativo da pessoa jurídica, como moral da comunidade
organizada, não é mais do que uma criação de todos que dela participam. A fórmula era muito
parecida com a proposição de Schroth 25 de uma culpabilidade funcional do órgão (funktionale
Organschuld) deriva diretamente de uma formação de vontade coletiva delituosa, a qual é
nada mais do que a soma das formas de comportamento agrupadas organizativamente na
empresa, uma decisão coletiva pelo injusto.
Esta perspectiva possui dois problemas evidentes: o primeiro é a atribuição de
responsabilidade por fato alheio, na medida em que se reconhece que a culpabilidade das
pessoas jurídicas decorre da culpabilidade das pessoas físicas que a compõem; o segundo, é que
a proposição é injusta, ou inútil, pois se efetivamente restou demonstrada a conexão subjetiva
de todos os sócios com o evento delitivo e deles derivou a responsabilidade da pessoa jurídica
esta de converteu em simples instrumento, sendo inútil a atribuição de responsabilidade a ela,
se, do contrário, esta atribuição deriva justamente da não identificação da conexão subjetiva
dos sócios, resvala-se para uma injusta responsabilidade penal objetiva.
Uma contraposição a este modelo, especialmente focada na ideia da existência
independente da pessoa jurídica, foi inaugurada ainda antes da proposta de Busch. Iniciada
pela clássica forma de culpabilidade de pessoas jurídicas oferecida por Hafter 26 é quiçá a que
mais se aproxime de uma solução lógica para a atribuição, na medida em que reconhece que
a soma das vontades dos sócios não é igual à vontade da pessoa jurídica que guia a ação. Mais
recentemente, de modo parecido, partindo igualmente da ideia fundante de que a essência
da pessoa jurídica é mais do que a soma das pessoas individuais que a compõem, Hirsch 27
também reconheceu a necessidade de afirmação de uma culpabilidade da pessoa jurídica
24 ... Busch, Richard. Grundfragen der strafrechtlichen Verantswortlichkeit der Verbënde. Leipzig: Weiche, 1933. p.
181.
25 ... Schroth, Hans-Juergen. Unternehmen als Normadressalten und Sanktionssubjekte: eine Studie zum
Unternehmensstrafrecht. Gieben: Brühlscher, 1993. especificamente p. 203 e ss.
26 ... Hafter, Ernst. Die Delikts-und Straffhigkeit der Personenverbände. Berlin: Springer, 1903, p. 94 e ss.
27 ... Hirsch, Hans Joachim. Derecho penal. Obras completas. Trad. Patricia Ziffer, Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni, 2002. t. III, p. 109 e ss.
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independente das culpabilidades individuais, afirmando textualmente que “a essência da
corporação consiste justamente em que não é uma mera some de pessoas individuais, mas constitui
uma estrutura independente que se separa delas” . 28
Entretanto, tanto no modelo clássico de Hafter, ao preservar um conceito de ação
ontológico e um conceito de culpabilidade como fato de consciência – ambos próprios do
causal naturalismo –, quanto no modelo de Hirsch, ancorado no ontologicismo finalista,
existe um problema de base que é a estruturação do sistema de imputação a partir de um
conceito ontológico de ação. Como produto disso, ambos acabam forçados a admitir que a
execução da vontade em forma de ação se terceiriza às pessoas físicas.
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Além disso, no caso de Hafter, como o conceito deve conjugar-se com uma teoria
psicológica da culpabilidade, sustenta-se que existe “uma inteligência especial, uma energia
especial, uma consciência especial da associação”, 29 ou seja, uma consciência própria da pessoa
jurídica que deriva da decisão conjunta do órgão colegiado. A artificialidade da expressão é
mais do que evidente.
No caso de Hirsch , 30
sustenta-se que a culpabilidade das pessoas jurídicas se baseia
na evitabilidade do fato pela corporação por suas falhas de organização que permitem a
instauração de uma política empresarial criminosa, o que não deixa de ser uma contradição 31
à sua própria perspectiva de que “a culpabilidade requer sempre uma concreta referência psíquica
ao fato” , 32
já que, certamente, não se pode situar uma culpabilidade psíquica da pessoa jurídica.
Justamente esta falha na organização é o traço característico das tentativas mais
recentes de reconhecimento de uma culpabilidade específica das pessoas jurídicas. De modo
geral, se reconhece na não evitação da instauração de uma cultura corporativa proclive à
prática criminosa a violação de um dever capaz de gerar responsabilidade. Sobre este idêntico
fundamento é possível reconhecer um amplo espectro de variações.
Anne Ehrhardt , 33
por exemplo, entende que a realização do crime pela pessoa física
pode ser atribuído à pessoa jurídica, em face de esta não ter realizado um adequado controle
interno da produção destes resultados. Ou seja, defende o reconhecimento da culpabilidade
da pessoa jurídica pelo simples fato de que “a empresa pode fazer algo em relação ao fato de seu
121
28 ... Idem, p. 122-123.
29 ... Hafter, Ernst. Op. cit., p. 95.
30 ... Hirsch, Hans Joachim. Op. cit., p. 136.
31 ... A contradição é apontada por: Gómez-Jara Díez, Carlos. La culpabilidad de la persona jurídica. In: Bajo
Fernández, Miguel; Sánchez, Bernardo Feijóo; Gómez-Jara Díez, Carlos (Org.). Tratado de responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Madrid: Thompson-Civitas, 2012. p. 158.
32 ... Hirsch, Hans Joachim. Op. cit., p. 137.
33 ... Assim, por exemplo, Ehrhardt, Anne. Unternehmendelinquenz und Unternehmensstrafe: Sanktionen gegen
juristische Personen nach deutschem und US-amerikanischem Recht. Berlin: Dunker & Humblot, 1994, p. 186 e ss.
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representante” . 34
Com isso acaba caindo na incômoda posição do reconhecimento de uma
culpabilidade por fato alheio.
Outros, como Lampe 35 ou Heine 36 pretendem reconhecer que a culpabilidade das
pessoas jurídicas consiste em uma reprovação ético-social que não se refere precisamente a
determinada ação, mas sim ao seu modo de ser, à sua “tendência criminosa” , 37
justamente
porque criou e preservou uma filosofia criminógena, em função de certas práticas
organizacionais deficientes, formando um caráter empresarial defeituoso, ou uma defeituosa
condução da atividade empresarial prolongada no tempo . 38
Aqui, à toda evidência, surge um
indesejável paralelo com a chamada culpabilidade por condução de vida , 39
de triste memória , 40
e admiti-la implica revolver as páginas mais lamentáveis da história do Direito Penal.
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Avançando ainda mais na ideia de escapar da responsabilidade por fato alheio,
Dannecker 41 pretendeu fixar a culpabilidade penal das pessoas jurídicas por meio de uma
subdivisão entre duas fórmulas de culpabilidade; uma culpabilidade própria do indivíduo
pessoa física (Individualschuld) e uma culpabilidade própria da pessoa jurídica (Verbandschuld),
sendo que, enquanto a primeira corresponde a um juízo de reprovação individual, a segunda
corresponde a um juízo de reprovação social. Esta culpabilidade social estaria representada na
mesma fórmula de déficit organizacional ou ético da pessoa jurídica, coisa que fundamentaria
não apenas a culpabilidade mas o próprio injusto da pessoa jurídica. A culpabilidade como
reprovabilidade da pessoa jurídica residiria justamente no fato de este sistema social não ter
criado mecanismos de evitação da realização do injusto. Ou seja, a esta opção são aplicáveis
simultaneamente todas as críticas dirigidas às anteriores, porque aqui estão cumulados os seus
122
34 ... Idem, p. 192.
35 ... Lampe, Ernst J. Systemunrecht und Unrechtssysteme. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Berlin:
Walter de Gruyter, 1994. p. 683 e ss.
36 Heine, Günter. New Developments in Corporate Criminal Liability in Europe: Can Europeans learn from the
American Experience or Viceversa? St. Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal, 1998. p. 187-191.
37 ... A expressão kriminell anfällig é usada por: Lampe, Ernst J. Op. cit., p. 697.
38 ... Assim opina: Heine, Günter. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales
contemporáneas. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2006. p. 47-51.
39 ... A circunstância não passou despercebida pela doutrina, conforme se vê em Silva Sánchez, Jesús-María. La
responsabilidad penal de la persona jurídica y las consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal. Derecho
penal económico. Manuales de formación continuada 14. Madrid: CGPJ, 2001. p. 324; e Galán Muñoz, Alfonso.
Op. cit., p. 13.
40 ... O tema da culpabilidade por condução de vida foi tratado por: Mezger, Edmund. Rechtsirrtum und
Rechtsblindheit, in Probleme der Strafrechtserneuerung. Festschrift für Eduard Kohlrausch zum 70 Geburtstag.
Berlin, 1944, p. 180 e ss. Sobre o perfil do Direito Penal nazista e a contribuição de Edmund Mezger para sua
construção, veja-se: Muñoz Conde, Francisco. Edmund Mezger e o direito penal do seu tempo. Trad. Paulo César
Busato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, especificamente mencionando a culpabilidade por condução de vida.
41 ... Dannecker, Gerhard. Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbände.
Überlegungen zu den Anforderungen und zur Ausgestaltung eines Verbandsstrafrechts. Goltdammer’s Archiv für
Strafrecht, 2001, p. 112 e ss.. Um bom resumo de seus argumentos pode ser encontrado em: Dannecker, Gerhard.
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Revista Penal. Salamanca: La Ley, n. 7, 2001,
especialmente p. 47-48, onde o autor trata da capacidade de culpabilidade da empresa.
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defeitos.
A tese que encontrou mais aceitação entre aqueles que reconhecem como fonte da
culpabilidade uma falha na estrutura de funcionamento da pessoa jurídica foi a chamada
culpabilidade por defeito de organização (Organisationsverschulden), defendida especialmente
por Klaus Tiedemann , 42
a qual se aparta completamente de qualquer reprovação de caráter
pessoal, para reconhecer como fonte material da responsabilidade a falha de organização da
pessoa jurídica que permitiu a atuação de pessoas físicas na prática criminosa . 43
A culpabilidade
deriva da omissão em tomar medidas prévias que assegurassem um funcionamento empresarial
isento de delito . 44
Há uma infinidade de críticas que se pode fazer a esta concepção. Em primeiro lugar
uma evidente falta de coincidência temporal entre a realização do delito e o momento da
culpabilidade, que Tiedemann 45 tenta salvar com o socorro à vetusta teoria da actio libera in
causa; em segundo lugar, a responsabilidade por fato alheio, já que só admite como realizador
do delito as pessoas físicas que estão sob a égide da pessoa jurídica; e, em terceiro lugar, a não
previsão de formas de exculpação, que são inerentes à afirmação da culpabilidade, sob pena
de caracterização de uma responsabilidade penal objetiva . 46
Finalmente, ainda dentro do quadro de busca de configuração de uma culpabilidade da
pessoa jurídica com suporte na ideia de descumprimento de obrigações quanto à organização
e funcionamento das empresas, aparece a proposta de Carlos Gómez-Jara Díez, nominada
pelo autor culpabilidade por cultura empresarial de descumprimento da legalidade ou conceito
construtivista de culpabilidade . 47
Conquanto pretenda o autor sustentar diferenças substanciais
para com as concepções anteriores que se relacionam ao mesmo ponto, não é o que se observa
na prática. O autor apenas acrescenta à ideia de descumprimento dos deveres organizacionais
para fundamentar a culpabilidade, uma hipótese de exculpação, consistente na exigência de
atendimento a programas de compliance. A par disso, procura relacionar tais posturas – de
culpabilidade ou exculpação – às exigências do rol de cidadão, segundo as teorias de base do
42 ... Veja-se Tiedemann, Klaus. Die “Bebußung” von Unternehmen nach dem Zweiten Gesetz zur Bekämpfung
der Wirtschaftskriminalität. Neue Juristische Wochenschrift. Frankfurt am Main: C. H. Beck, 1988. p. 1169 e ss. Há
versão espanhola como Tiedemann, Klaus. Punibilidad y Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas
y de sus Órganos. Revista Jurídica de Buenos Aires. Buenos Aires: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, vol. 2, p. 11 e ss., 1988, especialmente, p. 28-30. Aderindo a esta perspectiva, veja-se,
por exemplo, BACIGALUPO, Enrique. “La responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurídicas en el
Derecho Europeo”, in Derecho Penal Económico. Enrique Bacigalupo [dir.] Buenos Aires: Hammurabi, 2004, p. 88.
43 ... Tiedemann, Klaus. Die “Bebußung” von Unternehmen... cit., p. 1172.
44 ... Idem, ibidem.
45 ... Idem.
46 ... Cf. Gómez-Jara Díez, Carlos. La culpabilidad de la persona jurídica... cit., p. 165-166. Mais detalhadamente
em: idem, p. 156 e ss.
47 ... Cf. Idem, p. 167. Mais detalhadamente em: idem, p. 201 e ss.
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chamado funcionalismo sistêmico . 48
Com isso, nada acrescenta de novo, pelo contrário. A justificação que apresenta para
a exigência de obediência aos programas de compliance consiste no reconhecimento de que
a complexidade empresarial moderna impede a heterorregulação da atividade empresarial
pelo Estado, remetendo a uma autorregulação meramente contextual, o que faz com que seja
injustificada a culpabilidade de pessoas jurídicas de baixa complexidade, quando não, inviável
sua exculpação! Por outro lado, os chamados programas de compliance foram considerados por
grande parte da doutrina como meras maquiagens da realidade criminológica das empresas,
totalmente ineficazes à realização de qualquer classe de prevenção, como bem exemplificado
pelos recentes casos de delinquência empresarial nos Estados Unidos da América 49 e, como
tal, insuficientes para serem assumidos como uma fórmula de exculpação.
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Além disso, a fragilidade político-criminal da teoria dos sistemas como fundamento do
sistema de imputação 50 resulta ser um preço extremamente caro para admitir a culpabilidade de
pessoas jurídicas, especialmente quando é perfeitamente possível remetê-la à regulamentação
por via das medidas de segurança.
Finalmente, cumpre dizer que todos estes diferentes esquemas que partem da afirmação
da culpabilidade por defeito na organização ou similares, padecem, ainda, de vários problemas
comuns, consistentes em avaliações normativas incompatíveis com o juízo binário de
afirmação da culpabilidade, muito bem explicitados com a série de perguntas lançadas por
Galán Muñoz: “quando se dará realmente um dos defeitos organizativos que podem gerar
responsabilidade penal dos entes coletivos? Quando tal efeito é suficientemente grave para
determinar sua responsabilidade? É indiferente onde se dê o defeito? Qualquer defeito será
suficiente para tornar automaticamente responsável a pessoa jurídica dos fatos que cometam
pessoas físicas em seu seio? E mais, seria possível supor que sempre que se dê um delito no
seio de uma empresa, esta não se teria organizado corretamente?” . 51
124
Todas essas razões fazem crer que a opção melhor e mais viável seja a adoção das
medidas de segurança, como consequência jurídica própria ao injusto penal cometido por
pessoas jurídicas.
48 ... Cf. Gómez-Jara Díez, Carlos. La culpabilidad de la persona jurídica... cit., p. 168. Mais detalhadamente :
idem, p. 221 e ss, especialmente p. -231.
49 ... Veja-se as críticas em Carbonell Mateu, Juan Carlos. Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2010. p. 67 e ss.; e Schünemann, Bernd. La responsabilidad penal de las empresas y sus órganos
directivos en la Unión Europea. Constitución Europea y Derecho penal económico. Mesas Redondas de Derecho y
Economía. Madrid: Ramón Areces, 2006. p. 154.
50 ... Veja-se críticas em Roxin, Claus. La evolución de la política criminal... cit., p. 53; e Schünemann, Bernd.
Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft. Goltdammer’s Archiv für
Strafrecht, 1995. p. 217 e ss.
51 ... Galán Muñoz, Alfonso. Op. cit., p. 10-11.
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A par das inconveniências das artificiais fórmulas de culpabilidade de pessoas jurídicas,
há pelo menos três razões que recomendam o uso das medidas de segurança nestes casos.
Em primeiro lugar, o fato de que as medidas de segurança já são utilizadas à larga como
consequência de práticas de injustos por pessoas carentes de culpabilidade, como é o caso dos
portadores de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e as crianças
e adolescentes infratores, cujas consequências, ainda que recebam a eufemística denominação
própria de medidas sócio-educativas, têm todas as características daquela . 52
Em segundo lugar, uma óbvia constatação criminológica: se o fundamento das
medidas de segurança é a periculosidade, em contraposição à culpabilidade dos imputáveis,
é impossível negar que o comportamento de prática de injustos penais por pessoas jurídicas
é, em geral, muito mais perigoso que o gerado por crianças, adolescentes ou portadores de
enfermidades mentais. A obediência ao princípio de intervenção mínima praticamente obriga
a este reconhecimento, afinal, não é possível que o sistema penal siga cuidando de controlar
crianças e enfermos mentais e simplesmente negligencie as pessoas jurídicas.
Em terceiro lugar, porque isso remete a uma discussão político criminal de fundo:
se devemos ou não preservar um sistema de medidas ao lado do sistema de penas como
consequência jurídica do injusto dentro do campo do controle social penal e quais os limites
derivados de princípios que a este devem ser impostos. Quiçá, com a companhia das pessoas
jurídicas seja possível lograr um esquema de garantias apropriado aos carentes de culpabilidade.
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Paulo César Busato
Professor adjunto da Universidade Federal do Paraná e da FAE.
Doutor em problemas atuais do Direito penal pela Universidad
Pablo de Olavide, de Sevilha, Espanha.
Procurador de Justiça no Estado do Paraná.
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